SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
ELEANOR SHARPSTON,
predstavljeni 28. junija 2016(1)
Zadeva C‑292/15
Hörmann Reisen GmbH
proti
Stadt Augsburg
Landkreis Augsburg
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je vložilo Vergabekammer Südbayern (odbor za javna naročila, Južna Bavarska, Nemčija))
„Javno naročilo – Storitve avtobusnega javnega potniškega prevoza – Uredba (ES) št. 1370/2007 – Člen 4(7) – Sklepanje pogodb s podizvajalci – Zahteva, da izvajalec javne službe sam opravi prevladujoči del storitev javnega potniškega prevoza – Področje uporabe – Člen 5(1) – Postopek sklenitve pogodbe – Oddaja javnega naročila v skladu z Direktivo 2004/18/ES“
1. V skladu z Direktivo 2004/18/ES(2) lahko javni naročnik uspešne ponudnike omeji pri njihovem sklepanju pogodb s podizvajalci le v zelo omejenih okoliščinah.(3) To je v skladu s ciljem prava EU glede javnih naročil, da bi se spodbudilo sodelovanje malih in srednje velikih podjetij na trgu javnih naročil in s tem prispevalo k odpiranju trga za konkurenco. Nasprotno pa je zakonodajalec EU v Uredbi (ES) št. 1370/2007(4) pri opredelitvi, kako lahko pristojni organi ukrepajo, da bi zagotovili učinkovito opravljanje storitev javnega potniškega prevoza splošnega pomena, določil posebna pravila o sklepanju pogodb s podizvajalci. Uredba št. 1370/2007 pristojnim organom omogoča, da odločijo, ali se lahko take storitve oddajo podizvajalcem ali ne, da bi čim bolje izkoristili javna sredstva. Če velja prvo, se v skladu z Uredbo kljub temu zahteva, da izbrani izvajalec sam opravi „prevladujoči del“ navedenih storitev (v nadaljevanju: zahteva po samozagotavljanju). Sodišče mora v tem predlogu za sprejetje predhodne odločbe preučiti, ali se ta posebna pravila uporabljajo za pogodbe o izvajanju avtobusnih storitev javnega potniškega prevoza, ki se morajo v skladu z Uredbo št. 1370/2007 skleniti skladno z Direktivo 2004/18. Predložitveno sodišče želi tudi smernice o obsegu zahteve po samozagotavljanju v navedeni uredbi.
Pravni okvir
Direktiva 2004/18
2. Direktiva 2004/18 usklajuje postopke za oddajo javnih naročil nad določeno vrednostjo.(5) Njen namen je zagotoviti, da za oddajo naročil, sklenjenih v državah članicah v imenu države, regionalnih ali lokalnih in drugih oseb javnega prava, „veljajo […] načelo enakopravnosti, načelo nediskriminacije, načelo vzajemnega priznavanja, načelo sorazmernosti in načelo transparentnosti“. Poleg tega naj bi tudi „jamčili odpiranje javnih naročil konkurenci“.(6) Da bi spodbudili sodelovanje malih in srednje velikih podjetij na trgu javnih naročil, Direktiva vključuje določbe o sklepanju pogodb s podizvajalci.(7)
3. V skladu s členom 1(2)(a) „javna naročila“ pomenijo „pisno sklenjene odplačne pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več javnimi naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev [v smislu Direktive 2004/18]“. V skladu s členom 1(2)(d) „javna naročila storitev“ pomenijo „javna naročila, katerih predmet je opravljanje storitev iz Priloge II, razen javnih naročil gradenj ali naročil blaga“, kar vključuje „storitve kopenskega prevoza“.(8) V skladu s členom 1(4) „koncesija za storitve“ pomeni „naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica skupaj s plačilom“.
4. V skladu s prvim odstavkom člena 25 („Oddaja naročil podizvajalcem“) „lahko naročnik v razpisni dokumentaciji zahteva oziroma država članica lahko od njega zahteva, da obveže ponudnika, da v svoji ponudbi navede vsak del naročila, ki ga morebiti namerava dati v podizvajanje tretji osebi, ter vse predlagane podizvajalce“.
