SENTENZA DEL TRIBUNALE (Quinta Sezione ampliata)
25 marzo 1999 (1)
«Concorrenza Regolamento (CEE) n. 4064/89 Decisione che dichiara una
concentrazione incompatibile con il mercato comune Ricorso di annullamento
Ricevibilità Interesse ad agire Ambito di applicazione territoriale del
regolamento n. 4064/89 Posizione dominante collettiva Impegni»
Nella causa T-102/96,
Gencor Ltd, società di diritto sudafricano, con sede in Johannesburg (Repubblica
del Sudafrica), con gli avv.ti K. Paul Lasok, QC, e David H. Hall, solicitors in
Londra, con domicilio eletto in Lussemburgo presso lo studio dell'avv. Marc
Loesch, 11, rue Goethe,
contro
Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal signor Richard Lyal,
membro del servizio giuridico, in qualità di agente, con domicilio eletto in
Lussemburgo presso il signor Carlos Gómez de la Cruz, membro del servizio
giuridico, Centre Wagner, Kirchberg,
sostenuta da
Repubblica federale di Germania, rappresentata dai signori Ernst Röder,
Ministerialrat presso il ministero federale dell'Economia e della Tecnologia, e
Berndd Klake, Oberregierungsrat, in qualità di agenti,
avente ad oggetto la domanda di annullamento della decisione della Commissione
24 aprile 1996, n. 97/26/CE che dichiara una concentrazione incompatibile con il
mercato comune e con il funzionamento dell'accordo sullo Spazio economico
europeo (caso n. IV/M.619 Gencor/Lonrho) (GU 1997, L 11, pag. 30).
IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO
DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Quinta Sezione ampliata),
composto dai signori J. Azizi, presidente, B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas,
R.M. Moura Ramos e M. Jaeger, giudici,
cancelliere: J. Palacio González e A. Mair, Amministratori
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 18
febbraio 1998,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
I fatti all'origine della controversia
1. L'operazione di concentrazione in esame
I partecipanti all'operazione di concentrazione
- 1.
- La Gencor Ltd (in prosieguo: «Gencor») è una società di diritto sudafricano. Essa
è la società madre di un gruppo le cui attività principali si collocano nel settore
minerario e metallurgico.
- 2.
- La Impala Platinum Holdings Ltd (in prosieguo: «Implats») è una società di diritto
sudafricano che raggruppa le attività della Gencor pertinenti al settore dei metalli
del gruppo del platino. Il suo capitale è detenuto per il 46,5% dalla Gencor e per
il 53,5% da azionisti diversi ed è controllata dalla Gencor ai sensi dell'art. 3, n. 3,
del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064/89 relativo al
controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU L 395, pag. 1),
rettificata con GU 1990, L 257, pag. 13, in prosieguo: il «regolamento n. 4064/89»).
- 3.
- La Lonrho Plc (in prosieguo: «Lonrho») è una società di diritto inglese. Essa è la
casa madre di un gruppo che svolge attività diversificate nel settore minerario e
metallurgico, come pure nell'industria alberghiera, nell'agricoltura e nel commercio
in generale.
- 4.
- La Eastern Platinum Ltd (in prosieguo: «Eastplats») e la Western Platinum Ltd
(in prosieguo: «Westplats»), generalmente conosciute sotto il nome di Lonrho
Platinum Division (in prosieguo: «DPL»), sono società di diritto sudafricano che
raggruppano le attività della Lonrho nel settore dei metalli del gruppo del platino.
Il loro capitale è detenuto per il 73% dalla Lonrho e tramite la Implats, per il 27%
dalla Gencor. Alla partecipazione di quest'ultima si deve aggiungere un patto tra
azionisti concluso il 15 gennaio 1990 tra i gruppi Gencor e Lonrho (in prosieguo:
«patto tra azionisti»). Tale patto prevede che ciascun azionista designa un numero
eguale di amministratori nel Consiglio di amministrazione che si ripartiscono i diritti
di voto in pari misura e nessuno dei quali ha un voto decisivo. L'accordo del
Consiglio d'amministrazione è necessario per talune decisioni, in particolare nei
seguenti settori: diversificazione delle attività della DPL, importo dei dividenti da
distribuire, piano strategico e bilancio annuale, approvazione dei conti annuali e
modifica del tasso di remunerazione degli azionisti. L'accordo degli azionisti è
necessario per le decisioni importanti di investimento e di cessione. Le attività di
gestione restano assicurate, in virtù degli accordi stipulati tra la Eastplats e la
Westplats (in prosieguo: «accordi di gestione»), dalla Lonrho Management Services
(in prosieguo: «LMS»), società di diritto sudafricano, controllata dalla Lonrho.
Il Progetto dell'operazione di concentrazione
- 5.
- La Gencor e la Lonrho progettavano di prendere in comune il controllo della
Implats e, tramite tale imprese, della Eastplats e della Westplats (DPL) al termine
di un'operazione che doveva svolgersi di due fasi. La prima fase doveva consentire
l'assunzione del controllo della Implats da parte della Gencor e Lonrho in comune.
La seconda fase era intesa a conferire alla Implats il controllo esclusivo della
Eastplats e della Westplats. In contropartita della cessione della sua partecipazione
nel capitale della Eastplats e della Westplats, la Lonrho doveva aumentare la sua
partecipazione nella Implats.
- 6.
- A conclusione dell'operazione, la Implats doveva detenere il controllo esclusivo
dell'Eastplats e della Westplats. Essa stessa doveva essere detenuta per il 32%
dalla Gencor, per il 32% dalla Lonrho e per il 36% da azionisti diversi. Un'accordo
sulla designazione degli amministratori e sulle modalità di voto doveva, del resto,
disciplinare il comportamento dei due principali azionisti per quanto riguarda le
questioni di speciale rilievo della vita sociale della Implats offrendone così a loro
il controllo in comune.
2. Il procedimento amministrativo
- 7.
- Il 20 giugno 1995, la Gencor e la Lonrho hanno annunciato la conclusione di un
accordo quadro inteso a mettere in comune le loro rispettive attività nel settore dei
metalli del gruppo del platino. Lo stesso giorno, le parti hanno indirizzato alla
Commissione una copia del comunicato stampa che annunciava l'operazione.
- 8.
- Il 22 agosto 1995, l'Ufficio sudafricano per la concorrenza (South African
Competition Board) faceva sapere alle parti che, alla luce dei documenti che le
avevano trasmesso il 14 agosto 1995, l'operazione non sollevava problemi sul piano
del diritto sudafricano della concorrenza.
- 9.
- Il 10 novembre 1995, la Gencor e la Lonrho firmavano una serie di accordi relativi
all'operazione di concentrazione. Tra tali documenti figurava l'accordo di acquisto,
la cui esecuzione era subordinata al realizzarsi di talune condizioni sospensive, e,
in particolare, l'approvazione dell'operazione da parte della Commissione entro il
30 giugno 1996 o dell'accordo tra le parti, al più tardi entro il 30 settembre 1996,
conformemente alle clausole 3.1.8 e 3.3 dell'accordo di acquisto.
- 10.
- Il 17 novembre 1995, la Gencor e la Lonrho hanno comunicato congiuntamente
alla Commissione tali accordi nonché gli allegati agli stessi mediante il modulo CO,
conformemente all'art. 4, n. 1 del regolamento n. 4064/89.
- 11.
- Con decisione 8 dicembre 1995, la Commissione ha ordinato di sospendere la
realizzazione dell'operazione di concentrazione ai sensi dell'art. 7, n. 2, e
dell'art. 18, n. 2 del medesimo regolamento finché non abbia adottato una decisione
definitiva.
- 12.
- Con decisione 20 dicembre 1995, ha ritenuto che l'operazione di concentrazione
poneva seri dubbi per quanto riguarda la sua compatibilità con il mercato comune
e ha dato pertanto corso al procedimento previsto dal regolamento n. 4064/89,
conformemente all'art. 6, n. 1, lett. c) dello stesso.
- 13.
- Il 13 marzo 1996, la Anglo American Corporation of South Africa Ltd (in
prosieguo: «AAC» ha acquisito una partecipazione del 6% nel capitale della
Lonrho con un diritto di prelazione su un altra partecipazione del 18%. Essa è il
principale concorrente della Gencor e della Lonrho nel settore dei metalli del
gruppo del platino, tramite la Società Amplats, la quale è con essa collegata e che
è il primo fornitore mondiale.
- 14.
- A seguito di una riunione organizzata dalla Commissione il 13 marzo 1996, la
ricorrente e la Lonrho iniziavano delle discussioni con i servizi della Commissione
al fine di esaminare la possibilità di proporre degli impegni in applicazione
dell'art. 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89.
- 15.
- Il 27 marzo 1996, la Commissione comunicava alla Gencor e alla Lonrho che una
delle sue principali preoccupazioni sull'operazione di concentrazione era data
dall'eventualità di una limitazione della produzione, che sarebbe tale da esercitare
sui prezzi una pressione sempre crescente. Ha ricordato, a questo proposito, che
gli obblighi di comportamento che sono stati assunti non vengono di norma
accettati dall'Autorità comunitaria.
- 16.
- IL 1° aprile 1996, dopo una serie di riunioni e di proposte a tal riguardo, la Gencor
e la Lonrho hanno presentato l'ultima versione degli impegni che essi proponevano.
Tali impegni riguardavano, in particolare, il volume di produzione di un particolare
impianto.
- 17.
- Con lettera 2 aprile 1996, la Commissione ha criticato tale proposte d'impegno, per
il motivo che esse non rispondevano alle sue preoccupazioni. In particolare, ha
fatto rilevare le difficoltà che la verifica di tali impegni comporterebbe e i problemi
che l'annullamento dell'operazione avrebbe provocato qualora i detti impegni
fossero stati violati. Ha aggiunto che tali proposte non tenevano conto della
prevedibile evoluzione della domanda.
- 18.
- Il 9 aprile 1996 il Comitato consultivo in materia di concentrazione fra imprese (in
prosieguo: «il Comitato consultivo» ha reso noto il suo parere sull'operazione di
concentrazione e sugli impegni proposti dalla ricorrente e dalla Lonrho. Esso ha
manifestato il suo accordo sulla proposta di decisione della Commissione per
quanto riguarda la natura della concentrazione, la sua dimensione comunitaria, i
pertinenti mercati di prodotti e geografici, nonché l'insufficienza degli impegni
presentati. La maggioranza dei membri di tale comitato ha condiviso l'analisi della
Commissione secondo la quale l'operazione di concentrazione implicava la
creazione di una posizione dominante oligopolistica sul mercato di cui trattasi,
nonché la sua conclusione secondo la quale l'operazione sarebbe incompatibile con
il mercato comune e il funzionamento dello Spazio economico europeo (in
prosieguo: «SEE»). Una minoranza dei membri del detto Comitato ha manifestato
dubbi per quanto riguarda la possibilità di applicare il regolamento n. 4064/89 alle
situazioni di dominio oligopolistico, il che ha comportato l'astensione di tali membri
sulla questione se l'operazione sia o no incompatibile con il mercato comune e il
funzionamento dello SEE.
- 19.
- Il 19 aprile 1996 il ministro sudafricano incaricato per gli affari esteri ha trasmesso
ufficialmente alla Commissione le osservazioni del suo governo sull'operazione di
concentrazione prevista. In questa lettera, si è limitato a dichiarare che non
intendeva contestare la posizione di politica della concorrenza adottata dalla
Commissione nel settore delle concentrazioni e delle pratiche collusive ma che,
tenuto conto dell'importanza delle risorse minerarie per l'economia dell'Africa del
Sud, auspicava dare preferenza all'azione sui casi di collusione effettiva, qualora si
manifestassero. Nel caso di specie, il governo sudafricano considerava che, in talune
situazioni, due concorrenti di pari forza erano preferibili alla situazione di allora,
dove esisteva una sola impresa mineraria dominante nel settore. Al suo parere, per
quanto il grosso delle riserve di platino fossero situate nel suo paese, quelle situate
all'estero potevano in teoria soddisfare la domanda per 20 anni, senza tener conto
delle importanti potenziali risorse dello Zimbabwe. Infine, il governo sudafricano
esprimeva il suo auspicio di valutare tali questioni assieme alla Commissione e
chiedeva che la decisione fosse rinviata fino al momento dell'organizzazione di tali
discussioni.
- 20.
- Con decisione 24 aprile 1996, n. 97/26/CE (GU L 1997, L 11, pag. 13, in prosieguo:
la «decisione controversa»), la Commissione ha dichiarato l'operazione di
concentrazione incompatibile con il mercato comune e il funzionamento del SEE
in applicazione dell'art. 8, n. 3 del regolamento n. 4064/89, perché il risultato
dell'operazione sarebbe stata la creazione di una posizione dominante duopolistica
della Amplats e dello Implats/DPL sul mercato mondiale del platino e del rodio,
con il risultato che nel mercato comune la effettiva concorrenza ne verrebbe
ostacolata in modo significativo.
- 21.
- Con lettera 21 maggio 1996, la Lonrho ha comunicato alla ricorrente che non
intendeva prolungare dal 30 giugno al 30 settembre 1996 il termine prescritto
dall'accordo di acquisto per la realizzazione delle condizioni sospensive, poiché la
condizione dell'approvazione dell'operazione da parte della Commissione,
menzionata nella clausola 3.1.8 dell'accordo non si è avverata entro i tempi
prestabiliti.
Il procedimento giudiziario
- 22.
- Il 28 giugno 1996, la ricorrente ha proposto il presente ricorso di annullamento
avverso la decisione controversa.
- 23.
- Il 3 dicembre 1996, la ricorrente ha formulato una domanda di misure di
organizzazione del procedimento o di mezzi istruttori in applicazione degli artt. 49,
64 e 65 del regolamento di procedura al fine di stabilire in modo preciso lo status
giuridico e la portata delle lettere ufficiali delle autorità sudafricane per la
concorrenza, come pure l'ambito di applicazione e le condizioni di attuazione del
diritto sudafricano della concorrenza.
- 24.
- Il 18 dicembre 1996, il 24 gennaio e il 30 luglio 1997 la Commissione ha presentato
le sue osservazioni in merito a tale domanda.
- 25.
- Il 25 novembre e il 3 dicembre 1996, la Repubblica federale di Germania e il
Regno Unito di Gran Bretagna e d'Irlanda del Nord hanno presentato una
domanda d'intervento a sostegno delle conclusioni della Commissione.
- 26.
- L'11 dicembre 1996 e il 3 gennaio 1997 la ricorrente ha chiesto che a taluni
elementi del fascicolo fosse riservato un trattamento confidenziale nei confronti
della Repubblica federale di Germania e, rispettivamente, del Regno Unito.
- 27.
- Il 19 febbraio 1997, il Tribunale ha chiesto alla ricorrente e alla Lonrho di
rispondere a taluni quesiti sulla ricevibilità del ricorso e di produrre taluni
documenti. Il 1° aprile e, rispettivamente, il 10 marzo 1997, la ricorrente e la
Lonrho hanno risposto ai quesiti loro rivolti dal Tribunale. La ricorrente ha
depositato i documenti richiesti, cioè gli accordi di gestione conclusi il 15 gennaio
1990 dalla Eastplats e dalla Westplats con la LMS, nonché l'accordo conosciuto
sotto il nome di patto tra azionisti concluso pure il 15 gennaio 1990 tra la Gencor
e la Lonrho a proposito del controllo della DPL.
- 28.
- Con ordinanza 3 giugno 1997, il Presidente della quinta sezione ampliata del
Tribunale ha, da un lato, ammesso l'intervento della Repubblica federale di
Germania e del Regno Unito di Gran Bretagna e d'Irlanda del Nord e, dall'altro,
accolto parzialmente la domanda di trattamento riservato.
- 29.
- Il 27 giugno 1997, la ricorrente ha presentato una domanda complementare di
trattamento confidenziale per quanto riguarda taluni dati del fascicolo.
- 30.
- Con ordinanza 16 luglio 1997, il Presidente della quinta Sezione ampliata del
Tribunale accoglieva tale domanda.
- 31.
- Il 22 settembre 1997 il Regno Unito di Gran Bretagna e d'Irlanda del Nord ha
rinunciato al suo intervento. Il 26 settembre 1997 la Repubblica federale di
Germania ha depositato le sue memorie d'intervento.
- 32.
- Su relazione del giudice relatore, il Tribunale ha deciso di passare alla fase orale
e, nel contesto delle misure di organizzazione del procedimento previste all'art. 64
del regolamento di procedura, la ricorrente e la Commissione sono state invitate
a produrre il testo completo degli impegni proposti dai partecipanti alla
concentrazione nel corso della fase amministrativa del procedimento. Le parti
hanno prodotto il documento richiesto il 6, e, rispettivamente, 12 febbraio 1998.
- 33.
- All'udienza del 18 febbraio 1994 sono state sentite le difese svolte dalle parti e le
loro risposte ai quesiti orali loro rivolti dal Tribunale.
- 34.
- Con lettera 17 luglio 1998, il Tribunale ha chiesto alla ricorrente se, alla luce della
sentenza della Corte del 31 marzo 1998, Francia e a./Commissione (C-68/94 e
C-30/95, Racc. pag. I-1375), rinunciava al motivo che deduce che le concentrazioni
che creano una posizione dominante collettiva non entrano nel campo di
applicazione del regolamento n. 4064/89. Con lettera 29 luglio 1998, la ricorrente
ha risposto alla domanda postale dal Tribunale.
Le conclusioni delle parti
- 35.
- La ricorrente conclude che il Tribunale voglia:
annullare la decisione controversa;
condannare la Commissione alle spese.
- 36.
- La Commissione conclude che il Tribunale voglia:
dichiarare il ricorso irricevibile e respingerlo;
in subordine, dichiararlo infondato e respingerlo.
condannare la ricorrente alle spese.
- 37.
- La Repubblica federale di Germania conclude che il Tribunale voglia respingere
il ricorso.
Sulla ricevibilità
Gli argomenti della convenuta
- 38.
- La Commissione deduce l'irricevibilità del ricorso per il motivo che la ricorrente
non ha più interesse ad agire. Infatti, la posizione giuridica della ricorrente non
verrebbe modificata da una decisione del Tribunale a lei favorevole in quanto
l'operazione notificata non potrebbe più essere realizzata.
- 39.
- La Commissione sottolinea a questo proposito che l'operazione prevista tra la
Gencor e la Lonrho era subordinata a talune condizioni sospensive, tra le quali
figurava l'ottenimento dell'autorizzazione da parte della Commissione ai sensi degli
artt. 7, n. 1, lett. a) o lett. b), o 8, n. 2 del regolamento n. 4064/89. Rileva che
questa condizione doveva realizzarsi entro e non oltre il 30 giugno 1996, pena la
decadenza dell'accordo di acquisto nel suo insieme, conformemente alla clausola
3.3 dello stesso. Rileva infine che la proroga della data di scadenza del termine al
30 settembre 1996, la cui possibilità era prevista nella medesima clausola, sulla base
di un accordo scritto tra le parti, è stata rifiutata dalla Lonrho con lettera 21
maggio 1996.
Giudizio del Tribunale
- 40.
- Si deve ricordare che un ricorso di annullamento promosso da una persona fisica
o giuridica è ricevibile solo in quanto il ricorrente ha interesse a che sia annullato
l'atto impugnato (sentenza del Tribunale 9 novembre 1994, Scottish
Football/Commissione, T-46/92, Racc. pag. II-1039, punto 14). Un siffatto interesse
sussiste solo se l'annullamento dell'atto è idoneo, di per sé, a produrre conseguenze
giuridiche (sentenza della Corte 24 giugno 1986, Akzo Chemie/Commissione, 53/85,
Racc. pag. 1965, punto 21).
- 41.
- Si deve a questo proposito rilevare che, secondo l'art. 176 del Trattato CE,
l'istituzione da cui emana l'atto annullato è tenuta a prendere i provvedimenti che
l'esecuzione della sentenza importa. Questi provvedimenti non attengono alla
scomparsa dell'atto dall'ordinamento giuridico comunitario, poiché tale scomparsa
è la conseguenza dell'annullamento stesso ad opera del giudice. Esse riguardano,
in particolare, l'annullamento degli effetti prodotti dall'atto di cui trattasi e che
sono inficiati dalle illegittimità accertate. L'annullamento di un atto già eseguito o
che nel frattempo è stato abrogato a decorrere da una data determinata è sempre
idoneo a produrre conseguenze giuridiche. Infatti, l'atto ha potuto produrre effetti
giuridici durante il periodo nel corso del quale è stato in vigore e tali effetti non
sono necessariamente scomparsi in ragione dell'abrogazione dell'atto. Un ricorso
di annullamento è pure ricevibile se consente di evitare che l'asserita illegittimità
non si ripeta in futuro. Per queste ragioni, una sentenza di annullamento è la base
a partire dalla quale l'Istituzione interessata può essere indotta ad effettuare un
ripristino adeguato della situazione del ricorrente o a evitare di adottare un atto
identico (v. sentenza della Corte 6 marzo 1979, Simmenthal/Commissione, 92/78,
Racc. pag. 777, punto 32, Akzo Chemie/Commissione, già citata, punto 21 e 26
aprile 1988, Apesco/Commissione, 207/86, Racc. pag. 2151, punto 16).
- 42.
- La circostanza che la ricorrente sia la destinataria della decisione controversa, che
ha dichiarato la concentrazione incompatibile con il mercato comune le attribuisce
un interesse a agire e a che sia esaminata dal giudice comunitario la legittimità di
tale decisione.
- 43.
- Inoltre, come sottolineato dalla ricorrente, la decisione controversa è idonea a
modificare la sua posizione giuridica quale potenziale acquirente della
partecipazione della Lonrho nella DPL.
- 44.
- Infatti, ai sensi dell'art. 11 del patto tra azionisti (in particolare 11.1 e 11.6)
qualsiasi vendita o qualsiasi progetto di quotazione in borsa da parte della Lonrho
di una qualsiasi quota della sua partecipazione del 73% nella DPL conferirebbe
alla Gencor il diritto di acquistare in tutto o in parte tale partecipazione. Diritti di
acquisizione a favore della Gencor verrebbero in essere anche nel caso in cui una
delle società intermedie detentrice di quote nella DPL lasci il gruppo Lonrho e un
terzo acquisti il 51% del capitale della Lonrho. E' orbene forza constatare che la
decisione controversa costituirebbe ostacolo all'esercizio di tali diritti di prelazione.
- 45.
