STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
NICHOLASE EMILIOUA
přednesené dne 2. března 2023(1)
Věc C‑601/21
Evropská komise
proti
Polské republice
„Nesplnění povinnosti členským státem – Zadávání veřejných zakázek – Článek 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24/EU – Výjimky – Výroba dokladů totožnosti a dalších úředních dokumentů – Ochrana základních bezpečnostních zájmů členských států – Méně omezující opatření“
I. Úvod
1. Potřeba chránit neporušenost veřejných listin (jako jsou cestovní pasy, hlasovací lístky nebo služební průkazy příslušníků policie, armády a zpravodajských služeb) a důvěru veřejnosti v ně vyvolává u orgánů veřejné moci v Evropské unii i jinde značné bezpečnostní problémy. Zejména v dnešním světě, kdy lidé mohou snadno a rychle cestovat a data tím spíše, vedou tyto orgány se zločinci nikdy nekončící boj prostřednictvím vývoje materiálů a technik, které co nejvíce ztěžují padělání a pozměňování veřejných listin.
2. Článek 15 odst. 2 a 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES(2), jakož i čl. 346 odst. 1 SFEU v podstatě umožňují členským státům vyloučit některé veřejné zakázky z postupů stanovených uvedenou směrnicí, pokud by tím mohla být ohrožena ochrana jejich základních bezpečnostních zájmů, a to za předpokladu, že neexistují méně omezující opatření.
3. Jaké veřejné zájmy mohou být za tímto účelem považovány za „základní bezpečnostní zájmy“? Jaký rozhodovací prostor mají v tomto ohledu členské státy? Je členský stát oprávněn zvolit si úroveň ochrany, kterou považuje ve vztahu k těmto zájmům za nejvhodnější? Jak daleko sahá povinnost členského státu zvážit, a případně přijmout opatření, která mohou být méně omezující?
4. To jsou ve stručnosti hlavní právní otázky, které vyvstávají v tomto řízení a které se pokusím tímto stanoviskem objasnit.
II. Právní rámec
A. Unijní právo
5. Článek 346 odst. 1 SFEU stanoví:
„Ustanovení Smluv nebrání použití následujících pravidel:
a) členský stát není povinen poskytovat údaje, jejichž zpřístupnění podle jeho názoru odporuje podstatným zájmům jeho bezpečnosti.
[…]“
6. Článek 1 odst. 1 a 3 směrnice 2014/24, týkající se předmětu a oblasti působnosti směrnice, ve znění platném v současné době, stanoví:
„1. Tato směrnice stanoví pravidla pro zadávání veřejných zakázek […] veřejnými zadavateli, jejichž odhadovaná hodnota dosahuje alespoň finančních limitů stanovených v článku 4.
[…]
3. Na tuto směrnici se vztahuje článek 346 Smlouvy o fungování EU.“
7. Článek 2 odst. 1 směrnice 2014/24 v bodě 9 definuje „veřejné zakázky na služby“ jako „veřejné zakázky, jejichž předmětem je poskytování jiných služeb než služeb uvedených v bodě 6“(3).
8. Článek 15 odst. 2 a 3 téže směrnice, týkající se „obrany a bezpečnosti“, uvádí:
„2. Tato směrnice se nepoužije na veřejné zakázky […] jinak nevyloučené podle odstavce 1, pokud ochrana základních bezpečnostních zájmů členského státu nemůže být zaručena pomocí méně omezujících opatření, jako například stanovením požadavků zaměřených na ochranu důvěrné povahy informací, které veřejní zadavatelé v průběhu zadávacího řízení zpřístupňují při zadávacím řízení podle této směrnice.
Dále a v souladu s čl. 346 odst. 1 písm. a) Smlouvy o fungování EU se tato směrnice nepoužije na veřejné zakázky […] jinak nevyloučené podle odstavce 1 tohoto článku, pokud by její použití ukládalo členskému státu povinnost poskytnout údaje, jejichž zpřístupnění podle jeho názoru odporuje podstatným zájmům jeho bezpečnosti.
3. Pokud je zadávání a plnění veřejné zakázky […] prohlášeno za utajené nebo musí být doprovázeno zvláštními bezpečnostními opatřeními v souladu s příslušnými právními a správními předpisy členského státu, nepoužije se tato směrnice, pokud členský stát stanovil, že dotčené podstatné zájmy nelze zajistit méně omezujícími opatřeními, například opatřeními uvedenými v odst. 2 prvním pododstavci.“
B. Polská právní úprava
9. Článek 11 odst. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (zákon ze dne 11. září 2019 o zadávání veřejných zakázek, dále jen „Pzp z roku 2019“) stanoví:
„Ustanovení tohoto zákona se nevztahují na zakázky o výrobě:
1) nevyplněných veřejných listin uvedených v čl. 5 odst. 2 zákona o veřejných listinách ze dne 22. listopadu 2018 […], jakož i na jejich personalizaci nebo individualizaci;
2) daňových kolků;
3) zákonných označení a kontrolních známek uvedených v zákoně ze dne 20. června 1997, kterým se stanoví zákon o pozemních komunikacích;
4) hlasovacích lístků a hlasovacích lístků v Braillově písmu uvedených v čl. 40 odst. 1 a čl. 40a odst. 1 zákona ze dne 5. ledna 2011, kterým se zavádí volební zákoník, […] a v článku 20 zákona ze dne 14. března 2003 o národním referendu […];
5) holografických znaků na osvědčeních o volebních právech uvedených v čl. 32 odst. 1 zákona ze dne 5. ledna 2011 o volebním zákoníku;
6) mikroprocesorových systémů se softwarem pro správu veřejných listin, počítačových systémů a databází nezbytných pro používání veřejných listin uvedených v čl. 5 odst. 2 zákona ze dne 22. listopadu 2018 o veřejných listinách, které obsahují elektronický čip, v souladu s jejich účelem.“
10. Následující seznam veřejných listin je obsažen v čl. 5 odst. 2 zákona o veřejných listinách ze dne 22. listopadu 2018: 1) průkazy totožnosti; 2) cestovní pasy; 3) námořnické knížky uvedené v čl. 10 odst. 1 zákona o práci na moři ze dne 5. srpna 2015; 4) doklady vydané podle čl. 44 odst. 1 a čl. 83 odst. 1 zákona o záznamech o osobním stavu ze dne 28. listopadu 2014; 5) doklady vydané cizincům podle článku 37 a článku 226 zákona ze dne 12. prosince 2013 o cizincích; 6) doklady vydávané členům diplomatických misí a konzulárních úřadů cizích států nebo osobám jim postaveným na roveň na základě zákonů, úmluv nebo mezinárodního obyčejového práva, jakož i doklady vydávané jejich rodinným příslušníkům, kteří jsou členy společné domácnosti podle článku 61 zákona o cizincích ze dne 12. prosince 2013; 7) doklad vydávaný občanům Evropské unie podle čl. 48 odst. 1 zákona ze dne 14. července 2006 o vstupu, pobytu a výstupu z území Polské republiky ze strany státních příslušníků členských států EU a jejich rodinných příslušníků; 8) doklady vydávané rodinným příslušníkům občanů Evropské unie podle čl. 30 odst. 1 a čl. 48 odst. 2 zákona ze dne 14. července 2006 o vstupu a pobytu na území Polské republiky a jeho opuštění ze strany státních příslušníků