Uredba št. 1370/2007
5. V skladu z uvodno izjavo 9 Uredbe št. 1370/2007 morajo imeti vsi pristojni organi v državah članicah „možnost proste izbire izvajalca javne službe ob upoštevanju interesov malih in srednje velikih podjetij in pod pogoji, določenimi s to uredbo“, da bi bila organizacija storitev javnega potniškega prevoza „kar se da prilagojena potrebam prebivalcev“. V tej uvodni izjavi je dalje navedeno, da je „[z]a zagotovitev uporabe načel preglednosti, enakega obravnavanja konkurenčnih izvajalcev in sorazmernosti pri dodeljevanju nadomestil ali izključnih pravic […] bistvenega pomena, da se v pogodbi o izvajanju javne službe med pristojnim organom in izbranim izvajalcem javne službe opredeli narav[a] obveznosti javne službe in dogovorjeno plačilo“.
6. V uvodni izjavi 19 je izrecno navedeno, da „[s]klepanje pogodb s podizvajalci lahko prispeva k učinkovitejšemu javnemu potniškemu prevozu in omogoča sodelovanje drugih podjetij, ki niso izvajalci javne službe, s katerimi so bile sklenjene pogodbe o izvajanju javne službe“. „Da pa bi kar najbolje izkoristili javna sredstva, bi moralo biti pristojnim organom omogočeno, da določijo pogoje za sklepanje podizvaja[l]skih pogodb o svojih storitvah javnega potniškega prevoza, zlasti v primeru storitev, ki jih izvaja notranji izvajalec“.
7. V členu 1(1) Uredbe št. 1370/2007 je navedeno, da je namen te uredbe „opredeliti, kako lahko pristojni organi ob upoštevanju določb prava [EU] ukrepajo na področju javnega potniškega prevoza, da bi zagotovili opravljanje storitev v splošnem interesu, ki so med drugim pogostejše, varnejše, kakovostnejše in cenejše od tistih, ki bi jih zagotovil sam trg“. Zato ta uredba „določa pogoje, po katerih pristojni organi, kadar nalagajo obveznosti javnih služb ali sklepajo pogodbe o izvajanju javne službe, izvajalcem javnih služb nadomestijo nastale stroške, in/ali dodelijo izključne pravice v zameno za izvajanje obveznosti javnih služb“.
8. V skladu s členom 1(2) se Uredba št. 1370/2007 uporablja za „nacionalno in mednarodno opravljanje storitev javnega potniškega prevoza po železnici in za ostale vrste prevoza po tirih ter za prevoz po cesti, razen za storitve, ki se opravljajo predvsem zaradi zgodovinskega ali turističnega pomena“.
9. Člen 2 vsebuje te opredelitve:
„(a) ‚javni potniški prevoz‘ pomeni storitve potniškega prevoza v splošnem gospodarskem pomenu, ki so javnosti na voljo stalno in brez diskriminacije;
(b) ‚pristojni organ‘ pomeni vsak javni organ ali skupino javnih organov države članice ali držav članic, ki ima pristojnost za poseganje v javni potniški prevoz na zadevnem geografskem območju, ali vsak organ, ki mu je podeljeno takšno pooblastilo;
[…]
(i) ‚pogodba o izvajanju javne službe‘ pomeni enega ali več pravno zavezujočih aktov, ki potrjujejo dogovor med pristojnim organom in izvajalcem javne službe, da se izvajalcu javne službe zaupa upravljanje in izvajanje storitev javnega potniškega prevoza, za katere veljajo obveznosti javne službe […]“.
10. Člen 3(1) določa, da kadar se pristojni organ odloči, da izvajalcu, ki ga izbere sam, dodeli izključno pravico in/ali nadomestilo, ne glede na vrsto nadomestila, v zameno za izvajanje obveznosti javne službe, to stori v okviru pogodbe o izvajanju javne službe.