- Infine, la tesi della Commissione si risolverebbe in una situazione in cui la
legittimità delle decisioni sfavorevoli pronunciate nel contesto del regolamento
n. 4064/89 non potrebbero costituire oggetto di un controllo giudiziario nelle ipotesi
in cui il fondamento contrattuale dell'operazione venisse meno prima che il
Tribunale si fosse pronunciato. Orbene il venir meno della base dell'operazione non
è di per sé un elemento idoneo ad escludere il controllo di legittimità sulla
decisione della Commissione.
- 46.
- Ne consegue che l'eccezione d'irricevibilità sollevata dalla Commissione deve essere
respinta.
Nel merito
- 47.
- La ricorrente invoca vari motivi a sostegno del suo ricorso che deducono,
rispettivamente, l'incompetenza della Commissione nei confronti dell'operazione
di concentrazione di cui trattasi e, la correlativa violazione dell'art. 190 del Trattato,
la violazione dell'art. 2 del regolamento n. 4064/89, in quanto le concentrazioni che
creano una posizione dominante collettiva non rientrerebbero nell'ambito di
applicazione del regolamento, e la correlativa violazione dell'art. 190 del Trattato,
la violazione dell'art. 2 del regolamento n. 4064/89, in quanto la Commissione
avrebbe a torto constato che la concentrazione creerebbe una posizione dominante
collettiva, e la correlativa violazione dell'art. 190 del Trattato come pure, infine, la
violazione dell'art. 8, n. 2, del regolamento n. 4064/89 e la correlativa violazione
dell'art. 190 del Trattato.
I Sui motivi che deducono, da un lato, la violazione del regolamento n. 4064/89, in
quanto questo non attribuirebbe competenza alla Commissione per esaminare la
compatibilità dell'operazione di concentrazione di cui trattasi con il mercato comune
e, dall'altro lato, la violazione dell'art. 190 del Trattato.
Gli argomenti delle parti
- 48.
- La ricorrente deduce in principialità che il regolamento n. 4064/89 non conferisce
competenza alla Commissione per esaminare la compatibilità dell'operazione di
concentrazione con il mercato comune. Essa deduce in subordine che, nell'ipotesi
in cui il regolamento n. 4064/89 conferisse una siffatta competenza, esso sarebbe
inapplicabile in forza dell'art. 184 del Trattato, in quanto illegittimo.
- 49.
- Il regolamento n. 4064/89 non sarebbe stato applicabile all'operazione di
concentrazione di cui trattasi, dal momento che questa riguarderebbe attività
economiche svolte nel territorio di un paese terzo, la Repubblica del Sudafrica, e
sarebbe stata approvata dalle autorità di tale paese. Il regolamento si
applicherebbe soltanto alle operazioni di concentrazione effettuate nella Comunità.
- 50.
- Quest'analisi sarebbe conforme al principio della territorialità, principio generale
di diritto internazionale pubblico che la Comunità deve osservare nell'esercizio
delle sue attribuzioni (sentenza della Corte 27 settembre 1988, Ahlström
Osakeyhtiö e a./Commissione, cause riunite 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85
e da 125/85 a 129/85, Racc. pag. 5193, in prosieguo: «sentenza Pasta di legno»,
punto 18 e sentenza della Corte 24 novembre 1992, Poulsen e Diva Navigation, C-286/90, Racc. pag. I-6019, punto 9).
- 51.
- Le basi giuridiche utilizzate dal Consiglio per adottare il regolamento n. 4064/89,
cioè gli artt. 87 e 235 del Trattato, non potrebbero essere interpretate in violazione
di tale principio per istituire una competenza extraterritoriale. Infatti, i principi
figuranti negli artt. 85 e 86, ai quali l'art. 87 fa riferimento, come pure gli obiettivi
della Comunità ai quali l'art. 235 rinvia, riguarderebbero soltanto la concorrenza
in seno al mercato comune e non la concorrenza tra imprese stabilite nel mercato
comune e imprese che non ne fanno parte, e neppure la concorrenza tra imprese
stabilite al di fuori del mercato comune. Questa soluzione deriverebbe tanto dalla
condizione che ad esserne interessato sia il commercio tra gli Stati membri, sancita
dagli artt. 85 e 86, quanto dagli obiettivi della Comunità posti negli artt. 2 e 3, lett.
g) del Trattato.
- 52.
- Questa limitazione dell'ambito di applicazione delle norme del Trattato in materia
di concorrenza sarebbe ripresa tanto nei punti da 1 a 5 e da 9 a 11 dei
considerando del regolamento n. 4064/89, quanto dall'art. 2 di questo stesso
regolamento, poiché tali disposizioni indicano che il regolamento riguarda soltanto
le operazioni di concentrazione che producono i loro effetti in seno al mercato
comune.
- 53.
- Per quanto il regolamento n. 4064/89 non definisca espressamente il suo ambito diapplicazione in funzione del luogo dove l'operazione viene effettuata, il suo
trentesimo considerando e il suo art. 24 sottindenderebbero che un'operazione
di concentrazione realizzata in un paese terzo, alla quale partecipano imprese della
Comunità, ricade sotto la competenza delle autorità di tale paese e non di quella
della Commissione.
- 54.
- La ricorrente precisa che la sua analisi non vuol dire che il regolamento n. 4064/89
può trovare applicazione solo alle operazioni di concertazione tra imprese stabilite
nella Comunità. Il luogo di stabilimento delle imprese interessate avrebbe in realtà
meno importanza che il o i luoghi dove l'operazione di concentrazione viene
realizzata. La ricorrente cita a questo proposito la sentenza della Corte 21 febbraio
1973, Europemballage e Continental Can/Commissione (causa 6/72, Racc.
pag. 215), la quale riconoscerebbe il potere della Commissione di applicare l'art. 86
del Trattato ad una operazione di concentrazione realizzata da un'impresa situata
all'esterno della Comunità, dal momento che quella fattispecie aveva ad oggetto
l'acquisizione di una partecipazione in un'impresa della Comunità.
- 55.
- Il regolamento n. 4064/89 sarebbe così applicabile solo alle ipotesi in cui le attività
interessate dall'operazione di concentrazione si situano nella Comunità. Più
precisamente, come sarebbe indicato nell'undicesimo considerando del medesimo
regolamento, questo si applicherebbe alle imprese che svolgono attività sostanziali
nella Comunità. Nella specie, l'operazione di concentrazione notificata alla
Commissione verrebbe effettuata nel Sudafrica dove si localizza il centro principale
dell'attività delle imprese che realizzano l'operazione, cioè l'estrazione e la
raffinazione dei minerali del gruppo del platino. La circostanza che la Lonrho
disponga di una società controllata avente nella Comunità un ufficio che cura la
vendita della totalità della sua produzione di metalli del gruppo del platino e il
fatto che la stessa eserciti nella Comunità altre attività nel settore dell'industria
alberghiera e del commercio in generale non consentirebbe di considerare che la
medesima eserciti attività sostanziali nella Comunità ai sensi dell'undicesimo
considerando sopra menzionato.
- 56.
- La ricorrente raffronta quest'analisi con quella contenuta nella sentenza Pasta di
legno, la quale avrebbe confermato, nel contesto di una intesa sui prezzi, che la
Comunità è competente ad applicare le sue norme di concorrenza ai
comportamenti restrittivi posti in essere nel mercato comune da imprese localizzate
all'esterno della Comunità, qualora l'accordo o la pratica concertata nasca o venga
messa in atto nel territorio della Comunità. Orbene, nella specie, l'operazione di
concentrazione non troverebbe la sua origine né sarebbe svolta nel territorio della
Comunità, bensì su quello della Repubblica del Sudafrica. Essa riguarderebbe
pertanto, in primo luogo, la politica industriale di concorrenza di tale paese terzo.
Di conseguenza, la Commissione non sarebbe stata territorialmente competente
(sentenza Pasta di legno, punti da 11 a 18, e conclusioni dell'avvocato generale
sig. Darmon a tale sentenza, paragrafo 20.
- 57.
- Anche supponendo che il regolamento n. 4064/89 accolga come criterio di
competenza l'esistenza di un effetto immediato e sostanziale dell'operazione di
concentrazione sulla concorrenza in seno alla Comunità, tale criterio non sarebbe
soddisfatto nella presente fattispecie.
- 58.
- In primo luogo, la Commissione avrebbe constatato (punti 206 e 210 dei
considerandi della decisione controversa) che l'operazione di concentrazione
potrebbe implicare la creazione a medio termine di una posizione dominante di
tipo duopolistico sui mercati mondiali del platino e del rodio. Orbene, questa
constatazione sarebbe insufficiente per giustificare l'applicazione al caso di specie
del criterio dell'effetto immediato e sostanziale. L'espressione «a medio termine»
sarebbe ambigua, in quanto potrebbe rinviare sia alla creazione di una posizione
dominante a medio termine, sia alla sua scomparsa a termine. Nella prima ipotesi,
le conseguenze dell'operazione non sarebbero immediate, perché dipenderebbero
dal futuro comportamento sia dell'impresa sorta dalla concentrazione che dall'altro
membro del duopolio, e cioè la Amplats. Nella seconda ipotesi, le conseguenze
dell'operazione non sarebbero sostanziali in ragione del loro carattere transitorio.
- 59.
- In secondo luogo, poiché i mercati in considerazione sono mondiali, l'eventuale
posizione dominante creata dall'operazione di concentrazione non riguarderebbe
la Comunità in misura maggiore di qualsiasi altra autorità, di modo che
l'operazione non produrrebbe effetti sostanziali. La decisione controversa (punti 16,
18 e 98 dei considerandi) non rivendicherebbe per la Comunità una competenza
più estesa di quella della Repubblica del Sudafrica o di qualsiasi altro paese terzo,
in particolare il Giappone e gli Stati Uniti, ma si limiterebbe a rilevare che i
mercati interessati sono mondiali, che il consumo europeo rappresenta pressoché
il 20% della domanda di metalli del gruppo del platino (17% in media per il
platino) e che qualsiasi effetto sui mercati mondiali si ripercoterebbe
necessariamente sulla Comunità e sul SEE. Questi elementi sarebbero insufficienti
per caratterizzare la competenza della Commissione e, ad ogni modo, per motivare
la decisione conformemente ai requisiti posti dall'art. 190 del Trattato.
- 60.
- A questo proposito, la domanda, sia settoriale che geografica di platino e di rodio
a livello mondiale dimostrerrebbe che l'Europa occidentale (che comprende la
Comunità), il cui consumo rappresenterebbe nel corso del periodo dal 1991 al 1995
solo una quota dal 17 al 22% della domanda mondiale, sarebbe interessata in
misura molto piccola da un'operazione di concentrazione che viene effettuata al di
fuori del suo contesto e che la riguarderebbe in misura minore del Giappone dove
il consumo durante il medesimo rappresenterebbe una quota tra il 47 e il 51%
della domanda mondiale, dell'America del Nord, (che comprende gli Stati Uniti)
dove il consumo durante il medesimo periodo rappresenterebbe una quota tra il
19 e il 21% della domanda mondiale. Il livello relativamente basso delle quote di
mercato [circa (...) % per il platino e (...)% per il rodio nel 1994] e del giro d'affari
combinato [(...) milioni di ECU circa per il solo platino nel 1994] realizzato nella
Comunità dalle attività nel settore platino e rodio dalle due imprese interessate
dall'operazione confermerebbe tale analisi. A questo proposito, la determinazione
della dimensione comunitaria dell'operazione di concentrazione imporrebbe, per
il calcolo del giro d'affari delle imprese interessate ai sensi dell'art. 5 del
regolamento n. 4064/99 di prendere in considerazione solo la nozione di società o
di persona giuridicha e non quella di impresa ai sensi degli artt. 85-86 del Trattato
(v. decisione controversa, punti 24, 34, 44, 56, 98, 100 e 209 dei considerandi, come
pure la tabella 6 figurante al punto 96).
- 61.
- In terzo luogo, per quanto riguarda la creazione di una posizione dominante
duopolistica sul mercato del platino e del rodio, il rischio evocato dalla
Commissione di una collusione o di un comportamento parallelo tra i membri
dell'oligopolio dipenderebbe essenzialmente dalle autorità sudafricani competenti
in materia di concorrenza. Potrebbe essere altrimenti solo nell'ipotesi in cui le
condizioni poste nella sentenza Pasta di legno fossero soddisfatte. Orbene, la
presente causa si differenzierebbe dalla causa che ha dato luogo a quest'ultima
sentenza, perché tale causa non riguardava un'operazione di concentrazione
realizzata in un paese terzo, ma un'intesa sui prezzi che riguardava direttamente
la Comunità e in essa veniva eseguita (v. sentenza Pasta di legno, punto 13). Ad
ogni modo, la Commissione non potrebbe dichiararsi competente nei confronti di
un'operazione di concentrazione idonea o no a rientrare sotto la sua competenza
in forza del Trattato, sulla base di un comportamento futuro ed ipotetico delle
imprese operanti nel mercato di cui trattasi.
- 62.
- Per ultimo, gli accordi controversi sarebbero stati oggetto di una decisione della
autorità sudafricana competente in materia di concorrenza e cioè l'Ufficio
sudafricano della concorrenza del 22 agosto 1995. Questa decisione avrebbe
ammesso che l'operazione notificata non sollevava difficoltà con riferimento alla
politica sudafricana di concorrenza. Di conseguenza, la detta operazione sarebbe
conforme al diritto del luogo ove essa doveva essere eseguita, con la conseguenza
che, se la Commissione dovesse dichiararla illegittima, essa creerebbe
necessariamente un conflitto di competenza con le autorità sudafricane. A questo
proposito, il ministro sudafricano delegato agli Affari esteri avrebbe chiaramente
esposto le sue apprensioni nella lettera 19 aprile 1996 da lui indirizzata alla
Commissione. Il conflitto di competenza troverebbe la sua origine nel fatto che
l'operazione di concentrazione costituirebbe una modifica della struttura industriale
di un paese terzo, nella specie la Repubblica del Sudafrica, il che implicherebbe
per le imprese interessate come pure per l'economia dello Stato di cui trattasi
conseguenze ben più fondamentali di semplici accordi. Di conseguenza, rivendicare
una competenza nei confronti di siffatte modifiche costituirebbe un'ingerenza più
fondamentale negli affari interni di tale Stato.
- 63.
- Infine, dall'impatto relativamente moderato dell'operazione di concentrazione nella
Comunità sarebbe possibile dedurre l'assenza di qualsiasi giustificazione giuridica
e il carattere sproporzionato della rivendicazione di competenza effettuata dalla
Commissione.
- 64.
- La Commissione sostiene che dispone di due basi essenziali sui quali si fonda la sua
competenza. La prima sarebbe costituita dal principio della nazionalità, sulla base
del quale essa sarebbe competente, ratione personae, a conoscere dei
comportamenti della Lonrho, società costituita conformemente al diritto di uno
Stato membro. La seconda sarebbe data dal principio di territorialità.
- 65.
- In limine, la Commissione osserva che sono i partecipanti all'operazione di
concentrazione che le hanno chiesto di valutare la compatibilità della loro
operazione con il mercato comune e il SEE, notificandole il loro accordo e facendo
della sua approvazione da parte della Commissione una condizione preliminare alla
sua attuazione. Ciò considerato, uno dei partecipanti non potrebbe, senza
contraddire il principio «nemo auditur venire contra factum proprium», fare come
se non vi fosse stato volontario assoggettamento al regolamento n. 4064/89.
- 66.
- La Commissione critica gli argomenti della ricorrente per quanto riguarda il criterio
dell'ubicazione dell'attività economica riguardata dall'operazione di concentrazione,
nonché i criteri e le modalità della sua competenza nell'ambito del regolamento
n. 4064/89.
- 67.
- Per quanto riguarda l'ubicazione dell'attività economica contemplata
dall'operazione di concertazione, la Commissione precisa che, se è vero che
condivide l'analisi della ricorrente, secondo la quale il regolamento n. 4064/89, al
pari degli artt. 85 e 86 del Trattato, hanno ad oggetto la concorrenza all'interno del
mercato comune, essa non ne tira però la medesima conclusione nel caso di specie.
Infatti, nella misura in cui la decisione controversa riposa sulla considerazione che
l'operazione notificata, per quanto realizzata nell'Africa del Sud sotto la forma di
un raggruppamento di mezzi di produzione, verrebbe messa in atto per tutto il
mondo e modificherebbe la struttura concorrenziale dei mercati dei prodotti
interessati sia a livello mondiale che comunitario in ragione della dimensione
mondiale del mercato geografico, sarebbe erroneo assumere, come fatto dalla
ricorrente, che la detta decisione non riguarderebbe la disciplina di attività
economiche nel territorio della Comunità. A questo proposito, la Commissione
rileva che, se è vero che i partecipanti non estraggono platino nella Comunità, resta
ciò non di meno che una parte non trascurabile delle loro attività viene ivi
esercitata.
- 68.
- La Commissione iscrive il suo ragionamento nel contesto della sentenza Pasta di
legno, e delle conclusioni presentate dall'avvocato generale Darmon relativamente
a tale sentenza, e ricorda che ciò che rilevava nella causa corrispondente riguardava
piuttosto che l'ubicazione delle imprese di cui trattasi, l'ubicazione dell'effetto
anticoncorrenziale nel territorio della Comunità. Nella presente causa si dovrebbe
pertanto porre l'accento non già sull'ubicazione delle imprese, ma sulla modifica
della struttura concorrenziale in seno al mercato comune. La detta modifica non
riguarderebbe, come la ricorrente vuole lasciare intendere, l'estrazione o la
raffinazione dei prodotti di cui trattasi, bensì il mercato della vendita del platino
nella Comunità.
- 69.
- Per quanto riguarda i criteri e le modalità della competenza internazionale della
Comunità ai sensi del regolamento n. 4064/89, la Commissione ritiene che la
decisione impugnata sia compatibile con le soluzioni sancite dalla sentenza Pasta
di legno, dove la Corte enuncierebbe i due elementi di comportamento necessari,
cioè la formazione dell'intesa e la sua attuazione, per osservare poi che l'intesa era
attuata all'interno del mercato comune. Orbene, la concentrazione controversa
verrebbe attuata per tutto il mondo, dove ne produrrebbe la modifica della
struttura concorrenziale. La competenza della Commissione deriverebbe pertanto
dalle norme classiche sulla competenza internazionale, conclusione che troverebbe
conferma nel fatto che le vendite mondiali della DPL verrebbero realizzate tramite
la Western Metal Sales, filiale belga della Lonrho, con sede in Bruxelles.
- 70.
- Per quanto riguarda la tesi sviluppata dalla ricorrente circa l'effetto sostanziale ed
immediato, la Commissione ritiene che essa è priva di qualsiasi fondamento, in
quanto, la decisione controversa caratterizzerebbe correttamente l'effetto
sostanziale ed immediato sulla struttura della concorrenza in seno al mercato
comune e al SEE.
- 71.
- Per quanto riguarda l'eventualità di un conflitto di competenza con le autorità
sudafricane, la concentrazione di cui trattasi avrebbe scarsa efficacia sulla
situazione della concorrenza nel Sudafrica, poiché la domanda di platino in questo
paese è molto debole. Ciò considerato, la Commissione raffronta l'operazione
progettata a quella di un cartello all'esportazione che non produrrebbe, in linea di
principio, effetti sulla struttura della concorrenza dei paesi delle imprese
partecipanti e i cui effetti potrebbero essere addirittura benefici dalle autorità di
tali paesi.
- 72.
- Il governo tedesco sostiene che il regolamento n. 4064/89 consente di valutare la
compatibilità dell'operazione notificata con il mercato comune e il SEE. Tale punto
di vista verrebbe incontro sia ai principi di diritto internazionale pubblico che alla
giurisprudenza della Corte relativa all'art. 85 del Trattato.
- 73.
- In primo luogo lo stesso regolamento 4064/89 organizzerebbe il regime della sua
applicazione extraterritoriale. Una regola di conflitto specifica per le imprese
ubicate al di fuori della Comunità emergerebbe infatti dal combinato disposto
dell'undicesimo considerando e dell'art. 1, n. 2, lett. b). L'undicesimo
considerando prevederebbe, in particolare, l'applicazione a concentrazioni
realizzate da imprese che non hanno il loro principale settore di attività nella
Comunità ma ivi sviluppano attività sostanziali, del criterio determinato dall'art. 1,
n. 2, lett. b) e cioè il fatto che nella Comunità venga realizzato un fatturato totale
d'importo superiore ai 250 milioni da almeno due delle imprese riguardate
dall'operazione. Orbene, nella specie, l'operazione di cui trattasi integra la soglia
così stabilita e la Commissione avrebbe caratterizzato sufficientemente nella sua
decisione le conseguenze della concentrazione sul mercato comune.
- 74.
- In secondo luogo, per quanto riguarda la conformità di tale analisi col diritto
internazionale pubblico, il governo tedesco precisa che, sia la norma di conflitto
inserita nel regolamento n. 4064/89, che la sua applicazione nella specie
soddisfarebbero i criteri derivanti dalla teoria della effettività altrimenti detta
principio della territorialità obiettiva. La realizzazione nella Comunità di una cifra
d'affari di almeno 250 milioni di ECU da ciascuna delle due imprese interessate
dall'operazione costituirebbe un elemento di collegamento adeguato. Gli elementi
di fatto riportati dalla Commissione nella sua analisi sulle incidenze dell'operazione
sul SEE starebbero a confermare ancora una volta di più che l'applicazione
extraterritoriale del regolamento n. 4064/89 è conforme al diritto internazionale.
- 75.
- Riallacciandosi agli argomenti sviluppati a tal proposito dalla Commissione, il
governo tedesco osserva, in terzo luogo, che la sua interpretazione del
regolamento n. 4064/89 non è in contraddizione con la sentenza Pasta di legno.
Giudizio del Tribunale
- 76.
- In limine, l'argomento della Commissione, secondo cui la ricorrente, notificandole
l'accordo di concentrazione ai fini del suo esame e facendo della sua approvazione
una condizione preliminare alla sua attuazione si sarebbe volontariamente
assoggettata alla sua competenza deve essere respinto. Infatti, la violazione degli
obblighi di notifica e di sospensione previsti dagli artt. 4 e 7 del regolamento
n. 4064/89 per qualsiasi operazione di concentrazione di dimensioni comunitarie,
è accompagnata, in forza del suo art. 14, da pesanti sanzioni pecuniarie. Non è
possibile pertanto dedurre dalla notifica o dalla sospensione dell'attuazione
dell'accordo di concentrazione un qualsiasi volontario assoggettamento della
ricorrente alla competenza della Comunità. Del resto, per valutare tale competenza
nei confronti di un'operazione di concentrazione, la Commissione deve,
previamente, potere esaminare la detta operazione, cosa che giustifica l'imposizione
di un obbligo di notifica a carico dei partecipanti alla concentrazione. Questo
obbligo non pregiudica la competenza della Commissione di statuire sulla
concentrazione di cui trattasi.
