FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 22 februari 2024(1)
Mål C‑40/23 P
Europeiska kommissionen
mot
Konungariket Nederländerna
”Överklagande – Statligt stöd – Artiklarna 107 och 108 FEUF – Förordning (EU) 2015/1589 – Artikel 4.3 – Förklaring att en åtgärd som inte har kvalificerats som statligt stöd är förenlig med den inre marknaden – Rättssäkerhetsprincipen”
1. I förevarande mål har Europeiska kommissionen överklagat tribunalens dom av den 16 november 2022, Konungariket Nederländerna/kommissionen,(2) genom vilken beslut C(2020) 2998 final ogiltigförklarades.(3)
2. Enligt tribunalen överskred kommissionen sina befogenheter när den i det beslutet slog fast att en åtgärd som inte tidigare hade kvalificerats som ”stöd” i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF var förenlig med den inre marknaden.
3. Tvisten mellan kommissionen och den nederländska regeringen ger domstolen tillfälle att för första gången (om jag inte misstar mig) uttala sig rörande en fråga som har betydelse för det system för övervakning av stöd som lämnas av en stat som föreskrivs i artiklarna 107 och 108 FEUF och som utvecklas i förordning (EU) 2015/1589.(4)
I. Bakgrund till tvisten
4. Bakgrunden till tvisten redovisas i punkterna 2–18 i den överklagade domen och kan sammanfattas på följande sätt:
– I enlighet med direktiv (EU) 2015/1535(5) anmälde de nederländska myndigheterna den 27 mars 2019 ett förslag till lag om förbud mot kolbaserad elproduktion till kommissionen.
– Lagen, som inte anmäldes till kommissionen i enlighet med artikel 108.3 FEUF, syftade till att minska utsläppen av koldioxid (CO2). I lagen föreskrevs en möjlighet att bevilja kompensation för den skada som orsakats ett kraftverk som, i förhållande till andra kraftverk, påverkas på ett oproportionerligt sätt av förbudet mot att använda kol för elproduktion.
– Efter det att lagförslaget hade anmälts i enlighet med direktiv 2015/1535 inledde kommissionen på eget initiativ en granskning av uppgifterna om ett påstått stöd.
– Kommissionen anmodade de nederländska myndigheterna att inkomma med vissa upplysningar och de nederländska myndigheterna svarade upprepade gånger att den ersättning som föreskrevs i lagen inte utgjorde ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.
– Lagen antogs den 11 december 2019 och trädde i kraft den 20 december samma år. När lagen antogs fanns fem kolkraftverk i Nederländerna,(6)
– Eftersom Hemweg 8 på grund av sina egenskaper(7) inte kunde omfattas av den övergångsperiod på mellan fem och tio år som de övriga kolkraftverken omfattades av, utan tvingades stänga i slutet av år 2019, beviljade den nederländska ekonomi- och klimatministern dess ägare (Vattenfall) en ersättning på 52,5 miljoner euro.
– Den 12 maj 2020 antog kommissionen beslutet, i vilket den förklarade att ersättningen till Vattenfall på grund av stängningen av Hemweg 8 var förenlig med den inre marknaden enligt artikel 107.3 c FEUF.
– I punkt 48 i beslutet angavs, vad gällde frågan huruvida det förelåg ett statligt stöd, att det ”[m]ed hänsyn till de uppgifter som lämnats av de nederländska myndigheterna … inte med tillräcklig säkerhet [kunde] slås fast att det i ärendet [förelåg] en rätt till ersättning på 52,5 miljoner euro”. Kommissionen drog härav slutsatsen att det inte kunde uteslutas att åtgärden i fråga ”innebär att det berörda företaget beviljas ett statligt stöd”.
– Kommissionen ansåg emellertid i punkt 49 i beslutet att ”det inte [fanns] anledning att dra någon definitiv slutsats i förevarande fall vad gäller frågan huruvida åtgärden medför[de] en fördel för operatören och därför utgjor[de] statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Även om det rör[de] sig om statligt stöd, [fann] kommissionen att åtgärden [var] förenlig med den inre marknaden”.(8)
II. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
5. Den 27 juli 2020 väckte Konungariket Nederländerna talan mot beslutet vid tribunalen.
6. Till stöd för sin talan åberopade Konungariket Nederländerna fem grunder:
– De tre första grunderna åberopades ”för det fall det angripna beslutet ska förstås på så sätt att det med nödvändighet innebär att åtgärden i fråga ska kvalificeras som stöd”.(9)
– De två övriga grunderna riktades ”mot det angripna beslutet i den mån det inte sägs något om huruvida åtgärden i fråga utgör statligt stöd eller inte”.(10) De avsåg a) att kommissionen saknade behörighet att förklara en åtgärd förenlig med den inre marknaden enligt artikel 107.3 FEUF, utan att dessförinnan ha kvalificerat den som stöd, respektive b) att rättssäkerhetsprincipen hade åsidosatts.
