CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 22 februari 2024 (1)
Zaak C‑40/23 P
Europese Commissie
tegen
Koninkrijk der Nederlanden
„Hogere voorziening – Staatssteun – Artikelen 107 en 108 VWEU – Verordening (EU) 2015/1589 – Artikel 4, lid 3 – Met de interne markt verenigbaar verklaarde maatregel die niet als staatssteun is aangemerkt – Rechtszekerheidsbeginsel”
1. Met deze hogere voorziening komt de Europese Commissie op tegen het arrest van het Gerecht van 16 november 2022, Nederland/Commissie(2), waarbij besluit C(2020) 2998 final(3) nietig is verklaard.
2. Volgens het Gerecht is de Commissie haar bevoegdheden te buiten gegaan door in dat besluit een maatregel die zij niet eerst als „steun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU had aangemerkt, verenigbaar met de interne markt te verklaren.
3. De discussie tussen de Commissie en de Nederlandse regering biedt het Hof de gelegenheid om zich voor het eerst (tenzij ik mij vergis) uit te spreken over een vraag die relevant is voor het stelsel van toezicht op steunmaatregelen van de lidstaten dat is neergelegd in de artikelen 107 en 108 VWEU en nader is uitgewerkt in verordening (EU) 2015/1589(4).
I. Voorgeschiedenis van het geding
4. De voorgeschiedenis van het geding is uiteengezet in de punten 2 tot en met 18 van het bestreden arrest en kan als volgt worden samengevat:
– Op 27 maart 2019 hebben de Nederlandse autoriteiten de Commissie overeenkomstig richtlijn (EU) 2015/1535(5) in kennis gesteld van een ontwerp van de Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie.
– Het wetsontwerp, dat niet overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU is aangemeld bij de Commissie, had tot doel om de uitstoot van kooldioxide (CO2) te verminderen. Het wetsontwerp voorzag in de mogelijkheid om een tegemoetkoming te verlenen voor de schade die wordt toegebracht aan een kolencentrale die, ten opzichte van andere centrales, onevenredig zwaar wordt geraakt door het verbod op het gebruik van kolen voor de elektriciteitsproductie.
– Na de kennisgeving van het wetsontwerp overeenkomstig richtlijn 2015/1535 is de Commissie op eigen initiatief begonnen met het onderzoek van de informatie over vermeende steun.
– De Commissie heeft de Nederlandse autoriteiten om bepaalde inlichtingen verzocht, en deze hebben meermaals geantwoord dat de schadevergoeding waarin de wet voorzag geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormde.
– De wet is op 11 december 2019 aangenomen en op 20 december van diezelfde maand in werking getreden. Op dat moment waren er in Nederland vijf kolencentrales(6).
– Aangezien de centrale Hemweg 8 wegens haar kenmerken(7) niet in aanmerking kwam voor de overgangsperiode van vijf tot tien jaar die aan de andere vier centrales werd toegekend en zich eind 2019 gedwongen zag te sluiten, heeft de exploitant ervan (Vattenfall) van de Nederlandse minister van Economische Zaken en Klimaat een nadeelcompensatie van 52,5 miljoen EUR ontvangen.
– Op 12 mei 2020 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld, waarin zij tot de slotsom kwam dat de compensatiemaatregel die aan Vattenfall wegens de sluiting van Hemweg 8 was toegekend verenigbaar was met de interne markt overeenkomstig artikel 107, lid 3, onder c), VWEU.
– In overweging 48 van het litigieuze besluit werd met betrekking tot het eventuele bestaan van staatssteun verklaard dat „[o]p basis van de door de Nederlandse autoriteiten verstrekte informatie [...] niet met voldoende zekerheid [kon] worden geconcludeerd dat [...] een recht op een compensatie van 52,5 miljoen EUR [bestond]”. De Commissie heeft daaruit afgeleid dat niet kon worden uitgesloten dat met de onderzochte maatregel „aan de betrokken onderneming staatssteun werd verleend”.
– In overweging 49 van het litigieuze besluit heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat „in deze zaak geen definitieve conclusie [diende] te worden getrokken over de vraag of de maatregel de exploitant al dan niet een voordeel [verleende] en dus staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU [vormde], omdat zelfs indien er sprake zou zijn van staatssteun, de Commissie van oordeel [was] dat de maatregel verenigbaar [was] met de interne markt”(8).
II. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
5. Op 27 juli 2020 heeft het Koninkrijk der Nederlanden bij het Gerecht beroep ingesteld tegen het litigieuze besluit.
6. Ter ondersteuning van zijn beroep heeft het Koninkrijk der Nederlanden vijf middelen aangevoerd:
– De eerste drie middelen werden aangevoerd „voor het geval dat het [litigieuze] besluit aldus moet worden begrepen dat het noodzakelijkerwijs inhoudt dat de betrokken maatregel steun vormt”(9).
– Het vierde en het vijfde middel waren gericht „tegen het [litigieuze] besluit voor zover daarin geen uitspraak wordt gedaan over de vraag of de betrokken maatregel staatssteun vormt”(10). Deze middelen zijn ontleend aan respectievelijk a) onbevoegdheid van de Commissie om een maatregel verenigbaar met de interne markt te verklaren op grond van artikel 107, lid 3, VWEU zonder deze maatregel vooraf als staatssteun te hebben aangemerkt, en b) schending van het rechtszekerheidsbeginsel.