11. Člen 4 z naslovom „Obvezna vsebina pogodb o izvajanju javne službe in splošnih pravil“ zlasti določa:
„1. Pogodbe o izvajanju javne službe in splošna pravila:
[…]
(b) vnaprej na objektiven in pregleden način določajo
(i) parametre, na podlagi katerih se izračuna morebitno nadomestilo; in
(ii) vrsto in obseg vseh dodeljenih izključnih pravic,
tako, da se prepreči čezmerna kompenzacija. […]
[…]
7. Razpisna dokumentacija in pogodbe o izvajanju javne službe na pregleden način navajajo, ali in v kakšnem obsegu je mogoče sklepanje pogodb s podizvajalci. V primeru podizvajanja se od izvajalca, ki upravlja in izvaja storitve javnega potniškega prevoza v skladu s to uredbo, zahteva, da sam opravi prevladujoči del storitev javnega potniškega prevoza. Pogodba o izvajanju javne službe, katere predmet so hkrati načrtovanje, vzpostavitev in izvajanje storitev javnega potniškega prevoza, lahko za opravljanje teh storitev dopušča sklepanje podizvajalskih pogodb. V pogodbi o izvajanju javne službe so v skladu z nacionalnim pravom in pravom [EU] določeni pogoji, ki se uporabljajo za sklepanje pogodb s podizvajalci.“
12. Člen 5 z naslovom „Sklepanje pogodb o izvajanju javne službe“ v odstavku 1 določa:
„Pogodbe o izvajanju javne službe se sklepajo v skladu s pravili, določenimi v tej uredbi. Vendar se pogodbe o izvajanju storitev in pogodbe o izvajanju javne službe, kot so opredeljene v direktivah 2004/17/ES ali 2004/18/ES, glede storitev avtobusnega ali tramvajskega javnega potniškega prevoza sklepajo v skladu z navedenima direktivama, kolikor te pogodbe niso oblikovane kot naročila koncesij za storitve, kot so opredeljena v teh direktivah. Kadar je treba pogodbe skleniti v skladu z direktivama 2004/17/ES ali 2004/18/ES, se določbe odstavkov 2 do 6 tega člena ne uporabljajo“.
13. Člen 5(2) do (6) vsebuje pravila o sklepanju pogodb o izvajanju javne službe, ki odstopajo od prava EU na področju javnih naročil. Na primer, „[p]od pogojem, da nacionalno pravo tega ne prepoveduje, se pristojni organi lahko odločijo za neposredno sklenitev pogodb o izvajanju javne službe, če je njihova povprečna letna vrednost ocenjena na manj kot 1.000.000 EUR ali če je njihov namen letno opraviti manj kot 300.000 kilometrov storitev javnega potniškega prevoza“.(9)
14. Člen 8(2) določa prehodno obdobje za izvajanje člena 5. Medtem ko se od 3. decembra 2019 za sklepanje pogodb o javnih storitvah železniškega in cestnega prevoza uporablja člen 5, države članice v tem prehodnem obdobju sprejmejo ukrepe za postopno uskladitev z navedenim členom, da bi preprečile resne strukturne težave.(10) V členu 8(2), drugi pododstavek, (3) in (4) Uredbe št. 1370/2007 so določene nadaljnje podrobnosti glede navedene zahteve o prehodnem obdobju. Vendar iz zadnjega stavka člena 8(1) izhaja, da se člen 8(2) do (4) ne uporabljajo za pogodbe o izvajanju javne službe storitev avtobusnega javnega potniškega prevoza, na katere se nanaša člen 5(1).
Dejansko stanje, postopek in predložena vprašanja za predhodno odločanje
15. Stadt Augsburg (mesto Augsburg) in Landkreis Augsburg (okrožje Augsburg) (skupaj v nadaljevanju: javna naročnika) sta 7. marca 2015 v Uradnem listu Evropske unije objavila obvestilo o naročilu, v katerem sta objavila razpis za zagotavljanje storitev avtobusnega javnega potniškega prevoza (mreža linij Lech Nord).(11) Ponudniki so lahko v skladu z navedenim obvestilom o naročilu sklenili pogodbo s podizvajalci za največ 30 % prevoznih storitev (glede na število kilometrov po voznem redu).
16. Družba Hörmann Reisen GmbH je mala ali srednje velika nemška družba, ki deluje na področju javnega prevoza. Da bi se lahko vlagateljica uspešno udeležila postopka oddaje javnega naročila, bi morala s podizvajalci skleniti pogodbo za večji delež storitev, kot je dovoljen v navedenem obvestilu.
17. Družba Hörmann Reisen je zato pri Vergabekammer Südbayern (odbor za javna naročila, Južna Bavarska, Nemčija) izpodbijala omejitev sklepanja pogodb s podizvajalci. Trdi, da se navedeni člen 5(1) Uredbe št. 1370/2007 v postopku v glavni stvari ne uporablja in da je omejitev sklepanja pogodb s podizvajalci nezdružljiva z Direktivo 2004/18. Nasprotno pa javna naročnika trdita, da se Uredba št. 1370/2007 uporablja v postopku v glavni stvari in da jima je omejitev sklepanja pogodb s podizvajalci dovoljeval člen 4(7) navedene uredbe. Zahteva po samozagotavljanju vsaj 70 % storitev, kot sta jo določila, je v skladu z obveznostjo, da izbrani izvajalec sam opravi „prevladujoči del“ zadevnega javnega potniškega prevoza.
