ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
N. EMILIOU
представено на 2 март 2023 година(1)
Дело C‑601/21
Европейска комисия
срещу
Република Полша
„Неизпълнение на задължения от държава членка — Обществени поръчки — Член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24/ЕС — Дерогации — Изготвяне на документи за самоличност и на други официални документи — Защита на основните интереси в областта на сигурността на държавите членки — Мерки с по-малка степен на намеса“
I. Въведение
1. За публичните органи в Европейския съюз и на други места необходимостта да се защити целостта на (и общественото доверие в) официалните документи (като паспорти, бюлетини за гласуване или служебни карти на служителите на полицейските, военните и разузнавателните служби) поражда сериозни опасения за сигурността. Особено в днешния свят, в който движението на хората е лесно и бързо, а на данните още повече, тези органи са в непрестанна надпревара със закононарушителите за разработване на материали и техники, които да направят фалшифицирането и подправянето на официални документи възможно най-трудно.
2. Член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО(2) и член 346, параграф 1 ДФЕС позволяват по същество на държавите членки да приемат изключения от предвидените в тази директива процедури по отношение на някои договори за поръчки, когато защитата на основните им интереси, свързани със сигурността, може да бъде накърнена, при условие че не съществуват по-малко ограничителни мерки.
3. Какви обществени интереси могат да се считат за „основни интереси, свързани със сигурността“ за тази цел? Каква е свободата на действие на държавите членки в това отношение? Има ли право държавата членка да избере равнището на защита, което смята за най-подходящо по отношение на тези интереси? Докъде стига задължението на държавата членка да разгледа и при необходимост да приеме мерки, които са по-малко ограничителни?
4. Това са накратко основните правни въпроси, поставени в настоящото производство, по които ще се опитам да внеса яснота с настоящото заключение.
II. Правна уредба
А. Правото на Съюза
5. Член 346, параграф 1 ДФЕС гласи:
„Разпоредбите на Договорите не изключват прилагането на следните правила:
а) нито една държава членка не може да бъде задължавана да предоставя информация, чието разкриване тя счита за противоречащо на основните интереси на нейната сигурност;
[…]“.
6. Съгласно член 1, параграфи 1 и 3 от Директива 2014/24 относно предмета и обхвата на тази директива (в действащата понастоящем редакция):
„1. Настоящата директива установява правила за процедурите за обществени поръчки, провеждани от възлагащи органи, във връзка с договорите за обществени поръчки […], чиято прогнозна стойност не е под праговете, предвидени в член 4.
[…]
3. Настоящата директива се прилага при спазване на условията по член 346 ДФЕС“.
7. Член 2, параграф 1, точка 9 от Директива 2014/24 определя „обществените поръчки за услуги“ като „договори, чийто предмет е предоставянето на услуги, различни от посочените в точка 6“(3).
8. Член 15 („Отбрана и сигурност“), параграфи 2 и 3 от същата директива гласи:
„2. Настоящата директива не се прилага за обществени поръчки […], които не са изключени съгласно параграф 1, когато защитата на основните интереси, свързани със сигурността на държава членка, не може да бъде гарантирана чрез мерки с по-малка степен на намеса, например чрез налагане на изисквания, насочени към защита на поверителния характер на информацията, която възлагащите органи предоставят в хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка съгласно настоящата директива.
Освен това в съответствие с член 346, параграф 1, буква а) ДФЕС настоящата директива не се прилага за договори за обществени поръчки […], които не са изключени съгласно параграф 1 от настоящия член, когато прилагането на настоящата директива би задължило държава членка да предоставя информация, чието разгласяване тя счита за противоречащо на нейни основни интереси в областта на сигурността.
3. Настоящата директива не се прилага, когато възлагането и изпълнението на обществената поръчка […] са обявени за секретни или трябва да бъдат придружени от специални мерки за сигурност съгласно законовите, подзаконовите или административните разпоредби в сила в дадена държава членка, при условие че държавата членка е установила, че съответните основни интереси не могат да бъдат гарантирани чрез мерки с по-малка степен на намеса, като посочените в параграф 2, първа алинея“.
Б. Полското право
9. Съгласно член 11, параграф 4 от Ustawa z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Закон за обществените поръчки) от 11 септември 2019 г. (наричан по-нататък „Pzp от 2019 г.“):
„Разпоредбите на този закон не се прилагат по отношение на поръчки за изготвяне на:
1) бланки на официални документи по член 5, параграф 2 от Закона за официалните документи от 22 ноември 2018 г. […], както и за тяхното персонализиране или индивидуализиране;
2) бандеролни знаци;
3) таксови марки и контролни стикери, предвидени в Закона за пътищата от 20 юни 1997 г. […];
4) бюлетини за гласуване и брайлови бюлетини за гласуване, предвидени съответно в член 40, параграф 1 и член 40а, параграф 1 от Закона за приемане на Изборния кодекс от 5 януари 2011 г. […] и в член 20 от Закона за националния референдум от 14 март 2003 г. […];
5) холографски знаци върху удостоверенията за право на гласуване, предвидени в член 32, параграф 1 от Закона за приемане на Изборния кодекс от 5 януари 2011 г.;
6) микропроцесорни устройства със софтуер за управление на официални документи, компютърни системи и бази данни, необходими за употребата на официалните документи по член 5, параграф 2 от Закона за официалните документи от 22 ноември 2018 г., съдържащи електронен чип, съобразно тяхното предназначение“.
10. Член 5, параграф 2 от Закона за официалните документи от 22 ноември 2018 г. съдържа следния списък с официални документи: 1) лични карти; 2) паспорти; 3) моряшки книжки по член 10, параграф 1 от Закона за морския труд от 5 август 2015 г.; 4) документи, издадени съгласно член 44, параграф 1 и член 83, параграф 1 от Закона за актовете за гражданско състояние от 28 ноември 2014 г.; 5) документи, издадени на чужденци съгласно членове 37 и 226 от Закона за чужденците от 12 декември 2013 г; 6) документи, издадени на членове на дипломатически представителства и консулски служби на чужди държави или на лице, приравнено на тях по силата на закон, конвенция или международното обичайно право, както и документи, издадени на членове на техните семейства, които са част от домакинството им съгласно член 61 от Закона за чужденците от 12 декември 2013 г.; 7) документ, издаден на граждани на Европейския съюз съгласно член 48, параграф 1 от Закона за влизането, пребиваването и напускането на територията на Република Полша от граждани на държави — членки на ЕС, и членове на техните семейства от 14 юли 2006 г.; 8) документи, издадени на членове на семействата на граждани на Съюза съгласно член 30, параграф 1 и член 48, параграф 2 от въпросния Закон от 14 юли 2006 г.; 9) документи, издадени на чужденци съгласно член 55, параграф 1 и член 89i, параграф 1 от Закона за предоставяне на закрила на чужденци на територията на Република Полша от 13 юни 2003 г.; 10) изпълнителни основания, издадени от съдилища или съдебни служители; 11) копия от влезли в сила съдебни решения, с които се установява придобиването, съществуването или погасяването на право или които се отнасят до гражданското състояние; 12) копия от съдебни решения или съдебни удостоверения, с които се разрешава представляването на лице, извършването на правни действия или управляването на конкретно имущество; 13) копия от разпореждания на съдилища и съдебни служители за допускане на изпълнението на изпълнително основание, различно от изброените в член 777, параграф 1, точки 1 и 11 от Закона за приемане на Гражданския процесуален кодекс от 17 ноември 1964 г., ако техният предмет е изпълнително основание, което не е издадено от съд; 14) копия и извлечения от документи, отнасящи се до нотариалните актове по член 79, точки 1—1b) и точка 4, разрешенията по член 79, параграф 2 и протестите по член 79, параграф 5 от Закона за нотариалната дейност от 14 февруари 1991 г.; 15) удостоверения на членовете на екипажа на самолети; 16) лични военни документи, издадени на лица, вписани във военния регистър съгласно член 54, параграф 1 от Закона за всеобщото задължение за защита на Република Полша от 21 ноември 1967 г.; 17) лични военни документи, издадени съгласно член 48, параграф 1 от Закона за професионалната военна служба от 11 септември 2003 г.; 18) лични карти, издадени съгласно член 137c, параграф 1 от въпросния Закон от 11 септември 2003 г.; 19) лични карти, издадени съгласно член 54а, параграф 1 от Закона за всеобщото задължение за защита на Република Полша от 21 ноември 1967 г.; 20) бележка в паспорт по член 19, параграф 1 от Закона за паспортите от 13 юли 2006 г.; 21) визов стикер; 22) „полска карта“ (Karta Polaka); 23) карта, удостоверяваща увреждане или степен на увреждане; 24) разрешение за упражняване на лекарска професия; 25) разрешение за упражняване на професията „лекар по дентална медицина“; 26) свидетелство за управление на МПС; 27) свидетелство за професионална регистрация и свидетелство за регистрация на пътно превозно средство, с изключение на свидетелствата за регистрация на пътно превозно средство по член 73, параграф 3 от Закона за пътищата от 20 юни 1997 г.; 28) свидетелство за регистрация на МПС (karta pojazdu); 29) временно удостоверение по член 71, параграф 1 от Закона за пътищата от 20 юни 1997 г.; 30) тахографска карта по член 2, параграф 4 от Закона за тахографите от 5 юли 2018 г.; 31) свидетелство по Европейската спогодба за международен превоз на опасни товари по шосе (ADR), предвидено в член 2, параграф 10 от Закона за превоз на опасни товари от 19 август 2011 г.; 31а) регистрационен документ по член 4, параграф 1 от Закона за регистрация на яхти и други плавателни съдове с дължина до 24 m от 12 април 2018 г.; 32) служебни карти на: a) полицейски служители, b) гранични служители, c) държавни служители по сигурността, d) служители на Агенцията за вътрешна сигурност, e) служители на Агенцията за разузнаване, f) служители на Централното бюро за борба с корупцията, g) служители на Службата за военно контраразузнаване и професионални войници, назначени на длъжност в тази служба, h) служители на Службата за военно разузнаване и професионални войници, назначени на длъжност в тази служба, i) персонал на администрацията на местата за лишаване от свобода, j) данъчни и митнически служители, k) лица, наети в организационни звена на националната данъчна администрация, l) инспектори от Инспекцията по автомобилен транспорт, m) служители на военната полиция.