7. Het Gerecht heeft de laatste twee middelen aanvaard en het besluit nietig verklaard.
8. De argumenten die het Gerecht ertoe hebben gebracht het vierde middel te aanvaarden, waren in wezen de volgende:
– „Het gebruik van de term ‚steun’ in artikel 107, lid 3, VWEU impliceert dat de verenigbaarheid van een nationale maatregel met de interne markt pas kan worden onderzocht nadat die maatregel als steun is aangemerkt.”(11)
– „Bovendien is het vaste rechtspraak dat de Commissie, wanneer zij na de fase van het eerste onderzoek niet tot de overtuiging komt dat een overheidsmaatregel hetzij geen ‚steun’ vormt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, hetzij, wanneer deze als steun wordt aangemerkt, verenigbaar is met het Verdrag, of wanneer deze procedure haar niet in staat heeft gesteld alle problemen die bij de beoordeling van de verenigbaarheid van die maatregel zijn gerezen, uit de weg te ruimen, verplicht is de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden, zonder dienaangaande over een beoordelingsvrijheid te beschikken [...].”(12)
– „[A]lleen een maatregel die binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU valt, dat wil zeggen een maatregel die als staatssteun wordt aangemerkt, [kan] door de Commissie als verenigbaar met de interne markt [...] worden beschouwd.”(13)
– Deze conclusie wordt ondersteund door artikel 4 van verordening 2015/1589, uitgelegd in het licht van de rechtspraak van het Hof.
– Uit het voorgaande volgt dat „artikel 4 van verordening 2015/1589, dat krachtens artikel 15, lid 1, van deze verordening [...] in casu van toepassing is, [...] een uitputtende lijst bevat van de besluiten die de Commissie kan nemen na het eerste onderzoek van de betrokken nationale maatregel. Die lijst voorziet niet in de mogelijkheid om een besluit te nemen waarbij een nationale maatregel verenigbaar met de interne markt wordt verklaard zonder dat de Commissie zich eerst heeft uitgesproken over de vraag of die maatregel staatssteun vormt.”(14)
– In casu „staat [...] vast dat de Commissie twijfelde of de betrokken maatregel steun vormde, [en] de Commissie [heeft] dan ook besloten om zich in het [litigieuze] besluit niet over deze vraag uit te spreken. Wel is zij tot de slotsom gekomen dat de betrokken maatregel verenigbaar is met de interne markt.” Bijgevolg „[heeft] de Commissie een besluit [...] genomen dat in strijd is met zowel artikel 107, lid 3, VWEU als artikel 4, lid 3, van verordening 2015/1589”.(15)
– „Door in het [litigieuze] besluit te oordelen dat de betrokken maatregel verenigbaar is met de interne markt, zonder zich eerst uit te spreken over de vraag of een dergelijke maatregel steun vormt, is de Commissie derhalve haar bevoegdheden te buiten gegaan.”(16)
9. Wat de schending van het rechtszekerheidsbeginsel betreft, is het vijfde middel gegrond verklaard op basis van de volgende overwegingen van het Gerecht:
– „In het onderhavige geval heeft de Commissie in het [litigieuze] besluit inderdaad verklaard dat de betrokken maatregel verenigbaar is met de interne markt. Er werd echter geen uitspraak gedaan over de vraag of de maatregel steun vormde, hoewel [...] dit een noodzakelijke voorwaarde is om de verenigbaarheid van de maatregel met de interne markt te onderzoeken.”(17)
– „Indien de concurrenten van Vattenfall de rechtmatigheid van de betrokken maatregel voor de nationale rechter zouden aanvechten en deze de maatregel als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU zou aanmerken, zou hieruit volgen dat artikel 108, lid 3, VWEU is geschonden doordat de betrokken maatregel niet bij de Commissie is aangemeld en dat het Koninkrijk der Nederlanden van Vattenfall rente over de periode van onrechtmatigheid dient te vorderen.”(18)
– „[D]e omstandigheid dat niet is vastgesteld of de betrokken maatregel steun vormde, [heeft] het Koninkrijk der Nederlanden in een onzekere situatie gebracht wat betreft de toekenning van nieuwe steun op grond van de regels inzake cumulatie van steun [...].”(19)
– „Derhalve kan niet worden geconcludeerd dat het [litigieuze] besluit het Koninkrijk der Nederlanden, de adressaat ervan, in staat stelde precies te weten wat zijn rechten en verplichtingen waren en dienovereenkomstig te handelen.”(20)
– „In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de Commissie het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden door zich niet uit te spreken over de vraag of de betrokken maatregel als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU moet worden aangemerkt.”(21)
III. Hogere voorziening en procedure bij het Hof
10. In haar hogere voorziening, die op 26 januari 2023 is ingekomen ter griffie van het Hof, vordert de Commissie:
– vernietiging van het bestreden arrest;
– afwijzing van het vierde en het vijfde middel in de procedure bij het Gerecht;
– uitoefening van de bij artikel 61, eerste alinea, tweede volzin, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie aan het Hof verleende bevoegdheid om de zaak zelf af te doen en ongegrondverklaring van het beroep in zijn geheel;
– verwijzing van het Koninkrijk der Nederlanden in de kosten.
11. De Commissie voert ter ondersteuning van haar hogere voorziening één enkel middel aan, dat bestaat uit twee onderdelen, te weten a) onjuiste uitlegging van artikel 107, lid 3, VWEU en van artikel 4, lid 3, van verordening 2015/1589, en b) onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het rechtszekerheidsbeginsel.