18. Glede na to, da je izid postopkov, ki jih obravnava Vergabekammer Südbayern (odbor za javna naročila, Južna Bavarska), odvisen od tega, katera pravila EU se uporabljajo za sporni postopek oddaje javnega naročila, je ta prekinil odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložil ta vprašanja:
„(a) Ali se pri postopku oddaje javnega naročila na podlagi člena 5(1) [Uredbe št. 1370/2007] v povezavi z [Direktivo 2004/18] oziroma Direktivo 2014/24/EU načeloma uporabljajo samo določbe teh direktiv in se določbe [Uredbe (ES) št. 1370/2007], ki odstopajo od navedenih direktiv, ne smejo uporabiti?
(b) Ali torej dopustnost [takega] sklepanja […] urejajo samo pravila, ki jih je v zvezi z [Direktivo 2004/18] razvilo Sodišče, in določbe člena 63(2) [Direktive 2014/24] ali lahko javni naročnik z odstopanjem od tega tudi pri takem postopku oddaje javnega naročila na podlagi člena 4(7) [Uredbe št. 1370/2007] za ponudnike določi odstotek storitev, ki jih morajo opraviti sami (glede na število kilometrov po voznem redu)?
(c) Ali lahko javni naročnik, če se člen 4(7) […] uporablja za postopke oddaje javnih naročil na podlagi člena 5(1) [Uredbe št. 1370/2007] v povezavi z [Direktivo 2004/18] ali [Direktivo 2014/24], ob upoštevanju uvodne izjave 19 v preambuli [navedene] uredbe […] prosto določi odstotek storitev, ki jih morajo ponudniki opraviti sami, tako da je zahteva naročnika, da morajo ponudniki sami opraviti 70 % storitve glede na število kilometrov po voznem redu, upravičena?“
19. Pisna stališča so predložile družba Hörmann Reisen, javna naročnika in Evropska komisija. Obravnava ni bila zahtevana in je ni bilo.
Presoja
Uvodne ugotovitve
20. Vergabekammer Südbayern (odbor za javna naročila, Južna Bavarska) je „sodišče“ v smislu člena 267 PDEU in je torej upravičeno predložiti vprašanja v predhodno odločanje.(12)
21. Javna naročnika in Komisija se v pisnih stališčih sklicujejo na direktivi 2004/18 in 2004/17/ES.(13) Direktiva 2004/17, ki se običajno imenuje tudi „sektorska direktiva“(14), bi se v primeru, kot je ta v postopku v glavni stvari, uporabljala le, če bi javna naročnika sama zagotavljala prevozne storitve v smislu člena 5 navedene direktive.(15) Vendar Sodišče nima dovolj podatkov, da bi ugotovilo, ali je navedeni pogoj izpolnjen, in tudi če je izpolnjen, ali zaradi dejanskega stanja člen 5(2) Direktive 2004/17 izključuje uporabo navedene direktive.(16) Poleg tega v vprašanjih za predhodno odločanje Direktiva 2004/17 ni navedena. Zato navedene direktive v nadaljevanju ne bom več obravnaval.
22. Poleg tega predložitveno sodišče prosi tudi za smernice Sodišča o členih 4(7) in 5(1) Uredbe št. 1370/2007 v povezavi z direktivama 2004/18 ali 2014/24. Vendar je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso načeloma uporabiti tisto direktivo, ki je bila veljavna takrat, ko je naročnik izbral vrsto postopka, ki ga bo uporabil, in dokončno odgovoril na vprašanje, ali se opravi predhodno povabilo k oddaji ponudb za oddajo javnega naročila. Kadar pa se rok za prenos direktive, nasprotno, izteče po tem datumu, se ta direktiva ne more uporabi.(17) Tako je Sodišče pred kratkim razsodilo, da bi uporaba Direktive 2014/24 pred iztekom roka za njen prenos državam članicam, pa tudi naročnikom in gospodarskim subjektom, onemogočala, da bi imeli dovolj časa za prilagoditev novim določbam, ki jih ta direktiva uvaja.(18) To je zlasti pomembno glede oddaje javnega naročila podizvajalcem, ker člen 63(2) Direktive 2014/24 uvaja precejšnje spremembe v primerjavi s členom 25 Direktive 2004/18.(19) V zadevi v postopku v glavni stvari je bilo obvestilo o naročilu objavljeno 7. marca 2015, to je več kot eno leto pred rokom za prenos Direktive 2014/24. V postopku v glavni stvari se torej Direktiva 2014/24 ne uporablja ratione temporis in bom zato vprašanja predložitvenega sodišča obravnaval le s stališča Uredbe št. 1370/2007 in Direktive 2004/18.