členských států EU a jejich rodinných příslušníků; 9) doklady vydávané cizincům podle čl. 55 odst. 1 a čl. 89i odst. 1 zákona ze dne 13. června 2003 o poskytování ochrany cizincům na území Polské republiky; 10) exekuční tituly vydané soudy nebo soudními úředníky; 11) opisy pravomocných rozsudků, které určují nabytí, existenci nebo zánik práva nebo které se týkají občanského stavu; 12) opisy rozsudků nebo osvědčení vydaných soudem, které zmocňují k zastupování osoby, k provedení právního úkonu nebo ke správě určitého majetku; 13) opisy usnesení soudů a soudních úředníků o připojení doložky vykonatelnosti k exekučnímu titulu, které nejsou uvedeny v čl. 777 odst. 1 bodech 1 a 11 zákona ze dne 17. listopadu 1964, kterým se zavádí občanský soudní řád, pokud je jejich předmětem exekuční titul, který nebyl vydán soudem; 14) opisy a výpisy z listin týkajících se notářských zápisů uvedených v čl. 79 odst. 1 až 1b) a odst. 4 zákona ze dne 14. února 1991 o notářích, pověření uvedených v čl. 79 odst. 2 téhož zákona a protestů uvedených v čl. 79 odst. 5 téhož zákona; 15) osvědčení člena posádky letadla; 16) osobní vojenské doklady vydané osobám zapsaným do vojenské evidence podle čl. 54 odst. 1 zákona ze dne 21. listopadu 1967 o všeobecné povinnosti k obraně Polské republiky; 17) osobní vojenské doklady vydané podle čl. 48 odst. 1 zákona ze dne 11. září 2003 o vojácích z povolání; 18) průkazy totožnosti vydané podle čl. 137c odst. 1 zákona ze dne 11. září 2003 o vojácích z povolání; 19) průkazy totožnosti vydané podle čl. 54a odst. 1 zákona ze dne 21. listopadu 1967 o všeobecné povinnosti k obraně Polské republiky; 20) poznámka v cestovním pasu uvedená v čl. 19 odst. 1 zákona ze dne 13. července 2006 o cestovních pasech; 21) vízový štítek; 22) „polská karta“ (tzv. „Karta Polaka“); 23) průkaz osvědčující zdravotní postižení nebo stupeň zdravotního postižení; 24) povolení k výkonu povolání lékaře; 25) povolení k výkonu povolání zubního lékaře; 26) řidičský průkaz; 27) profesní osvědčení a osvědčení o registraci vozidla, s výjimkou osvědčení o registraci vozidla uvedených v čl. 73 odst. 3 zákoníku ze dne 20. června 1997 o silničním provozu; 28) knížka vozidla (tzv. „karta pojazdu“); 29) dočasné osvědčení uvedené v čl. 71 odst. 1 zákona ze dne 20. června 1997 o dopravě; 30) karta tachografu uvedená v čl. 2 odst. 4 zákona ze dne 5. července 2018 o tachografech; 31) osvědčení ADR uvedené v čl. 2 odst. 10 zákona ze dne 19. srpna 2011 o přepravě nebezpečných věcí; 31a) registrační doklad uvedený v čl. 4 odst. 1 zákona ze dne 12. dubna 2018 o registraci jachet a jiných plavidel o délce do 24 metrů; 32) služební průkazy: a) policistů, b) příslušníků pohraniční stráže, c) příslušníků Služby ochrany státu, d) příslušníků Agentury pro vnitřní bezpečnost, e) příslušníků zpravodajské služby, f) příslušníků Ústředního protikorupčního úřadu, g) příslušníků vojenské kontrarozvědky a vojáků z povolání jmenovaných do funkce ve vojenské kontrarozvědce, h) příslušníků Vojenské zpravodajské služby a vojáků z povolání jmenovaných do funkce v této službě, i) příslušníků a zaměstnanců vězeňské správy, j) úředníků daňové a celní správy, k) osob zaměstnaných v organizačních složkách státní daňové správy, l) inspektorů dopravního inspektorátu, m) příslušníků vojenské policie.
III. Skutečnosti předcházející sporu a postup před zahájením soudního řízení
11. Podle článku 90 směrnice 2014/24 byly členské státy povinny provést tuto směrnici do 18. dubna 2016.
12. Dne 14. července 2016 obdržela Evropská komise od polských orgánů oznámení o vnitrostátních opatřeních provádějících uvedenou směrnici. Komise měla za to, že Polská republika nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z uvedené směrnice, a proto jí dne 25. ledna 2019 zaslala výzvu dopisem.
13. Polské orgány dopisem ze dne 25. března 2019 v návaznosti na výzvu dopisem informovaly Komisi o svém záměru přezkoumat některé aspekty prováděcích opatření, aby zajistily soulad mimo jiné se směrnicí 2014/24. Některé námitky Komise však polské orgány odmítly.
14. Polské orgány dne 5. listopadu 2019 informovaly Komisi o přijetí nového zákona, a sice Pzp z roku 2019, jehož cílem bylo nahradit ode dne 1. ledna 2021 dříve platné vnitrostátní právní předpisy.
15. Dne 28. listopadu 2019 zaslala Komise Polské republice odůvodněné stanovisko, v němž poukázala na nedostatky při provádění směrnice 2014/24. V tomto odůvodněném stanovisku Komise uznala, že polské orgány prostřednictvím nové právní úpravy skutečně odstranily některé z dříve zjištěných problémů. Setrvala však na ostatních námitkách vznesených ve výzvě dopisem, které polské orgány zpochybnily.
16. Polské orgány ve své odpovědi ze dne 28. ledna 2020 opět vyjádřily nesouhlas s výtkami Komise, přičemž tvrdily, že dotčená vnitrostátní právní úprava je v souladu s ustanoveními směrnice 2014/24.
17. Za těchto podmínek se Komise rozhodla podat projednávanou žalobu.
IV. Řízení před Soudním dvorem a návrhová žádání účastnic řízení
18. Komise se svou žalobou podanou dne 28. září 2021 domáhá, aby Soudní dvůr:
– určil, že Polská republika tím, že k výjimkám stanoveným ve směrnici 2014/24 doplnila další výjimky týkající se zhotovování některých dokladů, tiskopisů, známek a značek, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z čl. 1 odst. 1 a 3 a čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24 ve spojení s čl. 346 odst. 1 písm. a) SFEU, a
– uložil Polské republice náhradu nákladů řízení.
19. Polská republika ve své žalobní odpovědi podané dne 17. prosince 2021 navrhuje, aby Soudní dvůr:
– žalobu zamítl a
– uložil Komisi náhradu nákladu řízení.
20. Komise předložila repliku dne 9. února 2022 a Polská republika předložila dupliku dne 21. března 2022; obě účastnice řízení přednesly rovněž ústní vyjádření na jednání konaném dne 1. prosince 2022.
V. Analýza
A. Argumentace účastnic řízení
21. Komise ve své žalobě poukazuje na skutečnost, že Polská republika při provádění směrnice 2014/24 do vnitrostátního práva vyloučila z působnosti uvedené směrnice veřejné zakázky na výrobu rozsáhlé a různorodé řady dokumentů a jiných předmětů (dále jen „předmětné dokumenty“). Tyto zakázky byly totiž zadány přímo společnosti Polska Wytwórna Papierów Wartościowych (dále jen „PWPW“) – veřejnému podniku se sídlem v Polsku a plně vlastněnému státem – aniž bylo za tímto účelem vyhlášeno jakékoli veřejné výběrové řízení.