12. Voor het geval dat het bestreden arrest wordt vernietigd, vordert de Commissie dat de eerste drie middelen niet-ontvankelijk of in elk geval ongegrond worden verklaard en dat het vierde en het vijfde middel worden afgewezen als ongegrond.
13. De Nederlandse regering concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van de Commissie in de kosten.
14. Partijen hebben een memorie van repliek respectievelijk dupliek ingediend.
IV. Beoordeling
A. Eerste onderdeel van het middel in hogere voorziening: onjuiste uitlegging van artikel 107, lid 3, VWEU en van artikel 4, lid 3, van verordening 2015/1589
1. Argumenten van de Commissie en het Koninkrijk der Nederlanden
15. De Commissie betoogt dat het bestreden arrest, doordat het Gerecht daarin heeft geoordeeld dat deze instelling niet bevoegd was om het litigieuze besluit vast te stellen, is gebaseerd op een te restrictieve uitlegging van artikel 107, lid 3, VWEU en van artikel 4, lid 3, van verordening 2015/1589.
16. Volgens de Commissie:
– gaat het Gerecht uit van de (ongegronde) premisse dat de bevoegdheid uitdrukkelijk moet zijn vastgesteld in een specifieke bepaling van verordening 2015/1589;
– bevestigt de uitlegging van de aangevoerde bepalingen, in het licht van de doelstellingen ervan, dat geen van die bepalingen vereist dat om een uitspraak over de verenigbaarheid van een nationale maatregel met de interne markt te kunnen doen, die maatregel eerst als staatssteun wordt aangemerkt;
– brengt de uitlegging van het Gerecht integendeel alle nadelen met zich van de onzekerheid die inherent is aan een onnodig lange procedure in gevallen waarin bij voorbaat kan worden uitgesloten dat een maatregel onverenigbaar is met de interne markt.
17. De Nederlandse regering stelt dat het oordeel in het bestreden arrest juist is en betoogt het volgende:
– Het begrip „steunmaatregel” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU is bepalend voor de bevoegdheden van de Commissie. Volgens de rechtspraak moet de Commissie eerst onderzoeken of er sprake is van staatssteun en vervolgens beoordelen of die steun verenigbaar is met de interne markt.
– In sommige situaties kan het gemakkelijker zijn om vast te stellen of een maatregel verenigbaar is met de interne markt dan om te bepalen of de maatregel staatssteun vormt. De Commissie kan de onverenigbaarheid echter slechts uitsluiten in het geval er tussen de lidstaat en de Commissie geen verschil van opvatting over de kwalificatie van de betrokken maatregel als staatssteun bestaat.
– Aangezien die kwalificatie in casu wel in geschil is en de betrokken maatregel niet is aangemeld, kan de Commissie, als hoedster van de Verdragen, niet een essentieel onderdeel van het staatssteunkader overslaan.
2. Analyse
18. Het probleem dat in dit eerste onderdeel van het middel in hogere voorziening wordt opgeworpen, lijkt, zoals het is beschreven, in beginsel eenvoudig, maar de oplossing ervan is een delicate en complexe aangelegenheid.
19. Ik zal nu reeds opmerken dat het Gerecht mijns inziens ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie „haar bevoegdheden te buiten [is] gegaan”(22) in een besluit dat juist voortvloeit uit de uitoefening van de haar bij de artikelen 107 en 108 VWEU en verordening 2015/1589 verleende bevoegdheden.
20. Volgens het Gerecht is de Commissie in geen geval bevoegd om een besluit vast te stellen waarbij de verenigbaarheid van een overheidsmaatregel met de interne markt wordt vastgesteld indien zij deze maatregel niet vooraf als staatssteun heeft aangemerkt.
21. In mijn optiek geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, die moet worden gecorrigeerd.(23)
22. Tot de bij de artikelen 107 en 108 VWEU aan de Commissie toegekende bevoegdheden behoort die om een (op grond van artikel 4 van verordening 2015/1589 gestart) eerste onderzoek te beëindigen zonder bezwaar te maken tegen de onderzochte nationale maatregel. Dit is wat er in casu is gebeurd.
23. Dat neemt niet weg dat, door in die zin te beslissen, een gegeven besluit een gebrek (dat geen onbevoegdheid behelst) kan vertonen dat het besluit ongeldig maakt als gevolg van het feit dat artikel 107, lid 3, onder c), VWEU op een onderzochte maatregel is toegepast zonder dat eerst is vastgesteld of de maatregel al dan niet staatssteun vormt.(24)
24. De bevoegdheid van de Commissie terzijde gelaten, moet het onderhavige beroep derhalve worden toegespitst op de vraag of het stelsel voor toezicht op staatssteun (artikelen 107 en 108 VWEU en verordening 2015/1589) strikt moet worden uitgelegd dan wel het mogelijk maakt dat de zienswijze van de Commissie wordt gehanteerd. Die instelling is voorstander van een teleologische en functionele opvatting van de taken die haar zijn toevertrouwd als hoedster van de mededinging in de interne markt.
25. Het is juist dat de argumenten die pleiten voor een strikte uitlegging, zoals die welke door het Gerecht is uiteengezet en in deze hogere voorziening wordt verdedigd door de Nederlandse regering, legio zijn en niet gespeend zijn van een deugdelijke onderbouwing.