23. Predložitveno sodišče ne daje nobenih podatkov o vrednosti spornih pogodb o izvajanju javne službe. Vendar je v obvestilu o naročilu v Uradnem listu Evropske unije navedeno, da naj bi naročilo vključevalo približno 639.000 kilometrov avtobusnega javnega potniškega prevoza.(20) Zdi se mi, da Komisija verjetno pravilno sklepa, da vrednost naročila presega prag za uporabo Direktive 2004/18.(21) Vendar mora o tem nazadnje odločiti predložitveno sodišče.
24. Predložitveno sodišče s prvim in drugim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali storitve avtobusnega javnega potniškega prevoza, ki so predmet spornega sklepanja pogodb o izvajanju javne službe, urejajo posebna pravila o sklepanju pogodb s podizvajalci v členu 4(7) Uredbe št. 1370/2007, čeprav bi moralo biti navedeno naročilo oddano v skladu z Direktivo 2004/18. Zato bom ti vprašanji obravnaval skupaj. Tretje vprašanje je drugačno, saj se nanaša na obseg zahteve po samozagotavljanju v drugem stavku člena 4(7). Zato bom navedeno vprašanje obravnaval posebej.
Prvo in drugo vprašanje: Ali je treba pri sklepanju pogodbe o izvajanju javne službe storitev avtobusnega ali tramvajskega javnega potniškega prevoza upoštevati posebna pravila o sklenitvi pogodb s podizvajalci iz člena 4(7) Uredbe št. 1370/2007?
25. Ni sporno, da pogodba, ki se obravnavana v postopku v glavni stvari, zadeva storitve javnega potniškega prevoza po cesti v smislu člena 1(2) Uredbe št. 1370/2007. Prav tako ni sporno, da pogodba zadeva „storitve avtobusnega javnega potniškega prevoza“ v smislu člena 5(1) navedene uredbe.
26. Sklicevanje, navedeno v členu 5(1), na postopek sklepanja pogodbe, ki je določen v direktivah o javnih naročilih, izključuje koncesijo za storitve, kot so opredeljene v navedenih direktivah.(22) Sodišče je iz navedenih opredelitev sklepalo, da pri javnem naročilu storitev naročnik plača neposredno ponudniku storitev, medtem ko plačilo pri koncesiji za storitve obsega pravico izkoriščanja storitve (kot take oziroma to pravico skupaj s plačilom).(23) Tukaj pa je v obvestilu o naročilu v Uradnem listu Evropske unije navedeno, da naj bi uspešni ponudnik mesečno prejemal plačilo od javnih naročnikov.(24) Čeprav mora o tem nazadnje odločiti predložitveno sodišče, menim, da bi moralo Sodišče zato ravna na podlagi dejstva, da navedeno naročilo ni koncesija za storitve v smislu Direktive 2004/18.
27. Iz tega sledi, da je treba v skladu s členom 5(1) Uredbe št. 1370/2007 sporno pogodbo o izvajanju javne službe skleniti v skladu z Direktivo 2004/18 in ne v skladu s posebnimi pravili za oddajo iz člena 5(2) do (6) navedene uredbe ali v skladu s prehodnimi določbami iz člena 8(2) do (4) iste uredbe.(25)
28. Ali to pomeni, da se posebna pravila o sklenitvi pogodbe s podizvajalci iz člena 4(7) Uredbe št. 1370/2007 za navedeno pogodbo ne uporabljajo?
29. Odgovor na navedeno vprašanje zahteva podrobnejšo preučitev člena 5(1) Uredbe št. 1370/2007. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča je treba pri razlagi določbe prava EU upoštevati ne le njeno besedilo, ampak tudi njeno sobesedilo in cilje, ki se želijo doseči z ureditvijo, katere del je.(26)
30. Prvič, glede besedila člena 5(1) je v prvem stavku te določbe navedeno, da se pogodbe o izvajanju javne službe javnega potniškega prevoza sklepajo „v skladu s pravili, določenimi v [Uredbi št. 1370/2007]“.