22. Komise připomíná, že směrnice 2014/24 výslovně stanoví případy, kdy se její ustanovení nepoužijí. Zdůrazňuje, že seznam výjimek je podle judikatury Soudního dvora taxativní a tyto výjimky je třeba vykládat restriktivně.
23. Podle názoru Komise se polská vláda nemůže platně dovolávat čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24, aby odůvodnila vyloučení zakázek na zhotovování předmětných dokumentů z pravidel pro zadávání veřejných zakázek. V tomto ohledu Komise odkazuje na závěry Soudního dvora uvedené v rozsudku ze dne 20. března 2018 ve věci Komise v. Rakousko (Státní tiskárna)(4), které jsou – podle jejího názoru – obdobně použitelné na projednávanou věc. Soudní dvůr v uvedeném rozsudku mimo jiné uvedl, že opatření členských států nemohou být jako celek vyňata z působnosti pravidel pro zadávání veřejných zakázek na základě pouhé skutečnosti, že byla přijata v zájmu veřejné bezpečnosti nebo národní obrany. Je na členském státě, který se dovolává těchto výjimek, aby prokázal, že potřeby chránit takové zájmy nemohlo být dosaženo v rámci soutěžení o zakázku.
24. Komise má za to, že některé zájmy, na které se polská vláda odvolává, nesouvisejí s bezpečností tohoto členského státu, natož s jeho základními bezpečnostními zájmy. Nadto Komise tvrdí i s ohledem na zájmy, které by případně mohly spadat pod uvedený pojem, že polská vláda neprokázala, že cíl ochrany těchto zájmů nemůže být rovnocenně chráněn alternativními, méně omezujícími opatřeními.
25. Komise zejména tvrdí, že polská vláda nevysvětlila, proč by společnost PWPW měla být jedinou společností, která má zkušenosti a technická osvědčení potřebné k výrobě předmětných dokumentů s nejvyššími bezpečnostními standardy. V této souvislosti Komise uvádí, že několik společností působících v Evropské unii (včetně některých se sídlem v Polsku) nabízí podobné záruky, pokud jde o technickou způsobilost, finanční stabilitu a bezpečnost. Společnost PWPW ve skutečnosti soutěží s těmito společnostmi ve výběrových řízeních na výrobu dokumentů, které jsou rovnocenné dokumentům dotčeným v tomto řízení, pro jiné členské státy Unie (respektive pro země mimo Evropskou unii).
26. Komise tvrdí, že veřejnému zadavateli nic nebrání v tom, aby na uchazeče kladl obzvláště vysoké požadavky (z hlediska technické a finanční způsobilosti, dobré pověsti atd.) a aby od nich požadoval nezbytné důkazy na podporu svých žádostí. Zejména články 42 a 58 směrnice 2014/24 poskytují podle názoru Komise vnitrostátním orgánům v tomto ohledu široký rozhodovací prostor. Hospodářský subjekt by například mohl být povinen souhlasit s příslušnými kontrolami ze strany orgánů a poskytnout záruky ohledně bezpečnosti a včasnosti dodávek a záruky platební schopnosti. Smlouva by rovněž mohla obsahovat ustanovení o náhradě škody a finanční a disciplinární odpovědnosti v případě jejího porušení.
27. Komise vyjadřuje pochybnosti o správnosti argumentu polské vlády týkajícího se faktické nemožnosti úpadku společnosti PWPW: na finanční podporu poskytnutou této společnosti ze státních prostředků se mohou mimo jiné vztahovat unijní ustanovení v oblasti kontroly státních podpor.
28. Polská republika zdůrazňuje, že Polsko má rozsáhlý systém zabezpečení úředních dokumentů a že společnost PWPW je subjektem, který je plně kontrolován a řízen státem. Dodává, že podle vnitrostátního práva nelze akcie nebo práva spojená s akciemi vlastněné státem – jako jsou akcie společnosti PWPW – v zásadě prodat. Případný prodej těchto akcií ve výjimečných případech by byl podmíněn souhlasem Rady ministrů, ale mohl by se uskutečnit pouze ve prospěch jiných veřejnoprávních společností, které nelze prodat soukromým akcionářům.
29. Podle Polské republiky umožňuje takové uspořádání vykonávat plnou kontrolu nad fungováním orgánů společnosti PWPW i nad procesem výroby úředních dokumentů. Za těchto okolností je tím, že je úkol výroby daných dokumentů svěřen takovémuto subjektu bez veřejného zadávacího řízení, omezen okruh subjektů, které mají přístup k informacím považovaným za utajované. Takové řešení rovněž zajišťuje plynulost výroby a zároveň vylučuje rizika spojená s úpadkem výrobce nebo s nedostatečným prováděním případné veřejné zakázky.
30. Pokud jde o argumenty Komise vznesené ohledně možnosti úpadku takové společnosti, jako je společnost PWPW, polská vláda podotýká, že ačkoli je úpadek společností vlastněných státem samozřejmě možný, toto riziko je vzhledem k jejich strategickému významu téměř nulové. Polská republika tvrdí, že Komise neuvedla žádné důvody, proč by v případě finančních potíží společnosti PWPW nebylo možné poskytnout této společnosti státní podporu.
31. Podle názoru polské vlády se skutková a právní situace v projednávané věci nepodobá situaci, kterou Soudní dvůr zkoumal ve výše uvedené věci Komise v. Rakousko. V tomto ohledu připomíná, že se právní postavení rakouské společnosti pověřené tiskem úředních dokumentů podstatně lišilo od právního postavení společnosti PWPW, neboť se jednalo o soukromou společnost s ručením omezeným, jejíž akcie byly kótovány na burze a byly ve vlastnictví soukromých osob. Dále se domnívá, že kontrola rakouské vlády nad předmětnou společností byla mnohem omezenější než v Polské republice v projednávané věci. Na tomto základě polská vláda tvrdí, že podle rakouského práva byla úroveň ochrany základních zájmů státu zvolená orgány nižší než úroveň zvolená v Polsku a nelze po ní požadovat, aby tuto úroveň ochrany snížila na úroveň zvolenou jinými státy.
32. Polská republika dále dodává, že smluvní záruky navržené Komisí neumožňují zabránit ohrožení jejích bezpečnostních zájmů, které by vyplývalo z možného převzetí dotčeného hospodářského subjektu nebo z vlivu tajných služeb třetí země nebo organizované zločinecké skupiny na jeho řídící orgány. Pokud jde o riziko platební neschopnosti výrobce dokumentů, řešení navržené Komisí, jehož cílem je stanovit kritérium způsobilosti v podobě osvědčení o finanční situaci, které umožní bezpečné a bezproblémové plnění smlouvy, by neumožnilo zabránit náhlému zhoršení finanční situace dotčeného hospodářského subjektu.
33. Výjimky stanovené ve vnitrostátním právu jsou tedy – podle názoru polské vlády – přiměřeným, vhodným a nezbytným opatřením k dosažení cíle, kterým je zajištění základních bezpečnostních zájmů Polska na úrovni, jež je považována za odpovídající. K prokázání přiměřenosti použití výjimek by – podle polské vlády – nebylo nutné prokázat, že v případě, že by se použila předmětná směrnice, by pravděpodobnost ohrožení základních bezpečnostních zájmů dotčeného členského státu byla obzvláště vysoká. Dokonce i malá pravděpodobnost významného poškození bezpečnostních zájmů státu by totiž – podle názoru uvedené vlády – představovala důvod pro využití dotčených výjimek.