- 77.
- Nella specie, due sono le questioni da esaminare. Si deve in primo luogo verificare
se concentrazioni come quelle di cui trattasi rientrino nel campo di applicazione del
regolamento n. 4064/89, e quindi, in caso affermativo, l'applicazione di tale
regolamento a tale tipo di concentrazione sia in contrasto con il diritto nazionale
pubblico sulla competenza degli Stati.
1. Sulla valutazione dell'ambito territoriale di applicazione del regolamento
n. 4064/89
- 78.
- Per quanto riguarda la prima questione, si deve ricordare che, conformemente
all'art. 1, il regolamento n. 4064/89 si applica a tutte le operazioni di
concentrazione di dimensione comunitaria, cioè a tutte le concentrazioni tra
imprese che non realizzano individualmente più di due terzi del loro fatturato
totale nella Comunità all'interno di uno Stato membro, il cui fatturato totale
combinato, realizzato a livello mondiale, rappresenta un importo superiore ai
cinque miliardi di ECU e il cui giro d'affari realizzato individualmente nella
Comunità da almeno due tra le dette imprese sia di un importo superiore ai 250
milioni di ECU.
- 79.
- L'art. 1, del regolamento, non richiede, perché un'operazione di concentrazione sia
considerata di dimensione comunitaria, che le imprese di cui trattasi siano stabilite
nella Comunità, né che le attività di produzione che costituiscono oggetto della
concentrazione vengano svolte nel territorio della Comunità.
- 80.
- Per quanto riguarda il criterio del fatturato, si deve constatare che, come precisato
al punto 13 dei considerando della decisione controversa la concentrazione di cui
trattasi è di dimensioni comunitaria ai sensi dell'art. 1, n. 2 del regolamento
n. 4064/89. Infatti, le imprese di cui trattasi realizzano sul piano mondiale un
fatturato totale di oltre 10 miliardi di ECU, superiore alla soglia dei 5 miliardi
previsti dal regolamento n. 4064/89. I risultati dell'ultimo esercizio della Gencor e
della Lonrho dimostrano che esse realizzano entrambe un fatturato superiore ai
250 milioni di ECU nella Comunità. Infine, la Gencor e la Lonrho non realizzano
ciasceduna più dei due terzi del loro fatturato totale nella Comunità all'interno di
un solo e medesimo Stato membro.
- 81.
- Gli argomenti della ricorrente che escludono l'applicazione del regolamento alla
concentrazione di cui trattasi e che deducono le basi giuridiche nonché la
formulazione dei considerando e delle disposizioni del regolamento n. 4064/89,
non possono essere accolti.
- 82.
- Infatti, sia le basi giuridiche del regolamento n. 4064/89, cioè gli artt. 87 e 235 del
Trattato e, più specificamente, le disposizioni alla cui attuazione sono destinati, cioè
gli artt. 3, lett. g), 85 e 86 del Trattato, sia i punti da 1 a 5, 9 e 11 dei suoi
considerando si limitano a rilevare la necessità di assicurarsi che la concorrenza
non sia falsata nel mercato comune, in particolare, da operazioni di concentrazione
che danno luogo alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante. Essi
non escludono assolutamente dal campo di applicazione del regolamento
operazioni di concentrazione che, per quanto contemplino attività di estrazione e/o
di produzione all'esterno della Comunità, hanno l'effetto di creare o di rafforzare
una posizione dominante che produce la conseguenza di frapporre in maniera
significativa ostacoli alla effettiva concorrenza nel mercato comune.
- 83.
- Più precisamente, non può stare a fondamento della tesi della ricorrente
l'undicesimo considerando in fine del regolamento n. 4064/89.
- 84.
- Secondo tale considerando, «ci si trova di fronte ad un'operazione di
concentrazione di dimensione comunitaria (...) quando le concentrazioni sono
attuate da imprese che non hanno nella Comunità il loro campo principale di
attività ma vi svolgono attività sostanziali».
- 85.
- Facendo così riferimento in termini generali alla nozione di attività sostanziale, il
regolamento non privilegia, ai fini della delimitazione del suo ambito di territoriale
di applicazione, le attività di produzione rispetto alle attività di vendita. Anzi,
prevedendo all'art. 1 soglie quantitative basate sul fatturato mondiale e comunitario
delle imprese interessate, esso privilegia piuttosto l'attività di vendita all'interno del
mercato comune, come criterio di collegamento della concentrazione alla
Comunità. Orbene, non è controverso che la Gencor e la Lonrho realizzino vendite
non trascurabili nella Comunità (per una valore superiore ai 250 milioni di ECU).
- 86.
- La pertinenza del criterio fondato sulla ubicazione delle attività di produzione non
è, neanche, confermato nè dal trentesimo considerando nè dall'art. 24 del
regolamento n. 4066/89. Lungi dal sancire un criterio di delimitazione dell'ambito
territoriale di applicazione del regolamento, l'art. 24 del regolamento si limita a
disciplinare le procedure da seguire al fine di porre rimedio a situazioni in cui paesi
terzi non concedono alle imprese della Comunità un trattamento comparabile a
quello che la Comunità offre alle imprese di tali paesi terzi nel settore del controllo
delle concentrazioni.
- 87.
- La ricorrente non può, facendo riferimento alla sentenza Pasta di legno, avvalersi
del criterio dell'attuazione di un'intesa a sostegno della sua interpretazione
dell'ambito territoriale di applicazione del regolamento n. 4064/89. Il criterio
dell'attuazione di un'intesa come criterio di collegamento di questa col territorio
della Comunità, lungi dall'andare nel senso proposto dalla ricorrente, se ne
discosta. Infatti, secondo la sentenza Pasta di legno, il criterio dell'attuazione
dell'intesa viene soddisfatto con la semplice vendita nella Comunità,
indipendentemente dall'ubicazione delle fonti di approvvigionamento e degli
impianti di produzione. Orbene, non è controverso che la Gencor e la Lonrho
realizzavano vendite nella Comunità prima della concentrazione e che avrebbero
continuato a farlo dopo.
- 88.
- Ciò considerato, applicando nella specie il regolamento n. 4064/89 a un progetto
di concentrazione notificato da imprese che hanno la loro sede sociale e che
svolgono le loro attività estrattive e di produzione al di fuori della Comunità, la
Commissione non ha operato un'erronea valutazione dell'ambito territoriale di
applicazione del regolamento n. 4064/89.
2. Sulla compatibilità della decisione controversa con il diritto internazionale
pubblico.
- 89.
- A seguito dell'accordo di concentrazione, i rapporti di concorrenza che prima
esistevano tra la Implants e la DPL, per quanto riguarda, in particolare, le loro
vendite nella Comunità, sarebbero stati eliminati. Questo avrebbe modificato la
struttura della concorrenza all'interno del mercato comune, dal momento che, in
luogo di tre fornitori sudafricani di metalli del gruppo del platino ne sarebbero
rimasti solo due. La messa in opera della progettata concentrazione avrebbe
implicato non soltanto la fusione delle attività estrattive e di produzione dei metalli
del gruppo del platino dei partecipanti svolte nel Sudafrica, ma anche quella delle
loro attività di commercializzazione dapertutto nel mondo e più particolarmente
nella Comunità, dove la Implats e la DPL realizzavano vendite non trascurabili.
- 90.
- Si deve rilevare che, qualora sia prevedibile che una progettata concentrazione
produca un effetto immediato e sostanziale nella Comunità, l'applicazione del
regolamento è giustificato con riferimento al diritto internazionale pubblico.
- 91.
- A questo proposito, dalla decisione controversa emerge che il risultato
dell'operazione sarebbe stata la creazione di una posizione dominante duopolistica
della Amplats e della Implats/DPL sui mercati del platino e del rodio con la
conseguenza che risulterebbe ostacolata in maniera significativa la concorrenza
effettiva nel mercato comune ai sensi dell'art. 2, n. 3 del regolamento n. 4064/89.
- 92.
- Si deve pertanto verificare se i tre criteri dell'effetto immediato, sostanziale e
prevedibile sono nella specie riuniti.
- 93.
- Per quanto riguarda, più particolarmente il criterio dell'effetto immediato,
l'espressione «a medio termine» utilizzata nei punti 206 e 210 dei considerando
della decisione controversa a proposito della creazione di una posizione dominante
duopolistica è, al contrario dell'affermazione della ricorrente, priva di ogni
ambiguità. Essa fa chiaramente riferimento al termine previsto per lo smaltimento
delle scorte russe che consentirebbe la creazione di una posizione dominante
duopolistica detenuta dalla Amplats e dalla Implats/DPL sui mercati mondiali del
platino e del rodio e, di conseguenza, la creazione di una posizione dominante
duopolistica nella Comunità, considerata come parte sostanziale di tali mercati
mondiali.
- 94.
- Tale posizione dominante non dipenderebbe, come sostenuto dalla ricorrente, dal
comportamento futuro dell'impresa risultante dalla concentrazione o da quello della
società Amplats, ma sarebbe il risultato, in particolare, delle caratteristiche stesse
del mercato e della modifica della sua struttura. Facendo riferimento al futuro
comportamento dei membri del duopolio, la ricorrente non distingue gli eventuali
abusi di posizione dominante, che i membri del duopolio potrebbero commettere
in un futuro più o meno prossimo, fenomeno che potrebbe o no essere controllato
tramite gli artt. 85 e 86 del Trattato, dalla modifica della struttura delle imprese e
del mercato conseguente alla concentrazione. Certamente, l'esistenza di un
comportamento abusivo non è necessariamente la conseguenza immediata dellaconcentrazione, dato che essa dipende dalle decisioni che i membri del duopolio
possono adattare o no per l'avvenire. Tuttavia, la creazione delle condizioni che
rendono non soltanto possibile ma anche economicamente razionale questo genere
di comportamenti sarebbe stata la conseguenza diretta e immediata della
concentrazione, dato che questa avrebbe ostacolato in maniera significativa la
effettiva concorrenza esistente sul mercato, modificando la struttura dei mercati
interessati in modo duraturo.
- 95.
- Pertanto, la concentrazione avrebbe prodotto un effetto immediato nella Comunità.
- 96.
- Per quanto riguarda il criterio dell'effetto sostanziale, si deve rilevare che, come
sarà dichiarato al PUNTO 297 INFRA, la Commissione ha sufficientemente
dimostrato che la concentrazione avrebbe creato una posizione dominante di
duopolio duratura sui mercati mondiali del platino e del rodio.
- 97.
- La ricorrente non può sostenere che la concentrazione non avrebbe un effetto
sostanziale nella Comunità, tenuto conto del livello non considerevole delle vendite
e della quota di mercato dei partecipanti alla concentrazione nel SEE. Infatti,
mentre il livello delle vendite nell'Europa occidentale [20% della domanda
mondiale e la quota di mercato dell'entità sorta dalla concentrazione nella
Comunità (...) % per quanto riguarda il platino] già giustificavano a sufficienza la
competenza della Comunità nei confronti della concentrazione, l'impatto potenziale
della concentrazione si dimostrava ancora superiore a quanto rappresentato dalle
corrispondenti cifre. Infatti, tenuto conto del fatto che la concentrazione avrebbe
avuto la conseguenza di creare una posizione dominante di duopolio nei mercati
mondiali del platino e del rodio, è evidente che le vendite nella Comunità,
potenzialmente riguardate dalla concentrazione, comprenderebbero non soltanto
quelle dell'impresa Implast/DPL, ma anche quelle della Amplats (dal 35 al 40%
circa), il che avrebbe costituito una parte più che sostanziale delle vendite di
platino e di rodio in Europa occidentale ed una quota di mercato combinata della
Implats/DPL e della Amplats molto più elevata [da circa il (...) al 65%].
- 98.
- Infine, non può essere condiviso l'argomento della ricorrente secondo il quale la
creazione della posizione dominante contemplata dalla Commissione nella
decisione controversa non riguarderebbe la Comunità in misura maggiore di ogni
altro ente competente e riguarderebbe la Comunità in misura perfino minore di
altri. Infatti, la circostanza che nel contesto di un mercato mondiale altre parti del
mondo siano interessate dalla concentrazione non potrebbe impedire alla Comunità
di esercitare il suo controllo su un'operazione di concentrazione che interessa,
sostanzialmente, la concorrenza all'interno del mercato comune creando una
posizione dominante.
- 99.
- Pertanto, gli argomenti, della ricorrente che contestano l'esistenza di un effetto
sostanziale dell'operazione di concentrazione nella Comunità debbono essere
respinti.
- 100.
- Per quanto riguarda il criterio dell'effetto prevedibile, da tutto quanto precede
emerge che era effettivamente prevedibile che la creazione di una posizione
dominante di duopolio su un mercato mondiale avrebbe anche la conseguenza di
ostacolare significativamente la concorrenza nella SEE, parte integrante di tale
mercato.
- 101.
- Ne consegue che l'applicazione del regolamento n. 4064/89 nei confronti della
progettata concentrazione era conforme al diritto internazionale pubblico.
- 102.
- Si deve quindi esaminare se l'esercizio di tale competenza da parte della Comunità
ha violato il principio di non intervento e il principio di proporzionalità.
- 103.
- Per quanto riguarda l'argomento della ricorrente secondo il quale la Comunità
avrebbe dovuto astenersi, in forza di un principio di non intervento, dal vietare la
concentrazione al fine di evitare un conflitto di competenze con le autorità
sudafricane, il detto argomento deve essere disatteso, senza che occorra porsi
interrogativi circa l'esistenza, nel diritto internazionale, di una siffatta regola. E' a
tal fine sufficiente constatare che non esistevano conflitti tra il comportamento
prescritto dal governo sudafricano e quello prescritto dalla Comunità, dato che,
nella lettera del 22 agosto 1995 le autorità sudafricane competenti in materia di
concorrenza si sono limitate a concludere che gli accordi di concentrazione non
sollevavano problemi in materia di politica di concorrenza, senza imporre la
conclusione di siffatti accordi (v., in tal senso, sentenza Pasta di legno, punto 20).
- 104.
- A questo proposito, nella lettera 19 aprile 1996, il governo sudafricano, lungi da
rimettere in discussione la competenza della Commissione a pronunciarsi sulla
concertazione di cui trattasi, si è in primo luogo limitato a esprimere una
preferenza generale, tenuto conto dell'importanza strategica dell'industria mineraria
nel Sudafrica, per interventi ad hoc in casi specifici di collusione, senza apportare
precisazione sui meriti industriali o altri della prevista operazione di concentrazione
tra la Gencor e la Lonhro. Si è successivamente limitato a manifestare il punto di
vista secondo il quale la progettata concentrazione potrebbe non ostacolare la
concorrenza, tenuto conto della potenza economica della Amplats, dell'esistenza
di altri fonti di approvvigionamento di metalli del gruppo del platino e delle
possibilità di ingresso sul mercato sudafricano di altri produttori tramite la
concessione di nuove licenze di sfruttamento.
- 105.
- Infine, nè la ricorrente, nè, del resto, il governo sudafricano nella lettera del 19
aprile 1996 hanno dimostrato, al di là di semplici dichiarazioni di principio, in che
cosa la progettata concentrazione inciderebbe sugli interessi vitali dell'economia e/o
del commercio della Repubblica del Sudafrica.
- 106.
- Per quanto riguarda l'argomento secondo il quale la Commissione non potrebbe
dichiararsi competente nei confronti di un'operazione di concentrazione sulla base
di un comportamento futuro ed ipotetico, cioè un comportamento parallelo delle
imprese operanti sul mercato interessato, idoneo o no a ricadere sotto la
competenza della Comunità in forza del Trattato, si deve rilevare, come già è stato
qui sopra sottolineato nel contesto dell'esame dell'effetto immediato della
concentrazione, che se l'eliminazione del rischio di comportamenti abusivi in futuro
può costituire una legittima preoccupazione di ogni autorità di concorrenza
competente in materia, lo scopo principale del controllo delle concentrazioni a
livello comunitario è quello di assicurarsi che i fenomeni di ristrutturazione delle
imprese non diano luogo alla creazione di posizioni di potere economico che
possono ostacolare in maniera significativa la concorrenza effettiva del mercato
comune. La competenza comunitaria si fonda pertanto, in primo luogo, sulla
necessità di evitare la creazione di strutture di mercato idonee a creare o a
rafforzare una posizione dominante e non sulla necessità di controllare
direttamente eventuali abusi di una posizione dominante.
- 107.
- Di conseguenza non è necessario pronunciarsi sulle questioni se la lettera del 22
agosto 1995 dell'Ufficio sudafricano per la concorrenza costituiva una presa di
posizione definitiva sulla concertazione, se il governo sudafricano era o no
un'autorità preposta alle questioni di concorrenza, e, infine, sulla portata del diritto
sudafricano della concorrenza. Pertanto, la domanda di misure di organizzazione
del procedimento o di mezzi istruttori formulata con lettera 3 dicembre 1996 non
va accolta.
- 108.
- Ciò considerato, la decisione della Commissione non è contrasto né col
regolamento n. 4064/89 né con le norme di diritto internazionale pubblico invocate
dalla ricorrente.
- 109.
- Per le medesime ragioni, dev'essere disattesa l'eccezione di illegittimità sollevata,
sulla base dell'art. 184 del Trattato contro il regolamento n. 4064/89 in quanto
questo attribuirebbe competenze alla Commissione nei confronti della
concentrazione tra la Gencor e la Lonrho.
- 110.
- Per quanto riguarda la motivazione nella decisione controversa della competenza
della Comunità di applicare il regolamento alla concentrazione, si deve constatare
che le argomentazioni contenute nei punti 4, da 13 a 18, da 204 a 206, 210 e 213
dei considerando della decisione controversa sono conformi agli obblighi che
gravano sulla Commissione ai sensi dell'art. 190 del Trattato CE di motivare le sue
decisioni in modo da mettere il giudice comunitario in grado di esercitare il suo
controllo giurisdizionale, di fornire alle parti la possibilità di difendere i loro diritti
e da consentire a tutti gli interessati di conoscere le condizioni nelle quali la
Commissione ha applicato il Trattato e le sue norme di applicazione.
- 111.
- Pertanto, i due motivi di annullamento esaminati debbono essere respinti, senza
che si renda necessario accogliere la domanda di misure di organizzazione del
procedimento e di mezzi istruttori formulata dalla ricorrente con lettera 3 dicembre
1996.
II Sui motivi che deducono, da un lato, la violazione dell'art. 2 del regolamento
n. 4064/89, in quanto la Commissione non avrebbe il potere di impedire le operazioni
di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante collettiva e,
dall'altro lato, la violazione dell'art. 190 del Trattato
Argomenti della ricorrente
- 112.
- La ricorrente sostiene che il regolamento n. 4064/89 non consente di vietare la
creazione o il rafforzamento di una posizione dominante collettiva.
- 113.
- Dall'analisi del testo del regolamento n. 4064/89 emergerebbe che la nozione di
posizione dominante collettiva è esclusa dal suo campo di applicazione. A
differenza dell'art. 86 del Trattato, l'art. 2, n. 3 del regolamento n. 4064/89 non
farebbe in alcun modo menzione della nozione di posizione dominante collettiva.
La Commissione non sarebbe pertanto competente a vietare una concentrazione
per tale motivo.
- 114.
- Inoltre, il quinto considerando del regolamento n. 4064/89, secondo cui un indizio
di compatibilità esiste in particolare quando la quota di mercato delle imprese
interessate non supera il 25%, farebbe intendere che il detto regolamento esclude
la possibilità di frapporre ostacoli ad un operazione di concentrazione per il motivo
che crea una posizione dominante collettiva. Infatti, su mercati oligopolistici,
un'operazione di concentrazione di due tra i suoi operatori potrebbe non dare
luogo alla comparsa di un'entità fusa che disponga di una quota di mercato
superiore al 25%. Orbene, i partecipanti alla asserita posizione dominante collettiva
che non partecipano all'operazione di concentrazione non potrebbero essere
considerati «imprese interessate» ai sensi del regolamento n. 4064/89.
- 115.
- La ricorrente, facendo riferimento ai lavori preparatori rileva che la questione della
posizione dominante collettiva è stata dibattuta in occasione dell'adozione del
regolamento n. 4064/89. Il fatto che tale regolamento non copra gli oligopoli, non
sarebbe pertanto la conseguenza di una dimenticanza, bensì una deliberata
omissione, in quanto gli Stati membri che siedevano al Consiglio non sarebbero
giunti ad un accordo su tale questione. In questo contesto, sarebbe inopportuno e
inutile interpretare il regolamento n. 4064/89 in un modo inconciliabile con il
risultato degli intensi negoziati condotti in seno al Consiglio in occasione della sua
adozione.
- 116.
- Nel Regno Unito, in Germania ed in Francia nelle disposizioni relative al controllo
delle operazioni di concentrazione rientrerebbe specificamente la posizione
dominante collettiva, il che non ricorre assolutamente nel caso del regolamento
n. 4064/89. Questi regimi prevederebbero, inoltre, una procedura specifica nella
quale vengono implicate tutte le società ritenute comporre l'oligopolio.
- 117.
- Interpretare l'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89 in modo da includervi la
nozione di posizione dominante collettiva creerebbe due problemi giuridici
particolari, in quanto viola principi fondamentali del Trattato, cioè il principio della
certezza del diritto, e i diritti procedurali dei terzi.
- 118.
- Una siffatta interpretazione sarebbe incompatibile con il principio della certezza
del diritto tenuto conto, in particolare, delle sanzioni cui le imprese vanno incontro
nel contesto del regolamento n. 4064/89.
- 119.
- Per quanto riguarda i diritti procedurali dei terzi, la ricorrente afferma che, se in
pratica, la Commissione consulta nel contesto della procedura i terzi che operano
sul mercato interessato e li autorizza a presentare le loro osservazioni e ad assistere
alle audizioni, questi terzi non hanno i medesimi diritti né il medesimo trattamento
delle imprese oggetto di operazioni di concentrazione, il che dimostrerebbe che il
regolamento n. 4064/89 non consente di farvi rientrare le situazioni di posizione
dominante collettiva.