III. Обстоятелствата, предхождащи спора, и досъдебната процедура
11. Съгласно член 90 от Директива 2014/24 държавите членки са били задължени да транспонират тази директива до 18 април 2016 г.
12. На 14 юли 2016 г. Европейската комисия получава от полските власти уведомление за националните мерки за транспониране на посочената директива. Считайки, че Република Полша не е изпълнила задълженията си по тази директива, на 25 януари 2019 г. Комисията ѝ изпраща официално уведомително писмо.
13. С писмо от 25 март 2019 г. полските власти отговарят на официалното уведомително писмо, като информират Комисията за намерението си да преразгледат някои аспекти на мерките за транспониране, за да гарантират спазването в частност на Директива 2014/24. Полските власти обаче отхвърлят някои от възраженията на Комисията.
14. На 5 ноември 2019 г. полските власти уведомяват Комисията за приемането на нов закон — Pzp от 2019 г., който заменя действащото дотогава национално законодателство, считано от 1 януари 2021 г.
15. На 28 ноември 2019 г. Комисията изпраща на Република Полша мотивирано становище, в което посочва недостатъците при транспонирането на Директива 2014/24. В това мотивирано становище Комисията приема, че с новото законодателство полските власти действително са решили някои от установените проблеми. Въпреки това Комисията поддържа останалите възражения, изложени в официалното уведомително писмо, които полските власти са отхвърлили.
16. В отговора си от 28 януари 2020 г. полските власти отново изразяват несъгласие с възраженията на Комисията, като поддържат, че въпросното национално законодателство е в съответствие с разпоредбите на Директива 2014/24.
17. При тези обстоятелства Комисията решава да предяви настоящия иск.
IV. Производството пред Съда и исканията на страните
18. С иска си, подаден на 28 септември 2021 г., Комисията моли Съда:
– да установи, че като е добавила изключения за изготвянето на някои документи, печатни продукти и знаци, каквито изключения не са предвидени в Директива 2014/24, Република Полша не е изпълнила задълженията си по член 1, параграфи 1 и 3 и член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24 във връзка с член 346, параграф 1, буква а) ДФЕС, и
– да осъди Република Полша да заплати съдебните разноски.
19. В представената на 17 декември 2021 г. писмена защита Република Полша иска от Съда:
– да отхвърли иска и
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
20. Комисията представя репликата си на 9 февруари 2022 г., Полша представя дупликата си на 21 март 2022 г., а устните състезания на страните са изслушани в съдебното заседание, проведено на 1 декември 2022 г.
V. Анализ
А. Доводите на страните
21. В иска си Комисията посочва, че при транспонирането на Директива 2014/24 в националното право Република Полша е изключила от приложното поле на тази директива договорите за поръчки за изготвяне на широк кръг от различни документи и други продукти (наричани по-нататък „разглежданите документи“). Всъщност тези поръчки са били възложени пряко на Polska Wytwórna Papierów Wartościowych (наричано по-нататък „PWPW“) — установено в Полша публично предприятие, притежавано изцяло от държавата — без да са били организирани процедури за възлагане на обществени поръчки за тази цел.
22. Комисията припомня, че в Директива 2014/24 изрично са предвидени случаите, в които разпоредбите ѝ не се прилагат. Тя уточнява, че според практиката на Съда дерогациите са изброени изчерпателно и трябва да се тълкуват ограничително.
23. Според Комисията полското правителство не може надлежно да се позовава на член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24, за да обоснове изключването на договорите за поръчки за изготвяне на разглежданите документи от правилата за обществените поръчки. В това отношение Комисията се позовава на изводите на Съда в решение от 20 март 2018 г., Комисия/Австрия (Държавна печатница)(4), които според нея са приложими mutatis mutandis към настоящото дело. В това решение Съдът посочва по-специално, че мерките на държавите членки не могат да бъдат изключени като цяло от прилагането на правилата за обществените поръчки само поради факта че са приети в интерес на обществената сигурност или националната отбрана. Държавата членка, която се позовава на тези дерогации, трябва да докаже, че необходимата защита на тези интереси не би могла да бъде постигната чрез процедура за възлагане на обществена поръчка при условията на конкуренция.
24. Комисията смята, че някои от интересите, изтъкнати от полското правителство, не са свързани със сигурността на тази държава членка, още по-малко с нейните основни интереси в областта на сигурността. Освен това дори по отношение на интересите, които евентуално могат да попаднат в обхвата на това понятие, Комисията твърди, че полското правителство не е доказало, че целта да се защитят тези интереси не може да бъде постигната чрез други, по-малко ограничителни мерки.
25. По-конкретно, Комисията твърди, че полското правителство не е обяснило защо PWPW е единственото дружество, което има необходимите опит и технически сертификати за изготвянето на разглежданите документи в съответствие с най-високите стандарти за сигурност. В този контекст Комисията отбелязва, че няколко дружества, извършващи дейност в Съюза (включително някои, установени в Полша), предлагат подобни гаранции по отношение на техническия капацитет, финансовата стабилност и сигурността. Всъщност PWPW се конкурира с тези дружества в процедури за възлагане на обществени поръчки за изготвяне на документи като разглежданите по настоящото дело за други държави — членки на Съюза (или дори за държави извън Съюза).
26. Комисията смята, че нищо не пречи на възлагащия орган да постави особено високи изисквания към оферентите (по отношение на техническите и финансовите възможности, моралните качества и т.н.) и да поиска от тях необходимите доказателства в подкрепа на офертата им. По-специално членове 42 и 58 от Директива 2014/24 според Комисията дават на националните органи широка свобода на действие в това отношение. Например можело да се изиска от икономическия оператор да даде съгласие за извършване на подходящи проверки от страна на властите и да предостави гаранции за сигурността и точността на доставките, както и гаранции за платежоспособност. Също така според Комисията договорът би могъл да включва клаузи за обезщетение и за финансова и дисциплинарна отговорност в случай на неизпълнение.