34. Obecně řečeno, polská vláda tvrdí, že Komise neprokázala, že by úroveň bezpečnosti státu, které lze dosáhnout svěřením zhotovování dokumentů subjektu vybranému podle směrnice 2014/24, byla stejně vysoká, jako kdyby byl tento úkol svěřen společnosti vlastněné státem.
B. Posouzení
35. Na úvod je třeba zdůraznit – jak tvrdí Komise, aniž by to polská vláda vyvracela – že směrnice 2014/24 je v zásadě použitelná na veřejné zakázky na zhotovování předmětných dokumentů. Je totiž nesporné, že pokud jde o dotčené veřejné zakázky, i) netýkají se služeb, odvětví a situací, pro které články 7 až 12 směrnice 2014/24 stanoví výjimky, a ii) jejich hodnota není nižší než finanční limity stanovené v článku 4 téže směrnice. Kromě toho z čl. 15 odst. 1 směrnice 2014/24 jasně vyplývá, že se uvedená směrnice v zásadě vztahuje na zadávání veřejných zakázek „[organizovaných] v oblasti obrany a bezpečnosti“.
36. Polská vláda nicméně tvrdí, že takové zakázky mohly být zadány bez použití postupů stanovených směrnicí 2014/24, neboť některé z výjimek stanovených v čl. 15 odst. 2 a 3 uvedené směrnice lze uplatnit v projednávané věci.
37. V následujících oddílech nejprve vyložím relevantní analytický rámec (1) a poté posoudím argumenty účastnic řízení uplatněné v kontextu tohoto rámce (2). Dospěji k závěru, že dotčenou vnitrostátní právní úpravu v jejím současném znění nelze považovat za právní úpravu, která zcela spadá do působnosti výjimek diskutovaných v tomto stanovisku, a proto je tato úprava v rozporu s ustanoveními směrnice 2014/24 (3).
1. Relevantní analytický rámec
a) K článku 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24 a čl. 346 odst. 1 písm. a) SFEU
38. Článek 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24 stanoví čtyři situace, kdy se tato směrnice „nepoužije“. Tyto výjimky z použití směrnice – které se všechny týkají zadávacích řízení v oblasti „obrany a bezpečnosti“, jak vyplývá z názvu uvedeného ustanovení(5) – jsou následující.
39. Zaprvé podle čl. 15 odst. 2 prvního pododstavce směrnice 2014/24 se tato směrnice nepoužije na veřejné zakázky, „pokud ochrana základních bezpečnostních zájmů členského státu nemůže být zaručena pomocí méně omezujících opatření“. Zadruhé podle čl. 15 odst. 2 druhého pododstavce se směrnice nepoužije, pokud by její použití „ukládalo členskému státu povinnost poskytnout údaje, jejichž zpřístupnění podle jeho názoru odporuje podstatným zájmům jeho bezpečnosti“. Zatřetí čl. 15 odst. 3 stanoví dvě další situace, přičemž uvádí, že směrnice se nepoužije, pokud je veřejná zakázka i) „[prohlášena za utajenou]“ nebo ii) „musí být [doprovázena] zvláštními bezpečnostními opatřeními v souladu s příslušnými právními a správními předpisy členského státu“. I podle tohoto odstavce platí výše uvedené pouze v případě, že „členský stát stanovil, že dotčené podstatné zájmy nelze zajistit méně omezujícími opatřeními“.
40. Podotýkám však také, že pokud jde o situaci dotčenou v probíhajícím řízení, čl. 346 odst. 1 písm. a) SFEU podle všeho nedoplňuje žádnou další (či samostatnou) výjimku. Článek 15 odst. 2 druhý pododstavec směrnice 2014/24 totiž obsahuje výslovný odkaz na čl. 346 odst. 1 písm. a) SFEU(6) a obě ustanovení jsou formulována velmi podobně. Mám tedy za to, že první uvedené ustanovení představuje uplatnění zásady stanovené v druhém uvedeném ustanovení v oblasti upravené směrnicí 2014/24. Jakmile tedy budou argumenty účastnic řízení posouzeny s ohledem na ustanovení směrnice, není podle mého názoru třeba provádět samostatné a nezávislé posouzení podle čl. 346 odst. 1 písm. a) SFEU(7). V této souvislosti jen na okraj poznamenávám, že argumenty účastnic řízení se jeví být v souladu s takovým přístupem.
41. Polská vláda se opírá o tři výjimky stanovené v čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24: tedy všechny, kromě výjimky týkající se tajných zakázek (dále jen „dotčené výjimky“). Uvedená vláda však v písemných ani ústních vyjádřeních nerozvíjí dále argumenty, které by se týkaly konkrétně některé z výjimek. Ani argumenty Komise nejsou v tomto ohledu podrobnější, což mě vede k domněnce, že obě účastnice řízení se přinejmenším v zásadě shodují na tom, že rámec analýzy tří dotčených výjimek je do značné míry obdobný.
42. Jsem téhož názoru. I přes určité formulační rozdíly mezi jednotlivými odstavci či pododstavci článku 15 směrnice 2014/24(8) a určitou terminologii, která se může zdát matoucí(9), sdílejí tytéž klíčové aspekty a vyžadují si tedy, aby Soudní dvůr provedl relativně podobné posouzení.
b) K rozsahu dotčených výjimek
43. Dotčené výjimky v podstatě umožňují každému členskému státu vyloučit zadávání veřejných zakázek na určité služby z postupů stanovených směrnicí 2014/24, pokud jsou splněny následující podmínky: (i) chráněné veřejné zájmy se týkají „bezpečnostních zájmů“ tohoto členského státu, ii) tyto zájmy lze považovat za „základní“, iii) použití dotčené směrnice by podle názoru tohoto členského státu mohlo být na újmu ochraně těchto zájmů a iv) ochranu těchto zájmů nelze zajistit méně omezujícími opatřeními.
44. Nyní se pokusím objasnit význam těchto podmínek.
1) Pojem „základní bezpečnostní zájmy“
45. Pokud jde o podmínky i) a ii), je na každém členském státě, aby vymezil konkrétní veřejné zájmy, které představují jeho „základní bezpečnostní zájmy“(10). Současně však diskreční pravomoc členských států v tomto ohledu nemůže být neomezená, neboť v opačném případě by pojmy „základní“ a „bezpečnostní“ pozbyly jakéhokoli užitečného účinku.
46. Lze připustit, že přesná a vyčerpávající definice pojmu „bezpečnostní“ je nemožným úkolem. Domnívám se, že to, co skutečně spadá pod tento pojem, závisí na řadě faktorů, které se mohou v jednotlivých členských státech i v čase lišit. Totéž platí, pokud jde o upřesnění, že zájmy, které souvisejí s bezpečností a které členské státy chrání, musí být „základní“. Uvedené přídavné jméno si vyžaduje nevyhnutelně subjektivní posouzení, a to přinejmenším do určité míry: značně závisí na historických, politických a geopolitických úvahách, které se mohou v jednotlivých státech lišit(11).
47. Aby se nicméně podmínky stanovené v čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24 nestaly pouhou formalitou, musí mít Soudní dvůr možnost ověřit, zda členský stát při uplatňování dotčených výjimek nepřekročil meze diskreční pravomoci(12), neboť vyloučení z veřejných nabídkových řízení má chránit zájmy, které buď nesouvisejí s bezpečností, nebo s ní souvisejí jen velmi okrajově(13).