26. Naar mijn mening zou het in situaties zoals die welke in casu aan de orde zijn, echter noodzakelijk kunnen zijn om over te gaan tot een nieuwe lezing van de toepasselijke regeling, teneinde een letterlijke en een teleologische benadering te combineren, hetgeen uiteindelijk tot erkenning van de geldigheid van het litigieuze besluit zal leiden.
27. Ik zal mij in de eerste plaats buigen over de uitlegging waarop het bestreden arrest is gebaseerd.
a) Strikte uitlegging
28. In een eerste benadering kan worden gesteld dat de uitlegging van het Gerecht van de artikelen 107 en 108 VWEU een logische volgorde volgt:
– Allereerst moet worden vastgesteld of de maatregel een „steunmaatregel” vormt. Dat is het geval wanneer de toekenning door de overheid van middelen of voordelen aan een onderneming of een productiesector niet beantwoordt aan een ander motief dan louter de wens om steun of een voordeel te verlenen.(25)
– Indien de Commissie twijfels herbergt over de kwalificatie van de onderzochte maatregel als „steunmaatregel” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, moet zij de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU inleiden.
29. Diezelfde volgorde kan worden afgeleid uit artikel 4 van verordening 2015/1589, dat betrekking heeft op aangemelde steunmaatregelen(26). Zoals het Gerecht opmerkt(27), wordt de onderverdeling van het onderzoek van staatssteun in twee opeenvolgende fasen – in elk waarvan een specifieke vraag moet worden beantwoord – bevestigd door dat artikel, waarin het volgende wordt bepaald:
– De Commissie moet om te beginnen, „na een eerste onderzoek”, vaststellen of de door een lidstaat voorgenomen en aangemelde maatregel „geen steun vormt” (lid 2).
– „Indien de Commissie na [dat] eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel, in zoverre deze binnen het toepassingsgebied van artikel 107, lid l, VWEU valt, geen twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt, neemt zij een besluit houdende dat de maatregel verenigbaar is met de interne markt (‚besluit om geen bezwaar te maken’). In het besluit wordt nader aangegeven welke uitzondering uit hoofde van het VWEU is toegepast” (lid 3).(28)
– „Indien de Commissie na [het] eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt, neemt zij een besluit dat ertoe strekt de procedure overeenkomstig artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden [...]” (lid 4).
30. Uit de artikelen 107 en 108 VWEU juncto artikel 4 van verordening 2015/1589 zou dus volgen dat het onderzoek van steunmaatregelen een procedure is waarin a) eerst het bestaan van staatssteun moet worden vastgesteld, en b) vervolgens moet worden beoordeeld of die steun, ook als deze in beginsel onrechtmatig is, verenigbaar is met de interne markt.
31. Indien deze benadering, die in het bestreden arrest is gevolgd, zou worden aanvaard, zou dit impliceren dat de Commissie zich niet kan uitspreken over de verenigbaarheid van de aan de orde zijnde maatregel met de interne markt zonder eerst te hebben vastgesteld dat die maatregel staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormt.
32. Ik erken dat deze uitlegging solide steun vindt in de toepasselijke wetgeving. In mijn ogen is dit, op grond van hetgeen ik hierna zal uiteenzetten, evenwel niet de enig mogelijke uitlegging en ook niet de uitlegging die in casu moet worden toegepast. Ofschoon de lezing van niet weinig arresten van het Hof de genoemde uitlegging lijkt te staven, staat het open voor discussie of deze rechtspraak kan worden toegepast op gevallen als het onderhavige.
b) Uitlegging op basis van de rechtspraak van het Hof?
33. Alvorens verder te gaan, is het zinvol erop te wijzen dat de oplossing die in het bestreden arrest wordt gegeven tot op heden (tenzij ik mij vergis) niet is overgenomen in een uitdrukkelijke uitspraak van het Hof in omstandigheden die vergelijkbaar zijn met die in casu.
34. Zoals de Commissie heeft opgemerkt(29), ziet het in punt 54 van het bestreden arrest genoemde arrest British Aggregates, in het door het Gerecht aangehaalde gedeelte, op de omvang van de (volledige) rechterlijke toetsing van de beoordeling van de Commissie wat de kwalificatie van een maatregel als staatssteun betreft. In dat arrest spreekt het Hof zich niet uit over de bevoegdheid van de Commissie om een maatregel verenigbaar met de interne markt te verklaren zonder eerst vast te stellen of die maatregel staatssteun vormt.(30)
35. Datzelfde geldt voor het arrest van 24 mei 2011, Commissie/Kronoply en Kronotex(31), waarvan de punten 43 en 44 worden aangehaald in punt 58 van het bestreden arrest:
– Die punten 43 en 44 bevatten in wezen slechts de weergave van artikel 4 van verordening (EG) nr. 659/1999(32).
– Voorts was in het besluit van de Commissie in die zaak het bestaan van staatssteun bevestigd en na het eerste onderzoek van de verenigbaarheid van de maatregel met de interne markt besloten om geen bezwaar te maken. Het debat ten gronde draaide om de factoren waarop de Commissie zich had gebaseerd om tot die verenigbaarheid te concluderen.
36. Het klopt dat er in werkelijkheid meerdere arresten van het Hof zijn waarin wordt verklaard dat eerst antwoord moet worden gegeven op de vraag of een maatregel kwalificeert als steun voordat er kan worden beoordeeld of die maatregel verenigbaar is met de interne markt. Volgens mij gaat het echter om overwegingen met een incidenteel karakter die niet noodzakelijkerwijs relevant zijn voor de onderbouwing van de uitspraak van het Hof in elk afzonderlijk geval.