- 120.
- Il regolamento n. 4064/89 dovrebbe essere applicato alla lettera, quando le
operazioni di concentrazione riguardano esclusivamente attività condotte sul
territorio di un paese terzo, in particolare, quando il governo di tale paese, come
nella specie il governo sudafricano, insiste sulla necessità di controllare la collusione
al suo apparire piuttosto che anticiparla.
- 121.
- La ricorrente rileva che, nella decisione 22 luglio 1992, n. 92/553/CE, relativa ad
una procedura a norma del regolamento CEE n. 4064/89 (caso n. IV/M.190
Nestlé/Perrier), (GU L 356, pag. 1, in prosieguo: «decisione Nestlé/Perrier») laCommissione ha interpretato l'art. 2 del regolamento n. 4064/89 nel senso che
l'assenza di un controllo delle operazioni di concentrazione che creano e rafforzano
una posizione dominante collettiva rischierebbe di rimettere in discussione
l'obiettivo fondamentale enunciato all'art. 3, lett. g) del Trattato di una concorrenza
non falsata nel mercato interno. A suo parere, la Commissione nella Sesta
Relazione sulla Politica della Concorrenza avrebbe ammesso che questo rischio non
esisteva. In questa relazione, la detta istituzione avrebbe considerato che può
controllare comportamenti abusivi delle imprese in posizione dominante collettiva
tramite l'art. 86 del Trattato. Ad ogni modo, i poteri della Commissione sarebbero
definiti nella specie dal regolamento n. 4064/89 e non da un obiettivo di politica
generale inteso a prevenire la comparsa di comportamenti potenzialmente
restrittivi. La Commissione sarebbe pertanto competente solo quando l'operazione
di concertazione crea o rafforza una posizione dominante ostacolando così una
concorrenza effettiva e non quando essa potrebbe semplicemente ostacolare una
situazione di concorrenza effettiva.
- 122.
- Infine, applicare il regolamento ad un operazione di concentrazione che
comporterebbe la creazione di una posizione dominante collettiva senza alcuna
motivazione sulla base giuridica che giustifica una siffatta soluzione costituirebbe
una violazione dell'art. 190 del Trattato.
Giudizio del Tribunale
- 123.
- L'art. 2, n. 3 del regolamento n. 4064/89 dispone:
«Le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione
dominante, da cui risulta che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo
significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere
dichiarate incompatibili con il mercato comune».
- 124.
- La questione che si pone è pertanto quella di sapere se l'espressione «che creano
o rafforzano una posizione dominante» riguarda soltanto la creazione o il
rafforzamento di una posizione dominante individuale o se essa si riferisce pure alla
creazione o al rafforzamento di una posizione dominante collettiva, cioè, detenuta
da due imprese o più.
- 125.
- Non è dato da desumere dalla formulazione dell'art. 2 del regolamento che soltanto
le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante
individuale, cioè una posizione dominante detenuta dai partecipanti alla
concentrazione, rientrano nel detto regolamento. Infatti, l'art. 2 del regolamento,
nella misura in cui riguarda «le operazioni di concentrazione che creano e
rafforzano una posizione dominante» non esclude di per sè la possibilità di
applicare il regolamento a casi in cui le operazioni di concentrazione conducano
alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante e collettiva, e cioè
detenuta dai partecipanti alla concentrazione insieme con un'entità terza (sentenza
Francia e Austria/Commissione, già citata, al punto 166).
- 126.
- La ricorrente non ha pertanto base giuridica per sostenere che, nella misura in cui
altri regimi nazionali prevedevano all'epoca dell'adozione del regolamento
n. 4064/89 disposizioni specificamente intese al controllo delle concentrazioni che
danno luogo alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante
collettiva, la scelta deliberata del Consiglio di non prevedere nel detto regolamento
siffatte disposizioni voglia per forza significare che sotto tale regolamento non
rientrano le situazioni di posizione dominante e collettiva. Infatti, la scelta di una
formulazione neutra quale quella figurante all'art. 2, n. 3, del regolamento non
esclude a priori dal suo campo di applicazione la creazione o il rafforzamento di
una posizione dominante collettiva.
- 127.
- Infine, è determinante rilevare che, a prescindere dal loro livello di precisione, le
normative nazionali che, precedentemente all'entrata in vigore del regolamento
n. 4064/89 erano applicabili alla creazione o al rafforzamento di una posizione
dominante collettiva, non sono più applicabili a questo tipo di concentrazioni,
conformemente all'art. 21, n. 2, del detto regolamento. Se si seguisse la tesi della
ricorrente, si dovrebbe pertanto ammettere che tutti gli Stati membri che
applicavano i loro sistemi di controllo delle concentrazioni alla creazione o al
rafforzamento di una posizione dominante collettiva, cioè, in particolare, la
Repubblica francese, la Repubblica federale di Germania e il Regno Unito,
avrebbero rinunciato a questo tipo di controllo per quanto riguarda le operazioni
di concentrazione di dimensione comunitaria. Orbene, in mancanza d'indicazioni
chiare in tal senso, non è dato presumere che tale fosse stata la volontà degli Stati
membri.
- 128.
- Per quanto riguarda gli argomenti della ricorrente relativi ai lavori preparatori, il
Tribunale ritiene che, nell'interpretazione di un atto legislativo, debba attribuirsi
alle posizione sostenute nel corso della sua elaborazione dall'uno o dall'altro Stato
membro importanza minore che alla formulazione e agli obiettivi dell'atto di cui
trattasi.
- 129.
- I lavori preparatori non possono ritenersi riflettere essi stessi chiaramente la
volontà degli autori del regolamento n. 4064/89, riguardo alla portata
dell'espressione «posizione dominante». Pertanto, i lavori preparatori non sono in
grado di fornire indicazioni utili per l'interpretazione della nozione controversa
(sentenza Francia e a./Commissione, già citata, punto 167, e la citata sentenza).
- 130.
- Ad ogni modo, il fatto che, successivamente all'adozione del regolamento, taluni
Stati membri, e più particolarmente la Repubblica francese, abbiano contestato
l'applicabilità del regolamento alle posizioni dominanti collettive, non potrebbe
implicare che sotto tale regolamento non rientri questo genere d'ipotesi. Infatti,
poiché gli Stati membri non erano vincolati dalle posizioni che essi hanno potuto
accettare nel corso delle delibere in seno al Consiglio, non si può escludere che uno
di essi cambi di parere dopo l'adozione di un atto normativo o decida
semplicemente di sottoporre la questione della sua legittimità al giudice
comunitario.
- 131.
- Occorre quindi interpretare il regolamento n. 4064/89 ed in particolare il suo art. 2
sulla base della sua sistematica generale.
- 132.
- Si deve esaminare l'argomento della ricorrente secondo cui la sistematica del
regolamento escluderebbe la sua applicazione a situazioni di posizione dominante
collettiva. A questo proposito, la ricorrente sostiene che il riferimento alla soglia
del 25% operato nel quindicesimo considerando del regolamento n. 4064/89
sembra escludere l'applicazione del regolamento alle posizioni dominanti collettive.
- 133.
- Questo quindicesimo considerando è così formulato:
«(...) le operazioni di concentrazione possono essere presunte compatibili con il
mercato comune qualora, data la modesta quota di mercato delle imprese
partecipanti, non siano tali da ostacolare la concorrenza effettiva, (...) fatti salvi gli
artt. 85 e 86 del Trattato, è ammessa tale presunzione qualora la quota di mercato
delle imprese interessate non sia superiore al 25% né nel mercato comune né in
una sua parte sostanziale».
- 134.
- Come giustamente sottolineato dalla Commissione, il riferimento così operato alla
soglia del 25% della quota di mercato non potrebbe stare a fondamento di una
interpretazione restrittiva del regolamento. Nella misura in cui i mercati
oligopolistici dove una delle imprese in posizione dominante congiunta detenga
meno del 25% sono relativamente rari, tale indicazione non è idonea a eliminare
dall'ambito di applicazione del regolamento i casi di posizione dominante
congiunta. Infatti, è più frequente trovare mercati oligopolistici dove le imprese in
posizione dominante detengono più del 25% della quota del mercato. Così, le
strutture di mercato più favorevoli al sopravvenire di comportamenti oligopolistici
sono quelle caratterizzate, in particolare, dalla presenza di due, tre o quattro
fornitori ciascuno dei quali detiene più o meno la medesima quota di mercato, per
esempio due fornitori che detengono ciascuno il 40% del mercato, tre fornitori
ciascuno dei quali detiene tra il 25% e il 30% del mercato o quattro fornitori
ciascuno dei quali detiene circa il 25% del mercato. Orbene, tutte queste
configurazioni sono compatibili con la soglia del 25% previste dal quindicesimo
considerando del regolamento.
- 135.
- Inoltre, tale limite è enunciato a titolo semplicemente indicativo, come del resto
precisato dal quindicesimo considerando stesso e non è assolutamente ripreso nel
dispositivo del regolamento (sentenza Francia e a./Commissione, già citata, punto
176).
- 136.
- Pertanto, l'interpretazione dell'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89 alla luce del
suo quindicesimo considerando non può giustificare la tesi della ricorrente
secondo la quale il regolamento non sarebbe applicabile alle posizioni dominanti
collettive.
- 137.
- Si deve quindi esaminare l'argomento avanzato dalla ricorrente che deduce il
principio della certezza del diritto e i diritti della difesa.
- 138.
- Secondo la ricorrente, tenuto conto, in particolare, delle sanzioni cui le imprese
vanno incontro nel contesto del regolamento n. 4064/89, sarebbe incompatibile con
il principio della certezza del diritto forzare la normale interpretazione dell'art. 2,
n. 3 del detto regolamento in modo da estenderne la portata a situazioni di
posizione dominante collettiva.
- 139.
- Orbene, la questione che si pone nel contesto del motivo esaminato è esattamente
quella di sapere se la corretta interpretazione del regolamento è quella auspicata
dalla Commissione. Se tale è il caso, la decisione è da questo punto di vista
legittima e non si ha violazione del principio della certezza del diritto. Se, al
contrario, l'esatta interpretazione del regolamento è quella sostenuta dalla
ricorrente, la decisione è affetta da un vizio d'incompetenza, nel qualcaso non è
necessario pronunciarsi su un'eventuale violazione del principio della certezza del
diritto.
- 140.
- Pertanto, l'argomento della ricorrente è inefficace.
- 141.
- Per quanto riguarda il rispetto dei diritti di difesa, si deve ricordare che l'art. 18 del
regolamento n. 4064/89 dispone:
«1. Prima di adottare le decisioni contemplate dall'art. 7, paragrafi 2 e 4 e
dall'art. 8, paragrafo 2, secondo comma, e paragrafi da 3 a 5 nonché dagli artt. 14
e 15, la Commissione dà modo alle persone, alle imprese e associazioni d'imprese
interessate di manifestare in ogni fase della procedura sino alla consultazione del
Comitato consultivo il proprio punto di vista relativamente alle obiezioni a loro
carico.
(...).
3. La Commissione fonda le proprie decisioni soltanto sulle obiezioni in merito
alle quali gli interessati hanno potuto fare osservazioni. Nello svolgimento della
procedura i diritti della difesa sono pienamente garantiti. Almeno le parti
direttamente interessate possono prendere conoscenza del fascicolo, rispettando
l'interesse legittimo delle imprese a che non vengano divulgati i segreti relativi ai
loro affari.
4. Ove lo ritengano necessario, la Commissione o le autorità competenti degli
Stati membri possono sentire altre persone fisiche o giuridiche. Se altre persone
fisiche o giuridiche che dimostrino sufficiente interesse, e segnatamente membri di
organi di amministrazione o di direzione dell'imprese interessate nonché
rappresentanti riconosciuti dei lavoratori delle medesime chiedono di essere sentiti,
la loro richiesta viene accolta».
- 142.
- Contrariamente a quanto asserito alla ricorrente, tale disposizione non esclude a
priori la possibilità per i membri dell'oligopolio non partecipanti alla
concentrazione di fruire in materia di audizione dei medesimi diritti delle imprese
partecipanti della detta concentrazione.
- 143.
- Infatti, il livello di protezione dei diritti della difesa di una determinata impresa
dipende, nel sistema dell'art. 18 del regolamento, solo dalla sua caratterizzazione
come impresa interessata o in quanto parte direttamente interessata o in quanto
terzo avente un interesse sufficiente, questione che, a sua volta, dipende dalla
questione se la decisione che la Commissione intende adottare sia idonea recarle
pregiudizio. Ne consegue che se le imprese membri dell'oligopolio ma non
partecipanti alla concentrazione dovessero essere considerate parti direttamente
interessate dalla decisione della Commissione, fruirebbero dei medesimi diritti
procedurali delle imprese parti della concertazione.
- 144.
- Per contro, se la decisione della Commissione non è idonea a recare pregiudizio
alle imprese non partecipanti alla concertazione, esse avrebbero il diritto di essere
sentite nella misura in cui dovessero dimostrare un interesse sufficiente,
conformemente all'art. 18, n. 4 del regolamento n. 4064/89, il che sarebbe conforme
alla giurisprudenza della Corte e del Tribunale in materia di diritti procedurali dei
terzi.
- 145.
- Anche supponendo che la constatazione da parte della Commissione della
creazione o del rafforzamento, mediante l'operazione di concentrazione progettata,
di una posizione dominante collettiva delle imprese interessate e di un'impresa
terza possa, di per sè, recare pregiudizio a quest'ultima, si deve ricordare che il
rispetto dei diritti di difesa nel corso di tutto il procedimento che può sfociare in
un atto recante pregiudizio ad una determinata persona costituisce un principio
fondamentale del diritto comunitario che deve essere assicurato anche in assenza
di qualsiasi normativa relativa al procedimento (v. in tal senso sentenza della Corte
13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione, causa 85/76, Racc. pag. 461,24 ottobre 1996, Commissione/Lisrestal e a., causa C-32/95 P, Racc. pag. I-5373,
punto 21, e Francia e a./Commissione, già citato, punto 174).
- 146.
- Alla luce di tali principi il fatto che, nell'ambito del regolamento non sia stata
espressamente prevista, da parte del legislatore comunitario, una procedura in
grado di garantire il diritto di difesa delle imprese terze ritenute detentrici di una
posizione dominante collettiva con le imprese partecipanti alla concentrazione non
può essere considerato come una prova decisiva dell'inapplicabilità di detto
regolamento alle posizioni dominanti collettive (sentenza Francia e a./Commissione,
già citata, punto 175).
- 147.
- Ne consegue che l'argomento che deduce i diritti procedurali dei terzi non può
essere accolto.
- 148.
- Dal momento che le interpretazioni letterarie, storiche e sistematiche del
regolamento, e in particolare del suo articolo 2, non consentono di coglierne la
portata esatta riguardo al tipo di posizione dominante prevista, la disciplina di cui
è causa va completata sulla scorta della sua finalità (v., in tal senso, sentenza della
Corte 7 febbraio 1979, Paesi Bassi/Commissione, causa 11/76, Racc. pag. 245, punto
6, del 6 dicembre 1996, Merck e Beecham, C-267/95 e C-268/95, Racc. pag. I-6285,
punti da 19 a 25, e Francia e a./Commissione, già citata al punto 168).
- 149.
- A questo proposito, come emerge dai suoi primi cinque considerando, il
regolamento si propone come obiettivo principale, in vista della realizzazione delle
finalità del Trattato, e in particolare del suo art. 3, lett. f), diventato art. 3, lett. g)
a seguito dell'entrata in vigore del Trattato sull'Unione europea, di assicurare che
il processo di ristrutturazione delle imprese, derivante, in particolare, dal
perfezionamento del mercato interno non implichi un durevole pregiudizio per la
concorrenza. E' così che il quinto considerando infine, del regolamento
n. 4064/89 sottolinea che il «diritto comunitario deve pertanto contenere
disposizioni applicabili alle operazioni di concentrazione che possono ostacolare in
modo rilevante la concorrenza effettiva nel mercato comune o in una sua parte
essenziale» (v., in tal senso, la sentenza Francia e a./Commissione, già citata, punto
169).
- 150.
- Del resto, dal sesto, settimo, decimo e undicesimo considerando del medesimo
regolamento emerge che questo, a differenza degli artt. 85 e 86 del Trattato è
destinato ad essere applicato a tutte le operazioni di concentrazione aventi
dimensioni comunitarie qualora rischino, a causa dei loro effetti sulla struttura
concorrenziale nella Comunità, di rivelarsi incompatibile con il regime di
concorrenza non falsata contemplato dal Trattato (sentenza Francia e
a/Commissione, già citata, al punto 170.
- 151.
- Orbene, un'operazione di concentrazione che crei o rafforzi una posizione
dominante delle parti interessate con un'entità terza all'operazione è atta a risultare
incompatibile con il regime di concorrenza non falsato voluto dal Trattato.
Pertanto, se si accogliesse la tesi secondo cui il regolamento contempla solo le
operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante
delle parti ad esse partecipanti, il suo scopo, così come risulta dai considerando
sopra citati, verrebbe parzialmente disatteso. Tale regolamento si troverebbe così
privato di una parte non trascurabile del suo effetto utile, senza che ciò sia
necessario all'economia generale del regime comunitario di controllo delle
operazioni di concentrazione (sentenza Francia e a./Commissione, già citata, punto
171).
- 152.
- Per quanto riguarda gli argomenti che deducono, da un lato, il fatto che il
regolamento è idoneo ad essere applicato ad operazioni di concentrazione tra
imprese che non hanno il loro centro principale di attività nella Comunità, e
dall'altro lato, il fatto che la Commissione potrebbe eventualmente controllare i
comportamenti restrittivi dei membri di un oligopolio tramite l'art. 86 del Trattato,
i detti argomenti non sono idonei a rimettere in discussione l'applicabilità del
regolamento a casi di posizione dominante collettiva risultante da un'operazione
di concentrazione.
- 153.
- Per quanto riguarda il primo di tali argomenti, si deve rilevare che l'applicabilità
del regolamento alle posizioni dominanti collettive non può dipendere dal suo
ambito territoriale di applicazione.
- 154.
- Per quanto riguarda la possibilità di applicare l'art. 86 del Trattato, essa non
consente di considerare che il regolamento non si applichi ad una posizione
dominante collettiva, dato che lo stesso ragionamento varrebbe per quanto riguarda
le situazioni di posizione dominante di una sola impresa, il che indurrebbe alla
conclusione che il regolamento non è assolutamente necessario.
- 155.
- Inoltre, poiché l'art. 86 del Trattato, consente soltanto il controllo del
rafforzamento di una posizione dominante e non della creazione di tale tipo di
situazioni (v. sentenza Euroemballage e Continental e a./Commissione, già citata,
punto 26), la non applicabilità del regolamento alle concentrazioni produrrebbe la
conseguenza di creare una lacuna nel sistema comunitario di controllo delle
concentrazioni, tale da compromettere il buon funzionamento del mercato comune.
- 156.
- Da quanto precede, emerge che le posizioni dominanti collettive non sono escluse
dal campo d'applicazione del regolamento n. 4064/89, come del resto è stato
giudicato dalla Corte stessa successivamente all'udienza del 18 febbraio 1998, nella
citata sentenza Francia e a./Commissione, (punto 178).
- 157.
- Pertanto, la Commissione non era obbligata ad inserire una qualche motivazione
nel testo della decisione per quanto riguarda l'applicabilità del regolamento alle
posizioni dominanti collettive, tanto più che essa aveva già espresso il suo punto di
vista a questo riguardo, sia nelle relazioni annuali sulla politica di concorrenza, sia
in altri casi di concentrazione e in particolare, nella decisione Nestlé/Perrier.
Pertanto, la censura che deduce la violazione dell'obbligo di motivazione, sancito
dall'art. 190 del Trattato, è infondato.
- 158.
- Ne consegue che i motivi esaminati debbono essere respinti.
III Sui motivi che deducono, da un lato, la violazione dell'art. 2 del regolamento
n. 4064/89 in quanto la Commissione avrebbe ingiustamente costatato che
l'operazione di concentrazione creerebbe una posizione dominante collettiva e,
dall'altro lato, la violazione dell'art. 190 del Trattato.
A La decisione controversa
- 159.
- Per concludere nel senso della creazione di una posizione dominante collettiva tra
Implats/DPL e la Amplats, idonea a frapporre ostacoli alla concorrenza in modo
significativo nel mercato comune (punto 219 dei considerando della decisione
controversa) la Commissione ha in particolare costatato (punto da 74 a 214 dei
considerando) che:
nonostante il fatto che i metalli del gruppo del platino (platino, palladio,
rodio, iridio, rutenio e osmio) si trovino, allo stato naturale, nel medesimo
giacimento, essi non sono facilmente sostituibili gli uni agli altri per poter
essere considerati costitutivi di un unico mercato di prodotto e, di
conseguenza, ciascuno dei detti metalli, isolatamente considerato, costituisce
un mercato a sè stante di prodotto.
i metalli del gruppo del platino costituiscono beni di alto valore venduti nel
mondo intero alle medesime condizioni e, pertanto, esiste un mercato
mondiale integrato per ognuno dei detti metalli;
i mercati del platino e del rodio si caratterizzano per una omogeneità del
prodotto, una grande trasparenza del mercato, l'inelasticità della domanda
rispetto al livello dei prezzi attuali, una crescita moderata della domanda,
tecnologie di produzione giunte a maturità, forti ostacoli all'ingresso di nuovi
operatori, un forte tasso di concentrazione delle imprese, rapporti finanziari
e contatti tra fornitori su mercati multipli, l'assenza di contropotere
negoziale dei compratori nonché per il fatto che la concorrenza si è
sviluppata in un grado scarso e che soltanto pochi fattori di concorrenza
hanno potuto affermarsi su tale mercato in passato;
a seguito dell'operazione di concentrazione, il gruppo Implats/DPL e
Amplats deterrebbero una quota di mercato mondiale di circa il 35%
ciascuno sul mercato del platino (quota di mercato combinata 70% circa)
che, dopo l'esaurimento, dato per scontato, delle scorte russe entro un
periodo di due anni, passerebbe al 40% ciascuno (quota di mercato
combinata 80% circa) e una quota combinata della stima delle riserve
mondiali di metalli del gruppo del platino dell'89%, a concorrenza ciascuna
nella misura del 50%;
a seguito dell'operazione di concentrazione, la Implats/DPL e la Amplats
avrebbero strutture e costi simili;
la concentrazione eliminerebbe definitivamente la minaccia di concorrenza
in precedenza esercitata dalla DPL sul mercato;
a seguito dell'operazione di concentrazione, la Russia avrebbe soltanto un
ruolo minore sul mercato;
le fonti di approvvigionamento marginali, cioè i fornitori esterni
all'oligopolio, le imprese di riciclaggio, i detentori di scorte diverse dalle
scorte russe e la sostituzione del palladio al platino non sarebbero in grado
di mettere fuori gioco la potenza economica del duopolio costituito dalla
Implats/DPL e Amplats;
l'ingresso di nuovi operatori sul mercato del platino e del rodio erano poco
probabili.