48. V tomto ohledu se domnívám, že pojem „bezpečnost“ – uvedený v článku 15 směrnice 2014/24 i v článku 346 SFEU – odpovídá pojmům „veřejná bezpečnost“(14) a „národní bezpečnost“(15), které lze nalézt v několika ustanoveních unijního práva, a do značné míry se překrývá s pojmem „vnitřní bezpečnost“(16) (avšak je patrně širší než tento pojem), který se vyskytuje v řadě jiných ustanovení unijního práva.
49. Jak Soudní dvůr uvedl v souvislosti s pojmem „národní bezpečnost“, tento pojem spočívá v „prvořadému zájmu chránit základní funkce státu a základní zájmy společnosti a zahrnuje prevenci a represi činností, které by mohly silně destabilizovat základní ústavní, politické, hospodářské nebo společenské uspořádání země, a zejména přímo ohrožovat společnost, obyvatelstvo nebo stát jako takový“(17). Jinými slovy, uvedený pojem se vztahuje na záležitosti týkající se ochrany institucí nebo obyvatel členského státu před hrozbami určitého významu, které vyplývají z okolností, jež mohou mít ve vztahu ke státu vnitřní (organizovaný zločin, nepokoje atd.) nebo vnější (zpravodajské nebo kontrarozvědné služby, kybernetická válka atd.) povahu. Takové hrozby mohou být specifické pro daný stát (například polovojenské nebo ozbrojené nacionalistické skupiny) nebo globální povahy (například smrtonosná pandemie), mohou být způsobené člověkem (jaderné havárie, ekologické katastrofy, teroristické činy atd.) nebo vyskytovat se přirozeně (zemětřesení, tsunami, povodně atd.).
50. Pojem „základní“ zase nutně předpokládá určitou selektivitu, pokud jde o veřejné funkce a zájmy, na které se mohou vztahovat dotčené výjimky (i když souvisejí s bezpečností). Mám za to, že uvedený pojem je třeba vykládat v tom smyslu, že omezuje tyto výjimky na základní složky bezpečnostní politiky členských států, přičemž jsou vyloučeny otázky, které se veřejné bezpečnosti týkají pouze nepřímo nebo velmi okrajově(18).
51. Aby bylo jasno, nepochybuji o tom, že různé situace – související například s veřejným zdravím, ochranou životního prostředí, soukromím, veřejnými financemi atd. – by případně mohly být považovány za situace, které také mohou vyvolávat otázky veřejné bezpečnosti, pokud by měly systémovou povahu nebo pokud by byly rozsáhlé. Přesto bych se velmi zdráhal podpořit výklad čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24, který by vedl k rozšíření působnosti v něm stanovených výjimek nad rámec jakéhokoli zájmu, který by v případě, že by byl dotčen, neměl bezprostřední a zjevný dopad na bezpečnost institucí nebo obyvatel členského státu.
52. Tento přístup je podle všeho v souladu s výkladovou zásadou, podle níž musí být výjimky z obecně použitelných unijních pravidel – jako jsou výjimky, o něž jde v projednávané žalobě – vykládány striktně(19).
2) K újmě
53. Pokud jde o podmínku iii) uvedenou v bodě 43 výše, je třeba uvést tři poznámky, které vycházejí ze samotného znění čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24.
54. Zaprvé ze znění uvedeného ustanovení – které zdůrazňuje prostor pro uvážení členského státu (pojmy „podle jeho názoru“, „stanovil“) – jasně vyplývá, že členský stát nemusí předložit skutečné a nevyvratitelné důkazy o tom, že by uplatnění směrnice 2014/24 v případě určitých veřejných zakázek vskutku bylo na újmu ochraně jeho základních bezpečnostních zájmů. Postačuje, aby členský stát na základě konkrétních a věrohodných údajů(20) vysvětlil, proč má rozumné důvody domnívat se(21), že by použití pravidel pro zadávání veřejných zakázek ve vztahu k určitým veřejným zakázkám mohlo ohrozit(22) jeho základní bezpečnostní zájmy.
55. Zadruhé z výše uvedeného rovněž vyplývá, že ohrožení bezpečnostních zájmů, na které se členský stát odvolává, nemusí být skutečné nebo jisté: mám za to, že potenciální rizika mohou být dostačující(23). Tato rizika však nemohou být čistě spekulativní nebo hypotetická, ale musí být skutečná.
56. Zatřetí ze znění čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24 („ochrana […] nemůže být zaručena“, „zpřístupnění […] odporuje“, „dotčené […] zájmy nelze zajistit“) také vyplývá, že (skutečné nebo potenciální) bezpečnostní hrozby musí mít určitou minimální úroveň závažnosti. Jen stěží mohu považovat podmínky uvedeného ustanovení za podmínky, jež se vztahují na události nebo situace, které vzhledem ke svému omezenému rozsahu, dosahu a dopadu nepředstavují dostatečně závažné ohrožení řádného fungování institucí členského státu a obecného blaha jeho obyvatel(24).
57. Podle mého názoru se jedná o aspekty, které mohou být předmětem soudního přezkumu. Podle ustálené judikatury Soudního dvora platí, že opatření, která přijímají členské státy v rámci legitimních požadavků národního zájmu, nejsou jako celek vyloučena z uplatnění unijního práva na základě pouhé skutečnosti, že byla přijata mimo jiné v zájmu veřejné bezpečnosti(25). Zejména nelze vykládat čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24 ani čl. 346 odst. 1 písm. a) SFEU tak, že členský státům přiznávají pravomoc odchýlit se od ustanovení směrnice prostým odkazem na tyto zájmy(26).
58. Vzhledem ke značnému rozhodovacímu prostoru přiznanému v tomto ohledu členským státům(27) by však podle mého názoru měl standard přezkumu Soudního dvora vycházet z kritéria rozumnosti nebo věrohodnosti(28).
3) K přiměřenosti opatření
59. Konečně podmínka iv) uvedená v bodě 43 výše spočívá v nedostupnosti „méně omezujících opatření“. To znamená, že v souladu se zásadou proporcionality musí členský stát k tomu, aby se mohl platně dovolávat výjimek stanovených v čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24, prokázat, že vyloučení zadávacího řízení na dotčené veřejné zakázky je opatřením, které je vhodné a nezbytné k ochraně jeho základních bezpečnostních zájmů.
60. V této souvislosti je třeba objasnit jeden specifický aspekt: polská vláda tvrdí, že podle dotčených ustanovení mají členské státy možnost stanovit míru ochrany svých bezpečnostních zájmů na úrovni, kterou považují za nejvhodnější. V důsledku toho nelze vnitrostátní opatření přijatá k zajištění této úrovně ochrany považovat za nepřiměřená, ledaže by některá dostupná alternativní opatření rovněž umožňovala dosažení této úrovně ochrany. Z výše uvedeného by plynulo, že členský stát nemůže být nucen přijmout nižší úroveň ochrany než tu, kterou si zvolil, jen z toho důvodu, že alternativní opatření by byla méně omezující pro obchod uvnitř Unie.
61. Komise v návaznosti na otázku položenou na jednání, zda sdílí tento názor, odpověděla záporně. Mám však za to, že měla potíže vysvětlit důvody svého postoje a v každém případě neodkázala na žádné ustanovení unijního práva, které by Evropské unii svěřovalo pravomoc přezkoumávat rozhodnutí členských států učiněná v této souvislosti.