7. Tribunalen biföll talan såvitt avsåg de två sistnämnda grunderna och ogiltigförklarade beslutet.
8. De argument som fick tribunalen att godta den fjärde grunden för talan var i korthet följande:
– ”Användningen av begreppet stöd i artikel 107.3 FEUF innebär att frågan huruvida en nationell åtgärd är förenlig med den inre marknaden endast kan prövas efter det att åtgärden har kvalificerats som stöd.”(11)
– ”Det följer … av fast rättspraxis att när kommissionen efter den preliminära granskningsfasen inte är övertygad om att en statlig åtgärd antingen inte utgör ’stöd’ i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF eller – om den kvalificeras som stöd – är förenlig med fördraget, eller när detta förfarande inte har gjort det möjligt för kommissionen att övervinna alla svårigheter som bedömningen av den berörda åtgärdens förenlighet med den inre marknaden är förenad med, är denna institution skyldig att inleda det förfarande som avses i artikel 108.2 FEUF och har härvid inget utrymme för skönsmässig bedömning.”(12)
– ”… endast en åtgärd som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 107.1 FEUF, det vill säga en åtgärd som kvalificeras som statligt stöd, kan av kommissionen anses som förenlig med den inre marknaden.”(13)
– Denna slutsats bekräftas av artikel 4 i förordning 2015/1589, tolkad mot bakgrund av domstolens praxis.
– Av detta följer att ”artikel 4 i förordning 2015/1589 – som är tillämplig i förevarande fall enligt artikel 15.1 i samma förordning … innehåller en uttömmande förteckning över de beslut som kommissionen kan anta efter den preliminära granskningen av den aktuella nationella åtgärden. Bland dessa beslut återfinns inte någon möjlighet att anta ett beslut om att en nationell åtgärd är förenlig med den inre marknaden utan att kommissionen dessförinnan har uttalat sig om huruvida åtgärden ska kvalificeras som statligt stöd”.(14)
– I förevarande fall ”är det utrett att kommissionen hyste tvivel om kvalificeringen av den aktuella åtgärden såsom stöd … beslutade kommissionen att inte ta ställning till denna fråga i det angripna beslutet, samtidigt som den fann att den aktuella åtgärden var förenlig med den inre marknaden”. Av det ovan anförda följer att ”kommissionen har antagit ett beslut som strider mot såväl artikel 107.3 FEUF som artikel 4.3 i förordning 2015/1589”.(15)
– ”Kommissionen överskred följaktligen sina befogenheter när den i det angripna beslutet fann att den aktuella åtgärden var förenlig med den inre marknaden, utan att först ta ställning till frågan huruvida en sådan åtgärd utgjorde ett stöd.”(16)
9. Vad beträffar åsidosättandet av rättssäkerhetsprincipen, godtog tribunalen den femte grunden för talan på grundval av följande argument:
– ”… kommissionen [förklarade] i det angripna beslutet … att den aktuella åtgärden var förenlig med den inre marknaden. Det har emellertid inte gjorts någon kvalificering av denna åtgärd, trots att det … är en nödvändig förutsättning för prövningen av huruvida åtgärden är förenlig med den inre marknaden.”(17)
– ”För det fall Vattenfalls konkurrenter väcker talan vid nationell domstol om den aktuella åtgärdens lagenlighet och om nämnda domstol kvalificerar åtgärden som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, innebär detta att artikel 108.3 FEUF har åsidosatts på grund av att den aktuella åtgärden inte anmälts till kommissionen och att det ankommer på Konungariket Nederländerna att kräva Vattenfall på ränta för den rättsstridiga perioden.”(18)
– ”… avsaknaden av kvalificering av den aktuella åtgärden [medförde] att Konungariket Nederländerna försattes i en osäker situation såvitt gäller beviljande av ett nytt stöd enligt reglerna om kumulering av stöd.”(19)
– ”Det går således inte att dra slutsatsen härav att det angripna beslutet gör det möjligt för Konungariket Nederländerna, som är mottagare av det angripna beslutet, att med fullständig säkerhet få kännedom om sina rättigheter och skyldigheter och att agera i enlighet därmed.”(20)
– ”Under dessa omständigheter finner tribunalen att kommissionen åsidosatte rättssäkerhetsprincipen när den beslutade att inte ta ställning till frågan huruvida den aktuella åtgärden skulle kvalificeras som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.”(21)
III. Överklagandet och förfarandet vid domstolen
10. I sitt överklagande, som inkom till domstolens kansli den 26 januari 2023, har kommissionen yrkat att domstolen ska:
– Upphäva den överklagade domen,
– avvisa den fjärde och femte grunden i målet vid tribunalen,
– ogilla talan i dess helhet med stöd av sin behörighet enligt artikel 61 första stycket andra meningen i stadgan för Europeiska unionens domstol att själv slutligt avgöra ett ärende, och
– förplikta Konungariket Nederländerna att ersätta rättegångskostnaderna.