27. Комисията изразява съмнения дали доводът на полското правителство относно фактическата невъзможност PWPW да бъде обявено в несъстоятелност е правилен, при положение че по-специално разпоредбите на Съюза в областта на контрола върху държавните помощи може да се прилагат за финансовите помощи, предоставени на това дружество от държавата.
28. От своя страна Република Полша подчертава, че разполага с широка система за сигурност на официалните документи и че PWPW е субект, който се контролира и управлява изцяло от държавата. Тя добавя, че съгласно националното право акциите (или правата, свързани с акции), притежавани от държавата — като тези на PWPW — по принцип не могат да се продават. Според нея по изключение евентуална продажба на тези акции би била обвързана с условието за одобрение от Министерския съвет, но би могла да се извърши само в полза на други публични предприятия, които не могат да се продават на частноправни субекти.
29. Според Република Полша тази уредба позволява упражняването на пълен контрол както върху функционирането на органите на PWPW, така и върху процеса на изготвяне на официални документи. Така възлагането на дейността по изготвяне на разглежданите документи на такъв субект — без провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка — ограничавало кръга на субектите, които имат достъп до информация, считана за класифицирана. Това решение също така осигурявало непрекъснатост на дейността по изготвянето, като същевременно се отстранявали рисковете, свързани с обявяване в несъстоятелност на изготвящия документите субект или с лошо изпълнение на евентуална обществена поръчка.
30. Що се отнася до доводите на Комисията относно евентуална несъстоятелност на дружество като PWPW, полското правителство изтъква, че макар очевидно да е възможно притежавани от държавата дружества да бъдат обявени в несъстоятелност, този риск е нищожен предвид стратегическото им значение. Република Полша твърди, че Комисията не е изтъкнала никакви причини, поради които в случай на финансови затруднения на PWPW не би било възможно да се предостави държавна помощ на това дружество.
31. Според полското правителство фактическото и правното положение по настоящото дело не е сходно с разгледаното от Съда в горепосоченото решение Комисия/Австрия. В това отношение то припомня, че правният статут на австрийското дружество, на което е възложено отпечатването на официални документи, се различава съществено от този на PWPW, тъй като то е частноправно дружество с ограничена отговорност, чиито акции са регистрирани на фондовата борса и се притежават от частни лица. Полското правителство смята още, че контролът на австрийското правителство върху дружеството е много по-ограничен отколкото този в настоящия случай в Полша. Затова полското правителство твърди, че избраното от австрийските власти съгласно тяхното национално право равнище на защита на основните интереси на държавата е по-ниско от избраното в Полша и че последната не може да бъде задължена да намали прилаганото от нея равнище на защита до това, което е избрано от други държави.
32. Република Полша твърди още, че предложените от Комисията договорни гаранции не позволяват да се предотврати заплаха за интересите в областта на сигурността на държавата, която би възникнала при евентуална смяна на собственика на капитала на въпросния икономически оператор или вследствие на влияние върху управителните му органи от страна на тайните служби на трета държава или на организирана престъпна група. Що се отнася до риска от несъстоятелност на изготвящия документите субект, според Република Полша предложеното от Комисията решение да се установи критерий за допустимост под формата на удостоверение за финансово състояние, позволяващо безопасно и безпрепятствено изпълнение на договора, не би позволило да се избегне внезапно влошаване на финансовото състояние на съответния икономически оператор.
33. Следователно предвидените в националното право изключения според полското правителство представляват пропорционална, адекватна и необходима мярка за постигане на целта да се гарантират основните интереси в областта на сигурността на Полша на равнище, което се счита за адекватно. За да се обоснове пропорционалността на прилагането на дерогациите, според полското правителство не е необходимо да се докаже, че в случай на прилагане на посочената директива би имало особено голяма вероятност от заплаха за основните интереси в областта на сигурността на съответната държава членка. Всъщност според това правителство дори и най-малката вероятност за нанасяне на значителна вреда на интересите в областта на сигурността на държавата би представлявала основание за прилагане на въпросните дерогации.
34. По-общо, според полското правителство Комисията не е доказала, че равнището на сигурност на държавата, което може да се постигне чрез възлагане на изготвянето на документи на субект, избран съгласно Директива 2014/24, ще бъде толкова високо, колкото когато тази дейност е възложена на дружество, собственост на държавата.
Б. Съображения
35. В самото начало следва да се отбележи, че както изтъква Комисията (а полското правителство не твърди обратното), Директива 2014/24 по принцип е приложима по отношение на обществените поръчки за изготвяне на разглежданите документи. Всъщност е безспорно, че въпросните обществени поръчки: i) не се отнасят до услугите, секторите и случаите, за които са предвидени изключения в членове 7—12 от Директива 2014/24, и ii) имат стойност, която не е под праговете, определени в член 4 от същата директива. Освен това от член 15, параграф 1 от Директива 2014/24 е видно, че по принцип тази директива се прилага за възлагането на обществени поръчки, „организирани в областите на отбраната и сигурността“.
36. Полското правителство обаче твърди, че такива поръчки могат да се възлагат без провеждане на предвидените в Директива 2014/24 процедури, тъй като в разглеждания случай са приложими някои от дерогациите по член 15, параграфи 2 и 3 от нея.
37. В следващите раздели първо ще изложа съответната аналитична рамка (раздел 1), а след това ще направя анализ на доводите на страните с оглед на тази рамка (раздел 2). Заключението ми ще е, че разглежданото национално законодателство в сегашния му вид не може да се счита за попадащо изцяло в обхвата на дерогациите, разглеждани в настоящото заключение, и че следователно то нарушава разпоредбите на Директива 2014/24 (раздел 3).
1. Релевантната аналитична рамка
а) Член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24 и член 346, параграф 1, буква а) ДФЕС
38. Член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24 предвижда четири хипотези, при които тази директива „не се прилага“. Както става ясно от заглавието на тази разпоредба(5), всички тези дерогации от прилагането на Директивата се отнасят до процедури за възлагане на обществени поръчки в областите на „отбраната и сигурността“, като въпросните дерогации са следните.
39. Първо, съгласно член 15, параграф 2, първа алинея от Директива 2014/24 последната не се прилага за обществените поръчки, „когато защитата на основните интереси, свързани със сигурността на държава членка, не може да бъде гарантирана чрез мерки с по-малка степен на намеса“. Второ, съгласно член 15, параграф 2, втора алинея Директивата не се прилага, когато нейното прилагане „би задължило държава членка да предоставя информация, чието разгласяване тя счита за противоречащо на нейни основни интереси в областта на сигурността“. Трето, член 15, параграф 3 съдържа други две хипотези, като посочва, че Директивата не се прилага, когато обществената поръчка е i) „обявен[а] за секретн[а]“ или ii) „трябва да бъд[е] придружен[а] от специални мерки за сигурност съгласно законовите, подзаконовите или административните разпоредби в сила в дадена държава членка“. И по този параграф това важи само ако „държавата членка е установила, че съответните основни интереси не могат да бъдат гарантирани чрез мерки с по-малка степен на намеса“.
40. След това уточнение следва да отбележа още, че член 346, параграф 1, буква а) ДФЕС, изглежда, не добавя друга (или самостоятелна) дерогация, що се отнася до разглежданото по настоящото дело положение. Всъщност член 15, параграф 2, втора алинея от Директива 2014/24 съдържа изрично позоваване на член 346, параграф 1, буква а) ДФЕС(6), като текстовете на двете разпоредби са много сходни. Затова според мен първата от тях представлява прилагане на принципа, закрепен във втората, в уредената с Директива 2014/24 област. Съответно — след анализ на доводите на страните в светлината на разпоредбите на тази директива — не смятам за нужно да правя отделен, самостоятелен анализ по член 346, параграф 1, буква а) ДФЕС(7). В това отношение само отбелязвам, че доводите на страните, изглежда, са в съответствие с подобен подход.