62. V tomto ohledu se přikláním k postoji polské vlády. S výjimkou případů, kdy má určitá záležitost takovou povahu a rozměr, že ovlivňuje bezpečnost Evropské unie, a spadá tedy do společné zahraniční a bezpečnostní politiky(29), nemá Evropská unie žádnou zvláštní pravomoc, pokud jde o národní či veřejnou bezpečnost členských států. Cílem příslušných ustanovení Smlouvy je totiž v podstatě stanovit meze činnosti Evropské unie – ať již obecně(30) nebo při jednání v některých specifických oblastech (jako je vnitřní trh(31) a prostor svobody, bezpečnosti a práva(32)) – pokud se to může dotknout bezpečnostních zájmů členských států. Jak Soudní dvůr opakovaně zdůraznil, z čl. 4 odst. 2 SEU vyplývá, že „národní bezpečnost zůstává výhradní odpovědností každého členského státu“(33).
c) K důkaznímu břemeni
63. Je nesporné, že v rámci žaloby podle článku 258 SFEU přísluší Komisi prokázat existenci tvrzeného nesplnění povinnosti. Uvedený orgán musí Soudnímu dvoru předložit informace nezbytné k tomu, aby mohl ověřit existenci tohoto nesplnění povinnosti, a nesmí se přitom opírat o jakoukoli domněnku(34).
64. Jakmile Komise předloží dostatečné důkazy k prokázání relevantních skutečností, je na žalovaném členském státu, aby věcně a podrobně zpochybnil předložené poznatky a důsledky, které z nich vyplývají(35). Zejména pokud se členský stát dovolává výjimky stanovené unijním právem – jako je tomu v projednávané věci – je na tomto členském státu, aby prokázal, že příslušné podmínky jsou splněny(36). Důkazní břemeno ležící na žalovaném členském státu zahrnuje povinnost analyzovat způsobilost a přiměřenost opatření jím přijatých, jakož i předložit přesné informace, které mohou podpořit jeho argumentaci(37).
65. Důkazní břemeno kladené na tento členský stát však nemůže být – jak dodal Soudní dvůr – až takového rozsahu, aby vyžadovalo, aby uvedený stát pozitivně prokázal, že žádné jiné představitelné opatření neumožňuje dosáhnout veřejného cíle za stejných podmínek(38). To podle mého názoru znamená, že členské státy jsou před přijetím výjimek z unijního práva povinny pečlivě přezkoumat možnost použití opatření, která jsou méně omezující(39), ale nelze od nich očekávat, že určí veškerá alternativní opatření, které by hypoteticky mohla přicházet v úvahu, a vysvětlí, proč by všechna měla být vyloučena. K tomuto dodávám, že po členském státě nelze požadovat, aby přijal alternativní opatření, je-li jejich provedení či účinnost nejistá nebo pokud by vedla k neúnosné (organizační nebo finanční) zátěži pro dotčený členský stát.
66. S ohledem na tento analytický rámec nyní přezkoumám podstatu argumentů účastnic řízení.
2. Analýza argumentů účastnic řízení
67. Za účelem určení, zda Polská republika v projednávané věci nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze směrnice 2014/24, je nezbytné zaprvé ověřit, zda zájmy, které měla dotčená vnitrostátní právní úprava chránit, lze považovat za „základní bezpečnostní zájmy“ ve smyslu čl. 15 odst. 2 a 3 uvedené směrnice. Zadruhé je třeba zjistit, zda měl dotčený členský stát rozumné důvody domnívat se, že by použití pravidel pro zadávání veřejných zakázek na předmětné veřejné zakázky mohlo vést k reálnému a dostatečně závažnému ohrožení veřejné bezpečnosti. Zatřetí je nutné přezkoumat přiměřenost dotčené vnitrostátní právní úpravy.
68. V této fázi je však třeba učinit několik úvodních poznámek.
a) Úvodní poznámky
69. Předesílám, že právní posouzení v projednávané věci někdy značně komplikovala skutečnost, že obě účastníce řízení většinou rozvíjely svou argumentaci spíše obecně, zatímco dotčená vnitrostátní právní úprava vylučuje ze zadávacího řízení – jak správně podotýká Komise – zakázky na zhotovování poměrně rozsáhlé a různorodé řady dokumentů a jiných předmětů.
70. Domnívám se, že na uvedené dokumenty a předměty nelze pro účely tohoto řízení nahlížet jako na stejnorodou skupinu. Neobsahují podobné informace a neplní stejnou funkci. Přinejmenším do určité míry se také vyrábějí z různých materiálů a na základě odlišných technik. Důvody, pro které byly tyto dokumenty vyloučeny ze zadávacího řízení, jsou různorodé a je nesporné, že jejich citlivost, jakož i jejich schopnost ovlivnit bezpečnostní zájmy Polské republiky se liší – a to dokonce významně.
71. Není tedy překvapivé, že argumenty předložené některou z účastnic řízení jsou do jisté míry opodstatněné, ale pouze s ohledem na některé z předmětných dokumentů. Tento nesoulad mezi právními argumenty účastnic řízení a relevantním skutkovým stavem má podle mého názoru významný dopad na právní posouzení, které má Soudní dvůr v projednávané věci provést, a zejména na způsob, jakým lze předmětný spor rozhodnout. Vrátím se k tomuto bodu na konci tohoto stanoviska.
b) K ochraně základních bezpečnostních zájmů
72. Polská vláda tvrdí, že zhotovování předmětných dokumentů je činností, která může mít vliv na její základní bezpečnostní zájmy ve smyslu čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24. Hlavní argumentace polské vlády má v podstatě dvě linie. Polská vláda zaprvé poukazuje na potřebu zajistit plynulost dodávek dokumentů, které jsou nezbytné pro zajištění správného a nepřetržitého fungování veřejné správy. Zadruhé uvedená vláda zdůrazňuje, že k výrobě dotčených dokumentů je zapotřebí používání důvěrných (nebo tajných) údajů, které by neměly uniknout k neoprávněným osobám, a specifických technologií a know-how, které by neměly být získány těmito osobami. V tomto ohledu polská vláda odkazuje na bezpečnostní hrozby, které představují takové jevy, jako jsou kybernetická válka, terorismus, organizovaný zločin, obchodování s lidmi a převaděčství migrantů.
73. Mám za to, že do diskreční pravomoci členského státu spadá posouzení, zda zajištění plynulosti dodávek dokumentů, které jsou nezbytné pro řádné fungování jeho správního aparátu, představuje jeden z jeho základních bezpečnostních zájmů. Nečiní mi také potíže souhlasit s polskou vládou, že boj proti kybernetickým válkám, terorismu, organizovanému zločinu, obchodování s lidmi a převaděčství migrantů nejen spadá přímo pod pojem „veřejná či národní bezpečnost“, ale lze jej rovněž považovat za určující – a tedy „základní“ – součást její bezpečnostní politiky.