11. Kommissionen åberopar en grund för överklagandet, vilken kan delas upp i två delgrunder. Kommissionen gör gällande att tribunalen dels a) har gjort en felaktig tolkning av artikel 107.3 FEUF och artikel 4.3 i förordning 2015/1589, och dels b) har gjort en felaktig rättstillämpning vid tolkningen av rättssäkerhetsprincipen.
12. För det fallet att domstolen upphäver den överklagade domen yrkar kommissionen att domstolen ska avvisa de tre första grunderna för överklagande, eller åtminstone lämna dem utan bifall, och att den fjärde och den femte grunden ska underkännas.
13. Nederländernas regering har yrkat att överklagandet ska ogillas och att kommissionen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
14. Parterna har inkommit med replik och duplik.
IV. Bedömning
A. Den första delgrunden: felaktig tolkning av artikel 107.3 FEUF och artikel 4.3 i förordning 2015/1589
1. Kommissionens och Konungariket Nederländernas argument
15. Kommissionen gör gällande att den överklagade domen bygger på en alltför restriktiv tolkning av artikel 107.3 FEUF och artikel 4.3 i förordning 2015/1589, då tribunalen slog fast att kommissionen saknade behörighet att anta beslutet.
16. Kommissionen har anfört följande:
– Tribunalen har (felaktigt) utgått från att behörigheten ska föreskrivas uttryckligen i en särskild bestämmelse i förordning 2015/689.
– En tolkning av bestämmelserna i fråga, mot bakgrund av deras syfte, bekräftar enligt kommissionen att ingen av dem kräver att en åtgärd först ska kvalificeras som statligt stöd innan det får prövas om den är förenlig med den inre marknaden.
– Tribunalens tolkning medför däremot all den skada som är förknippad med den osäkerhet som präglar ett onödigt utdraget förfarande, i situationer där det på förhand kan uteslutas att en åtgärd är oförenlig med den inre marknaden.
17. Den nederländska regeringen anser att den överklagade domen är riktig. Den anför följande:
– Begreppet stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF är av avgörande betydelse för kommissionens befogenheter. Enligt rättspraxis ska kommissionen först pröva huruvida det föreligger ett statligt stöd och därefter bedöma om det är förenligt med den inre marknaden.
– I vissa situationer kan det vara lättare att slå fast om en åtgärd är förenlig med den inre marknaden än om den utgör ett statligt stöd. Kommissionen får emellertid bara utesluta att en åtgärd är oförenlig med den inre marknaden om det inte finns några meningsskiljaktigheter mellan medlemsstaten och kommissionen när det gäller huruvida åtgärden i fråga ska anses utgöra ett statligt stöd.
– Eftersom det i förevarande mål råder oenighet om detta och den omtvistade åtgärden inte har anmälts, får kommissionen, i egenskap av fördragens väktare, inte bortse från en central del av systemet för statligt stöd.
2. Bedömning
18. Den frågeställning som den första delgrunden ger upphov till förefaller i princip enkel att beskriva, men den är känslig och komplicerad att besvara.
19. Jag vill redan här klargöra jag anser att tribunalen hade fel då den slog fast att kommissionen ”överskred sina befogenheter”(22) då den fattade ett beslut genom att just utöva sina befogenheter enligt artiklarna 107 och 108 FEUF och förordning 2015/1589.
20. Tribunalen menar att kommissionen inte under några omständigheter har befogenhet att anta ett beslut där den slår fast att en statlig åtgärd är förenlig med den inre marknaden, om den inte dessförinnan har kvalificerat den som statligt stöd.
21. Jag anser att denna ståndpunkt innebär en felaktig rättstillämpning som ska korrigeras.(23)
22. En av de befogenheter som kommissionen har enligt artiklarna 107 och 108 FEUF är att avsluta en preliminär granskning (som genomförts med stöd av artikel 4 i förordning 2015/1589) utan att framställa invändningar mot den granskade nationella åtgärden. Så har skett i förevarande mål.
23. Ett sådant beslut kan emellertid vara behäftat med ett fel (som inte utgörs av bristande behörighet) som gör det ogiltigt, på grund av att artikel 107.3 c tillämpas på en granskad åtgärd, utan att det dessförinnan har prövats huruvida den ska anses utgöra statligt stöd.(24)
24. Bortsett från frågan om kommissionens behörighet, handlar förevarande mål om huruvida systemet för kontroll av statligt stöd (artiklarna 107 och 108 FEUF och förordning 2015/1589) ska tolkas restriktivt eller om kommissionen ståndpunkt kan godtas. Kommissionen förespråkar en teleologisk och funktionell tolkning av de uppgifter som den anförtros i egenskap av garant för konkurrensen på den inre marknaden.