B Considerazioni generali
- 160.
- La ricorrente deduce che gli elementi di prova e la motivazione contenuti nella
decisione controversa non sono sufficienti, nella specie, a giustificare la
constatazione dell'esistenza di una posizione dominante collettiva e, per di più, non
costituirebbero una motivazione sufficiente tenuto conto della giurisprudenza
relativa all'art. 190 del Trattato.
- 161.
- Essa sostiene che, se la Commissione avesse applicato correttamente alle
caratteristiche obiettive dei mercati del platino e del rodio i criteri in precedenza
utilizzati nella sua prassi decisionale, non sarebbe pervenuta alla conclusione che
l'operazione di concentrazione implicherebbe la creazione di una posizione
dominante collettiva.
- 162.
- Si deve ricordare che, a tenore dell'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89,
debbono essere considerati incompatibili con il mercato comune le operazioni di
concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante con la
conseguenza che verrebbe effettivamente ostacolata in maniera significativa la
effettiva concorrenza sul mercato comune o su una parte sostanziale di esso.
- 163.
- Nei confronti di una prospettata posizione dominante collettiva, la Commissione
è dunque tenuta a valutare se, in prospettiva, l'operazione di concentrazione
sottoposta al suo vaglio dia origine ad una situazione nella quale una concorrenza
effettiva sul mercato rilevante venga ostacolata in modo significativo da parte delle
imprese partecipanti alla concentrazione e/o da una o più imprese terze che
insieme hanno, in particolare, a causa dei fattori di correlazione tra esse esistenti,
il potere di adottare sul mercato una medesima linea di azione e di agire in gran
parte indipendentemente dagli altri concorrenti, dalla loro clientela e infine, dai
consumatori (sentenza Francia e a./Commissione, già citata, punto 221.
- 164.
- A tal riguardo si deve però rilevare che le norme sostanziali del regolamento, in
particolare l'art. 2, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale,
in particolare, per quanto concerne le valutazioni di ordine economico (stessa
sentenza punto 223).
- 165.
- Di conseguenza il controllo da parte del giudice comunitario sull'esercizio di tale
potere, che è essenziale per la determinazione delle norme in materia di
concentrazioni, deve essere effettuato tenendo conto del margine discrezionale che
è implicito nelle norme di carattere economico facenti parti del regime delle
concentrazioni (stessa sentenza punto 224).
- 166.
- Alla luce di quanto sopra considerato, occorre procedere all'esame dei vari
argomenti invocati dalla ricorrente.
C Sull'asserita esistenza di un controllo congiunto della Gencor e della Lonrho sulla
DPL prima dell'operazione di concentrazione
Gli argomenti delle parti
- 167.
- La ricorrente sostiene che la Commissione sembra aver omesso di prendere in
sufficiente conto tutti gli elementi di prova presentatile per quanto riguarda la
situazione precedente all'operazione di concentrazione, nel contesto della quale
essa avrebbe esercitato un controllo in comune con la Lonrho sulla DPL. I fattori
che hanno indotto la Commissione a concludere che la concentrazione progettata
sarebbe incompatibile con il mercato comune sarebbero già esistiti prima del
progetto. Sarebbe pertanto difficile comprendere in che cosa la concentrazione
avrebbe modificato il livello di concorrenza sul mercato comune o su una parte
sostanziale di esso.
- 168.
- La Commissione sostiene che, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente,
la DPL non costituiva l'oggetto di un controllo congiunto della Gencor e della
Lornho prima della proposta di concentrazione. A suo avviso, la ricorrente direbbe
esattamente il contrario di quanto essa avrebbe sostenuto nella risposta delle parti
alla comunicazione degli addebiti, e cioè che l'Implats e la DPL erano entità
totalmente distinte e che l'Implants era implicata nella DPL solo nella sua qualità
di azionista di minoranza.
Giudizio del Tribunale
- 169.
- Il Tribunale rileva che ai punti da 114 a 121 e da 186 a 191 dei considerando delladecisione controversa, la Commissione ha fatto un'analisi dettagliata dei legami
strutturali esistenti tra la Implats e la DPL prima dell'operazione di concentrazione
nonché dell'impatto di quest'ultima sulla struttura della concorrenza sul mercato
del platino. Così, secondo la decisione controversa, l'esistenza di tali legami non ha
impedito alla DPL di restare un concorrente indipendente nei confronti della
Implats, indipendenza che sarebbe venuta meno dopo l'operazione di
concentrazione.
- 170.
- Si deve pertanto esaminare se l'operazione di concentrazione era idonea a
modificare notevolmente il grado di influenza che può essere esercitato dalla
ricorrente sulla DPL e quindi, le condizioni e la struttura della concorrenza sui
mercati del platino e del rodio, ovvero se la Commissione avrebbe dovuto
autorizzare tale operazione di concentrazione non avendo questa aggiunto nulla di
sostanziale alla struttura del mercato preesistente.
- 171.
- Si deve a questo proposito rilevare che, secondo l'art. 8, n. 2 del patto tra azionisti
del 1990 la gestione corrente e il controllo ordinario delle attività e degli affari
della Eastplats e della Westplats, cioè della DPL, sono sotto il controllo esclusivo
della Lonrho tramite la sua controllata LMS.
- 172.
- In effetti, tale articolo dispone:
«La gestione e il controllo ordinario e giornaliero degli affari e degli impieghi di
ciascuna società sono trasferiti alla LMS (Lonrho Mangement Services) mediante
accordi di gestione: le parti dovranno fare in modo che alla data della firma le
società abbiano adottato accordi di gestione con la LMS in forza dei quali la
gestione degli affari delle società sarà svolta dalla LMS. La LSA (Lonrho South
Africa) dovrà fare in modo che la LMS informi il Consiglio di amministrazione di
ciascuna società in maniera regolare e completa di ogni aspetto materiale degli
affari di ciascuna delle società mediante (tra altri), resoconti mensili di gestione».
- 173.
- Del resto, secondo l'art. 85 del patto tra azionisti, la commercializzazione e la
vendita della produzione della DPL sono pure soggette al controllo esclusivo della
Lonrho tramite la sua società controllata Western Metal Sales (punto 117 dei
considerando della decisione controversa).
- 174.
- Infatti, tale articolo così dispone:
«La produzione della WPL (Westplats) e della EPL (Eastplats), ivi compresa la
produzione del giacimento minerario acquisito dalla WPL ai sensi dell'accordo
principale, sarà commercializzata tramite la WMS (Western Metal Sales (...)»
- 175.
- Inoltre, secondo l'art. 6.3 del patto tra azionisti, «per tutto il tempo in cui il gruppo
Lonrho deterrà globalmente il 50% o più del capitale sottoscritto da ciascuna delle
società, il presidente ed l'amministratore delegato di ciascuna delle società e il
presidente delle riunioni del Consiglio d'amministrazione sarà un direttore
nominato alla LSA». A questo proposito non è controverso che la LMS, in quanto
che fornitore dei servizi di gestione alla DPL, si trovava in una posizione di forza
e allo stesso tempo in una situazione privilegiata per conoscere e allo stesso tempo
gestire le attività della DPL e esercitare una forte influenza sulle conseguenze di
tutte le decisioni di quest'ultima (punto 118 dei considerando della decisione
controversa).
- 176.
- Per di più, l'assenza di influenza del gruppo Gencor sulle strategie concorrenziali
della DPL è confermata dalle dichiarazioni dei partecipanti alla concentrazione
stessi nella loro risposta alla comunicazione degli addebbiti (v. allegato 5 alla
risposta della Gencor e della Lonrho alla comunicazione degli addebiti, paragrafi
6, 7 e 8, controllo della DPL tramite la Gencor e la Lonrho, quarto comma), là
dove sostengono che «la Implats e la DPL erano e restano a tutt'oggi entità
totalmente distinte e separatamente gestite per quanto riguarda i loro affari
correnti dai loro rispettivi organi direttivi, senza che l'uno si riferisca all'altro», e
che «la partecipazione della Implats era e resta (...) quella di un'azionista che
detiene il 27% del capitale della DPL» (punto 118 dei considerando della
decisione). Essa è altresì confermata dall'art. 17 del patto tra azionisti, secondo il
quale «le relazioni degli azionisti (i gruppi Gencor e Lonrho) sono disciplinati da
tale accordo e nessun elemento in questo contenuto dev'essere considerato come
costitutivo di un'associazione, un impresa comune o simile (...)».
- 177.
- Infine, non è contestato, da un lato, che la DPL e l'Implats, mantenendo i loro
rispettivi servizi commerciali, si facessero reciprocamente concorrenza prima
dell'operazione di concentrazione e vendevano i loro prodotti a taluni clienti
comuni a condizioni differenti, per esempio, per quanto riguarda gli sconti che esse
concedevano (punto 117 dei considerando della decisione controversa) e d'altro
lato, che durante l'ultimo decennio, la DPL è stata, con la Russia, il principale
fattore di concorrenza sul mercato (punti da 174 a 177 dei considerando).
- 178.
- Ne consegue che la Lonhro era in grado di controllare, individualmente, senza
l'accordo della Gencor, un aspetto molto importante della strategia concorrenziale
della DPL, cioè la sua politica di commercializzazione.
- 179.
- Orbene, dopo la concentrazione, tale aspetto della politica commerciale della DPL
non sarebbe più stato soggetto al controllo esclusivo della Lonrho, bensì al
controllo congiunto della Lonrho e della Gencor. Infatti, l'operazione avrebbe
comportato l'assorbimento, da parte della nuova entità, della Western Metal Sales
e della LMS, nonché il raggruppamento di tutte le attività estrattive, di lavorazione,
di raffinazione, di commercializzazione in seno alla Implats/DPL sotto un'unica
direzione (punti 120 e 186 dei considerando della decisione controversa).
- 180.
- Ciò considerato, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, l'operazione
di concentrazione era idonea a modificare sensibilmente le possibilità di
concorrenza della DPL a livello della commercializzazione dei metalli del gruppo
del platino.
- 181.
- Per quanto riguarda la politica in materia di produzione si deve rilevare che,
secondo i successivi articoli del patto tra azionisti, sia le decisioni relative a qualsiasi
investimento maggiore aldilà del programma già approvato che il piano annuale
strategico e il bilancio per ciascuna delle società che costituivano la LPD erano
soggetti al previo accordo della Gencor e della Lornho:
«6.1 LSA e Implats hanno la medesima rappresentanza e i medesimi diritti di
voto nel Consiglio d'amministrazione delle società (...)
(...)
8.3 Ogni investimento maggiore oltre il programma già approvato in relazione
con gli affari di una delle società, che comprende il loro finanziamento e le
decisioni di disinvestimento, farà oggetto di un accordo tra gli azionisti.
Nell'ipotesi in cui gli azionisti non potessero accordarsi su questo tipo di
materia, essi chiederanno il parere di un perito indipendente, di reciproco
gradimento, la cui opinione sarà presa in considerazione.
8.4 Nonostante le disposizioni contenute nello statuto di ciascuna delle società,
i poteri e le funzioni del Consiglio di amministrazione di ciascuna delle
società comprendono l'esame e, se necessario, l'approvazione delle seguenti
materie:
(...)
8.4.3. il piano di strategia annuale e il bilancio per ciascuna delle società».
- 182.
- A questo proposito non è controverso che la Lonrho può, senza il concorso della
Gencor accrescere il livello attuale di produzione della DPL a concorrenza di (...)
once per anno circa a partire dai giacimenti esistenti e da altri accrescimenti
addizionali realizzati grazie a migliorie continue dei processi di produzione e alla
risoluzione degli ingorghi della catena dell'offerta (punto 5.1 del rapporto redatto
nel marzo del 1996 e dall'Ufficio National Economic Research Associates,
consulenti economici, in prosieguo: «rapporto NERA»).
- 183.
- Ciònondimeno, la ricorrente sostiene che la concentrazione non avrebbe modificato
le sue possibilità di bloccare la futura espansione della capacità produttività della
DPL aldilà di tale cifra, dato che in virtù del patto tra azionisti del 1990 il suo
consenso era già necessario per la realizzazione di qualsiasi investimento maggiore
ivi compresi gli investimenti indispensabili per l'espansione dei giacimenti conosciuti
sotto il nome di (...). Infatti, a suo avviso, i suoi diritti di veto in materia di
approvazione del piano annuale strategico e dei bilanci annuali le consentivano di
impedire alla DPL di ottenere il finanziamento necessario (tramite prestiti bancari
o finanziamento dei consumatori) allo sviluppo del filone (...) (rapporto NERA,
punto 5.1).
- 184.
- A questo proposito, si deve costatare che, secondo gli elementi forniti dalle parti
e l'analisi comunicata dal sig. R.W. Rowland, ex-presidente della Lonrho, la DPL
era, nonostante il suo indebitamento, in grado di autofinanziare il suo progetto di
sviluppo e che le spese per le attrezzature supplementari, di importo limitato,
dovevano consentirle di elevare la sua produzione a 900 000 once per anno (punto
115 in fine, 121 e 191 dei considerando della decisione controversa). (...)
- 185.
- Orbene, secondo l'art. 8.3 in fine del patto tra azionisti del 1990, in caso di
disaccordo sulla futura espansione della DPL, la Gencor e la Lonrho dovevano
cercare il parere di un perito indipendente. Ne consegue che, come sottolineato
dalla Commissione, la Gencor non poteva bloccare a tempo indefinito le decisioni
in materia di investimenti indispensabili per lo sviluppo della capacità produttiva
della DPL e suscettibili di recar beneficio all'insieme degli azionisti per ragioni
estranee al buon funzionamento dell'impresa (punto 191 dei considerando della
decisione controversa).
- 186.
- Orbene, dopo la concentrazione, questo tipo di conflitti d'interesse era meno
probabile data la modifica degli interessi economici delle parti.
- 187.
- Infatti, prima dell'operazione di concentrazione, la Gencor controllava la Implats
e deteneva una partecipazione di minoranza del 27% del capitale della DPL, cui
si aggiungeva il patto tra azionisti. Da parte sua, la Lonrho disponeva del 73% del
capitale della DPL, ma non disponeva di alcuna partecipazione nel capitale della
Implats. Ciò considerato, e per quanto la Gencor abbia potuto, prima della
concentrazione, avere un interesse a imporre delle decisioni favorevoli allo sviluppo
dell'attività che essa controllava a titolo individuale (e che apportavano, in
proporzione, un profitto più elevato), cioè le attività della Implats, a danno se
necessario della DPL, tale non era il caso della Lonrho, che operando sul mercato
dei metalli del gruppo del platino esclusivamente attraverso la DPL, aveva
obiettivamente come unico interesse lo sviluppo più razionale delle attività della
sua società controllata DPL.
- 188.
- Per contro, a seguito della concentrazione, tale situazione avrebbe potuto cambiare
radicalmente nella misura in cui sia la Gencor che la Lonrho avrebbero avuto a
disposizione la medesima partecipazione nel capitale della nuova entità
Implats/DPL e, di conseguenza, sarebbero state idonee a condividere i medesimi
obiettivi e interessi economici, quantomeno per quanto riguarda le decisioni
strategiche, relative allo sviluppo della nuova entità. In altre parole, l'operazione
di concentrazione era idonea a modificare l'equilibrio degli interessi dei due
principali azionisti della DPL creando una convergenza di punti di vista accresciuta
tra la Gencor e la Lonrho, per quanto riguarda, in particolare, lo sviluppo della
capacità di produzione della nuova entità e a rendere così possibile la creazione di
un struttura duopolistica del mercato costituita dalla Gencor e Lonrho da un lato,
e dalla Amplats, dall'altro.
- 189.
- Questo è del resto confermato dalle stessi parti.
- 190.
- A questo proposito, il punto 187 della decisione controversa così recita:
«(...) Come rileva la circolare con cui la Lonrho ha preparato gli azionisti
all'operazione:
In passato l'Implats e la Lonrho non sono riuscite ad accordarsi su diversi punti,
tra cui le proposte della Lonrho volte ad ampliare le attività della DPL. I direttori
ritengono che in seguito alla concentrazione l'interesse che la Lonrho e la Gencor
hanno ad incrementare il valore dell'Implats così ampliata sarà allineato, a tutto
vantaggio di entrambi gli azionisti».
- 191.
- Il punto 188 della decisione controversa aggiunge:
«Stando alle proiezioni presentate al (...) inoltre questo alienamento degli interessi
derivanti dalla concentrazione comporterebbe il ridimensionamento dei programmi
di espansione e determinerebbe così prezzi più elevati rispetto ad una situazione
in cui l'operazione non avesse luogo ed entrambe le società dessero seguito ai loro
attuali programmi per il futuro. In particolare, al (...) sono stati presentati due
differenti scenari di produzione che prospettano le ripercussioni sulla produzione
di Implats e DPL a seconda che la concentrazione abbia o no luogo:
a) (...)
b) (...)
- 192.
- Infine, secondo il punto 189 dei considerando della decisione controversa (...) viene
in particolare considerato, stando a quanto riferito dal rapporto dell'agosto 1994
intitolato (...), che per quanto riguarda il mercato la concentrazione produrrebbe
due benefici principali (oltre ad eventuali risparmi di costi):
»(...)
[(...) il fatto di mantenere gli attuali livelli di produzione dovrebbe influenzare
positivamente i prezzi di riferimento (...)]
ed inoltre,
(...)
[(...) il gruppo risultante dalla concentrazione avrà una capitalizzazione di mercato
superiore al valore di base delle entità che si sono fuse. Ciò sarebbe dovuto alle
sue dimensioni e alla sua capacità di esercitare una maggiore influenza sul mercato
(...)]
- 193.
- Ciò considerato, malgrado i rapporti strutturali esistenti tra la ricorrente e la
Lonrho in virtù del patto azionisti del 1990, la Commissione aveva motivo di
considerare che la progettata concentrazione era idonea ad eliminare
definitivamente la minaccia concorrenziale esercitata dalla DPL nei confronti delle
attività a costo elevato della Implats e della Amplats, sia sul piano della
commercializzazione che su quello della produzione e quindi di esercitare una
sostanziale influenza sulla preesistente struttura del mercato.
- 194.
- Pertanto, le censure esaminate debbono essere respinte.
D Sulla caratterizzazione da parte della Commissione della posizione dominante
collettiva
1. Sul criterio della quota di mercato
Gli argomenti delle parti
- 195.
- La ricorrente rileva che le quote delle parti sul mercato mondiale del platino sulle
quali la Commissione si è basata sono del (...) % (per la Implats), e
rispettivamente, del (...) % (per la DPL), il che costituisce una quota di mercato
combinata del (...) %. Sul mercato comunitario queste quote raggiungerebbero (...)
% (DPL), (...) % (Implats) e, rispettivamente (...) % (quota combinata). Orbene,
in altri casi di controllo di un'operazione di concentrazione nei quali è stata
constatata una posizione dominante collettiva, come quelli che hanno dato luogo
alla decisione Nestlé/Perrier e alla decisione 14 dicembre 1993, 94/449/CE 14
dicembre 1993 relativo ad un procedimento a norma del regolamento n. 4064/89,
(caso n. IV M.308-Kali + Salz/MdK/Treuhand) (GU 1994, L 186, pag. 38) (in
prosieguo: «decisione Kali + Salz/MdK/Treuhand»), le quote combinate di
mercato sarebbero state ben più elevate che nella specie e la Commissione avrebbe
ciònondimeno autorizzato le operazioni di concentrazione progettate.
- 196.
- Nella causa che ha dato luogo alla decisione Nestlé/Perrier, la Nestlé e la BSN
avrebbero disposto insieme di una quota del 82 % del mercato interessato, cioè il
mercato francese delle acque minerali (punto 119 dei considerando della
decisione). L'operazione di concentrazione sarebbe stata autorizzata
subordinatamente al rispetto di talune condizioni.
- 197.
- Nel caso che ha dato luogo alla decisione Kali + Salz/MdK/Treuhand, la quota di
mercato della Kali + Salz sarebbe passata dal 17 al 25% del mercato comunitario
esclusa la Germania e avrebbe dato luogo a un monopolio di fatto consistente in
una quota di 98% del mercato tedesco, il quale sarebbe stato considerato come un
mercato interessato geograficamente distinto. Ancora in questo caso l'operazione
di concentrazione sarebbe stata autorizzata dalla Commissione subordinatamente
all'osservanza di talune condizioni.
- 198.
- La Commissione sostiene che il confronto operato dalla ricorrente tra le quote di
mercato dei partecipanti alla concentrazione e il totale delle quote di mercato di
tutti i membri dell'oligopolio nel caso che ha dato luogo alla decisione
Nestlé/Perrier (82%) non è corretta, come non lo è neppure il confronto operato
con il caso che ha dato luogo alla decisione Kali + Salz/MdK/Treuhand.
Giudizio del Tribunale
- 199.
- Il divieto sancito dall'art. 2, n. 3, del regolamento n. 4064/89 è l'espressione
dell'obiettivo generale assegnato dall'art. 3, lett. g), del Trattato, e cioè l'istituzione
di un regime che assicura che la concorrenza non è falsata nel mercato comune
(primo e settimo considerando del regolamento n. 4064/89). Esso verte sulle
operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante e
che producono la conseguenza che una effettiva concorrenza sarebbe ostacolata in
maniera significativa nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso.
- 200.
- La posizione dominante così contemplata riguarda una situazione di forza
economica detenuta da una o più imprese che conferirebbe loro il potere di
ostacolare il mantenimento di un'effettiva concorrenza sul mercato di cui trattasi
fornendo loro la possibilità di comportamenti indipendenti in una misura
apprezzabile nei confronti dei loro concorrenti, dei loro clienti, e infine, dei
consumatori.
- 201.