41. Полското правителство се позовава на три дерогации по член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24, т.е. на всички, с изключение на тази, която се отнася до секретните обществени поръчки (наричани по-нататък „разглежданите дерогации“). Въпреки това нито в писменото, нито в устното си становище това правителство развива доводи, които да се отнасят конкретно до една или друга от тези дерогации. Доводите на Комисията в това отношение също не са конкретизирани, което ме навежда на мисълта, че и двете страни са съгласни (поне по принцип), че рамката за анализ на трите разглеждани дерогации е до голяма степен аналогична.
42. Аз съм на същото мнение. Въпреки някои разлики в текста на различните параграфи или алинеи на член 15(8) от Директива 2014/24 и въпреки някои термини, които може да изглеждат озадачаващи(9), те съдържат едни и същи основни елементи и следователно налагат Съдът да направи относително сходен анализ.
б) Обхват на разглежданите дерогации
43. Разглежданите дерогации по същество позволяват на държава членка да изключи обществените поръчки за определени услуги от предвидените в Директива 2014/24 процедури, когато са изпълнени следните условия: i) защитените обществени интереси са „интереси, свързани със сигурността“ на тази държава членка, ii) тези интереси може да се считат за „основни“, iii) според тази държава членка прилагането на посочената директива може да накърни защитата на тези интереси и iv) защитата на тези интереси не може да бъде гарантирана чрез мерки с по-малка степен на намеса.
44. По-долу ще се опитам да изясня значението на тези условия.
1) Понятието „основни интереси, свързани със сигурността“
45. Що се отнася до условията, посочени в подточки i) и ii), всяка държава членка следва да определи конкретните обществени интереси, които представляват нейните „основни интереси, свързани със сигурността“(10). Същевременно обаче свободата на преценка на държавите членки в това отношение не може да е неограничена, тъй като в противен случай понятията „основни“ и „сигурност“ биха били лишени от всякакво полезно действие.
46. Мога да приема, че е невъзможно понятието „сигурност“ да се определи по точен и изчерпателен начин. Според мен това, което действително обхваща това понятие, зависи от множество фактори, които може да се различават в отделните държави членки, а също и във времето. Същото важи и за уточнението, че защитените от държавите членки интереси, свързани със сигурността, трябва да бъдат „основни“. Това прилагателно име изисква анализ, който неизбежно е субективен (поне до известна степен): много зависи от исторически, политически и геополитически съображения, които може да се различават в отделните държави(11).
47. Независимо от това, за да не бъдат сведени до формалност предвидените в член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24 условия, Съдът трябва да може да провери дали, позовавайки се на разглежданите дерогации, държавата членка е превишила свободата си на преценка(12), като е изключила провеждането на процедури за възлагане на обществени поръчки с цел да се защитят интереси, които или не са свързани със сигурността, или са слабо свързани с нея(13).
48. В това отношение считам, че понятието „сигурност“, използвано както в член 15 от Директива 2014/24, така и в член 346 ДФЕС, съответства на понятията „обществена сигурност“(14) и „национална сигурност“(15), които се срещат в редица разпоредби на правото на Съюза, и до голяма степен се припокрива с понятието „вътрешна сигурност“(16) (но вероятно е по-широко от него), срещано в редица други разпоредби на правото на Съюза.
49. Както посочва Съдът по отношение на понятието „национална сигурност“, то съответства на „първостепенния интерес от защита на съществените функции на държавата и основните интереси на обществото и включва предотвратяването и преследването на дейности, които могат сериозно да дестабилизират основните конституционни, политически, икономически или социални структури на дадена страна, и по-специално да заплашват пряко обществото, населението или самата държава“(17). С други думи, това понятие се отнася до въпроси, свързани с безопасността на институциите или гражданите на държава членка по отношение на заплахи с определена значимост, произтичащи от обстоятелства, които могат да бъдат вътрешни (организирана престъпност, бунтове и т.н.) или външни (разузнаване или контраразузнаване, кибервойна и т.н.) за държавата. Тези заплахи може да са специфични за конкретната държава (например паравоенни или въоръжени националистически групи) или от глобален характер (например смъртоносна пандемия), причинени от човешки действия (ядрени аварии, екологични бедствия, терористични актове и т.н.) или от естествени процеси (земетресения, цунами, наводнения и т.н.).
50. На свой ред понятието „основни“ по необходимост предполага известна избирателност по отношение на обществените функции и интереси, които (дори и да са свързани със сигурността) могат да бъдат обхванати от разглежданите дерогации. Според мен това понятие следва да се тълкува в смисъл, че ограничава тези дерогации до основните елементи на политиката на сигурност на държавите членки, като се изключват въпроси, които само косвено или слабо се отнасят до обществената сигурност(18).
51. Трябва да е ясно: не се съмнявам, че различни положения — свързани например с общественото здраве, опазването на околната среда, неприкосновеността на личния живот, публичните финанси и др. — биха могли да се разглеждат като повдигащи въпроси относно обществената сигурност, когато имат системен характер или са мащабни. Много бих се поколебал обаче да подкрепя тълкуване на член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24, което би довело до разширяване на обхвата на предвидените в него дерогации отвъд интерес, който, когато бъде засегнат, има непосредствено и явно въздействие върху сигурността на институциите или гражданите на държава членка.
52. Този подход, изглежда, е в съответствие с тълкувателния принцип, според който изключенията от общоприложимите правила на Съюза (като разглежданите по настоящото дело) трябва да се тълкуват стриктно(19).
2) Накърняването
53. Що се отнася до условието по подточка iii), посочено в точка 43 по-горе, следва да се изтъкнат три съображения въз основа на самия текст на член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24.
54. Първо, от текста на разпоредбата, която подчертава свободата на преценка на държавата членка („счита“, „е установила“), става ясно, че не е необходимо държавата членка да представи неопровержими доказателства, че прилагането на Директива 2014/24 по отношение на определени обществени поръчки действително би накърнило защитата на нейните основни интереси, свързани със сигурността. Достатъчно е държавата членка да обясни въз основа на конкретни и достоверни данни(20) защо има разумни основания да счита(21), че прилагането на правилата за обществените поръчки по отношение на определени обществени поръчки би могло да засегне(22) нейните основни интереси, свързани със сигурността.
55. Второ, от гореизложеното следва също, че не е необходимо заплахата за свързаните със сигурността интереси, на която се позовава държава членка, да е действителна или сигурна: според мен потенциални рискове може да бъдат достатъчни(23). Тези рискове обаче не могат да бъдат чисто спекулативни или хипотетични, а трябва да са реални.
56. Трето, от текста на член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24 („защитата […] не може да бъде гарантирана“, „разгласяване[,] противоречащо“, „съответните […] интереси не могат да бъдат гарантирани“) следва също, че (действителните или потенциалните) заплахи за сигурността трябва да имат минимална степен на тежест. Трудно ми е да приема, че тази разпоредба обхваща събития или положения, които поради ограничените си мащаб, значение и въздействие не създават достатъчно сериозна заплаха за правилното функциониране на институциите на държава членка и за общото благосъстояние на нейните граждани(24).
57. Това са елементи, които според мен могат да бъдат предмет на съдебен контрол. Според постоянната практика на Съда мерките, които държавите членки приемат в рамките на легитимните изисквания, свързани с националния интерес, не са изключени като цяло от прилагането на правото на Съюза само поради факта, че са приети по-специално в интерес на обществената сигурност(25). По-конкретно, нито член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24, нито член 346, параграф 1, буква а) ДФЕС могат да се тълкуват по начин, който да предоставя на държавите членки правомощието да се отклоняват от разпоредбите на Директивата просто като се позовават на тези интереси(26).
58. Въпреки това предвид значителната свобода на действие, предоставена на държавите членки в това отношение(27), според мен критерият за контрол от страна на Съда следва да е свързан с обоснованост или правдоподобност(28).