25. Det finns naturligtvis gott om välgrundade argument för en restriktiv tolkning, som den som tribunalen har gjort och som den nederländska regeringen förespråkar i förevarande mål.
26. Jag anser emellertid att det i situationer som den i förevarande mål kan krävas en omtolkning av de tillämpliga bestämmelserna, så att deras ordalydelse integreras med en teleologisk ansats, vilket i slutändan leder till att beslutet anses giltigt.
27. Jag ska till att börja med ta upp den tolkning som ligger till grund för den överklagade domen.
a) Restriktiv tolkning
28. Inledningsvis tolkar tribunalen artiklarna 107 och 108 FEUF i en logisk följd:
– Det ska till att börja fastställas huruvida åtgärden utgör ett ”stöd”. Så är fallet om de allmänna medel som beviljas ett företag eller en produktionssektor bara föranleds av en vilja att ge ett stöd eller en fördel.(25)
– Om kommissionen hyser tvivel om huruvida den granskade åtgärden ska kvalificeras som ”stöd”, i den mening som avses i artikel 107 FEUF, ska den inleda ett formellt granskningsförfarande enligt artikel 108.2 FEUF.
29. Samma följd skulle kunna härledas från artikel 4 i förordning 2015/1589, som rör anmält stöd.(26) Såsom tribunalen konstaterade(27) bekräftas uppdelningen av granskningen av stödet i två på varandra följande faser som är inriktade på olika aspekter av innehållet i den artikeln, där följande föreskrivs:
– Kommissionen ska först, ”efter en preliminär granskning”, slå fast att den åtgärd som en medlemsstat har planerat och anmält ”inte utgör stöd” (punkt 2).
– ”Om kommissionen efter en preliminär granskning finner att en anmäld åtgärd, i den mån den omfattas av artikel 107.1 i EUF-fördraget, inte föranleder tveksamhet i fråga om dess förenlighet med den inre marknaden, ska den besluta att åtgärden är förenlig med den inre marknaden (nedan kallat beslut om att inte göra invändningar). I beslutet ska närmare anges vilket undantag i EUF-fördraget som har tillämpats” (punkt 3).(28)
– ”Om kommissionen efter en preliminär granskning finner att en anmäld åtgärd föranleder tvivel i fråga om dess förenlighet med den inre marknaden, ska den besluta att inleda ett förfarande enligt artikel 108.2 FEUF …” (punkt 4).
30. Av artiklarna 107 och 108 FEUF, jämförda med artikel 4 i förordning 2015/1589, följer således att granskningen av stödet är en process där det a) först ska slås fast att det föreligger ett statligt stöd och b) därefter prövas huruvida det stödet är förenligt med den inre marknaden, även om det i princip är olagligt.
31. Om detta synsätt godtas, vilket tribunalen har gjort i den överklagade domen, innebär det att kommissionen inte får uttala sig om huruvida den omtvistade åtgärden är förenlig med den inre marknaden utan att först ha avgjort huruvida den utgjorde ett stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.
32. Jag medger att en sådan tolkning har starkt stöd i de tillämpliga rättsakterna. Av skäl som jag nedan ska redogöra för anser jag emellertid inte att det är den enda möjliga tolkningen och inte heller att det är den som ska tillämpas i förevarande mål. Även om en genomgång av ett betydande antal domar från EU-domstolen förefaller bekräfta den, kan det ifrågasättas om denna rättspraxis kan tillämpas i fall som det här aktuella.
b) Tolkning som bygger på EU-domstolens praxis
33. Det bör till att börja med klargöras att den lösning som tribunalen förespråkar i den överklagade domen hittills inte (om jag inte misstar mig) har godtagits av EU-domstolen i något uttryckligt uttalande under omständigheter som liknar dem i förevarande mål.
34. Såsom kommissionen har påpekat(29) handlar domen British Aggregates, vilken det hänvisas till i punkt 54 i den överklagade domen, i den del som tribunalen tog upp, om omfattningen av (den omfattande) domstolsprövningen av kommissionens bedömningar när det gäller om en åtgärd ska anses utgöra statligt stöd. I den domen uttalar sig domstolen inte om huruvida kommissionen har behörighet att slå fast att en åtgärd är förenlig med den inre marknaden utan att först pröva huruvida åtgärden utgör statligt stöd.(30)
35. På samma sätt förhåller det sig med domen av den 24 maj 2011, kommissionen/Kronoply och Kronotex,(31) med avseende på vilken det hänvisas till punkterna 43 och 44 i punkt 58 i den överklagade domen:
– Dels återges i de ovannämnda punkterna 43 och 44 i huvudsak bara artikel 4 i förordning (EG) nr 659/1999.(32)
– Dels hade kommissionens beslut i det målet bekräftat att det förelåg ett statligt stöd, med avseende på vilket den beslutade att inte göra invändningar efter den preliminära granskningen av huruvida en åtgärd var förenlig med den inre marknaden. Diskussionen i sak handlade om på vilka grunder kommissionen hade förklarat denna förenlighet.