31. V drugem stavku je navedeno odstopanje od pravila iz prvega stavka za storitve avtobusnega ali tramvajskega javnega potniškega prevoza, kolikor te pogodbe niso oblikovane kot naročila koncesij za storitve, v tretjem stavku pa je pojasnjen obseg navedenega odstopanja, in sicer kadar je treba pogodbe skleniti v skladu z direktivama 2004/17/ES ali 2004/18/ES, se „določbe odstavkov od 2 do 6 [člena 5] ne uporabljajo“. Odstopanje iz drugega stavka člena 5(1) tako izključno zadeva posebna pravila o postopkih sklepanja pogodb iz navedenih odstavkov. Tretji stavek ne bi bil smiseln, če bi bil namen zakonodajalca izvzeti pogodbe za zagotavljanje storitev avtobusnega ali tramvajskega javnega potniškega prevoza, razen koncesij za storitve s področja drugih določb Uredbe št. 1370/2007, vključno s pravili o sklepanju pogodb s podizvajalci iz člena 4(7). V okoliščinah postopka v glavni stvari člen 4(7) tako pomeni lex specialis glede na pravila sklepanja pogodb s podizvajalci, ki veljajo na podlagi člena Direktive 2004/18.
32. V nasprotju s trditvijo družbe Hörmann Reisen ta razlaga ni v nasprotju z izrazom „izvajalec, ki upravlja in izvaja storitve javnega potniškega prevoza v skladu [z Uredbo št. 1370/2007]“ iz člena 4(7).(27) Namen člena 5(1) ni storitve avtobusnega ali tramvajskega javnega potniškega prevoza popolnoma izključiti s področja navedene uredbe, ampak določiti precej bolj omejeno odstopanje. Zato Uredba št. 1370/2007 ureja opravljanje takih prevoznih storitev s strani izvajalcev javne službe,(28) ob upoštevanju samo navedenega omejenega odstopanja.
33. Okvir člena 5(1) dodatno podpira navedeno razlago. Odstopanje za avtobusni ali tramvajski javni potniški prevoz je navedeno v določbi, ki ureja „Sklepanje pogodb o izvajanju javne službe“. V Uredbi št. 1370/2007 se tako to vprašanje med drugim jasno razlikuje od „Obvezne vsebine pogodb o izvajanju javne službe in splošnih pravil“, ki jih ureja člen 4.
34. Poleg tega je moja ugotovitev v skladu s področjem uporabe Uredbe št. 1370/2007, kot je opredeljeno v členu 1(2). V navedeni določbi je med drugim navedeno, da se Uredba uporablja „za nacionalno in mednarodno opravljanje storitev javnega potniškega prevoza […] po cesti […]“. To besedilo v povezavi s tretjim stavkom člena 5(1) jasno potrjuje, da zakonodajalec dejansko ni nameraval s področja uporabe Uredbe št. 1370/2007 popolnoma izključiti pogodb za storitve avtobusnega javnega potniškega prevoza, ki niso naročila koncesij za storitve.
35. Nazadnje, ta razlaga prispeva k namenu Uredbe, da pristojnim organom omogoča opravljanje storitev v splošnem interesu – kot so sporne avtobusne storitve javnega potniškega prevoza – ki so med drugim pogostejše, varnejše, kakovostnejše in cenejše od tistih, ki bi jih zagotovil sam trg.(29)
36. V skladu z uvodno izjavo 9 Uredbe št. 1370/2007 pa se s sledenjem navedenemu namenu predpostavlja, da imajo pristojni organi možnost proste izbire izvajalca javne službe ob upoštevanju interesov malih in srednje velikih podjetij in pod pogoji iz te uredbe. Čeprav je zakonodajalec EU priznal, da lahko sklepanje pogodb s podizvajalci prispeva k učinkovitejšemu potniškemu prevozu, pa je tudi potrdil, „[d]a pa bi kar najbolje izkoristili javna sredstva, bi moralo biti pristojnim organom omogočeno, da določijo pogoje za sklepanje podizvajalskih pogodb o svojih storitvah javnega potniškega prevoza“. Člen 4(7) Uredbe št. 1370/2007 zato pristojnim organom daje možnost, da se odločijo, ali lahko sklepanje pogodbe s podizvajalci, odvisno od okoliščin, prispeva k najučinkovitejšemu zagotavljanju storitev potniškega prevoza v splošnem interesu.(30)
37. V Uredbi ne vidim ničesar, kar bi kazalo, da je zakonodajalec EU pristojnim organom nameraval odvzeti to možnost, kadar sklepajo pogodbe za zagotavljanje storitev avtobusnega javnega prevoza, ki niso oblikovane kot naročila koncesij za storitve.