37. Zo wordt in het arrest van 16 maart 2021, Commissie/Polen(33), verklaard dat „de Commissie verplicht is om de formele onderzoeksprocedure in te leiden indien zij er na het in artikel 4 van verordening 2015/1589 bedoelde eerste onderzoek niet van overtuigd is geraakt dat de aangemelde maatregel verenigbaar is met de interne markt. Hetzelfde geldt wanneer bij de Commissie twijfel blijft bestaan over de kwalificatie [...] van die maatregel als ‚steun’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU [...].”(34)
38. Dat arrest betrof echter een hogere voorziening tegen respectievelijk de inleiding van een formele onderzoeksprocedure door de Commissie en het latere besluit waarbij de betrokken belastingmaatregel werd aangemerkt als met de interne markt onverenigbare staatssteun.
39. In het arrest van 24 november 2020, Viasat Broadcasting UK(35), heeft het Hof verklaard dat „[d]e vraag of een maatregel als staatssteun moet worden aangemerkt, [voorafgaat] aan het in voorkomend geval te voeren onderzoek of een onverenigbare steunmaatregel in de zin van artikel 107 VWEU overeenkomstig artikel 106, lid 2, VWEU desondanks noodzakelijk is voor de vervulling van de aan de begunstigde van de betrokken maatregel opgedragen taak [...]. Bijgevolg moet de Commissie, alvorens een maatregel eventueel aan die bepaling te toetsen, kunnen controleren of deze maatregel staatssteun vormt [...].”(36)
40. In die zaak was de vraag aan de orde of er „rente [moest worden betaald] over de periode waarin de [...] genoten steunmaatregelen onrechtmatig tot uitvoering [waren] gebracht vóór de vaststelling van het definitieve besluit van de [...] Commissie waarbij deze verenigbaar met de interne markt [waren] verklaard”.
41. Tot slot is in het arrest van 31 januari 2023, Commissie/Braesch e.a.(37), verklaard dat „wanneer [de Commissie] na de inleidende onderzoeksfase van artikel 108, lid 3, VWEU vaststelt dat de aangemelde maatregel ‚staatssteun’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormt die geen twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt, [zij] een besluit neemt [...] waarbij zij verklaart dat deze maatregel verenigbaar is met de interne markt op grond van artikel 107, lid 3, VWEU”.
42. Ook bij die gelegenheid heeft het Hof zich niet uitgesproken over wat in casu aan de orde is. In het besluit van de Commissie waarop dat geding betrekking had, is geoordeeld dat bepaalde maatregelen „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormden die op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU als verenigbaar met de interne markt kon worden beschouwd om redenen van financiële stabiliteit(38).
43. Wat eerdere beslissingen van het Gerecht betreft, wijst de Commissie erop dat het Gerecht in het arrest van 20 juni 2019(39) heeft erkend dat zij de verenigbaarheid van een overheidsmaatregel met de interne markt kan beoordelen „voor het geval dat deze maatregel steun zou vormen”. Het Gerecht heeft derhalve aanvaard dat de Commissie een besluit kan vaststellen waarbij een maatregel verenigbaar met de interne markt wordt verklaard zonder eerst tot een oordeel over de kwalificatie van die maatregel als steun te zijn gekomen.(40)
44. De vraag die in de onderhavige procedure is opgeworpen, is tot op heden (ook hier weer geldt: tenzij ik mij vergis) niet beantwoord door het Hof, dat nog niet eerder is gesteld voor een situatie waarin de discussie ziet op de bevoegdheid van de Commissie om een maatregel die niet eerst als steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU is aangemerkt, verenigbaar met de interne markt te verklaren.
c) Gecombineerde functionele uitlegging
45. Naar ik meen is er een alternatieve uitlegging mogelijk voor die welke hierboven zijn uiteengezet, indien ervan wordt uitgegaan dat de rechtmatigheid van staatssteun afhangt van de beoordeling van de verenigbaarheid van die steun met de interne markt.
46. Gegeven de omstandigheden van de onderhavige zaak is de doorslaggevende vraag niet zozeer – het zij nogmaals gezegd – of de Commissie de bevoegdheid heeft om een maatregel verenigbaar met de interne markt te verklaren, als wel onder welke voorwaarden zij die maatregel onverenigbaar kan verklaren.
47. Mijns inziens volgt uit de artikelen 107 en 108 VWEU dat aan de Commissie een algemene bevoegdheid is verleend om erop toe te zien dat de mededinging in de interne markt niet wordt verstoord. Die bevoegdheid is haar verleend om te waarborgen dat de lidstaten de mededinging niet vervalsen of dreigen te vervalsen door de toekenning van met staatsmiddelen bekostigde steun.(41)
48. Het bestaan van deze algemene bevoegdheid blijkt uit de inhoud van artikel 12, lid 1, van verordening 2015/1589: „[D]e Commissie [kan] ambtshalve informatie, uit welke bron ook, onderzoeken met betrekking tot mogelijk onrechtmatige steun”.(42)
49. Uit de in dat artikel genoemde bevoegdheid volgt dat op de Commissie een verplichting rust om actief toe te zien op de bescherming van de mededinging in de interne markt. Die verplichting beperkt zich niet tot het onderzoek van door de lidstaten aangemelde voorgenomen steunmaatregelen of van eventuele door belanghebbenden bij haar ingediende klachten, maar strekt zich met een algemeen karakter uit tot alle overheidsmaatregelen die de mededinging in de interne markt kunnen vervalsen.