36. I själva verket saknas det inte avgöranden från domstolen där det förvisso slås fast att kvalificeringen av en åtgärd som stöd är något som ska göras innan det prövas huruvida den är förenlig med den inre marknaden. Jag anser emellertid att det rör sig om uttalanden som gjorts i förbigående och som inte nödvändigtvis är relevanta för motiveringen till domstolens avgörande i varje enskilt fall.
37. I domen av den 16 mars 2021, kommissionen/Polen,(33) slog domstolen till exempel fast att ”kommissionen är skyldig att inleda det formella granskningsförfarandet om den efter den preliminära granskning som avses i artikel 4 i förordning 2015/1589 inte har blivit övertygad om att den anmälda åtgärden är förenlig med den inre marknaden. Detsamma gäller när kommissionen fortfarande är osäker på om åtgärden ska betecknas som stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.”(34)
38. Den ovannämnda domen avsåg emellertid överklaganden av kommissionens beslut att inleda ett formellt granskningsförfarande och av det efterföljande beslutet att den omtvistade skatteåtgärden ansågs utgöra ett statligt stöd som var oförenligt med den inre marknaden.
39. Vad beträffar domen av den 24 november 2020, Viasat Broadcasting UK,(35) slog domstolen där fast att ”frågan om en åtgärd ska anses utgöra statligt stöd ska besvaras innan det i förekommande fall prövas om ett stöd som är oförenligt enligt artikel 107 FEUF ändå är nödvändigt för att fullgöra den uppgift som mottagaren av åtgärden har tilldelats enligt artikel 106.2 FEUF … Följaktligen måste kommissionen, innan den eventuellt granskar en åtgärd mot bakgrund av denna bestämmelse, kunna kontrollera om åtgärden utgör statligt stöd …”(36)
40. Tvisten i det målet handlade om huruvida det förelåg en skyldighet att ”betala ränta för den period under vilken de stödåtgärder som vidtagits till förmån för bolaget olagligen genomfördes innan Europeiska kommissionen antog ett slutligt beslut om att förklara dem förenliga med den inre marknaden”.
41. Avslutningsvis slog domstolen i domen av den 31 januari 2023, kommissionen/Braesch m.fl.(37) fast att ”kommissionen – om den efter den preliminära granskningen enligt artikel 108.3 FEUF finner att den anmälda åtgärden utgör ett ’statligt stöd’ i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF som inte föranleder tveksamhet i fråga om dess förenlighet med den inre marknaden – [ska] fatta ett beslut … genom vilket den förklarar att åtgärden är förenlig med den inre marknaden enligt artikel 107.3 FEUF”.
42. Inte heller i det målet tog domstolen upp den fråga som tvisten i förevarande mål rör. I det beslut som tvisten handlade om fann kommissionen att vissa åtgärder utgjorde ”statligt stöd” i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF och att de kunde anses förenliga med den inre marknaden med hänsyn till finansiell stabilitet, enligt artikel 107.3 b FEUF.(38)
43. Vad gäller tidigare avgöranden från tribunalen påpekar kommissionen att den i sin dom av den 20 juni 2019(39) medgav att kommissionen fick pröva om en statlig åtgärd var förenlig med den inre marknaden ”för det fallet att den åtgärden skulle utgöra ett stöd”. Den godtog således att kommissionen i ett beslut får förklara att åtgärden är förenlig med den inre marknaden, utan att den först har behövt pröva huruvida åtgärden ska betecknas som stöd.(40)
44. Den fråga som har aktualiserats i förevarande mål har inte prövats tidigare av domstolen (om jag inte misstar mig), som inte har ställts inför någon tvist som rört kommissionens behörighet att förklara att en åtgärd som inte tidigare har kvalificerats som ett stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF är förenlig med den inre marknaden.
c) Integrerad och funktionell tolkning
45. Jag anser att det går att göra en annan tolkning än den hittills beskrivna om man utgår från att en statlig åtgärds laglighet är beroende av bedömningen huruvida den är förenlig med den inre marknaden.
46. Om vi ser till omständigheterna i målet är den avgörande frågan som nämnts inte om kommissionen har befogenhet att förklara att en åtgärd är förenlig med den inre marknaden, utan på vilka villkor den får förklara att den är oförenlig.
47. Jag anser att det följer av artiklarna 107 och 108 FEUF att kommissionen har tilldelats en allmän befogenhet att säkerställa konkurrensen på den inre marknaden. Den har tilldelats denna befogenhet för att den ska se till att medlemsstaterna inte snedvrider eller riskerar att snedvrida konkurrensen genom att bevilja statligt finansierat stöd.(41)
48. Att det finns en sådan allmän befogenhet framgår av innehållet i artikel 12.1 i förordning 2015/1589: ”kommissionen [får] på eget initiativ undersöka upplysningar om påstått olagligt stöd, oavsett vilken källa upplysningarna kommer från”.(42)
49. Den befogenhet som föreskrivs i den artikeln visar att kommissionen har en aktiv övervakningsskyldighet för att säkerställa konkurrensen på den inre marknaden. Denna skyldighet gäller inte bara granskning av stödprojekt som medlemsstaterna har anmält eller klagomål från berörda personer, utan den omfattar även generellt alla offentliga åtgärder som kan snedvrida konkurrensen på den inre marknaden.