74. Přesto musím uvést, že v písemných vyjádřeních i při jednání byla vznesena otázka, zda vyloučení určitých konkrétních dokumentů z pravidel pro zadávání veřejných zakázek skutečně souviselo s bojem proti výše uvedeným hrozbám. Domnívám se, že polská vláda formulovala své odpovědi k této problematice poněkud neurčitě a v konečném důsledku odkázala na jiné cíle, které by dotčené výjimky sledovaly. Uvedená vláda odkázala zejména na následující veřejné zájmy: i) ochrana spotřebitelů a veřejného zdraví, pokud jde o povolení k výkonu povolání lékaře a zubního lékaře, ii) ochrana veřejných financí, pokud jde o daňové kolky, iii) zajištění bezpečnosti vozidel, pokud jde o doklady týkající se jejich stavu, a iv) zajištění důvěry veřejnosti ve výsledky voleb, pokud jde o hlasovací lístky a holografické znaky na osvědčeních o volebních právech.
75. Ačkoliv souhlasím s tím, že zajištění důvěry veřejnosti ve spravedlivost voleb lze považovat za jeden ze základních bezpečnostních zájmů členského státu, argumenty předložené polskou vládou ohledně ostatních zájmů uvedených v předchozím bodě tohoto stanoviska nepovažuji za přesvědčivé. Jak již bylo uvedeno, mohou existovat okolnosti, za kterých by ohrožení veřejného zdraví mohlo být považováno za podstatné ohrožení bezpečnostních zájmů. Nevylučuji ani to, že za zcela výjimečných okolností by hrozby pro veřejné finance byly takového rozsahu a závažnosti, že by mohly být považovány za hrozby, které mají dopad na základní bezpečnostní zájmy členského státu(40). Není však snadné si představit, za jakých okolností by otázky ochrany spotřebitele nebo bezpečnosti silničního provozu spadaly pod pojem „základní bezpečnostní zájmy“.
76. Bez ohledu na výše zmíněné nicméně nevidím – a polská vláda ani neuvedla – žádnou konkrétní hrozbu nebo riziko pro veřejné zdraví, ochranu spotřebitele, bezpečnost silničního provozu a veřejné finance, které by v projednávané věci mohly dosáhnout minimálního stupně závažnosti vyžadovaného k tomu, aby bylo přijatelné pokládat je za „základní bezpečnostní zájem“. Například samotné skutečnosti – tvrzené polskou vládou – že existence falešných lékařských potvrzení by znamenala, že někteří by byli ošetřováni osobami bez náležité lékařské kvalifikace, a že existence falešných daňových kolků by vedla ke ztrátě příjmů polského státního rozpočtu, jsou podle mého názoru zjevně nedostatečné pro odůvodnění uplatnění výjimek stanovených v čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24.
77. Mezi předmětnými dokumenty jsou navíc některé, ohledně nichž polská vláda nevysvětlila logickou souvislost s ochranou svých bezpečnostních zájmů. U těchto dokumentů rovněž nevidím žádnou takovou zjevnou souvislost. Zmíním se jen o několika: zákonná označení a kontrolní známky uvedené v zákoně o pozemních komunikacích, námořnické knížky, doklady související s evidencí osobního stavu, exekuční tituly, rozsudky nebo usnesení vydané soudy nebo soudními úředníky, osvědčení členů posádek letadel, průkazy osvědčující zdravotní postižení, řidičské průkazy, knížky vozidla, karty tachografu, služební průkazy některých úředníků veřejné správy, jako jsou úředníci daňové a celní správy nebo inspektoři dopravního inspektorátu.
78. S ohledem na výše uvedené mám za to, že Polská republika se v projednávané věci může platně dovolávat dotčených výjimek v rozsahu, v němž jsou odchylky od pravidel pro zadávání veřejných zakázek zaměřeny na (i) ochranu tohoto členského státu před hrozbami, které představují kybernetické války, terorismus, organizovaný zločin, obchodování s lidmi a převaděčství migrantů, ii) zajištění důvěry veřejnosti ve výsledky voleb a iii) zajištění dodávek dokumentů nezbytných pro fungování veřejné správy. Naproti tomu se domnívám, že ostatní údajná rizika pro bezpečnost Polské republiky – jako jsou rizika pro veřejné zdraví, ochranu spotřebitele, bezpečnost silničního provozu a veřejné finance – nejsou takové povahy, aby odůvodňovala uplatnění dotčených výjimek.
c) K újmě na bezpečnostních zájmech
79. Pokud jde o pravděpodobnost a závažnost újmy na dotčených bezpečnostních zájmech, mám za to, že se polská vláda může důvodně domnívat, že činnost spočívající ve výrobě předmětných dokumentů by mohla vést ke skutečnému a významnému ohrožení jejích základních bezpečnostních zájmů, pokud by byla svěřena společnosti, která nesplňuje vysoké bezpečnostní standardy.
80. Za určitých okolností by škoda, která by mohla vzniknout v důsledku úniku informací, mohla být – jak tvrdí polská vláda a uznává Komise – téměř nevratná. Škoda by totiž mohla být trvalá a obtížně napravitelná: padělané doklady mohou být po určitou dobu nadále v oběhu a mohly by být snadno vyráběny nové doklady. Nelze vyloučit, že v krajním případě by bylo nutné provést určité změny v postupech a technikách používaných při vydávání některých předmětných dokumentů, aby se v budoucnu předešlo dalším hrozbám.
81. Mám však pochybnosti o tom, zda by případné narušení výroby každého jednotlivého dokumentu uvedeného v dotčeném seznamu mohlo být považováno za dostatečně závažné ohrožení řádného fungování polské veřejné správy. Na potřebu zajistit plynulost dodávek se lze podle mého názoru oprávněně odvolávat pouze v případě těch dokumentů, které jsou pro správní aparát s ohledem na základní funkce státu jednoznačně nezbytné a nenahraditelné, takže by nebylo možné tolerovat ani relativně mírné prodlení v jejich dodání. Podle mého názoru převážná většina předmětných dokumentů tato kritéria nesplňuje.
d) K zásadě proporcionality
82. Zatřetí je třeba určit, zda je rozhodnutí polské vlády o vyloučení dotčených veřejných zakázek z působnosti pravidel pro zadávání veřejných zakázek v souladu se zásadou proporcionality. S ohledem na samotné znění dotčených ustanovení(41)mám však za to, že pro účely respektování pravomoci členských států v oblasti národní či veřejné bezpečnosti je odůvodněn pouze dvoustupňový test proporcionality(42). Výše uvedené znamená, že Soudní dvůr má pouze ověřit, zda je dotčená vnitrostátní právní úprava způsobilá dosáhnout stanoveného cíle a nepřekračuje meze toho, co je k dosažení tohoto cíle nezbytné.
1) Ke vhodnosti opatření
83. Zaprvé, pokud jde o vhodnost výjimek pro dosažení jejich stanoveného cíle, posouzení může být poměrně jednoduché: zdá se mi dostatečně zřejmé, že soustředění výroby předmětných dokumentů v jediném subjektu, který je plně vlastněn a přímo kontrolován státem a působí na polském území, může snížit riziko, že i) nepovolané osoby budou mít přístup k citlivým materiálům a důvěrným (nebo tajným) informacím, a tudíž padělají dotčené dokumenty nebo reprodukují technologie a know-how potřebné k jejich výrobě(43), a že ii) se společnost může dostat do finančních potíží, které by mohly ohrozit plynulost dodávek předmětných dokumentů.