50. In het licht van deze algemene toezichtplicht staat het stilzwijgen van de Commissie over een maatregel die niet bij haar is aangemeld, waartegen geen klachten door belanghebbenden zijn ingediend en die, ongeacht de wijze waarop deze haar ter kennis is gekomen, bij haar niet een zodanig wantrouwen heeft gewekt dat zij aanleiding heeft gezien om op eigen initiatief actie te ondernemen, dan ook gelijk aan een impliciete verklaring van verenigbaarheid met de interne markt, dus met de aanname dat er geen sprake is van een maatregel die de mededinging kan vervalsen.
51. In dezelfde zin herinner ik eraan dat de Commissie volgens artikel 4, lid 6, van verordening 2015/1589 wordt geacht een maatregel te hebben goedgekeurd wanneer zij niet binnen de in lid 5 van dat artikel vastgestelde termijn een besluit overeenkomstig lid 2, 3 of 4 van die bepaling heeft genomen. Dat betekent dat de goedkeuring wordt geacht te zijn verleend zonder dat de Commissie zich uitdrukkelijk heeft uitgesproken, in de ene of de andere zin, over de kwalificatie van de nationale maatregel als steun.
52. Ik ben het met de Commissie eens(43) dat het niet goed te begrijpen valt dat wat zij teweeg kan brengen (de goedkeuring, als gevolg van haar stilzwijgen, van de maatregel zonder eerst te hebben geoordeeld over de kwalificatie ervan als steun) door niet te handelen, niet door haar teweeg zou kunnen worden gebracht wanneer zij uitdrukkelijk besluit geen bezwaar te maken tegen diezelfde maatregel omdat zij deze verenigbaar met de interne markt acht, ongeacht of de maatregel al dan niet staatssteun oplevert.
53. Anders dan wat geldt voor het vaststellen van de verenigbaarheid, hetgeen – nogmaals – niet noodzakelijkerwijs vereist dat de onderzochte maatregel vooraf als steun is aangemerkt, kan de Commissie alleen in een aantal specifiek omschreven gevallen staatssteun uitdrukkelijk onverenigbaar verklaren, namelijk wanneer dat op grond van artikel 107 VWEU en na het volgen van de procedures van artikel 108 VWEU is geboden ten aanzien van maatregelen die steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormen. Het gaat meer in het bijzonder om maatregelen die in alle opzichten voldoen aan de definitie die wordt gegeven in de laatstgenoemde bepaling en die vervolgens moeten worden beoordeeld vanuit het perspectief dat zij onverenigbaar zijn met de interne markt.(44)
54. In het onderhavige geval voldoet de Commissie, wanneer zij in een eerste, voorlopig onderzoek ondubbelzinnig uitsluit dat de aan de orde zijnde maatregel onverenigbaar is met de interne markt, bijgevolg enkel aan haar algemene verplichting om toe te zien op de bescherming van mededinging.
55. Wat relevant is, ongeacht of de aan de orde zijnde maatregel al dan niet steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormt, is dat die maatregel hoe dan ook de mededinging en het handelsverkeer tussen de lidstaten niet buitensporig ongunstig heeft beïnvloed(45) en heeft bijgedragen tot de verwezenlijking van een duidelijk omschreven doelstelling van gemeenschappelijk belang (milieubehoud door het terugdringen van verontreinigende emissies).
56. Indien de Commissie tot de tegenovergestelde slotsom was gekomen en prima facie had vastgesteld dat die maatregel onverenigbaar met de interne markt zou kunnen zijn, had zij de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU moeten inleiden. In het kader van die procedure had zij, na alle aspecten van de maatregel te hebben onderzocht(46) om te bepalen of er sprake was van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, in voorkomend geval de onrechtmatigheid ervan kunnen vaststellen.
57. Overigens deel ik de mening van de Commissie(47) dat artikel 107 VWEU niet bepaalt in welke volgorde die instelling het onderzoek van de vraag of een nationale maatregel staatssteun is en of deze verenigbaar is met de interne markt moet uitvoeren met het oog op de vaststelling van een besluit als het litigieuze. De uitlegging die het Gerecht aan deze bepaling geeft, beperkt ten onrechte de handelingsmogelijkheden die daarin aan de Commissie zijn toegekend.
58. Deze zienswijze doet niet alleen recht aan de algemene bevoegdheid van de Commissie op het gebied van de bescherming van de interne markt tegen eventuele door staatssteun veroorzaakte vervalsingen van de mededinging, maar voldoet ook op natuurlijke wijze aan de vereisten van het beginsel van behoorlijk bestuur, zoals ook de Commissie zelf aanvoert.
59. Het zou immers weinig zin hebben om de schaarse middelen van een instelling van de Unie te besteden aan het uitvoeren van een formele onderzoeksprocedure als die van artikel 108, lid 2, VWEU (die gevoelig en complex kan zijn) enkel om vast te stellen of een maatregel staatssteun vormt, wanneer na een grondig eerste onderzoek(48) ondubbelzinnig kan worden uitgesloten dat die maatregel onverenigbaar is met de interne markt, zelfs indien het om een steunmaatregel zou gaan(49).