38. Zato ugotavljam, da je treba člen 5(1) Uredbe št. 1370/2007 razlagati tako, da pogodbo o izvajanju javne službe za avtobusni javni potniški prevoz, kot je ta v postopku v glavni stvari, ki ni oblikovana kot naročilo koncesije za storitve, kot je opredeljeno v Direktivi 2004/18/ES, in ki jo je treba skleniti v skladu z navedeno direktivo, ureja Uredba št. 1370/2007, razen pravil v zvezi s sklenitvijo pogodb o izvajanju javne službe iz člena 5(2) do (6) navedene uredbe. Za tako pogodbo torej veljajo posebna pravila o sklepanju pogodb s podizvajalci, kot so določena v členu 4(7) Uredbe št. 1370/2007.
Tretje vprašanje: Obseg zahteve po samozagotavljanju v drugem stavku člena 4(7) Uredbe št. 1370/2007.
39. Člen 4(7) določa tri splošne zahteve v zvezi s sklepanjem pogodb s podizvajalci. Prvič, pristojni organi „na pregleden način navajajo“, ali in v kakšnem obsegu je mogoče sklepanje pogodb s podizvajalci. Drugič, v primeru podizvajanja se od uspešnega ponudnika kljub temu zahteva, da sam opravi „prevladujoči del“ storitev javnega potniškega prevoza, ki so mu zaupane v skladu z Uredbo št. 1370/2007. Tretjič, v pogodbi o izvajanju javne službe so določeni pogoji, ki se uporabljajo za sklepanje pogodb s podizvajalci. Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali zahteva po samozagotavljanju v drugem stavku člena 4(7) pomeni minimalno zahtevo in ali imajo zato pristojni organi široko polje proste presoje, da nadalje omejijo podizvajanje.
40. Izraz „prevladujoči del“ ni natančen. Zato pristojnim organom nedvomno pušča določeno polje proste presoje. Tukaj bi opozoril, da zahteva, naj izbrani izvajalec zagotavlja nek prevladujoči del storitev javnega potniškega prevoza, in zahteva, naj zagotavlja določeni prevladujoči del storitev, nista enaki.(31) Zato drugega stavka člena 4(7) ne razumem kot zahteve, naj izbrani izvajalec sam opravi „vsaj 50 %“ zadevnih storitev. Zdi se, da tako razumevanje potrjujejo druge jezikovne različice člena 4(7).(32)
41. Družba Hörmann Reisen v bistvu trdi, da je v zahtevi iz člena 4(7) določena najvišja stopnja samozagotavljanja, ki jo lahko naložijo pristojni organi. Kot je zapisano v uvodni izjavi 19, lahko sklepanje pogodb s podizvajalci prispeva k učinkovitejšemu javnemu potniškemu prevozu. Zato pristojni organi ne smejo naložiti zahteve po samozagotavljanju, ki pomeni več kot „prevladujoči del“ zadevnih storitev – na primer „večino“ ali „veliko večino“ navedenih storitev. Družba Hörmann Reisen zato ugotavlja, da je zadevna minimalna zahteva po samozagotavljanju v postopku v glavni stvari (70 %) nezdružljiva z drugim stavkom člena 4(7), če se navedena določba uporablja v teh postopkih.
42. S tem se ne strinjam. Iz besedila člena 4(7), namena navedene določbe in zgodovine nastanka zakonodajnega akta izhaja, da je v drugem stavku pri zahtevi po samozagotavljanju določena samo minimalna zahteva.
43. Prvič, zahtevo iz drugega stavka 4(7) je treba razumeti v povezavi z načelom iz prvega stavka, da razpisna dokumentacija in pogodbe o izvajanju javne službe na pregleden način navajajo, ali je dovoljeno sklepanje pogodb s podizvajalci („considered“ v angleškem besedilu), in če je tako, v kakšnem obsegu. Navedeni stavek kaže, da imajo pristojni organi za omejitev sklepanja podizvajalskih pogodb široko polje proste presoje.