50. Mot bakgrund av denna allmänna övervakningsskyldighet innebär den omständigheten att kommissionen inte uttalar sig om en åtgärd som inte har anmälts till den, som inte har varit föremål för ett klagomål från en berörd person eller som, oavsett hur kommissionen har fått kännedom om den, inte har väckt misstankar hos den som föranlett den att handla på eget initiativ, i slutändan en underförstådd förklaring om förenlighet med den inre marknaden; det vill säga ett antagande om att det inte rör sig om en åtgärd som är ägnad att snedvrida konkurrensen.
51. Vidare vill jag erinra om att enligt artikel 4.6 i förordning 2015/1589 ska kommissionen anses ha godkänt åtgärden om den inte har fattat ett beslut i enlighet med punkterna 2, 3 eller 4 i den artikeln inom den tidsfrist som föreskrivs i punkt 5 i samma bestämmelse. Det innebär att ett godkännande anses ha lämnats utan att kommissionen uttryckligen har uttalat sig om huruvida den nationella åtgärden ska anses utgöra ett stöd.
52. Jag anser i likhet med kommissionen(43) att det är svårt att förstå att det som kommissionen kan orsaka med sin passivitet (att godkänna åtgärden genom att inte uttala sig, trots att den inte tidigare har bedömt huruvida den utgör ett stöd), inte kan åstadkommas genom att den beslutar, uttryckligen, att den inte har några invändningar mot åtgärden eftersom den anser att den är förenlig med den inre marknaden, oavsett om det rör sig om ett statligt stöd eller inte.
53. Till skillnad från vad som är fallet med en förklaring om förenlighet, vilken, som nämnts, inte nödvändigtvis kräver en föregående prövning av huruvida den granskade åtgärden utgör ett stöd, får kommissionen bara avge en uttrycklig förklaring om oförenlighet med avseende på ett offentligt stöd i vissa särskilda fall, nämligen när en sådan konkret förklaring med avseende på åtgärder som utgör stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF får göras enligt artikel 107 FEUF och efter de förfaranden som föreskrivs i artikel 108 FEUF. Närmare bestämt rör det sig om åtgärder som helt och hållet motsvarar definitionen i den sistnämnda bestämmelsen, vilka därefter ska bedömas mot bakgrund av oförenligheten med den inre marknaden.(44)
54. I förevarande mål innebär det att när kommissionen vid en första preliminär granskning otvetydigt utesluter att den omtvistade åtgärden är oförenlig med den inre marknaden, uppfyller den bara sin allmänna skyldighet att värna om konkurrensen.
55. Oavsett om den omtvistade åtgärden utgör ett stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF eller inte, har det viktiga varit att den under inga förhållanden fick otillbörliga negativa effekter på konkurrens (45) och handel mellan medlemsstater, och att den bidrog till ett väl avgränsat mål av gemensamt intresse (att bevara miljön genom att minska de förorenande utsläppen).
56. Om kommissionen hade dragit den motsatta slutsatsen och vid första anblicken funnit att åtgärden skulle kunna vara oförenlig med den inre marknaden, skulle den ha varit tvungen att inleda det formella granskningsförfarande som föreskrivs i artikel 108.2 FEUF. Efter att den konstaterat att det i alla avseenden(46) rörde sig om att statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, skulle den inom ramen för det förfarandet, i förekommande fall, kunna förklara att stödet är olagligt.
57. För övrigt anser jag liksom kommissionen(47) att det inte framgår av artikel 107 FEUF i vilken ordning kommissionen ska göra sin granskning av om en nationell åtgärd utgör ett statligt stöd eller om den är förenlig med den inre marknaden, för att den ska kunna fatta ett beslut som det som är aktuellt i förevarande mål. Tribunalens tolkning av den bestämmelsen begränsar på att otillbörligt sätt kommissionens handlingsmöjligheter.
58. Förutom att detta synsätt beaktar kommissionens allmänna befogenhet att skydda den inre marknaden mot eventuella snedvridningar på grund av offentligt stöd, är det på ett naturligt sätt förenligt med de krav som följer av principen om god förvaltning, vilket kommissionen själv har påpekat.