- L'esistenza di una posizione dominante può risultare da vari fattori che,
isolatamente considerati, non sarebbero necessariamente determinanti. Tra tali
fattori, l'esistenza di quote di mercato di grande portata è altamente significativa.
Tuttavia, la detenzione di una quota considerevole del mercato, come elemento di
prova dell'esistenza di una posizione dominante non è un dato immutabile. Il suo
significato varia da mercato a mercato secondo la struttura di questi, in particolare
per quanto riguarda la produzione, l'offerta e la domanda (sentenza Hoffmann-La
Roche/Commissione, già citata, punti 39 e 40).
- 202.
- Inoltre, il rapporto tra le quote di mercato detenute dalle imprese partecipanti alla
concentrazione e dai loro concorrenti, in particolare, quelli che immediatamente
li seguono, costituisce un indizio valido dell'esistenza di una posizione dominante.
Infatti, questo fattore consente di valutare la capacità concorrenziale dei
concorrenti dell'impresa di cui trattasi (medesima sentenza, punto 48).
- 203.
- Ciò considerato, la circostanza secondo la quale la Commissione si è fondata in
altri casi di concentrazioni su quote di mercato più o meno elevate al fine di
sostenere la sua valutazione circa l'eventuale creazione o rafforzamento di una
posizione dominante collettiva non potrebbe vincolarla nella sua valutazione
relativa ad altri casi aventi ad oggetto, in particolare, mercati caratterizzati da una
struttura dell'offerta e della domanda, e da condizioni di concorrenza differenti.
- 204.
- Pertanto, e in mancanza di elementi probatori idonei a dimostrare che il mercato
delle acque minerali e/o il mercato del potassio esaminato nei casi che hanno dato
luogo alle decisioni Nestlé/Perrier e, Kali + Salz/MdK/Treuhand da un lato e
quello del platino e del rodio qui in esame, dall'altro presentano caratteristiche
fondamentalmente similari, la ricorrente non può avvalersi di eventuali differenze
delle quote di mercato detenute dai membri dell'oligopolio prese in considerazione
dalla Commissione in uno o l'altro dei detti due casi per rimettere in discussione
la soglia della quota di mercato ritenuta indicativa dell'esistenza di una posizione
dominante collettiva nella presente fattispecie.
- 205.
- Inoltre, se è vero che il significato delle quote di mercato può differire da un
mercato all'altro, si può però a giusto titolo considerare che quote di mercato
estremamente importanti costituiscono di per sè, e salvo circostanze eccezionali, la
prova dell'esistenza di una posizione dominante (sentenza della Corte del 3 luglio
1991, Akzo/Commissione, C-62/86, Racc. pag. I-3359, punto 60). In effetti, la
detenzione di una quota di mercato particolarmente cospicua pone l'impresa che
la detiene per un periodo di una certa durata, dato il volume di produzione e di
offerta che in esso rientra semprecchè i detentori di quote notevolmente inferiori
non sono in grado di soddisfare rapidamente la domanda che vorrebbe orientarsi
verso imprese diverse da quella che detiene la quota maggiore , in una posizione
di forza che la rende controparte obbligatoria e che, già solo per questo fatto, le
garantisce, quanto meno per periodi relativamente lunghi, l'indipendenza di
comportamento che caratterizza la posizione dominante (sentenza Hoffmann-La
Roche/Commissione, già citata, punto 41).
- 206.
- E' vero che, nel contesto di un'oligopolio, la detenzione di quote di mercato elevate
da parte dei membri dell'oligopolio non ha necessariamente, rispetto all'analisi di
una posizione dominante individuale, il medesimo significato dal punto di vista delle
possibilità dei detti membri di adottare, in quanto gruppo, comportamenti
indipendenti in una misura apprezzabile nei confronti dei loro concorrenti, dei loro
clienti e, infine, dei loro consumatori. Ciònondimeno resta che la detenzione, in
particolare nel caso di un duopolio di una quota di mercato elevata è pure idonea,
salvo elementi in senso contrario, a costituire un indizio molto importante
dell'esistenza di una posizione dominante collettiva.
- 207.
- Nella specie, si deve osservare che, come rilevato dalla Commissione nella
decisione controversa (punto 81 e 181 dei considerando) a seguito dell'operazione
di concentrazione, le imprese Implats/DPL e Amplats avrebbero avuto ciascuna
una quota di mercato dal 30 al 35 % circa, cioè una quota di mercato combinata
dal 60 al 70 % circa sul mercato mondiale dei metalli del gruppo del platino e del
89% circa delle riserve mondiali di detti metalli. La Russia aveva una quota di
mercato del 22% e circa il 10% delle riserve mondiali, i produttori dell'America del
Nord detenevano una quota di mercato del 5 e del 1% delle riserve mondiali e le
imprese di riciclaggio avevano una quota di mercato del 6%. Orbene, era probabile
che, dopo lo smaltimento, da parte della Russia, delle sue scorte, cioè
verosimilmente nel corso dei due anni successivi alla decisione controversa, le
imprese Implats/DPL e Amplats avrebbero avuto ciascuna una quota di mercato
di circa il 40%, cioè una quota di mercato combinata del 80%, il che avrebbe
costituito una quota di mercato molto elevata.
- 208.
- Così, tenuto conto della ripartizione tra di esse delle quote di mercato detenute dai
partecipanti alla concentrazione e dello scarto tra le quote di mercato che
apparivano a seguito di tale concentrazione tra, da un lato, l'entità sorta dalla
fusione e la Amplats e, dall'altro lato, gli altri fornitori di platino, la Commissione
ha potuto a ragione concludere che l'operazione progettata era idonea a dar luogo
alla creazione di una posizione dominante delle imprese sudafricane.
- 209.
- Si deve costatare che il confronto realizzato dalla ricorrente tra le quote di mercato
dei partecipanti alla concentrazione e il totale delle quote di mercato di tutti i
membri dell'oligopolio nel caso che ha dato luogo alla decisione Nestlé/Perrier
(82%) non è corretta. Infatti, come è sottolineato dalla Commissione, si dovrebbe
comparare la quota dell'82% con l'insieme delle quote di mercato dei partecipanti
alla concentrazione e dell'Amplats dopo l'eliminazione virtuale del produttore russo
(Almaz) in quanto interveniente significativo sul mercato, e cioè un totale di circa
l'80%. Per quanto riguarda il caso che ha dato luogo alla decisione Kali +
Salz/MdK/Treuhand, la ricorrente ha altresì a torto comparato le quote di mercato
dei partecipanti alla concentrazione nella presente causa e quelle della Kali + Salz
e MdK (98%) in Germania, dove non si trattava di una posizione dominante
collettiva. Orbene, nella causa che ha dato luogo alla decisione Kali /
Salz/MdK/Treuhand, la Commissione ha costatato l'esistenza di una posizione
dominante collettiva sul mercato europeo, con esclusione della Germania, poiché
l'impresa risultante dalla concentrazione deteneva congiuntamente con l'altro
membro del duopolio una quota di mercato totale di circa il 60%. La ricorrente
avrebbe pertanto dovuto procedere ad una comparazione con quest'ultima cifra,
nettamente inferiore alla quota di mercato combinata dell'Amplats/DPL a seguito
di tale concentrazione.
- 210.
- Per quanto riguarda l'argomento della ricorrente, secondo cui la quota di mercato
combinata dell'Implats/DPL a seguito della concertazione avrebbe raggiunto
soltanto (...)% nella Comunità, si deve rilevare, da un lato, che il mercato
geografico di cui trattasi è una zona geografica definita caratterizzata dall'esistenza
di condizioni di concorrenza sufficientemente omogenee per tutti gli operatori
economici. In questa zona, la o le imprese che detengono una posizione dominante
sarebbero state in grado di dare eventualmente luogo a pratiche abusive costitutive
di ostacoli ad un'effettiva concorrenza (v. in questo senso, sentenza della Corte 14
febbraio 1978, United Brands/Commissione, causa 27/76, Racc. pag. 207, punti 11
e 44). Di conseguenza, la Commissione era in grado di valutare ragionevolmente
gli effetti della concentrazione sulla concorrenza nella detta zona. Si deve osservare,
d'altro lato, che in ragione delle caratteristiche dei mercati dei metalli del gruppo
del platino descritte ai punti da 68 a 72 dei considerando della decisione
controversa, il mercato geografico di cui trattasi nella presente specie ha una
dimensione mondiale, il che non è contestato dalle parti.
- 211.
- Ciò considerato, non ci si può riferire a «quote di mercato» dei partecipanti nella
Comunità. Infatti, su un mercato mondiale, come quello del platino e del rodio, il
potere economico di un insieme come quello che sarebbe stato costituito dalla
Implats/DPL e Amplats dopo la concentrazione sarebbe stato il potere economico
ricollegato alla quota del mercato mondiale di tale insieme e non alla quota di
mercato del medesimo insieme in una parte del mondo.
- 212.
- A questo proposito, l'esistenza di differenze regionali nella ventilazione delle quote
di mercato di membri dell'oligopolio dominante sul mercato di un prodotto
fungibile, facile da trasportare e i cui prezzi sono fissati a livello mondiale, non fa
che riflettere relazioni d'affari tradizionali che potrebbero sia facilmente sparire se
le imprese in posizione dominante decidessero di praticare dei prezzi predatori al
fine di eliminare i loro concorrenti, sia difficilmente essere rotte di fronte a pratiche
di prezzi abusivi, se le fonti marginali di approvvigionamento non sono idonee a
soddisfare facilmente la domanda del cliente delle imprese in posizione dominante
che praticano i detti prezzi abusivi.
- 213.
- Orbene, come riconosciuto dalla ricorrente stessa, al punto 4.24 del ricorso, niente
dimostra che le imprese operanti sul mercato del platino al di fuori del duopolio
identificato dalla Commissione siano in misura maggiore dei membri del duopolio
stesso in grado di isolare il mercato comune, per fare, ad esempio, fronte in
maniera selettiva ad una decisione dei membri dell'oligopolio dominante di
aumentare i prezzi a livello mondiale.
- 214.
- Anche supponendo che, nel contesto di un mercato mondiale come quello del
platino e del rodio, occorre anche esaminare il livello preciso delle vendite degli
operatori di cui trattasi nella Comunità, nella specie, si deve costatare che la quota
di mercato dell'insieme Implats/DPL-Amplats nella Comunità non era
sostanzialmente diversa da quella che esse detenevano sul mercato mondiale del
platino.
- 215.
- Infatti, secondo i dati forniti dai partecipanti alla concentrazione nel modulo di
notifica CO, la quota di mercato combinata della Implats/DPL nella Comunità era
di circa (..)% in media durante il periodo 1992/1995 (v. formulario CO, punto
6.1.10, allegato 6 al ricorso) mentre la quota di mercato del Amplats era stimata
nel 1994 a circa 35 - 50% e quella della Russia a circa 25 - 30%. In altre parole,
la quota di mercato combinata dell'insieme Implats/DPL-Amplats nella Comunità,
era, al momento della concentrazione, dal (...) al 65% circa e doveva passare, dopo
l'esaurimento delle scorte russe, dal (...) al 78% circa, poiché, secondo informazioni
fornite dalle parti della concentrazione stessa, la Russia, aveva, sin dal 1994,
realizzato circa 50% delle sue vendite a partire delle sue scorte (v. formulario CO,
punto 7.3.2., allegato 7 al ricorso).
- 216.
- Pertanto, la censura che deduce il criterio della quota di mercato dev'essere
respinto nel suo insieme.
2. Sulla similarità delle strutture dei costi della Implats/DPL e della Amplats a
seguito della concentrazione
Gli argomenti della ricorrente
- 217.
- A parere della ricorrente, la Commissione ha a torto considerato che l'entità sorta
dalla fusione e la Amplats agirebbero inevitabilmente di concerto su un mercato
in ragione di strutture di costi simili. L'analisi dell'istituzione non riconosce la
grande diversità dei livelli dei costi di gestione dei diversi pozzi minerari sia presso
la Implats/DPL che presso la Amplats. A questo proposito, sarebbe assolutamente
ingannevole considerare solo i costi medi, poiché le decisioni di produzione
verrebbero adottate pozzo per pozzo e la concorrenza opererebbe alla fase dei
costi marginali.
Giudizio del Tribunale
- 218.
- Il confronto dei costi realizzato dalla Commissione è basato sui grafici riprodotti
nell'allegato II alla decisione controversa la quale rappresenta le curve dei costi di
gestione dei tre produttori sudafricani, quali sono stati fissati dai partecipanti
all'operazione stessa.
- 219.
- Al punto 138, lett. b) della decisione controversa, la Commissione rileva, senza che
ciò sia contestato dalla ricorrente, che la struttura dei costi dell'industria del platino
è caratterizzata dalla sua rigidità e da costi fissi molto elevati, con la conseguenza
che, nelle miniere di platino, la produzione non può variare in forti proporzioni,
anche quando un certo numero di giacimenti in corso di sfruttamento sono poco
redditizi o non lo sono affatto. Rileva altresì che, in questo contesto, una strategia
di chiusura di giacimenti leggermente beneficiari a favore dei giacimenti più
redditizi implicherebbe una ripartizione di costi fissi tra i restanti giacimenti, il che
diminuirebbe la redditività marginale di ciascun giacimento e renderebbe
incessantemente necessarie nuove chiusure.
- 220.
- La Commissione ha pertanto giustamente potuto concludere che, nell'industria del
platino, un produttore per determinare il suo livello di produzione adeguato deve
tener conto della situazione d'insieme dei suoi costi di gestione e, non prendere
esclusivamente in considerazione i costi di gestione di ciascuno di tali giacimenti.
Ciò considerato, il confronto dei costi dell'entità sorta da tale fusione e della
Amplats, basato sui costi di gestione dell'insieme dei loro giacimenti era
pienamente giustificato.
- 221.
- La ricorrente non può validamente sostenere che l'analisi della Commissione
ignorava la grande diversità dei livelli dei costi di gestione dei vari giacimenti
minerari sia presso la Implats/DPL che presso la Amplats. Si deve a questo
proposito osservare, alla luce dei grafici che rappresentano le curve dei costi di
gestione, prima e dopo l'operazione, dei tre produttori di platino sudafricano, fissati
dai partecipanti all'operazione (allegato II e IV della decisione controversa) che,
nonostante l'esistenza di differenze legate alla qualità del minerale estratto, al costo
delle operazioni di lavorazione di raffinazione e alle spese amministrative rilevate
dalla Commissione nella decisione controversa (punto 182), la concentrazione si
sarebbe tradotta nella creazione di una nuova impresa, i cui costi di gestione
minerari avrebbero presentato una struttura analoga a quella della Amplats.
- 222.
- Di conseguenza, tenuto conto della similarità delle quote di mercato delle imprese
di cui trattasi, delle loro quote nelle riserve mondiali e delle loro strutture di costi,
la Commissione ha potuto giustamente concludere che, a seguito della
concentrazione, vi sarebbe stato una maggiore convergenza d'interessi tra la
Amplats e l'Implats/DPL per quanto riguarda l'evoluzione del mercato e che questa
convergenza era idonea ad aumentare i rischi di comportamenti paralleli
anticoncorrenziali, come restrizioni di produzioni.
- 223.
- Pertanto, le censure esaminate debbono essere respinte.
3. Sulle caratteristiche del mercato
a) Sulla trasparenza del mercato
Gli argomenti delle parti
- 224.
- La ricorrente afferma che l'analisi delle caratteristiche del mercato effettuata dalla
Commissione è errata. A suo avviso, per quanto il platino sia un prodotto
omogeneo che presenta una grande trasparenza di prezzi, questa non implica
automaticamente una trasparenza dei livelli di vendita, delle decisioni di produzione
e delle risorse dei concorrenti, come verrebbe dimostrato dal fatto che, nel 1994,
la Amplats aveva potuto nascondere i suoi problemi di produzione per mesi
procedendo al leasing del platino al fine di rispettare i suoi impegni di consegna.
- 225.
- La Commissione rileva che, ai punti 145 e 146 dei considerando della decisione,
ha esposto le ragioni per le quali esisteva una grande trasparenza per quanto
riguarda non solo i prezzi ma anche la produzione, le vendite, le riserve e i nuovi
investimenti. Orbene, la ricorrente non avrebbe avanzato alcun elemento idoneo
a confutare il contenuto della decisione. Inoltre, la trasparenza in materia di prezzi
sarebbe l'elemento più importante per determinare il livello di trasparenza del
mercato in una situazione di oligopolio. Infine, la Commissione rileva che, secondo
la Lonrho, la Implats non poteva nascondere al mercato i suoi problemi di
produzione, contrariamente alle indicazioni che emergono dal rapporto NERA.
Giudizio del Tribunale
- 226.
- La ricorrente non contesta che il platino è un prodotto omogeneo, per il quale il
mercato possiede un meccanismo trasparente di fissazione dei prezzi.
- 227.
- Orbene, la trasparenza in materia di prezzi costituisce un elemento fondamentale
per determinare il livello di trasparenza del mercato in una situazione di oligopolio.
Grazie al meccanismo dei prezzi, i membri di un oligopolio, possono, in particolare,
riscontrare immediatamente le decisioni di altri membri dell'oligopolio di
aumentare le loro quota di mercato a danno dello status quo ante e possono
prendere eventualmente misure di rappresaglia necessarie al fine di far fallire
questo tipo di comportamento.
- 228.
- Nella specie, come viene esposto nella decisione (punti da 144 a 146 dei
considerando), la trasparenza del mercato è relativamente spinta, in ragione, in
particolare, della quotazione del platino sulle borse dei metalli, della pubblicazione
di statistiche della produzione e delle vendite, del numero limitato e conosciuto dei
clienti diretti sul mercato, del fatto che il settore del platino è costituito da un
piccolo gruppo, relativamente chiuso di imprese che presentano stretti legami, della
specificità dei contratti essenzialmente utilizzati, cioè contratti a lungo termine che
vietano la rivendita del prodotto acquistato e del fatto che qualsiasi aumento della
capacità di produzione passa di norma attraverso progetti d'investimento i cui
dettagli sono conosciuti negli ambienti interessati.
- 229.
- Alla luce di quanto sopra, si deve concludere che la Commissione ha giustamente
considerato che esisteva una grande trasparenza non soltanto in materia di prezzi,
ma anche in materia di produzione, di vendite, di riserva e di nuovi investimenti.
- 230.
- Pertanto, la censura esaminata dev'essere respinta.
b) Sulle prospettive di crescita del mercato del platino
Gli argomenti delle parti
- 231.
- Secondo la ricorrente, l'analisi delle caratteristiche del mercato effettuata dalla
Commissione è errata. Il fatto che l'evoluzione della domanda sia lenta non
potrebbe essere di ostacolo ad una vigorosa concorrenza e alle variazioni delle
quote di mercato che ne derivano. A sostegno della sua affermazione, la ricorrente
fa rinvio al rapporto NERA. Secondo il punto 4.1.4. di questo rapporto, qualora,
come nella specie, l'industria di cui trattasi è caratterizzata da una situazione di
sovracapacità, i produttori debbono farsi concorrenza, in particolare, tramite la
riduzione dei loro costi di produzione, al fine di evitare la chiusura della loro
capacità di produzione eccedentaria. Orbene, a parere della ricorrente, l'evoluzione
delle quote di mercato e le riduzioni dei prezzi reali del platino nel periodo 1985
al 1995, come pure la reazione della Amplats, che avrebbe aumentato la sua
produzione a basso prezzo e della Implats, che avrebbe proceduto a importanti
misure di razionalizzazione, stanno a dimostrare che la struttura del mercato del
platino non ha dato luogo ad una cooperazione oligopolistica tra i produttori più
importanti.
- 232.
- La Commissione sostiene che, dopo la prevista concentrazione, i due principali
produttori avrebbero avuto strutture di costo ampiamente simili. Così, anche in
materia di riduzione dei costi, un comportamento parallelo sarebbe stata una
strategia intelligente. Del resto, sarebbe esatto che un mercato caratterizzato da
una lenta crescita non incoraggia l'ingresso di nuovi operatori e una concorrenza
vigorosa.
Giudizio del Tribunale
- 233.
- La ricorrente in linea di principio non contesta che un mercato caratterizzato da
una lenta crescita non incoraggia l'ingresso di nuovi operatori e una concorrenza
vigorosa. Essa si limita a contestare, basandosi sull'evoluzione trascorsa del
mercato, che questo principio sia applicabile al mercato del platino.
- 234.
- La ricorrente non ha confutato l'analisi della Commissione (punti da 160 a 172 dei
considerando della decisione controversa) sulla precedente esistenza di una
tendenza ad un dominio oligopolistico fondata su un esame della crescita del
mercato e dell'evoluzione delle quote di mercato nel corso dell'ultimo decennio,
sulla debole concorrenza diretta dovuta ai prezzi per i contratti a lungo termine con
gli acquirenti, sulla persistenza di prezzi elevati e sul comportamento dei principali
protagonisti del mercato.
- 235.
- Il ragionamento della ricorrente è fondato su premesse, in termini di crescita della
domanda, per il periodo 1995-2000. Infatti, nel periodo 1985-1995, nel corso del
quale si erano prodotti i fenomeni di fluttuazioni delle quote di mercato dei prezzi
come pure le reazioni della Amplats e dell'Implats rilevate dalla ricorrente, la
domanda era pressoché raddoppiata, passando da 2 830 000 a 5 205 000 per anno
(v. rapporto NERA, tavola 3.1, pag. 15) mentre durante il periodo 1995-2000 la
domanda non doveva sostanzialmente aumentare, dovendo passare da 4 705 000
a 5 570 000 once per anno (v. punto 127 dei considerando della decisione
controversa).
- 236.
- Infine, l'analisi della ricorrente non tiene conto dell'effetto della concentrazione
sulla struttura del mercato e della nuova entità rispetto al suo principale
concorrente, la società Amplats. Ora, anche supponendo che l'analisi della
ricorrente sia corretta per quanto riguarda il passato, resta ciònondimeno che la
concentrazione avrebbe avuto il risultato che i due principali produttori avrebbero
avuto strutture di costi ampiamente analoghe e che, tenuto conto della struttura del
mercato del platino, un comportamento parallelo anticoncorrenziale avrebbe
costituito una strategia più razionale dal punto di vista economico di quella
consistente a farsi concorrenza a danno della massimalizzazione dei profitti
combinati.
- 237.