3) Пропорционалност на мярката
59. И накрая, условието по подточка iv), споменато в точка 43 по-горе, е липсата на „мерки с по-малка степен на намеса“. Това означава, че в съответствие с принципа на пропорционалност, за да се позове надлежно на предвидените в член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24 дерогации, държавата членка трябва да докаже, че изключването от процедурите за възлагане на разглежданите договори за обществени поръчки е мярка, която е подходяща и необходима за защита на нейните основни интереси, свързани със сигурността.
60. В този контекст може да е необходимо уточняване на един специфичен въпрос: полското правителство твърди, че съгласно разглежданите разпоредби държавите членки са свободни да определят защитата на своите интереси, свързани със сигурността, на равнището, което считат за най-подходящо. Поради това националните мерки, приети за осигуряване на това равнище на защита, не можели да се считат за непропорционални, освен ако налични алтернативни мерки също осигуряват това равнище на защита. Следователно според това схващане държава членка не може да бъде принудена да приеме по-ниско равнище на защита от избраното на основание, че алтернативните мерки биха били по-малко ограничителни за търговията в рамките на Съюза.
61. Запитана по време на съдебното заседание дали споделя това схващане, Комисията отговори отрицателно. Струва ми се обаче, че тя не успя да обясни причините за позицията си и във всеки случай не посочи нито една разпоредба от правото на Съюза, която да дава на Съюза правомощия да преразглежда избора на държавите членки в това отношение.
62. В това отношение съм склонен да се съглася с изразената от полското правителство позиция. Освен ако даден въпрос е от такова естество и измерение, че да засяга сигурността на Съюза, и следователно попада в обхвата на Общата външна политика и политика на сигурност(29), Съюзът няма специална компетентност по отношение на националната/обществената сигурност на държавите членки. Всъщност съответните разпоредби на Договора по същество имат за цел да установят граници на действието на Съюза — или като цяло(30), или когато действа в някои специфични области (като вътрешния пазар(31) и пространството на свобода, сигурност и правосъдие(32)) — когато това може да засегне свързаните със сигурността интереси на държавите членки. Както последователно подчертава Съдът, от член 4, параграф 2 ДЕС следва, че „опазването на националната сигурност остава единствено в рамките на отговорността на всяка държава членка“(33).
в) Доказателствена тежест
63. Установено е, че при иск по член 258 ДФЕС е в тежест на Комисията да докаже наличието на твърдяното неизпълнение. Без да може да се основава на каквато и да било презумпция, тя трябва да представи на Съда необходимите доказателства, въз основа на които той да провери дали е налице неизпълнението на задължения(34).
64. След като Комисията е представила достатъчно доказателства, за да докаже релевантните факти, държавата членка трябва да оспори подробно и по същество така представените доказателства и произтичащите от тях последици(35). По-специално, когато държава членка се позовава на предвидена в правото на Съюза дерогация като по настоящото дело, тя трябва да докаже, че съответните условия са изпълнени(36). В тежест на ответната държава членка е да представи анализ на пригодността и пропорционалността на приетата от нея мярка, както и точни доказателства в подкрепа на доводите си(37).
65. Съдът добавя, че наложената на тази държава членка доказателствена тежест не следва обаче да включва и изискване държавата членка да докаже с положителност, че няма друга възможна мярка, позволяваща да се осъществи посочената цел при същите условия(38). Според мен това означава, че преди да приемат дерогации от правото на Съюза, държавите членки следва да разгледат внимателно възможността да използват по-малко ограничителни мерки(39), но от тях не може да се очаква да посочат всички алтернативни мерки, които хипотетично биха могли да се предвидят, и да обяснят защо всички те следва да бъдат отхвърлени. Към това бих искал да добавя, че не може да се изисква от държава членка да приеме алтернативни мерки, когато не е сигурно дали тези мерки са осъществими или ефективни или когато те биха довели до непоносима (организационна или финансова) тежест за въпросната държава членка.
66. На фона на тази аналитична рамка по-долу ще разгледам доводите на страните.
2. Анализ на доводите на страните
67. За да се установи дали в настоящия случай Република Полша не е изпълнила задълженията си по Директива 2014/24, на първо място е необходимо да се провери дали интересите, които разглежданата национална правна уредба е целяла да защити, могат да се считат за „основни интереси, свързани със сигурността“ по смисъла на член 15, параграфи 2 и 3 от тази директива. На второ място, трябва да се провери дали тази държава членка е имала разумни основания да счита, че прилагането на правилата за обществените поръчки спрямо въпросните обществени поръчки би могло да доведе до действителни и достатъчно сериозни заплахи за обществената сигурност. На трето място, следва да се разгледа пропорционалността на разглежданото национално законодателство.
68. На този етап обаче е необходимо да направя някои предварителни бележки.
а) Предварителни бележки
69. Още в самото начало трябва да отбележа, че правният анализ по настоящото дело е доста сложен в някои аспекти, тъй като двете страни като цяло развиват доводите си доста общо, а разглежданата национална правна уредба, както правилно посочва Комисията, изключва от правилата за обществените поръчки изготвянето на доста голям и разнообразен набор от документи и други продукти.
70. Смятам, че за целите на настоящото производство тези документи и продукти не могат да се причислят към една хомогенна група. Те не съдържат сходна информация и не изпълняват една и съща функция. Изготвят се от различни материали и чрез използване на различни техники, поне до определена степен. Причините, поради които тези документи са били изключени от обществените поръчки, са различни и е безспорно, че тяхната чувствителност, както и способността им да засегнат интересите на Република Полша в областта на сигурността се различават, при това значително.
71. Поради това едва ли е изненадващо, че често изтъкнатите от една от страните доводи са основателни в определена степен, но само по отношение на някои от разглежданите документи. Това несъответствие между правните доводи на страните и фактическата обстановка, на която те се основават, според мен оказва съществено влияние върху правния анализ, който Съдът трябва да направи по настоящото дело, и по-конкретно върху начина, по който може да бъде решен разглежданият спор. Ще се върна на този въпрос в края на настоящото заключение.
б) Защита на основните интереси, свързани със сигурността
72. Полското правителство твърди, че изготвянето на разглежданите документи е дейност, която може да засегне неговите основни интереси, свързани със сигурността, по смисъла на член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24. По същество основният довод на полското правителство е в две насоки. Първо, то се позовава на необходимостта да се осигури непрекъснатост на доставките на документите, необходими за правилното и непрекъснато функциониране на публичната администрация. Второ, полското правителство подчертава, че дейността по изготвяне на разглежданите документи налага използването на поверителна (или секретна) информация и на специални технологии и ноу-хау, които не трябва да стават достояние на неоторизирани лица. В това отношение полското правителство се позовава на заплахите за сигурността, породени от явления като кибервойна, тероризъм, организирана престъпност, трафик на хора и незаконно превеждане през граница на мигранти.
73. Считам, че в рамките на дискреционната власт на държавата членка е да прецени, че осигуряването на непрекъснатост на доставките на документите, необходими за нормалното функциониране на нейния административен апарат, представлява един от нейните основни интереси, свързани със сигурността. Без колебание се съгласявам с полското правителство, че борбата срещу кибервойната, тероризма, организираната престъпност, трафика на хора и незаконното превеждане през граница на мигранти не само попада в обхвата на понятието „национална/обществена сигурност“, но и може да се счита за централен — и следователно „основен“ — елемент на неговата политика за сигурност.
74. При все това трябва да отбележа, че както в писмените становища, така и в съдебното заседание е повдигнат въпросът дали изключването на някои конкретни документи от правилата за обществените поръчки е действително свързано с борбата срещу посочените по-горе заплахи. Струва ми се, че отговорите на полското правителство по този въпрос са донякъде неясни и в крайна сметка то се позовава на други цели, преследвани с въпросните изключения. То се позовава по-специално на следните обществени интереси: i) защита на потребителите и общественото здраве по отношение на разрешенията за упражняване на професия като лекар по хуманна или дентална медицина, ii) защита на държавния бюджет по отношение на бандеролните знаци, iii) гарантиране на сигурността на превозните средства по отношение на документите, свързани със статута им, и iv) осигуряване на общественото доверие в резултатите от изборите по отношение на бюлетините за гласуване и холографските знаци върху удостоверенията за право на гласуване.