59. Det är knappast meningsfullt att en unionsinstitution använder sina knappa resurser till att genomföra ett formellt granskningsförfarande som det som föreskrivs i artikel 108.2 FEUF (och som ibland är känsligt och komplicerat), enbart för att klarlägga huruvida en åtgärd utgör statligt stöd när det efter en noggrann preliminär granskning(48) otvetydigt kan uteslutas att den är oförenlig med den inre marknaden, även om det skulle röra sig om ett stöd.(49)
60. Jag anser att den första delgrunden ska vinna bifall, eftersom kommissionen var behörig att fatta beslutet och det inte är behäftat med något fel som kan göra det ogiltigt på grund av att det slås fast att den omtvistade åtgärden är förenlig med den inre marknaden (och det inte framställs några invändningar mot den), oavsett om den utgör ett statligt stöd eller inte.
B. Den andra delgrunden
1. Kommissionens och Konungariket Nederländernas argument
61. Kommissionen anser att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning i den överklagade domen när det gäller tolkningen av rättssäkerhetsprincipen. Den anför följande argument till stöd för sin ståndpunkt:
– Genom att det i beslutet slås fast att den omtvistade åtgärden är förenlig med den inre marknaden främjar det rättssäkerheten. Bland annat klargörs det i beslutet att kommissionen inte kommer att inleda något formellt granskningsförfarande och inte heller besluta att den omtvistade ersättningen ska återkrävas.
– Tribunalens lösning innebär däremot att kommissionen, i fall som det här aktuella, ska göra en noggrann och komplicerad granskning för att avgöra huruvida åtgärden utgör ett stöd, vilket undergräver rättssäkerheten i stället för att stärka den.
– Det följer av domstolens praxis(50) att kommissionen om den finner att en åtgärd är förenlig med den inre marknaden visserligen är skyldig att underrätta medlemsstaten om det, men den är däremot inte skyldig att fatta ett beslut om den i samband med den preliminära granskningen drar slutsatsen att det inte finns skäl att inleda ett sådant förfarande som avses i artikel 108.2 FEUF.
– Följaktligen förhåller det sig så att om rättssäkerheten inte undergrävs av att kommissionen inte fattar ett beslut (och därmed inte uttalar sig om huruvida åtgärden ska anses utgöra ett statligt stöd), så undergrävs den inte heller om kommissionen, såsom är fallet här, beslutar att inte framställa invändningar, på grund av att den anser att åtgärden är förenlig med den inre marknaden (utan att den uttalar sig om huruvida den utgör ett statligt stöd).
– Även om kommissionen hade dragit slutsatsen att det inte förelåg något statligt stöd, så hade konkurrenterna haft möjlighet att bemöta det uttalandet. De hade även kunnat kräva betalning av ränta för den rättsstridiga perioden, även om kommissionen hade funnit att åtgärden utgjorde ett statligt stöd eller om den inte hade granskat det.
– Förordning 2015/1589 föreskriver inte att en åtgärd som inte har anmälts ska bli föremål för en preliminär granskning. Om det råder rättsosäkerhet i det här fallet så beror den på Konungariket Nederländerna och det bolag som beviljats ersättning, vilka beslutade sig för att betala respektive ta emot ersättningen utan att anmäla detta till kommissionen.
– Den osäkerhet som påstås kunna uppkomma vid en kumulering med senare betalningar är rent hypotetisk och inte på något sätt övertygande.
– Även om det hade konstaterats att det förelåg ett statligt stöd, är det inte säkert att kommissionen hade angett det exakta beloppet, till skillnad från vad tribunalen kom fram till.
62. Den nederländska regeringen vidhåller att kommissionen inte hade befogenhet att fatta det omtvistade beslutet och att den därför har åsidosatt legalitetsprincipen, vilket strider mot rättssäkerhetsprincipen. Den har vidare anfört följande argument:
– Genom att kommissionen inte har uttalat sig om huruvida det föreligger ett statligt stöd har den försatt den nederländska regeringen i en osäker situation, eftersom den rättsliga situationen och rättsförhållandena är otydliga och oförutsebara. Det är svårt att förstå varför rättssäkerheten skulle undergrävas, i stället för att stärkas, genom en noggrann granskning av saken, och det är oklart varför en sådan granskning måste vara långdragen och komplicerad.
– Det saknar betydelse att det i nuläget inte har inletts något förfarande vid den nationella domstolen, eftersom möjligheten att så sker utgör ett av skälen till att beslutet strider mot rättssäkerheten.
– Att åtgärden kumuleras med senare betalningar är ofta hypotetiskt, eftersom det rör sig om en framtida händelse, men det avgörande är att det är möjligt och att medlemsstaterna måste beakta det.
2. Bedömning
63. Om det godtas, vilket jag föreslår, att kommissionen har befogenhet att förklara att en åtgärd som inte tidigare har befunnits utgöra stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF är förenlig med den inre marknaden, så har beslutet fattats i enlighet med legalitetsprincipen. Det innebär också att rättssäkerhetsprincipen har iakttagits.