60. Het eerste onderdeel van het middel in hogere voorziening slaagt naar mijn oordeel dus, aangezien de Commissie bevoegd was om het litigieuze besluit vast te stellen en dat besluit niet lijdt aan gebreken die het ongeldig zouden maken vanwege het feit dat de Commissie de aan de orde zijnde nationale maatregel daarin verenigbaar met de interne markt heeft verklaard (en heeft afgezien van het maken van bezwaar ertegen) ongeacht of de maatregel al dan niet staatssteun is.
B. Tweede onderdeel van het middel in hogere voorziening
1. Argumenten van de Commissie en het Koninkrijk der Nederlanden
61. De Commissie verwijt het Gerecht dat het in het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het rechtszekerheidsbeginsel. Ter onderbouwing van deze stelling voert zij de volgende argumenten aan:
– Doordat er wordt vastgesteld dat de aan de orde zijnde maatregel verenigbaar is met de interne markt, komt het besluit ten goede aan de rechtszekerheid. In het bijzonder laat de Commissie in het besluit geen enkele onduidelijkheid bestaan over haar voornemen om geen formele onderzoeksprocedure in te leiden en om geen terugvordering van de aan de orde zijnde schadevergoeding te gelasten.
– De oplossing van het Gerecht impliceert daarentegen dat de Commissie in gevallen als het onderhavige een nauwgezet en complex onderzoek moet verrichten om vast te stellen of de maatregel steun vormt, hetgeen de rechtszekerheid in het gedrang zal doen komen in plaats van deze te versterken.
– Volgens de rechtspraak van het Hof(50) moet de Commissie, indien zij een maatregel verenigbaar met de interne markt acht, de lidstaat daarvan in kennis stellen, maar is zij niet verplicht een besluit te nemen indien zij in de loop van het eerste onderzoek tot de conclusie komt dat er geen aanleiding is om de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden.
– Indien geen afbreuk aan het rechtszekerheidsbeginsel wordt gedaan door het feit dat de Commissie geen besluit neemt (en zich derhalve niet uitspreekt over de kwalificatie van de maatregel als staatssteun), wordt er dus ook geen afbreuk aan dat beginsel gedaan indien, zoals in casu, de Commissie besluit om geen bezwaar te maken omdat zij van mening is dat de maatregel verenigbaar is met de interne markt (maar zich niet uitspreekt over de kwalificatie ervan als staatssteun).
– Zelfs indien de Commissie tot de conclusie was gekomen dat er geen sprake was van staatssteun, zouden concurrenten de mogelijkheid hebben gehad om die conclusie aan te vechten. Bovendien hadden zij ook de betaling van onrechtmatigheidsrente kunnen vorderen, ook al had de Commissie de maatregel als staatssteun aangemerkt of deze niet onderzocht.
– Verordening 2015/1589 schrijft niet voor dat met betrekking tot een niet-aangemelde maatregel een eerste onderzoek moet worden ingeleid. Indien er in casu rechtsonzekerheid bestaat, is dat toe te schrijven aan het Koninkrijk der Nederlanden en aan de vennootschap die de schadevergoeding heeft ontvangen, die hebben besloten de schadevergoeding te betalen respectievelijk te aanvaarden zonder deze bij de Commissie aan te melden.
– De aangevoerde onzekerheid in geval van cumulatie met latere betalingen is louter hypothetisch en is volstrekt niet overtuigend.
– Ook als de Commissie het bestaan van staatssteun had vastgesteld, had zij, in tegenstelling tot wat het Gerecht heeft aangegeven, het bedrag daarvan niet met precisie kunnen bepalen.
62. De Nederlandse regering beklemtoont dat de Commissie niet bevoegd was om het litigieuze besluit vast te stellen en bijgevolg het legaliteitsbeginsel heeft geschonden, hetgeen een schending van het rechtszekerheidsbeginsel impliceert. Daar voegt zij de volgende argumenten aan toe:
– Door zich niet uit te spreken over het bestaan van staatssteun, heeft de Commissie de Nederlandse regering in een situatie van onzekerheid gebracht, aangezien de situatie en de rechtsbetrekkingen thans noch duidelijk, noch voorzienbaar zijn. Het valt niet in te zien waarom de zekerheid in het gedrang zou komen, in plaats van te worden versterkt, door een gedetailleerd onderzoek van de kwestie, terwijl niet wordt uitgelegd waarom dat onderzoek noodzakelijkerwijs lang zou moeten duren en complex zou moeten zijn.
– Dat in dit stadium geen procedure voor de nationale rechter is ingeleid, doet niet ter zake, aangezien de mogelijkheid om een dergelijke procedure in te leiden een van de redenen is waarom het litigieuze besluit niet strookt met het rechtszekerheidsbeginsel.
– De cumulatie van de maatregel met latere betalingen is vaak hypothetisch, daar het om een toekomstige gebeurtenis gaat, maar van doorslaggevend belang is dat cumulatie mogelijk is en dat de lidstaten daarmee rekening moeten houden.
2. Analyse
63. Indien de Commissie, zoals ik voorsta, bevoegd is om een maatregel die zij niet eerst als steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU heeft aangemerkt verenigbaar met de interne markt te verklaren, is het litigieuze besluit vastgesteld in overeenstemming met het legaliteitsbeginsel. In dat geval is ook het rechtszekerheidsbeginsel geëerbiedigd.