75. Макар да съм съгласен, че осигуряването на общественото доверие в честността на изборите може да се разглежда като един от основните, свързани със сигурността, интереси на държавата членка, не намирам за убедителни доводите на полското правителство по отношение на другите интереси, посочени в предходната точка на настоящото заключение. Както споменах, възможно е да има обстоятелства, при които заплахите за общественото здраве да се считат за засягащи основни интереси, свързани със сигурността. Не изключвам също, че при съвсем изключителни обстоятелства заплахите за публичните финанси може да са от такъв мащаб и с такава сериозност, че да се считат за оказващи въздействие върху основните свързани със сигурността интереси на държава членка(40). Не е лесно обаче да се открият обстоятелствата, при които въпроси, свързани със защитата на потребителите или с безопасността на движението по пътищата, биха се вместили в понятието „основни интереси, свързани със сигурността“.
76. Въпреки това и независимо от гореизложеното, не виждам (а и полското правителство не е посочило) никакви конкретни заплахи или рискове за общественото здраве, защитата на потребителите, безопасността на движението по пътищата и публичните финанси, които в разглеждания случай биха могли да достигнат минималния праг на тежест, необходим, за да се приеме за правдоподобно, че представляват „основен интерес, свързан със сигурността“. Така например само фактите (изтъкнати от полското правителство), че съществуването на фалшиви медицински удостоверения би означавало, че граждани биха били лекувани от лица, които нямат необходимата медицинска квалификация, и че съществуването на фалшиви бандеролни знаци би довело до загуба на приходи за полския бюджет, според мен са явно недостатъчни, за да обосноват прилагането на дерогациите по член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24.
77. Нещо повече, сред разглежданите документи има такива, за които полското правителство не е обяснило логичната връзка със защитата на интересите в областта на сигурността. Аз също не виждам очевидна връзка за тези документи. Ето няколко примера: таксовите марки и контролните стикери по Закона за пътищата, моряшките книжки, документите, свързани с актовете за гражданско състояние, изпълнителните основания, решенията или разпорежданията, издадени от съдилища или съдебни служители, удостоверенията на членовете на екипажа на самолети, картите, удостоверяващи увреждане, свидетелствата за управление на МПС, книжките на превозните средства, тахографските карти и служебните карти на някои държавни служители, като например данъчни и митнически служители или инспектори по автомобилния транспорт.
78. По изложените съображения според мен в настоящото производство Република Полша може да се позове надлежно на разглежданите дерогации, доколкото изключенията от правилата за обществените поръчки имат за цел: i) защита на тази държава членка срещу заплахи, произтичащи от кибервойна, тероризъм, организирана престъпност, трафик на хора и незаконно превеждане през граница на мигранти, ii) осигуряване на общественото доверие в резултатите от изборите и iii) осигуряване на доставките на документи, необходими за правилното функциониране на публичната администрация. Обратно, считам, че другите предполагаеми рискове за сигурността на Република Полша — като тези за общественото здраве, защитата на потребителите, пътната безопасност и публичните финанси — не са от такова естество, че да оправдаят прилагането на въпросните дерогации.
в) Накърняване на интересите, свързани със сигурността
79. Що се отнася до вероятността от накърняване на релевантните интереси и до сериозността на това накърняване, считам, че полското правителство има основания да смята, че дейността по изготвяне на разглежданите документи би могла — ако бъде възложена на дружество, което не спазва високи стандарти за сигурност — да породи действителни и значителни заплахи за основните му интереси, свързани със сигурността.
80. При някои обстоятелства евентуалните вреди в резултат на изтичане на информация биха могли да бъдат — както твърди полското правителство и както признава Комисията — с почти необратим характер. Всъщност вредите може да са трайни и трудно поправими: подправените документи биха могли да продължат да се разпространяват за известно време и лесно биха могли да се изготвят нови. Не може да се изключи, че при изключителни обстоятелства, за да се избегнат още заплахи в бъдеще, е възможно да се наложат определени промени в процедурите и техниките, използвани за издаване на някои от разглежданите документи.
81. Съмнявам се обаче, че евентуално прекъсване на изготвянето на всеки един документ от въпросния списък може да се счита за създаващо достатъчно сериозна заплаха за правилното функциониране на полската публична администрация. Според мен необходимостта да се осигури непрекъснатост на доставките може основателно да се изтъкне само по отношение на документите, които са строго необходими и незаменими за административния апарат с оглед на основните функции на държавата, така че дори относително малко забавяне на доставката на тези документи не следва да бъде допускано. По-голямата част от разглежданите документи според мен не отговарят на тези критерии.
г) Принципът на пропорционалност
82. Трето, необходимо е да се определи дали решението на полското правителство да изключи въпросните договори за поръчки от прилагането на правилата за обществените поръчки е в съответствие с принципа на пропорционалност. Въпреки това с оглед на самия текст на разглежданите разпоредби(41), за да се зачете компетентността на държавите членки в областта на националната/обществената сигурност, ми се струва, че е оправдана само двустепенна проверка за пропорционалност(42). Това означава, че Съдът трябва да провери само дали разглежданата национална правна уредба е подходяща за постигане на поставената цел и не надхвърля строго необходимото за нейното постигане.
1) По въпроса дали мярката е подходяща
83. Първо, що се отнася до въпроса дали изключването е подходящо за постигане на поставената цел, анализът може да бъде сравнително прост: за мен е очевидно, че централизирането на дейността по изготвяне на разглежданите документи само в едно предприятие, което е изцяло притежавано и пряко контролирано от държавата и извършва дейност на територията на Полша, може да намали рисковете: i) неоторизирани лица да получат достъп до чувствителни по характер материали и поверителна (или секретна) информация и по този начин да могат да подправят разглежданите документи или да възпроизведат необходимите за тази цел технология и ноу-хау(43), и ii) предприятието да изпадне във финансови затруднения, което би могло да застраши непрекъснатостта на доставките на разглежданите документи.
84. Всъщност публичните органи могат да се намесват — и евентуално да имат последната дума — по отношение на всички ключови решения (оперативни, търговски, технически, относно човешките ресурси и т.н.), вземани от въпросния субект. Правомощията за контрол (например в помещенията на дружеството или върху персонала му) могат да бъдат упражнявани, ако е подходящо, и чрез използване на правомощията, предоставени на полицейските сили. Обстоятелството, че изпълнителят е изцяло притежаван от държавата (и че националното законодателство предвижда определени ограничения относно продажбата на неговите акции), също е гаранция, че собствеността на изпълнителя не може да „попадне в чужди ръце“, което евентуално може да се случи при дружества, чиито акции се търгуват на фондовите борси. Освен това публичният контрол би трябвало да позволи на компетентните органи да установяват по-лесно и бързо положения на финансови затруднения на дружеството и следователно да приемат своевременно подходящи мерки.
85. Ето защо разглежданата национална правна уредба, изглежда, може да допринесе в значителна степен за защитата на интересите, свързани със сигурността, на които се позовава Република Полша.
2) По необходимостта от мярката
86. Вторият аспект, този относно необходимостта от мярката, според мен повдига по-сложни въпроси.
87. Ключовият въпрос е дали полското правителство е доказало, че прилагането на въпросните дерогации е било необходимо, за да се защитят основните му интереси, свързани със сигурността. За тази цел това правителство трябва да докаже, че защитата на тези интереси не би могла да бъде постигната чрез процедура за възлагане на обществена поръчка при условията на конкуренция, както е предвидено в Директива 2014/24(44).
88. В този контекст трябва да се има предвид, че според твърденията на полското правителство в настоящото производство избраното от него равнище на защита на въпросните интереси е особено високо. Това е елемент, който, както посочих в точки 60—62 по-горе, трябва да бъде взет предвид при преценката на наличието на по-малко ограничителни мерки.