- Ciò considerato, tenuto conto della stabilita del mercato del platino, la cui
previsione di crescita annua media si situava a circa il 3% per il periodo del 1995-2000, la Commissione ha potuto giustamente concludere che non vi sarebbe stato
incentivo per i nuovi concorrenti a entrare su tale mercato o per i concorrenti
esistenti ad adottare una strategia offensiva per appropriarsi di tale domanda
supplementare.
- 238.
- La censura della ricorrente dev'essere pertanto respinto.
c) Sull'equilibrio tra l'offerta e la domanda
Gli argomenti della ricorrente
- 239.
- La ricorrente sostiene poi che le apprensioni della Commissione a proposito di un
eventuale aumento dei prezzi del platino sono state anche manifestamente
alimentate dalla idea ingiustificata della verisimile sopravvenire di una penuria
(punto 136 dei considerando della decisione).
- 240.
- Orbene, a parere della ricorrente, il punto di vista sostenuto dalla Commissione era
contraddetto dall'opinione della maggioranza degli industriali, i quali avrebbero
sottolineato l'esistenza di un surplus d'approvvigionamento che potrebbe equilibrarsi
nel corso degli anni successivi.
Giudizio del Tribunale
- 241.
- Al punto 127 dei considerando della decisione controversa, la Commissione
menziona le differenti previsioni fornite dalle parti riguardanti la futura evoluzione
della domanda, cioè quella delle parti stesse e quelle operate dalle società
Anderson, Wilson & Partners Inc., BOE Nat West Securities, SBC Warburg e
Engelhard, previsioni che variano da una società all'altra.
- 242.
- Tuttavia, la Commissione ha ugualmente proceduto, ai punti da 128 a 131 della
decisione, ad un'analisi dettagliata, del resto non contestata dalla ricorrente dei
fattori che erano a base delle previsioni secondo le quali la domanda avrebbe la
tendenza ad aumentare moderatamente negli anni a venire.
- 243.
- Tali fattori erano:
l'aumento della produzione della marmitte catalitiche, dovute
all'inasprimento o alla prevista introduzione di una normativa in materia di
lotta contro l'inquinamento negli Stati Uniti, in Europa, in Brasile e in
Argentina da quì alla fine del secolo, e all'utilizzo più spinto del platino
nelle marmitte catalitiche dei veicoli a motore diesel;
la crescita della domanda di platino nel settore della gioielleria in Giappone,
negli Stati Uniti e probabilmente in Cina;
per quanto riguarda le applicazioni industriali, le operazioni di sostituzione
nelle industrie petrolchimiche in ragione della rimessa in servizio d'impianti
chiusi durante il periodo di recessione;
l'uso accresciuto del computer individuale, poiché il platino è sempre più
utilizzato nel rivestimento dei dischi duri e in altri componenti;
l'utilizzo a più lungo termine, di pile a combustibile.
- 244.
- Inoltre indipendentemente dalla questione quale sia la più esatta tra le previsioni
sull'evoluzione dell'offerta fornita dalle parti, ai punti da 134 a 136 dei considerandi
della decisione controversa, la Commissione ha esposto che l'offerta mondiale di
platino a seguito dell'operazione di concentrazione sarebbe stata dominata dalle
imprese sudafricane e che, di conseguenza, qualsiasi deficit dell'offerta rispetto alla
domanda avrebbe potuto essere compensata solo dalle imprese sudafricane.
- 245.
- Alla luce di tali indicazioni non contestate dalla ricorrente si deve concludere che
l'analisi della Commissione riguardante l'evoluzione dell'offerta e della domanda
di platino non è affetta da un errore manifesto di valutazione.
- 246.
- Pertanto, la censura esaminata dev'essere respinta.
d) Sulle fonti di approvvigionamento marginali e alternative.
Gli argomenti delle parti
- 247.
- La ricorrente deduce che nell'esaminare gli ostacoli all'accesso al mercato, la
Commissione non ha tenuto sufficientemente conto:
dell'effetto cumulato delle diverse fonti di approvvigionamento marginali e
alternative e, in particolare, del potenziale crescente del platino riciclato;
di quattro milioni di once che costituivano le scorte di platino accumulate
dal 1995;
della crescente sostituzione del palladio al platino;
della produzione della Russia e delle vendite delle sue scorte;
di progetti di fornitori marginali, come la Stillwater negli Stati Uniti e
Hartley al Zimbabwe, che contemplavano una nuova importante
produzione.
- 248.
- A questo proposito, la ricorrente rileva che la lettera del governo sudafricano del
19 aprile 1996 indica che le riserve mondiali al di fuori dell'Africa del Sud e dello
Zimbabwe potrebbero soddisfare la domanda mondiale per 20 anni.
- 249.
- La Commissione avrebbe sostanzialmente omesso di valutare l'impatto che
avrebbero avuto le vari fonti di approvvigionamento marginale e altri elementi
idonei a influire sulla concorrenza nel caso di un aumento dei prezzi, per esempio
del 10 o del 20%. Un siffatto aumento, se avesse potuto essere mantenuto, avrebbe
effettivamente dimostrato che l'entità sorta dalla fusione, agendo di concerto con
la Amplats, era suscettibile di comportamenti indipendenti in misura apprezzabile
nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, infine, dei consumatori.
- 250.
- La Commissione non avrebbe pertanto nè debitamente valutato quale sarebbe stata
l'evoluzione dei prezzi in assenza degli elementi invocati dalla ricorrente né
tantomeno valutato la crescente importanza che avrebbero rivestito questi elementi
per l'avvenire, se l'ipotetico aumento dei prezzi, principale fonte di preoccupazione
della Commissione, avesse dovuto effettivamente intervenire. Si tratterebbe di un
difetto di motivazione che costituirebbe una violazione dell'art. 190 del Trattato,
in quanto sarebbe manifesto che il 37% del mercato rappresentato dalle fonti di
approvvigionamento marginali, congiuntamente ad altri elementi, avrebbero
consentito di contenere gli aumenti di prezzo.
- 251.
- Da parte sua, la Commissione rinvia ai punti da 91 a 95 dei considerando della
decisione controversa relativi al riciclaggio, ai punti da 29 a 32 relativi alla
sostituzione del palladio al platino, al punto 138, lett. c) che tratta delle scorte, ai
punti da 122 a 125, 134, 135 e 173 che si riferiscono alla produzione russa e alle
vendite a valere sulle scorte, ai punti da 85 a 90, e al punto 138, lett. c),
riguardante le nuove produzioni e ai punti da 193 a 204 dedicati all'analisi
economica presentata dalle parti. Alla fine del punto 138 dei considerando della
decisione controversa, essa avrebbe concluso che le reazioni di fonti secondarie
dell'offerta costituite dalle scorte, dalle nuove miniere e dal riciclaggio, non
potrebbero impedire un abuso di posizione dominante. Parimenti, punto 203, essa
avrebbe dichiarato che vi erano pochissime probabilità che le fonti di
approvvigionamento esterne all'oligopolio, le scorte diverse da quelle russe e il
riciclaggio potessero offrire quantitativi sufficienti per impedire un abuso di
posizione dominante congiunta. Orbene, quest'ultima conclusione avrebbe tenuto
conto della situazione esistente della Russia come fonte principale di concorrenza
sul mercato al di fuori della DPL.
- 252.
- Per quanto riguarda l'argomento della ricorrente secondo il quale il 37% del
mercato rappresentato dalle fonti di approvvigionamento marginali ed altre
influenze avrebbero frenato gli aumenti dei prezzi, la Commissione sostiene che i
produttori sudafricani rappresentavano essi stessi da soli, il 63% del mercato nel
1995 e che questa cifra doveva considerevolmente aumentare (per raggiungere un
livello prossimo all'80%) dal momento che a partire dal 1977, la Russia non
venderebbe più a partire dalle sue scorte. Sostiene del resto che una quota
importante della concorrenza marginale era ipotetica e non avrebbe potuto, ad ogni
modo, svolgere una pressione sul mercato prima di molti anni.
- 253.
- Sostiene infine che la ricorrente non ha giustificato l'affermazione secondo la quale
le riserve diverse da quelle del Sudafrica avrebbero potuto soddisfare teoricamente
la domanda mondiale per i prossimi venti anni. La ricorrente non preciserebbe
neppure quella che avrebbero potuto essere per il mercato le conseguenze di
queste altre riserve «teoricamente» sufficienti.
Giudizio del Tribunale
- 254.
- Si deve costatare che la tesi della ricorrente non trova riscontro nei fatti.
- 255.
- Nei punti 93, 94 e 95 dei considerando della decisione controversa la
Commissione esamina i limiti del potenziale di crescita dell'attività di riciclaggio del
platino, in particolare, a partire dalle marmitte catalitiche, poiché i limiti di
quest'ultima attività sono dati dai costi della raccolta dei rifiuti, dall'esportazione
dei veicoli verso il terzo mondo, veicoli che sfuggono quindi al riciclaggio come
pure da altri elementi.
- 256.
- Al punto 138, lett. c), dei medesimi considerandi, la Commissione prende
debitamente in considerazione la questione dei quattro milioni di once di platino
contenuti nelle scorte accumulate dal 1985.
- 257.
- Ai punti da 29 a 32 rileva i limiti della tendenza ad una crescente sostituzione del
palladio al platino.
- 258.
- Per quanto riguarda la produzione della Russia e le vendite delle sue scorte, la
Commissione la esamina al punto 81 dei considerando. Dai punti da 123 a 125,
134 e 173 valuta le possibilità di sviluppo della produzione russa. Ai punti 171 e
173, prevede, per escluderla alla fine, la possibilità di un uso selettivo da parte della
Russia delle sue scorte in vista di un eventuale tentativo monopolistico di riduzione
della produzione.
- 259.
- Quanto ai piani dei fornitori marginali, come la Stillwater negli Stati Uniti e la
Hartley nello Zimbabwe, essi sono esaminati al punto 88.
- 260.
- L'effetto cumulativo delle diverse fonti di approvvigionamento marginali e
alternative vengono analizzate ai punti 138, lett. c) e 102 dei considerando.
- 261.
- Emerge così che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la
Commissione ha tenuto sufficientemente conto degli elementi di valutazione sopra
contemplati e che ha debitamente motivato la sua decisione a tal riguardo.
- 262.
- Per quanto riguarda l'argomento della ricorrente secondo il quale la Commissione
non avrebbe debitamente valutato quale sarebbe stata l'evoluzione dei prezzi in
assenza degli elementi da lei invocati, basta costatare che, nel valutare il prevedibile
impatto di un'operazione di concentrazione sul mercato, la Commissione non è
tenuta a esaminare quale sarebbe stata l'evoluzione del mercato nel passato in
assenza dell'uno o dell'altro elemento di concorrenza. Infatti, nel contesto del suo
esame, la Commissione è solo tenuta a verificare se, in particolare, in ragione della
trascorsa evoluzione delle condizioni di concorrenza sul mercato di cui trattasi,
l'operazione di concentrazione sia idonea a dar luogo alla creazione di una
situazione di potenza economica in una o più imprese che consenta loro di
procedere a comportamenti abusivi, in particolare, in termini di aumento di prezzo.
- 263.
- Ne consegue che le censure della ricorrente debbono essere respinte.
e) Sui rapporti strutturali
Gli argomenti delle parti
- 264.
- La ricorrente sostiene che la Commissione non ha tenuto conto della
giurisprudenza del Tribunale (sentenza 10 marzo 1992, SIV e a./Commissione,
causa T-68/89, T-77/89 e T-78/89, Racc. pag. II-1403, in prosieguo: «sentenza Vetro
piano»), la quale, nel contesto dell'art. 86 del Trattato, subordinerebbe la
constatazione di una posizione dominante collettiva all'esistenza di legami
strutturali tra le due imprese, dovuti, ad esempio, a un vantaggio tecnologico,
mediante accordo o licenza, che fornisce loro la possibilità di adottare
comportamenti indipendenti nei confronti dei loro concorrenti, dei loro clienti e
infine dei loro consumatori. Nella specie, la Commissione non avrebbe dimostrato
l'esistenza di legami strutturali né accertato che l'entità sorta a seguito della fusione
e la Amplats andavano a comportarsi come se costituissero una sola entità
dominante. Ciò costituirebbe, allo stesso tempo, una violazione dell'obbligo di
motivazione ai sensi dell'art. 190 del Trattato.
- 265.
- A questo proposito, la ricorrente sottolinea che, nella decisione controversa, la
Commissione contempla i seguenti rapporti strutturali tra l'entità sorta a seguito
della fusione e la Amplats (punti 156 e 157 dei considerando):
legami nelle industrie, in particolare un'impresa comune siderurgica;
la recente acquisizione, da parte della AAC del 6% del capitale della
Lonrho con un diritto di prelazione su ulteriore 18%;
- 266.
- Orbene, quest'analisi sarebbe insufficiente sotto tre aspetti.
- 267.
- Da un lato, nessuno di tali elementi avrebbe riguardato direttamente l'industria del
settore dei metalli del gruppo del platino. Il primo specificatamente si riferirebbe
a legami sorti con altre industrie, e sia il primo che il secondo sarebbero stati
conseguenze di un fatto dell'ACC piuttosto che del suo socio operante nell'industria
del platino, e cioè la Amplats.
- 268.
- D'altro lato, non si sarebbe assolutamente trattato di legami strutturali del tipo di
quelli che secondo la sentenza Vetro piano sono sufficienti a costituire una
posizione dominante comune ai sensi dell'art. 86 del Trattato.
- 269.
- Infine, la recente assunzione di partecipazione dell'ACC nel capitale della Lonrho
sarebbe stata un'operazione ostile alla Gencor e alla concentrazione. Essa avrebbe
costituito in sè l'indicazione che i rapporti esistenti tra le varie società non
costituivano ostacolo ad una reciproca aggressiva concorrenza.
- 270.
- La Commissione sostiene che, nella sua precedente prassi decisionale, non aveva
sempre invocato la presenza dei legami economici per concludere per l'esistenza
di una posizione dominante collettiva e, dall'altro lato, che nella sentenza Vetropiano (punto 358) il Tribunale non ha fatto dell'esistenza di legami economici un
interesse necessario, nè ridotto la nozione di legami economici a quella di legami
strutturali invocata dalla ricorrente. Essa avrebbe pertanto giustamente inteso tale
nozione come comprensiva della relazione di interdipendenza che esiste tra i
membri di un oligopolio ristretto.
- 271.
- Del resto, anche a supporre che il Tribunale abbia preteso l'esistenza di legami
economici nell'ambito dell'art. 86 del Trattato, questo non vuol significare che
questa stessa esigenza dovrebbe esistere nel contesto del controllo delle
concentrazioni.
- 272.
- Inoltre, anche se la nozione di legami economici dovesse essere interpretata in
modo più stretto, sarebbero esistiti, malgrado la tendenza della ricorrente a
sottovalutarli, più legami di questo genere tra i parti nella prevista concentrazione
e la Amplats, i quali avrebbero potuto rafforzare gli interessi comuni dei membri
di un oligopolio ristretto (punti da 155 a 157 dei considerando della decisione
controversa).
Giudizio del Tribunale
- 273.
- Nella sentenza Vetro piano, il Tribunale non ha fatto dell'esistenza di legami di
tipo strutturale, ai quali ha fatto riferimento solo a titolo di esempio, un criterio
necessario per costatare l'esistenza di una posizione dominante collettiva.
- 274.
- Si è limitato a sottolineare (punto 358 della sentenza) che non è da escludersi per
principio, che due o più entità economiche indipendenti siano, su uno specifico
mercato, unite da legami economici e che, di conseguenza, detengano insieme una
posizione dominante rispetto agli altri operatori sul medesimo mercato. Il Tribunale
ha aggiunto (stesso punto) che tale potrebbe, per esempio, essere il caso se due o
più imprese indipendenti disponessero in comune, mediante accordo o licenza, di
un vantaggio tecnologico che concede loro la possibilità di comportamenti
indipendenti in una misura apprezzabile nei confronti dei loro concorrenti, dei loro
clienti, e infine dei consumatori.
- 275.
- Non si potrebbe neppure dedurre dalla medesima sentenza che il Tribunale ha
ridotto la nozione di legami economici a quella di legami strutturali contemplati
dalla ricorrente.
- 276.
- Del resto, sul piano giuridico o economico, non esiste alcuna ragione per escludere
dalla nozione di legame economico la relazione di interdipendenza esistente tra i
membri di un oligopolio ristretto all'interno del quale questi ultimi, su un mercato
di caratteristiche adeguate, in particolare in termini di concentrazione del mercato,
di trasparenza e di omogeneità del prodotto, sono in grado di prevedere i loro
reciprochi comportamenti e sono pertanto fortemente incentivati a allineare il loro
comportamento sul mercato in modo da massimalizzare i loro profitto comune
riducendo la produzione al fine di aumentare i prezzi. Infatti, in un siffatto
contesto, ciascun operatore sa che un'azione fortemente concorrenziale da parte
sua diretta ad accrescere la sua quota di mercato (per esempio, una riduzione di
prezzo) provocherebbe un azione identica da parte degli altri, di modo che egli non
trarrebbe alcun vantaggio dalla sua iniziativa. Tutti gli operatori si troverebbero
quindi a subire l'abbassamento del livello dei prezzi.
- 277.
- Questa conclusione a maggior ragione si impone nel settore del controllo delle
concentrazioni, il cui scopo è quello di impedire la comparsa o il rafforzamento di
strutture di mercato anticoncorrenziali. Le dette strutture possono risultare sia
dall'esistenza di legami economici nello stretto senso sostenuto dalla ricorrente
come pure da strutture di mercati di tipo oligopolistico, dove ciascun operatore può
prendere coscienza degli interessi comuni e, in particolare, far salire i prezzi senza
dover procedere alla conclusione di un accordo o ricorrere a una pratica
concertata.
- 278.
- Nella specie, la censura della ricorrente che deduce che la Commissione non ha
dimostrato l'esistenza di legami strutturali è pertanto inoperante.
- 279.
- L'istituzione ha potuto validamente concludere, fondandosi sulla prevista modifica
della struttura del mercato e sulla similarità dei costi della Amplats e della
IMPLAST/DPL che la prevista operazione creerebbe una posizione dominante
collettiva e si risolverebbe, in realtà, in un duopolio costituito dalle dette due
imprese.
- 280.
- La stessa ha potuto ugualmente accertare, ai medesimi fini, i legami economici
contemplati ai punti 156 e 157 dei considerando della decisione controversa.
- 281.
- La ricorrente non ha motivo di contestare la pertinenza dei detti legami per il
motivo che essi non riguardavano direttamente l'industria dei metalli del gruppo
del platino ed era piuttosto in conseguenza del fatto della ACC che di quello della
Amplats. In effetti, i legami tra i principali produttori di platino relativi ad attività
estranee alla produzione dei metalli del gruppo del platino (punto 156 del
considerando della decisione) sono stati presi in considerazione dalla Commissione
non in quanto che elementi che dimostrano l'esistenza di legami economici nel
senso stretto attribuito a questa nozione dalla ricorrente, ma in quanto fattori che
contribuiscono a imporre una disciplina ai membri di un oligopolio moltiplicando
i rischi di rappresaglia nell'ipotesi in cui taluno dei detti membri agisse in un modo
ritenuto inaccettabile dagli altri. Quest'analisi è del resto confermata dallo studio
di un consulente riguardante le possibilità di risposta sul piano della concorrenza
della Implats nei confronti della DPL e che figura tra i documenti provenienti dal
Consiglio di amministrazione della Gencor e dell'Implats in data 6 maggio 1994
citati nella decisione (punto 158 dei considerandi): secondo questo consulente,
uno dei tali possibili scenari prevedeva «attacchi e segnali volti a stabilire la
disciplina guerre di prezzo mirate, ad esempio sul RH [rodio]»).
- 282.
- La circostanza secondo la quale i legami di cui trattasi riguardano la ACC e non
la Amplats direttamente non è idonea a inficiare il ragionamento della
Commissione. Poiché la società Amplats è controllata dalla ACC, la Commissione
aveva giustamente considerato che i legami esistenti tra quest'ultima e le altre
imprese operanti o non sui mercati dei metalli del gruppo del platino potevano
ripercuotersi favorevolmente o sfavorevolmente sulla Amplats.
- 283.
- Per quanto riguarda l'argomento secondo il quale la recente assunzione di
partecipazione della ACC nel capitale della Lonrho era un'operazione ostile alla
Gencor e alla concentrazione e costituiva di per sè l'indicazione che i legami
esistenti tra le varie società non costituivano ostacolo ad una mutua reciproca
aggressiva concorrenza, si deve rilevare, da un lato, che la ricorrente non ha fornito
la prova del carattere ostile di tale operazione e, dall'altro, che indipendentemente
dalle ragioni che l'hanno motivata, la detta operazione renderebbe più stretti i
rapporti esistenti tra i concorrenti più importanti esistenti sul mercato.
- 284.
- Pertanto la censura esaminata dev'essere disattesa.
f) Sui motivi di concorrenza diversi dallo sviluppo tecnologico
Gli argomenti delle parti
- 285.
- La ricorrente rileva che, benché la tecnologia della produzione e dell'estrazione
mineraria sia arrivata a maturità, la Commissione non avrebbe tenuto conto degli
altri aspetti non tecnici dei vantaggi di concorrenza, come le riserve minerarie
disponibili, la gestione dell'attività e i vari aiuti ai diversi produttori, che
collocherebbero le imprese in una posizione molto diversa rispetto alla
concorrenza.
- 286.
- La Commissione non nega che la concorrenza sia possibile in un settore dove la
tecnologia è pervenuta a maturità. Tuttavia, l'assenza di cambiamenti tecnologici
prosciuga una fonte importante di concorrenza. Del resto, l'argomento della
ricorrente metterebbe in evidenza l'importanza che rivestirebbe la differenza che
esisterebbe tra gli stili di gestione e le basi di risorse. Orbene, una delle
caratteristiche più importanti del progetto di concentrazione, sotto il profilo del suo
effetto della concorrenza, sarebbe il fatto che essa avrebbe eliminato un
concorrente (la DPL), il cui stile di gestione e la cui struttura di costi erano molto
differenti da quelli dell'Implats e dell'Amplats.
Giudizio del Tribunale
- 287.
- Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la Commissione ha tenuto
conto, ai punti 152 e 153 dei considerando della decisione controversa del fatto che,
anche in un settore dove la tecnologia è pervenuta a maturità, la concorrenza è
sempre possibile tramite l'applicazione di nuovi metodi di lavoro e di nuove
tecniche di produzione, nonché del fatto che esistevano differenze di gestione tra
i quattro grandi produttori di platino, che i progressi nelle tecniche estrattive del
platino sono relativamente lenti e che nessun progresso tecnologico avrebbe
sconvolto la struttura di produzione dell'industria del platino.