64. Om kommissionen, såsom jag har försökt att redogöra för, får förklara att en offentligt finansierad åtgärd är förenlig med den inre marknaden (men, som nämnts, inte att förklara att den är oförenlig utan att först kvalificera den som ett stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF), får den förklaringen i själva verket till följd att själva förekomsten av ett olagligt stöd utesluts, i unionsrättsligt hänseende.
65. Huruvida ett (hypotetiskt) offentligt stöd är olagligt beror av nödvändighet på om det är förenligt med den inre marknaden. Endast stöd som påverkar handel mellan medlemsstater och som förutom att det är offentligt snedvrider eller riskerar att snedvrida konkurrensen är oförenligt med den inre marknaden och därmed olagligt.
66. Att slå fast att en åtgärd av det här slaget är förenlig med den inre marknaden, oavsett om det i slutändan konstateras att den utgör ett statligt stöd eller inte, är följaktligen detsamma som att slå fast att den, om den anses vara ett stöd, inte är ett olagligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.
67. Förklaringen i beslutet att åtgärden är förenlig med den inre marknaden, innebär således en underförstådd bekräftelse på att det inte föreligger ett olagligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.
68. Mot bakgrund av detta kan jag inte se att rättssäkerhetsprincipen skulle ha åsidosatts i förevarande mål.
69. För det första bekräftar beslutet åtgärdens giltighet, eftersom det inte framställs några invändningar mot den, och den nederländska regeringens bedömning, vilket innebär att den får genomföras utan förbehåll ur unionsrättslig synvinkel.
70. För det andra anser jag att det inte finns skäl att oroa sig över ett framtida hypotetiskt uttalande från en nationell domstol där det slås fast att den åtgärd som kommissionen har förklarat vara förenlig med den inre marknaden och därmed laglig i unionsrättsligt hänseende, utgör ett stöd som strider mot artikel 107.1 FEUF. Ett beslut från kommissionen som innehåller ett sådant uttalande får inte prövas av de nationella domstolarna.
71. Tribunalen instämmer med den nederländska regeringen då den slår fast, i punkt 65 i den överklagade domen, att Vattenfalls konkurrenter kan väcka talan vid nationell domstol för att den ska ”[kvalificera] [den omtvistade] åtgärden som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF”. Som ovan nämnts medger kommissionens beslut emellertid när allt kommer omkring inte någon sådan möjlighet.
72. För det tredje kan jag heller inte se att det senare skulle kunna uppstå problem som rör en framtida kumulering av nya stöd, på grund av att de regler som föreskriver att hela stödbeloppet ska beaktas eller som föreskriver vissa gränser för en sådan kumulering inte iakttas.(51)
73. Att denna anmärkning är hypotetisk framgår bland annat av att det kan konstateras att det inte finns några uppgifter om att den nederländska regeringen formellt skulle ha anmält (senare) beslut till kommissionen som bygger på tillämpningen av lagen om förbud mot kolbaserad elproduktion.(52) Om det förhåller sig så är det svårt att se hur det senare skulle kunna ske en kumulering av stöd avseende detta.
74. Sammanfattningsvis anser jag att även den andra delgrunden ska vinna bifall.
C. Målets slutliga avgörande
75. I artikel 61 i stadgan för Europeiska unionens domstol föreskrivs att om domstolen bifaller överklagandet innebär det att den överklagade domen upphävs och, i förekommande fall, att domstolen själv kan slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande.
76. Jag anser att förevarande mål är färdigt för avgörande.
77. De tre första grunderna för överklagandet som den nederländska regeringen åberopade vid tribunalen, åberopades för det fallet att beslutet innebar att den omtvistade åtgärden ansågs utgöra ett statligt stöd. Tribunalen valde emellertid att inte pröva dessa tre grunder,(53) eftersom den ansåg att de byggde på en felaktig premiss. I beslutet uttalade sig kommissionen inte om åtgärdens beskaffenhet utan den slog bara fast att åtgärden skulle vara förenlig med den inre marknaden även om den skulle utgöra ett statligt stöd.
78. Den fjärde och den femte grunden avsåg att kommissionen saknade befogenhet att fatta beslutet respektive att rättssäkerheten hade åsidosatts. Mot bakgrund av det ovan anförda ska ingen av dessa grunder vinna bifall.
79. Följaktligen ska den nederländska regeringens överklagande ogillas.
D. Rättegångskostnader
80. I enlighet med artikel 184 i domstolens rättegångsregler, och i enlighet med kommissionens yrkande, ska Konungariket Nederländerna förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
V. Förslag till avgörande
81. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen ska
– bifalla överklagandet,
– upphäva tribunalens dom av den 16 november 2022, Konungariket Nederländerna/kommissionen (T‑469/20, EU:T:2022:713),
– utöva den befogenhet som föreskrivs i stadgan för Europeiska unionens domstol och slutligt avgöra målet genom att ogilla Konungariket Nederländernas överklagande, samt
– förplikta Konungariket Nederländerna att ersätta rättegångskostnaderna.