89. По същество Комисията смята, че комбинация от строги технически спецификации (съгласно член 42 от Директива 2014/24)(45) и критерии за подбор (съгласно член 58 от Директива 2014/24)(46) би била също толкова ефективна за защита на интересите, на които се позовава полското правителство, колкото и изключването от правилата за обществените поръчки. Комисията посочва и разпоредбите, които позволяват на възлагащите органи да изменят договорите за поръчки (член 72 от Директива 2014/24)(47) и да ги прекратяват (член 73 от Директива 2014/24)(48) при определени обстоятелства.
90. Считам, че в известна степен Комисията изтъква основателен довод. Всъщност, що се отнася до осигуряването на непрекъснатост на доставките, няма основание да се смята, че частноправните дружества по дефиниция биха предложили по-ниски гаранции. Както потвърждава полското правителство в съдебното заседание, PWPW е „акционерно дружество“, което — поне формално — не се различава от много други частни дружества. Като такова то може да срещне финансови затруднения и при сериозно влошаване на финансовото му състояние, дори да бъде обявено в несъстоятелност.
91. Разбирам, че полското правителство би положило всички възможни усилия, за да запази финансовата жизнеспособност на това дружество и при необходимост да го спаси от производство по несъстоятелност. Въпреки това, както правилно отбелязва Комисията, може да има някои ограничения по отношение на възможността на правителството да направи това. По-специално, възможно е да са приложими правилата на Съюза за контрол върху държавните помощи. В този контекст не бива да се пренебрегва обстоятелството, че PWPW извършва редица дейности (графичен дизайн, изготвяне и персонализиране на различни документи, предлагане на решения в областта на информационните технологии и т.н.) на различни географски пазари (както в рамките на Съюза, така и извън него), на които се конкурира с други дружества.
92. Според мен лесно могат да се предвидят редица мерки за свеждане до минимум на изтъкнатите от полското правителство рискове за непрекъснатостта на доставките. Например, нищо не пречи на това правителство да изисква от оферентите/изпълнителите по-конкретно: i) да отговарят на строги финансови критерии за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, ii) периодично да представят подробни финансови отчети и доклади, за да може администрацията да следи „здравето“ на дружеството, и iii) да се ангажират с прехвърляне на дейността по изготвяне на документите в случай на несъстоятелност (или невъзможност за надлежно изпълнение на договора).
93. Ето защо считам, че доколкото има за цел да осигури непрекъснатост на доставките на разглежданите документи, разглежданата национална уредба надхвърля необходимото за гарантиране на защитата на основните интереси, свързани със сигурността, на които се позовава полското правителство. Същото равнище на защита на тези интереси би могло да бъде постигнато дори ако изготвянето на разглежданите документи бъде възложено на едно или повече дружества чрез процедура за възлагане на обществена поръчка при условията на конкуренция.
94. Що се отнася обаче до необходимостта да се избегне изтичането на информация или технологии, струва ми се, че предложените от Комисията мерки не са толкова ефективни, колкото изключването от правилата за обществените поръчки. С други думи, според мен тези алтернативни мерки не биха гарантирали същото равнище на защита като избраното от полското правителство.
95. Най-напред, за мен е ясно, че само включването в договора на правила за дисциплинарна или финансова отговорност и за обезщетяване в случай на изтичане на информация или други нарушения на правилата за сигурност няма същата ефективност: самият смисъл на изключването на определени договори за поръчки от правилата за обществените поръчки е да се сведе до минимум рискът от настъпване на вреди. Последващото обезщетение от страна на изпълнителя или налагането на дисциплинарни наказания на съответните лица като че ли има много малко полезно действие за Република Полша и следователно не може да замести по-строгите предварителни мерки, които биха могли да предотвратят нарушенията. Наясно съм, разбира се, че клаузите за обезщетение и отговорност имат за цел и да разубедят потенциалните нарушители. Въпреки това, когато става въпрос да се възпрат лица, които може да са свързани например с терористични групи, чужди тайни служби или мощни престъпни организации, от извършване на опити за достъп до изключително чувствителна информация, превантивният ефект на подобни клаузи изглежда доста ограничен.
96. За да се гарантира възможността на полското правителство да използва при необходимост полицейските сили за контрол на въпросното дружество и неговия персонал, Комисията предлага да се изиска от изпълнителя да извършва дейността си в Полша. В този контекст Комисията изтъква обстоятелството, че други установени в Полша дружества вече разполагат с необходимите сертификати за сигурност, за да извършват дейности като изпълняваните от PWPW.
97. Някои от доводите на Комисията имат известно основание. Действително от изпълнителя би могло да се изиска да изготвя документите с най-чувствителна информация в Полша, за да могат публичните органи да осъществяват по-ефективен контрол и при необходимост да използват държавна принуда.
98. Възможно е обаче полското правителство да смята за важно — според мен основателно — да разполага с възможност за влияние или контрол при вземането на някои ключови решения от дружеството, които биха могли да имат пряко или косвено въздействие върху сигурността на извършваните от него дейности (например наемане на персонал). Безспорно степента на намеса, която публичната администрация би могла да има по отношение на публично предприятие, е по-голяма от тази, която може да има по отношение на частно дружество, независимо от клаузите и гаранциите, евентуално включени в договора. Както бе посочено многократно, по принцип именно Република Полша трябва да избере подходящото равнище на защита на въпросните интереси.
99. Същите съображения могат да се приложат mutatis mutandis за изготвянето на бюлетини за гласуване и на холографски знаци върху удостоверенията за право на гласуване.
100. Ето защо считам, че Република Полша може да се позове на член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24, доколкото изключенията от правилата за обществените поръчки се отнасят до документи, чието подправяне може да засегне неблагоприятно борбата в тази държава срещу кибервойната, тероризма, трафика на хора, незаконното превеждане през граница на мигранти и организираната престъпност, както и до документи, които могат да повлияят на коректността и честността на изборите (или на общественото възприятие за тях).
3. Заключения: решаване на настоящото дело
101. Изложеният по-горе анализ ме води до следните заключения.
102. Първо, някои от интересите, изтъкнати полското правителство в настоящото производство, могат да се разглеждат като „основни интереси, свързани със сигурността“ по смисъла на член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2004/24. Имам предвид необходимостта от: i) борба с кибервойната, тероризма, трафика на хора, незаконното превеждане през граница на мигранти и организираната престъпност, ii) осигуряване на непрекъснатост на доставките на документи, необходими за правилното функциониране на публичната администрация, и iii) гарантиране на общественото доверие в справедливия резултат от изборите. По настоящото дело обаче не откривам нищо, което да обосновава разглеждането на интересите, свързани с общественото здраве, защитата на потребителите, пътната безопасност и защитата на публичните финанси, като „основни интереси, свързани със сигурността“ по смисъла на Директива 2014/24.
103. Второ, според мен Република Полша има разумни основания да смята, че заплахите, които възнамерява да предотврати или сведе до минимум с разглежданата национална правна уредба, са действителни и достатъчно сериозни. Не виждам обаче такива заплахи, когато документите, чиято непрекъснатост на доставките Република Полша иска да осигури, не са незаменими или крайно необходими за нормалното функциониране на държавната администрация.
104. Трето, като централизира изготвянето на разглежданите документи само в един субект, изцяло притежаван и пряко контролиран от държавата, разглежданата национална правна уредба само частично съответства на принципа на пропорционалност. По-конкретно тя може да се разглежда като необходима за постигане на подходящото равнище на защита, избрано от полското правителство, единствено по отношение на документите, чието подправяне може действително да затрудни борбата на Република Полша срещу кибервойната, тероризма, трафика на хора, незаконното превеждане през граница на мигранти или организираната престъпност, или да подкопае общественото доверие в резултатите от изборите. За предотвратяването обаче на изтъкнатите от това правителство рискове за непрекъснатостта на доставките на разглежданите документи съществуват алтернативни мерки с по-малка степен на намеса.