64. Indien de Commissie, zoals ik heb aangegeven, kan verklaren dat een met staatsmiddelen bekostigde maatregel verenigbaar is met de interne markt (maar zij die maatregel – het zij herhaald – niet onverenigbaar kan verklaren zonder deze eerst als steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU aan te merken), heeft die verklaring feitelijk tot gevolg dat het bestaan van vanuit het oogpunt van het Unierecht onrechtmatige steun wordt uitgesloten.
65. De onrechtmatigheid van (hypothetische) staatssteun is onlosmakelijk verbonden met de vraag of die steun verenigbaar is met de interne markt of niet. Alleen – met staatsmiddelen bekostigde – steun die niet alleen het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt, maar ook de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen, is onverenigbaar met de interne markt en daarom onrechtmatig.
66. Bijgevolg impliceert de beoordeling dat een dergelijke maatregel – ongeacht of deze uiteindelijk staatssteun vormt of niet – verenigbaar is met de interne markt, ook de vaststelling dat die maatregel, indien deze wel steun vormt, niet als onrechtmatige steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kan worden aangemerkt.
67. Zo bezien vormt de vaststelling in het litigieuze besluit dat de aan de orde zijnde maatregel verenigbaar is met de interne markt, een impliciete bevestiging dat er geen sprake is van onrechtmatige steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.
68. Uitgaande van deze aanname zie ik geen reden om aan te nemen dat in deze zaak het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden.
69. In de eerste plaats bevestigt het litigieuze besluit, doordat de Commissie geen bezwaar maakt tegen de maatregel, de geldigheid van die maatregel en indirect ook de beoordeling van de Nederlandse regering, waardoor er vrij baan wordt gegeven aan de uitvoering van de maatregel zonder dat er sprake is van enig Unierechtelijk voorbehoud.
70. In de tweede plaats komen de zorgen over een toekomstige en hypothetische nationale rechterlijke uitspraak waarbij de maatregel die door de Commissie verenigbaar met de interne markt is verklaard, en die derhalve vanuit Unierechtelijk perspectief rechtmatig is, wordt aangemerkt als een met artikel 107, lid 1, VWEU strijdige steunmaatregel, mij voor als ongegrond. Het besluit van de Commissie waarin zij zich aldus uitspreekt, kan niet worden herzien door de nationale rechter.
71. Het Gerecht sluit zich aan bij het standpunt van de Nederlandse regering door er in punt 65 van het bestreden arrest op te wijzen dat de concurrenten van Vattenfall een procedure bij de nationale rechter aanhangig zouden kunnen maken opdat deze „de [aan de orde zijnde] maatregel als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU [aanmerkt]”. Zoals ik hierboven heb opgemerkt, staat het besluit van de Commissie echter feitelijk in de weg aan deze mogelijkheid.
72. In de derde plaats zie ik evenmin dat er zich later problemen zouden kunnen voordoen in verband met een toekomstige cumulatie met nieuwe steun wegens inbreuk op de regels die voorschrijven dat het totale bedrag van de ontvangen steun in aanmerking moet worden genomen of die bepaalde grenzen aan die cumulatie stellen(51).
73. Het hypothetische karakter van deze grief kan onder meer worden afgeleid uit de constatering dat niet is gebleken dat de Nederlandse regering is overgegaan tot de formele aanmelding van (latere) uit de toepassing van de Wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie voortvloeiende besluiten bij de Commissie(52). Indien dat juist is, valt niet in te zien hoe zich a posteriori een dergelijke cumulatie van steun zou kunnen voordoen.
74. Bijgevolg ben ik de opvatting toegedaan dat ook dit tweede onderdeel van het middel in hogere voorziening slaagt.
C. Afdoening van de zaak
75. Volgens artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vernietigt het Hof in geval van gegrondheid van het verzoek om hogere voorziening het bestreden arrest en kan het dan de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.
76. Naar mijn oordeel verkeert de zaak in staat van wijzen, zodat het Hof deze kan afdoen.
77. De eerste drie middelen tot nietigverklaring die de Nederlandse regering voor het Gerecht heeft aangevoerd, zijn door haar aangevoerd voor het geval dat het litigieuze besluit kwalificatie van de aan de orde zijnde maatregel als staatssteun zou impliceren. Zoals het Gerecht heeft erkend door ze niet te analyseren(53), berusten deze drie middelen op een onjuiste aanname: de Commissie heeft zich in het litigieuze besluit niet uitgesproken over de aard van de maatregel, maar heeft zich beperkt tot de vaststelling dat deze, ook indien het om staatssteun zou gaan, verenigbaar is met de interne markt.
78. Het vierde en het vijfde middel zijn ontleend aan onbevoegdheid van de Commissie om het litigieuze besluit vast te stellen respectievelijk schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Op basis van hetgeen hierboven is uiteengezet, zijn beide middelen ongegrond.
79. Bijgevolg moet het beroep van de Nederlandse regering worden verworpen.
D. Kosten
80. Volgens artikel 184 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof moet het Koninkrijk der Nederlanden, zoals de Commissie vordert, worden verwezen in de kosten.
V. Conclusie
81. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om:
– de hogere voorziening toe te wijzen;
– het arrest van het Gerecht van 16 november 2022, Nederland/Commissie (T‑469/20, EU:T:2022:713), te vernietigen;
– de in artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie neergelegde bevoegdheid om de zaak zelf af te doen, uit te oefenen en het door het Koninkrijk der Nederlanden ingestelde beroep tot nietigverklaring ongegrond te verklaren;
– het Koninkrijk der Nederlanden te verwijzen in de kosten.