44. Poleg tega je v tretjem stavku člena 4(7) navedeno, da lahko pristojni organi za pogodbe o izvajanju javne službe, „katere predmet so hkrati načrtovanje, vzpostavitev in izvajanje storitev javnega potniškega prevoza“, za opravljanje teh storitev „dopušča[jo] sklepanje podizvajalskih pogodb“.(33) Ker je tretji stavek izjema od pravila v drugem stavku, njegovo besedilo kaže, da zadnjenavedeni vsebuje le minimalno zahtevo.
45. Poleg tega preprečevanje, da bi pristojni organi od izbranega izvajalca zahtevali, naj sam opravi večino storitev ali vse storitve javnega potniškega prevoza, ne bi bilo v skladu z namenom zakonodajalca EU, ki želi tem organom dati možnost, da čim bolj izkoristijo javna sredstva pri organizaciji storitev javnega potniškega prevoza.(34) Prav tako bi bilo to težko utemeljiti glede na (nedvomno) pravico pristojnih organov do izvzetja vseh oblik sklepanja pogodb s podizvajalci (ta pravica jasno izhaja iz besedne zveze „navajajo […] ali […] je mogoče sklepanje pogodb s podizvajalci“ iz prvega stavka člena 4(7)).
46. Nazadnje, navedeno razlago potrjuje zgodovina nastanka Uredbe št. 1370/2007. Drugi stavek člena 4(7) izhaja iz spremembe, ki jo je Evropski parlament uvedel v drugi obravnavi.(35) Odbor za promet in turizem pri Evropskem parlamentu jo je utemeljil tako: „če bodo vsi preizkusi v zvezi z uporabo vozil in osebjem preneseni na podizvajalce, ki bi v podizvajanje prevzeli vse delo, obstaja nevarnost, da bi to negativno vplivalo na veljavne socialne standarde in standarde kakovosti. To se lahko prepreči samo tako, da se v primeru podizvajanja od podjetja, ki izvaja pogodbo o izvajanju javne službe, zahteva, naj samo opravi večino storitev javnega potniškega prevoza […]“.(36) Zdi se mi jasno, da z obvestilom o naročilu, v katerem se je od izbranega javnega izvajalca storitev zahtevalo, naj sam opravi „prevladujoči del“ – ali celo vse navedene storitve – javnih potniških storitev, navedenega cilja ni mogoče ogroziti.
47. V zvezi s tem menim, da javni naročnik v primeru, kot je ta v postopku v glavni stvari, ni kršil zahteve iz drugega stavka člena 4(7) Uredbe št. 1370/2007, če je v obvestilu o naročilu navedel, da uspešni ponudnik ni upravičen sklepati pogodbe s podizvajalcem za več kot 30 % storitev avtobusnega javnega potniškega prevoza (glede na število kilometrov po voznem redu), ki so mu bile zaupane s pogodbo o izvajanju javne službe.
Predlog
48. Ob upoštevanju navedenega Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki mu jih je postavilo Vergabekammer Südbayern (odbor za javna naročila, Južna Bavarska, Nemčija), odgovori:
1. Člen 5(1) Uredbe (ES) št. 1370/2007 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. oktobra 2007 o javnih storitvah železniškega in cestnega potniškega prevoza ter o razveljavitvi uredb Sveta (EGS) št. 1191/69 in št. 1107/70 je treba razlagati tako, da pogodbo o izvajanju javne službe za avtobusni javni potniški prevoz, kot je ta v postopku v glavni stvari, ki ni oblikovana kot naročilo koncesije za storitve, kot je opredeljeno v Direktivi 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, in ki jo je treba skleniti v skladu z navedeno direktivo, ureja Uredba št. 1370/2007, razen pravil v zvezi s sklenitvijo pogodb o izvajanju javne službe iz člena 5(2) do (6) navedene uredbe. Za tako pogodbo torej veljajo posebna pravila o sklepanju pogodb s podizvajalci, kot so določena v členu 4(7) Uredbe št. 1370/2007.
2. Iz drugega stavka člena 4(7) Uredbe št. 1370/2007 izhaja, da lahko pristojni organ v primeru, kot je ta v postopku v glavni stvari, v obvestilu o naročilu podrobno opredeli, da uspešni ponudnik ni upravičen sklepati pogodb s podizvajalci za več kot 30 % storitev avtobusnega javnega potniškega prevoza (glede na število kilometrov po voznem redu), ki so mu bile zaupane s pogodbo o izvajanju javne službe.