105. Гореизложеното според мен означава, че както Комисията, така и Република Полша са доказали само отчасти твърденията си в настоящото производство. При това положение очевидно решаващият въпрос е в каква степен разглежданият иск следва да бъде уважен и в каква — отхвърлен.
106. За да отговоря на този въпрос, трябва да се върна на въпроса, който засегнах в предварителните бележки: както Комисията, така и полското правителство като цяло развиват доводите си по твърде общ начин, а разглежданата национална правна уредба изключва от правилата за обществените поръчки изготвянето на доста голям и разнообразен набор от документи и други продукти(49).
107. Запитани в съдебното заседание дали надлежно са взели предвид конкретните характеристики на всеки един документ, двете страни отговарят, че не е било нужно да го направят. Полското правителство повтаря позицията си, че всички разглеждани документи са особено важни за защитата на интересите в областта на сигурността и че следователно могат да бъдат изключени от правилата за обществените поръчки. От своя страна Комисията заявява, че досега полското правителство е отказало да участва в смислена дискусия по този въпрос и във всеки случай това правителство е трябвало да обясни на Съда особеностите на всеки документ.
108. Не мога да скрия, че почувствах известно разочарование при тези отговори. Всъщност поради това тълкуване на страните и въпреки внимателната преценка на основанията на Комисията и възраженията на Република Полша, както и въпреки прегледа на представените от двете страни доказателства, не съм в състояние точно да „начертая границата“ между документите, които могат с основание да бъдат изключени от обхвата на правилата за обществените поръчки, и тези, които не могат.
109. Обикновено в контекста на пряк иск необосноваването на твърденията на страна по спора не поражда съществен процесуален проблем: принципите на разпределяне на доказателствената тежест(50) могат да насочат Съда да се произнесе по различните спорни въпроси. В настоящия случай обаче намирам за особено трудно да се определи — по отношение на някои аспекти на спора — страната, която носи тежестта на доказване (или опровергаване) на определен факт. При подобен процесуален „пинг-понг“, при който тежестта се прехвърля всеки път, когато една от страните е навела достатъчно на пръв поглед доказателства, понякога може да е трудно да се прецени, метафорично казано, кой е спечелил точката.
110. Освен това бих изпитал известно неудобство да предложа на Съда да се произнесе по настоящия спор въз основа на автоматично (и следователно, смея да твърдя, сляпо) прилагане на правилата относно доказателствената тежест. Вярно е, че всяка от страните трябва внимателно да избере подхода, който желае да възприеме като своя стратегия по делото, при положение че направените избори в това отношение често имат сериозни последствия. Когато съд или правораздавателен орган се произнесе окончателно по даден въпрос и не съществува възможност за обжалване на решението му, въпросът бива решен със сила на пресъдено нещо и следователно не може да бъде предмет на по-нататъшни съдебни спорове.
111. Така след приключване на съдебното производство процесуалната реалност заменя всяка друга „алтернативна“ реалност.
112. Все пак, въпреки че това обикновено може да се счита за прост житейски факт, бих се поколебал да подкрепя крайно прилагане на този подход — който в краен случай би могъл да накара съдиите да пренебрегнат здравия разум и да приемат неразумни решения — в контекста на производство за установяване на неизпълнение на задължения.
113. Както Съдът последователно е посочвал, в рамките на такова производство неговата роля е да провери твърденията за нарушения, дори когато ответникът не ги оспорва(51). Според мен това може да се обясни с евентуално сериозните последици, които могат да произтекат за държавата членка в случай на неблагоприятно за нея решение по член 258 или 259 ДФЕС: тя ще бъде задължена да измени оспорената национална мярка. Това е така, независимо дали при по-добра защита тя би могла да докаже, че въпросната мярка всъщност е в съответствие с правото на Съюза(52). Неизпълнението на задължението за изменение на оспорената национална мярка би могло да изложи тази държава членка на финансови санкции(53) и искове за отговорност(54).
114. Ето защо считам, че когато не е напълно ясно кой какво е трябвало да докаже, тъй като и двете страни, изглежда, са отговорни за непълнотата на материалите по делото, може би разумният подход е Съдът да избягва да се произнесе по въпросите, които не са строго необходими за разрешаването на спора. Това ми се струва особено важно в случай като настоящия, в който уважаването на един довод на жалбоподателя или на ответника може да има непосредствени последици за защитата на някои основни интереси в областта на сигурността на държава членка.
115. При това положение считам, че Съдът всъщност има две възможности.
116. От една страна, Съдът би могъл да постанови междинно решение, както е направил по някои предишни дела, по които е сметнал, че предоставената от двете страни информация не му позволява да направи достатъчно точна преценка по спорните въпроси. С такива решения Съдът е указал на страните да преразгледат някои произтичащи от спора въпроси в светлината на указанията, дадени в тези решения, и да докладват на Съда до определена дата, след което Съдът ще се произнесе с окончателно решение(55).
117. От друга страна, Съдът би могъл просто да установи, че като е изключила изготвянето на някои документи, печатни продукти и знаци от предвидените в Директива 2014/24/ЕС правила за обществените поръчки, Република Полша не е изпълнила задълженията си по член 1, параграфи 1 и 3 и член 15, параграфи 2 и 3 от тази директива във връзка с член 346, параграф 1, буква а) ДФЕС. Всъщност анализът ми показва, че разглежданата национална правна уредба несъмнено изключва от правилата за обществените поръчки (вероятно голям брой) документи, по отношение на които дерогациите по член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24 не се прилагат.
118. От съображения за процесуална икономия бих предпочел втория вариант. В това отношение искам да подчертая, че с оглед на исканията на Комисията(56) Съдът няма да се произнесе нито ultra petita, нито infra petita. Същевременно решението на Съда би дало достатъчни насоки на полското правителство за това как следва да се измени въпросната национална правна уредба, за да постигне съответствие с правото на Съюза. Всъщност трябва да се има предвид, че съгласно постоянната съдебна практика диспозитивът на решението, в който се описва установеното от Съда неизпълнение на задълженията при иск по член 258 ДФЕС, трябва да се тълкува в светлината на мотивите на това решение(57).
119. Освен това евентуални бъдещи разногласия между Комисията и Република Полша по въпроса дали държавата членка се е съобразила изцяло с решението на Съда, могат да бъдат разрешени, ако е необходимо, i) в контекста на производство по член 260, параграф 2 ДФЕС, а ако разногласията продължат да съществуват и след това, ii) в контекста на жалба за отмяна, подадена от Република Полша на основание член 263 ДФЕС срещу всяко решение на Комисията, с което се определят необходимостта и размерът на дължимите от тази държава членка суми(58).
120. По изложените съображения според мен Съдът следва да постанови, че разглежданата национална правна уредба в актуалната ѝ редакция не отговаря на условията, предвидени в член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24, и следователно е в нарушение на разпоредбите на тази директива.
VI. По съдебните разноски
121. Съгласно член 138, параграф 3 от Процедурния правилник на Съда, когато всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания, всяка страна понася направените от нея съдебни разноски, освен ако предвид всички обстоятелства по делото Съдът не счете, че е оправдано една от страните да понесе, наред с направените от нея съдебни разноски, и част от съдебните разноски на другата страна.
122. По настоящото дело както Комисията, така и Република Полша са направили искане другата страна да бъде осъдена да заплати съдебните разноски и са спечелили делото само по някои от предявените основания. Съответно намирам за правилно всяка от страните да понесе собствените си разноски.
VII. Заключение
123. По изложените съображения предлагам на Съда:
– да установи, че като е изключила изготвянето на някои документи, печатни продукти и знаци от правилата за обществените поръчки, предвидени в Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, Република Полша не е изпълнила задълженията си по член 1, параграфи 1 и 3 и член 15, параграфи 2 и 3 от Директива 2014/24 във връзка с член 346, параграф 1, буква а) ДФЕС, и
– да осъди Европейската комисия и Република Полша да понесат направените от тях съдебни разноски.