- 288.
- La decisione ha pertanto tenuto conto degli altri aspetti non tecnici dei vantaggi
della concorrenza. Pertanto, si deve respingere la censura della ricorrente.
g) Sulla presa in considerazione della reazione dei terzi interessati
Gli argomenti della ricorrente
- 289.
- Secondo la ricorrente, la Commissione ha ignorato la reazione neutra o positiva
all'operazione di concentrazione della maggior parte dei clienti e di altri terzi che
essa ha contattato, reazione rilevata ai punti da 2.17 a 2.21 della risposta alla
comunicazione degli addebiti. Orbene, se questi operatori non avessero ritenuto
che, su tale mercato, fattori marginali e altri agirebbero sulla concorrenza per
contenere un eventuale aumento dei prezzi, essi avrebbero certamente reagito in
maniera negativa.
Giudizio del Tribunale
- 290.
- La ricorrente non produce alcun elemento idoneo a provare la sua affermazione.
Il fatto che, a conclusione della sua analisi di mercato, la Commissione si sia
riallacciato al punto di vista dei clienti e degli altri terzi interessati che avevano
avuto una reazione negativa nei confronti del progetto di concentrazione, non
dimostra che essa non abbia tenuto conto del punto di vista di quelli che avevano
avuto una reazione positiva o neutra.
- 291.
- Ad ogni modo, benché l'opinione dei clienti e degli altri terzi possa costituire
un'importante fonte d'informazione sull'impatto prevedibile di un'operazione di
concentrazione sul mercato, essa non potrebbe vincolare la Commissione nella sua
autonomia di valutazione dell'impatto della concentrazione su tale mercato.
- 292.
- Pertanto, la censura esaminata dev'essere respinta.
h) Sulle precedenti tendenze oligopolistiche
Gli argomenti delle parti
- 293.
- La ricorrente sostiene che la Commissione, accogliendo l'esistenza di una
precedente tendenza dell'industria del platino a creare una posizione dominante
collettiva, ha ignorato il fatto che le quote di mercato erano col tempo mutate (la
ricorrente rinvia al rapporto NERA, tabella pag. 15), e che, come essa stessa
riconoscerebbe, il declino progressivo delle quote di mercato dei principali
produttori aveva mostrato l'esistenza di una certa concorrenza sul mercato. Inoltre,
i prezzi sarebbero scesi in termini reali nel corso dell'ultimo decennio (fa rinvio al
rapporto NERA, tabella 3.2, pag. 18, allegato 10, figura n. 3, e alla risposta alla
comunicazione degli addebiti, e allegato 11 al ricorso.
- 294.
- La Commissione sostiene che, benché la decisione stessa riconosca l'esistenza di
una concorrenza per il passato sono pure esistiti comportamenti paralleli o analoghi
a quelli delle imprese riunite in una intesa.
Giudizio del Tribunale
- 295.
- Contrariamente alle affermazioni della ricorrente, dai punti 166 e 173 come pure
dai punti da 168 a 172 e 204 dei considerando della decisione controversa
emerge che la Commissione nell'ambito della sua analisi sullo specifico contesto
concorrenziale nel quale i fornitori sudafricani avevano agito prima dell'operazione
di concentrazione ha preso in debita considerazione sia le fluttuazioni delle quote
di mercato sia l'evoluzione dei prezzi.
- 296.
- Pertanto, la censura della ricorrente deve essere respinta.
i) Conclusione
- 297.
- Da tutto quanto precede emerge che la decisione controversa ha giustamente
concluso (punto 219 dei considerando) che il risultato dell'operazione di
concentrazione sarebbe stata la creazione di una posizione dominante duopolistica
dell'Amplats e dell'Implats/DPL sul mercato del platino e del rodio con la
conseguenza che una concorrenza effettiva sarebbe ostacolata in maniera
significativa nel mercato comune ai sensi dell'art. 2, del regolamento n. 4064/89. Ne
deriva così che la motivazione della decisione soddisfa i requisiti dell'art. 190 del
Trattato.
- 298.
- Poiché le censure della ricorrente sono state respinte, nel loro insieme, anche i
motivi esaminati debbono esserlo.
IV Sui motivi che deducono, da un lato, la violazione dell'art. 8, n. 2 del
regolamento n. 4064/89, in quanto la Commissione non avrebbe accettato gli impegni
proposti dai partecipanti alla concentrazione e, dall'altro, la violazione dell'art. 190 del
Trattato.
Gli argomenti delle parti
- 299.
- La ricorrente afferma che la Commissione ha commesso un errore di diritto
rifiutando di accettare gli impegni offerti dai partecipanti alla concentrazione e che
la stessa ha anche omesso di dare una sufficiente motivazione giuridica al suorifiuto commettendo così una violazione dell'art. 190 del Trattato.
- 300.
- Ricorda che, secondo il punto 215 dei considerando della decisione controversa,
le parti hanno proposto un progetto d'impegno alla Commissione che cercava di
dissipare le perplessità in tema di concorrenza suscitate dall'operazione. Tale
progetto sarebbe stato trasmesso agli Stati membri e discusso nel corso della
riunione del Comitato consultivo del 9 aprile 1996.
- 301.
- Esso consta di tre elementi:
a) lo sviluppo di capacità aggiuntive per (...) once;
b) mantenimento della produzione ai livelli attuali [(...) once (...)];
c) costituzione di un nuovo fornitore operante sul mercato.
- 302.
- La Commissione (punto 216 dei considerando della decisione controversa)
avrebbe a torto respinto tale impegno considerando che esso riguarda una serie di
comportamenti e non poteva pertanto venire accettato a norma del regolamento
n. 4064/89. Orbene, la ricorrente afferma che la Commissione ha già accettato
impegni di natura comportamentale nel contesto di questo regolamento. Su questo
punto cita un certo numero di decisioni nel contesto delle quali la Commissione
avrebbe chiaramente accettato tale genere di impegno.
- 303.
- La ricorrente rileva che il punto 216 dei considerando della decisione rigetta
l'impegno per il motivo che «la produzione di altri pozzi di proprietà dell'impresa
risultante dalla concentrazione potrebbe inoltre venire ridotta anzitempo nel solo
intento di mantenere la produzione a livello di (...) once, il che ridurrebbe l'offerta
globale». La stessa considera che questo argomento non ha alcun senso. A suo
parere, l'impegno consisteva nel sviluppare una capacità supplementare di (...) once
al pozzo (...) e di mantenere la produzione ai livelli esistenti. Di conseguenza, non
sarebbe potuto intervenire alcuna riduzione prima che la capacità supplementare
fosse disponibile.
- 304.
- La ricorrente contesta altresì l'argomento della Commissione (punto 216 dei
considerando della decisione controversa) secondo il quale, se uno dei fornitori
avesse mantenuto la sua produzione a un determinato livello, ciò sarebbe venuto
a conoscenza della Amplats, l'altro membro dell'oligopolio, il che avrebbe
esercitato una pressione sui prezzi al rialzo. Afferma che l'impegno non prevedeva
un tetto che limita la produzione dell'entità sorta a seguito della fusione. La
Amplats non avverrebbe pertanto potuto supporre che l'entità sorta a seguito della
fusione reagirebbe ad un accrescimento della domanda mantenendo la sua
produzione a livello esistente. Ad ogni modo, le imprese avrebbero il diritto di
ricavare un utile ragionevole dalle loro attività economiche nella misura in cui esso
non sia di portata inaccettabile o sleale dal punto di vista del diritto della
concorrenza. Orbene, secondo la ricorrente qualsiasi comportamento dell'entità
sorta a seguito della fusione e dell'Amplats che darebbe luogo a un siffatto utile
potrebbe costituire l'oggetto di un intervento delle autorità sudafricane.
- 305.
- La ricorrente assume altresì che la Commissione non ha assolutamente tenuto
conto della constatazione delle autorità sudafricane, secondo la quale la Amplats
già occupava una posizione dominante, che sarebbe stata esposta alla concorrenza
effettiva dell'entità sorta dalla concentrazione. Il comportamento della
Commissione non sarebbe stato pertanto compatibile con la preoccupazione che
manifestavano le autorità sudafricane che avevano compiuta conoscenza della
struttura allora esistente del mercato.
- 306.
- Per quanto riguarda la creazione di un nuovo fornitore che, secondo la
Commissione, avrebbe prodotto un effetto trascurabile, la ricorrente deduce che,
se le altre critiche nei confronti della Commissione per quanto riguarda il suo
approccio sull'impegno da lei formulate sono giuste, tale aspetto della decisione
controversa non può essere difeso.
- 307.
- Del resto la ricorrente contesta l'affermazione della Commissione secondo la quale
l'impegno non avrebbe riflesso la crescita del mercato sulla quale tutti i
commentatori avrebbero convenuto (punto 216 dei considerando della decisione
controversa). Ritiene che questo punto di vista era contraddetto dall'opinione della
maggior parte degli industriali. Questi avrebbero sottolineato l'esistenza di un
surplus d'approvvigionamento che potrebbe equilibrarsi in qualche anno. Questo
punto, il punto di vista sarebbe stato confortato da almeno tre rapporti
indipendenti, allegati alla risposta delle parti alla comunicazione degli addebiti, alla
quale la Commissione si sarebbe riferita solo brevemente nella decisione
controversa. In questo contesto, l'impegno delle parti consistente nel mantenere la
produzione al livello esistente, avrebbe costituito un passo idoneo a rimuovere la
principale preoccupazione della Commissione.
- 308.
- Inoltre, la ricorrente sostiene che sarebbe stato possibile vigilare sul rispetto
dell'impegno offerto. In particolare, sarebbe stato possibile verificare il
mantenimento del livello della produzione mediante un obbligo di fornire ciascun
trimestre alla Commissione i dati sulla produzione. Questi avrebbero del resto
potuto essere confrontati annualmente con i dati della produzione pubblicati nella
relazione annuale e nei conti che sono certificati. Per quanto riguarda l'altro
impegno offerto, e cioè lo sviluppo del progetto (...), la ricorrente ritiene che,
malgrado il suo carattere strutturale, essa avrebbe potuto ad ogni modo essere
facilmente verificato mediante relazioni certificate sugli stati di avanzamento e
sopralluoghi annuali. Il controllo del rispetto di tali impegni non sarebbe stato
pertanto più difficile di quello degli impegni accettati in altri casi.
- 309.
- Infine, la Commissione non avrebbe potuto fondarsi, per rigettare gli impegni
proposti sul fatto che sarebbe stato più difficile verificarne il rispetto, poiché tutte
le infrastrutture di produzione del gruppo creato si sarebbero trovate nel Sudafrica.
Infatti, secondo la ricorrente, se è vero che la Commissione dispone, nel diritto
comunitario e nel diritto internazionale, del potere di impedire un'operazione di
concentrazione interamente realizzata al di fuori della Comunità, essa, quanto
meno, deve applicare a una tale fusione le stesse norme e gli stessi criteri di quelli
che applicherebbe a una fusione all'interno della Comunità.
- 310.
- La Commissione contesta che l'impegno sia consistito nel mantenere la produzione
e nel sviluppare il progetto (...) cioè nell'aumentare la produzione. Al suo avviso,
l'impegno proposto consisteva solo nel mantenere il livello di produzione esistente
sviluppando nuove capacità di produzione. Orbene, la decisione controversa (punto
216 dei considerando) avrebbe spiegato perché questo non sarebbe stato ad ogni
modo sufficiente su un mercato in espansione. Inoltre, l'argomento della ricorrente,
secondo il quale la Amplats non avrebbe potuto immaginare che l'entità risultante
dalla concentrazione si asterrebbe dall'aumentare la produzione in risposta
all'aumento della domanda, verrebbe a negare l'esistenza di una situazione di
oligopolio. Infine, per le ragioni esposte nel contesto del primo motivo di
annullamento, sarebbe a questo riguardo stravagante suggerire che le autorità
sudafricane incaricate della concorrenza avrebbero avuto interesse a intervenire in
caso di limitazione deliberata della produzione.
- 311.
- La Commissione considera che impegni di natura comportamentale non potevano
essere accettati. A suo avviso, nel contesto del regolamento n. 4064/89, la soluzione
apportata alla concentrazione di potere economico sul mercato risultante da una
concentrazione deve essere essa stessa di natura strutturale. Poiché l'obiettivo del
regolamento era quello di impedire che si producano situazioni nelle quali vengano
in essere comportamenti anticoncorrenziali che non implicano concertazione,
potrebbero essere presi in considerazione solo impegni che contribuiscono a fare
sparire la possibilità di abusi. Del resto, l'art. 2 del regolamento impedirebbe
specificamente alla Commissione di autorizzare una concentrazione che crea o
rafforzi una posizione dominante. Ciò considerato, la promessa di non sfruttare in
modo abusivo una posizione dominante sarebbe insufficiente e non risponderebbe
a quanto richiesto dal regolamento.
- 312.
- La Commissione non condivide l'analisi fatta dalla ricorrente degli impegni suggeriti
e accettati in taluni casi precedenti. Un impegno potrebbe essere considerato
strutturale quando regola un problema strutturale, per esempio l'accesso sul
mercato. Nella specie, non sarebbe necessario dibattere la questione se l'impegno
proposto di sviluppare il progetto (...) forse esso stesso strutturale, dato che non
avrebbe disciplinato in alcun modo il problema di concorrenza in questione.
Giudizio del Tribunale
- 313.
- Si deve in primo luogo esaminare quale tipo di impegno può essere accettato nel
contesto del regolamento n. 4064/89, e più esattamente se la tesi della
Commissione secondo la quale impegni di natura comportamentale non possono
essere accettati sia giuridicamente fondata.
- 314.
- Alla luce del settimo considerando, a tenore del quale «occorre creare un
strumento giuridico nuovo (...) sotto forma di regolamento che consenta un
controllo effettivo di tutte le operazioni di concentrazione in funzione della loro
incidenza sulla struttura di concorrenza della Comunità» il regolamento n. 4064/89
ha come scopo principale il controllo delle strutture di mercato e non già il
controllo del comportamento delle imprese, essendo quest'ultimo essenzialmente
riservato agli artt. 85 e 86 del Trattato.
- 315.
- L'art. 8, n. 2 del regolamento dispone:
«Se la Commissione accerta che un'operazione di concentrazione notificata, se del
caso, dopo che le imprese interessate, vi abbiano apportato modifiche, soddisfa al
criterio di cui all'art. 2, n. 2, essa, mediante decisione, dichiara l'operazione di
concentrazione compatibile con il mercato comune.
La decisione può essere subordinata a condizioni e oneri destinati a garantire che
le imprese interessate adempiano agli impegni assunti nei confronti della
Commissione per modificare il progetto iniziale di concentrazione (...)».
- 316.
- Da tali disposizioni come pure dall'art. 2, n. 2, del medesimo regolamento emerge
che, dal momento che la Commissione viene alla conclusione che l'operazione di
concentrazione è idonea a creare o a rafforzare una posizione dominante, essa è
tenuta a vietarla, anche se le imprese interessate dall'operazione progettata si
impegnano nei confronti della Commissione a non abusarne.
- 317.
- Infatti, poiché lo scopo del regolamento è quello di impedire la creazione o il
rafforzamento di strutture di mercato idonee a ostacolare significativamente la
effettiva concorrenza nel mercato comune, non si potrebbe accettare l'emergere di
questo tipo di situazioni con il pretesto che le imprese interessate si impegnano a
non abusare della loro posizione dominante, anche se l'esecuzione di tali impegni
si rivela facilmente verificabile.
- 318.
- Di conseguenza, nel contesto del regolamento n. 4064/89, la Commissione è
autorizzata ad accettare solo impegni idonei a rendere l'operazione notificata
compatibile con il mercato comune. In altre parole, gli impegni proposti dalle
imprese interessate devono consentire alla Commissione di concludere che
l'operazione di concentrazione di cui trattasi non creerebbe o non rafforzerebbe
una posizione dominante ai sensi dell'art. 2, n. 2 e 3 del regolamento.
- 319.
- Pertanto, è indifferente che l'impegno proposto possa essere qualificato impegno
comportamentale o impegno strutturale. E' vero che gli impegni di carattere
strutturale, come l'abbassamento della quota di mercato dell'entità sorta dalla
concentrazione tramite la vendita di una filiale sia in linea di principio preferibile
dal punto di vista dello scopo del regolamento, in quanto impediscono
definitivamente o quanto meno durevolmente l'emergere o il rafforzarsi della
posizione dominante previamente identificata dalla Commissione, senza richiedere,
del resto, misure di sorveglianza a medio o a lungo termine. Tuttavia, non può
escludersi a priori che gli impegni a prima vista di tipo comportamentale, come
quella di non utilizzare una marca durante un certo periodo o di mettere a
disposizione dei terzi una parte della capacità di produzione dell'impresa sorta
dalla concentrazione, o più in generale, quello di consentire l'accesso ad un
infrastruttura essenziale, a condizioni non discriminatorie, siano essi stessi idonei
ad impedire l'emergere o il rafforzarsi di una posizione dominante.
- 320.
- Ciò considerato, occorre esaminare caso per caso gli impegni proposti dalle
imprese interessate.
- 321.
- Nella specie, la ricorrente, per quanto qualifichi impegno strutturale lo sviluppo del
progetto (...), non contesta che, come rilevato dalla Commissione nella decisione
controversa (punto 216 dei considerando), questo impegno non era idoneo, in
misura maggiore degli altri impegni proposti (cioè mantenere la produzione a un
dato livello è di creare un nuovo fornitore) a risolvere la questione della struttura
oligopolistica del mercato creata dalla concentrazione.
- 322.
- Infatti, i due primi impegni non modificano in nulla la struttura del mercato di cui
trattasi in quanto che mercato duopolistico, ma si limitano a inquadrare la politica
di produzione della Implats/DPL in quello che si configura come un semplice
obbligo di produzione minima che, pur essendo idoneo a diminuire le possibilità
di abuso di posizione dominante in avvenire, in funzione dell'evoluzione della
domanda, non garantisce né l'assenza di qualsiasi tipo di abuso né, il che è più
importante, la scomparsa stessa della posizione dominante.
- 323.
- La ricorrente non può del resto sostenere che la Commissione non poteva rifiutare
l'impegno per il motivo che, se l'Implats/DPL avesse mantenuto la sua produzione
a un dato livello, ciò sarebbe stato conosciuto dalla Amplats, il che avrebbe
esercitato una pressione sui prezzi al rialzo. Infatti, l'argomento sviluppato, lungi
dal dimostrare che l'impegno proposto era idoneo ad eliminare la posizione
dominante duopolistica creata alla concentrazione, non fa che rimettere in
discussione l'esistenza stessa di una posizione dominante. Orbene, su quest'ultimo
punto, gli argomenti della ricorrente sono già stati respinti nel contesto del motivo
di annullamento che deduce la violazione dell'art. 2 del regolamento n. 4064/89 e
relativo alla costatazione della posizione dominante collettiva.
- 324.
- Per quanto riguarda gli argomenti della ricorrente secondo i quali, da un lato, le
imprese avrebbero il diritto di trarre un utile ragionevole dalle loro attività e,
dall'altro, qualsiasi comportamento dell'entità sorta dalla fusione dell'Implats che
da luogo a un siffatto utile avrebbe potuto costituire oggetto di un intervento delle
autorità sudafricane, è sufficiente constatare che, indipendentemente dalla loro
fondatezza, essi non sono pertinenti per valutare se l'impegno proposto era o no
idoneo a eliminare l'ostacolo alla struttura della concorrenza creato dalla
concentrazione.
- 325.
- Per quanto riguarda il terzo impegno, cioè la creazione di un nuovo fornitore, è
sufficiente osservare che la ricorrente non contesta l'analisi della Commissione,
secondo la quale tale impegno avrebbe avuto un effetto trascurabile sull'importo
dell'approvvigionamento futuro in platino del consumatore finale. La ricorrente si
limita a sottolineare, riconoscendo così il carattere accessorio di tale impegno, che,
se le altre critiche da lei rivolte alla Commissione sul suo approccio all'impegno
erano giuste, nulla consentirebbe di sostenere questo aspetto della decisione.
- 326.
- Orbene, dato che, come è stato qui sopra giudicato, la Commissione ha a ragione
respinto i due primi impegni, essa non ha commesso errore manifesto di
valutazione considerando che, indipendentemente dalla sua natura, il terzo impegno
non poteva essere accettato con riferimento al suo effetto trascurabile sul mercato.
- 327.
- Ciò considerato, gli argomenti della ricorrente circa le possibilità di sorvegliare gli
impegni proposti non hanno alcuna pertinenza. Infatti, poiché gli impegni nel loro
insieme non sono idonei a eliminare l'ostacolo alla effettiva concorrenza provocata
dall'operazione di concentrazione, la Commissione a giusto titolo li ha respinti,
anche se la verifica della loro esecuzione non poneva difficoltà particolari.
- 328.
- Pertanto, la Commissione non ha commesso né un errore di diritto né un errore
manifesto di valutazione nel respingere gli impegni proposti dalla Gencor e dalla
Lonrho al fine di eliminare i problemi di concorrenza sollevati dall'operazione di
concentrazione.
- 329.
- Ciò considerato, la decisione è pertanto sufficientemente motivata per quanto
riguarda il rigetto degli impegni.
- 330.
- I motivi esaminati debbono, pertanto, essere respinti.
Sulle spese
- 331.
- A tenore dell'art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, il soccombente è
condannato alle spese se ne viene fatta domanda. Poiché la ricorrente è rimasta
soccombente, va condannata alle spese sostenute dalla Commissione
conformemente alla domanda di questa.
- 332.
- Ai sensi dell'art. 87, paragrafo 4, primo comma, gli Stati membri che sono
intervenuti nella causa sopportano le proprie spese. Le spese sostenute dalla
Repubblica federale di Germania restanto pertanto a carico di questa.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quinta Sezione ampliata)
dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) La ricorrente sopporterà le proprie spese e quelle sostenute dalla
Commissione.
3) La Repubblica federale di Germania sopporterà le proprie spese.
AziziVesterdorf
García-Valdecasas
Moura Ramos Jaeger
|
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 25 marzo 1999.
Il cancelliere
Il presidente
H. Jung
J. Azizi