84. Veřejné orgány totiž mohou zasahovat – a případně mít konečné slovo – v případě všech klíčových rozhodnutí (provozních, obchodních, technických, týkajících se lidských zdrojů atd.), která dotyčný subjekt učinil. Kontrolní pravomoci (například v prostorách společnosti nebo nad zaměstnanci subjektu) lze případně vykonávat i s využitím pravomocí svěřených policejním složkám. Skutečnost, že je zhotovitel rovněž zcela vlastněn státem (a že vnitrostátní právní úprava stanoví určitá omezení, pokud jde o prodej jeho akcií), je také zárukou, že se vlastnictví zhotovitele nemůže „dostat do nesprávných rukou“, což by mohlo potenciálně nastat u společností, jejichž akcie jsou veřejně obchodovány na burzách. Kromě toho by veřejná kontrola měla umožňovat orgánům snadněji a rychleji odhalovat situace finančních potíží společnosti, a tak včas přijímat vhodná opatření k nápravě.
85. Dotčená vnitrostátní právní úprava tudíž může podle všeho významně přispívat k ochraně bezpečnostních zájmů, které se dovolává Polská republika.
2) K nezbytnosti opatření
86. Druhý aspekt – aspekt nezbytnosti opatření – vyvolává podle mého názoru složitější otázky.
87. Klíčovou otázkou je, zda polská vláda prokázala, že uplatnění dotčených výjimek bylo nezbytné k ochraně jejích základních bezpečnostních zájmů. Za tímto účelem byla uvedená vláda povinna prokázat, že potřebě chránit takové zájmy nelze vyhovět v rámci soutěžení o zakázku, které stanoví směrnice 2014/24(44).
88. V této souvislosti je třeba mít na paměti, že s ohledem na tvrzení polské vlády uvedená v tomto řízení je úroveň ochrany dotčených zájmů zvolená touto vládou obzvláště vysoká. Jedná se o aspekt, který, jak je uvedeno v bodech 60 až 62 výše, musí být zohledněn při posuzování existence méně omezujících opatření.
89. Komise v podstatě tvrdí, že kombinace přísných technických specifikací (podle článku 42 směrnice 2014/24(45)) a kvalifikačních kritérií (podle článku 58 směrnice 2014/24(46)) by byla stejně účinná při ochraně zájmů, na které se polská vláda odvolává, jako vyloučení z veřejného nabídkového řízení. Poukazuje také na ustanovení, která veřejným zadavatelům umožňují za určitých okolností změnit smlouvy na veřejné zakázky (článek 72 směrnice 2014/24(47)) a ukončit je (článek 73 směrnice 2014/24(48)).
90. Mám za to, že argument Komise je do jisté míry opodstatněný. Pokud jde o zajištění plynulosti dodávek, není vskutku důvod se domnívat, že by soukromé společnosti z podstaty věci poskytovaly nižší záruky. Jak na jednání potvrdila polská vláda, společnost PWPW je „akciovou společností“, tedy společností, jejíž ručení je omezené a která se – alespoň z formálního hlediska – neliší od mnoha jiných soukromých společností. Uvedená společnost se tak může dostat do finančních potíží, a pokud by se její finanční situace vážně zhoršila, mohla by se ocitnout i v úpadku.
91. Jsem si samozřejmě vědom toho, že polská vláda by učinila vše pro to, aby tuto společnost udržela finančně životaschopnou a případně ji zachránila před konkurzním řízením. Jak však Komise správně podotýká, mohou být možnosti uvedené vlády poněkud omezené. Mimo jiné by se mohla uplatnit unijní pravidla pro kontrolu státních podpor. V této souvislosti nelze přehlédnout, že společnost PWPW působí v řadě činností (grafický design, výroba a personalizace různých dokumentů, nabídka IT řešení atd.) a na různých zeměpisných trzích (v rámci Evropské unie i mimo ni), kde soutěží s jinými společnostmi.
92. Podle mého názoru si lze snadno představit řadu opatření k minimalizaci rizik pro plynulost dodávek, která polská vláda uvádí. Nic například nebrání tomu, aby polská vláda vyžadovala na uchazečích či zhotovitelích mimo jiné: (i) splnění přísných finančních kritérií pro účast v zadávacím řízení, (ii) pravidelné předávání podrobných finančních výkazů a zpráv, aby správní orgány mohly sledovat „zdraví“ společnosti, a (iii) zapojení se do převodu výroby v případě úpadku (nebo následné neschopnosti řádně plnit zakázku).
93. Mám tedy za to, že dotčená vnitrostátní právní úprava v rozsahu, v němž má za cíl zajistit plynulost dodávek předmětných dokumentů, překračuje meze toho, co je nezbytné k zajištění ochrany základních bezpečnostních zájmů, jichž se polská vláda dovolává. Stejné úrovně ochrany uvedených zájmů by bylo možné dosáhnout i tehdy, pokud by zhotovování předmětných dokumentů bylo svěřeno jedné nebo více společnostem prostřednictvím soutěžního nabídkového řízení.
94. Naproti tomu se domnívám, že opatření navrhovaná Komisí nejsou s ohledem na potřebu zabránit úniku informací nebo technologií tak účinná jako vyloučení z veřejných nabídkových řízení. Jinými slovy, tato alternativní opatření by podle mého názoru nedosáhla stejné míry ochrany, jakou si zvolila polská vláda.
95. Předně je mi zřejmé, že pouhé zanesení pravidel, která se týkají disciplinární nebo finanční odpovědnosti a náhrady škody v případě úniku informací nebo jiného porušení bezpečnostních pravidel, do smlouvy nemá srovnatelnou účinnost: samotným smyslem vyloučení určitých smluv z veřejných zadávacích řízení je minimalizovat riziko vzniku škody. Finanční náhrada poskytnutá dodatečně ze strany zhotovitele nebo uložení disciplinárních sankcí dotčeným osobám se jeví jako velmi málo užitečné pro Polskou republiku, a proto nemohou nahradit důraznější opatření ex ante, která by mohla porušením zabránit. Jsem si samozřejmě vědom toho, že ustanovení o náhradě škody a odpovědnosti mají rovněž odradit případné porušovatele závazků. Pokud však jde o odrazování osob, které mohou mít vazby například na teroristické skupiny, zahraniční tajné služby nebo mocné zločinecké organizace, od pokusů o přístup k vysoce citlivým informacím, jeví se preventivní účinky takových smluvních ustanovení spíše jako omezené.
96. Komise navrhla, že za účelem zajištění schopnosti polské vlády využívat v případě potřeby veřejnoprávních pravomocí policejních složek ke kontrole dotčené společnosti a jejích zaměstnanců by zhotovitel mohl být povinen vykonávat svou činnost v Polsku. V této souvislosti Komise odkazuje na skutečnost, že již nyní mají jiné společnosti se sídlem v Polsku požadovaná bezpečnostní osvědčení k výkonu takových činností, jaké vykonává společnost PWPW.
97. Některé argumenty Komise mají určitou váhu. Od zhotovitele by skutečně mohla být požadována výroba nejcitlivějších dokumentů v Polsku, aby byla umožněna účinnější kontrola, a případně vymáhání ze strany orgánů veřejné moci.
98. Polská vláda však může – podle mého názoru oprávněně – považovat za důležitou možnost ovlivňovat nebo dohlížet na některá klíčová rozhodnutí společnosti, která by mohla mít přímý nebo nepřímý dopad na bezpečnost činností prováděných touto společností (najímání zaměstnanců, mám-li uvést jen jeden příklad). Lze jen stěží rozporovat, že míra vlivu, jejž by veřejná správa mohla vykonávat na společnost vlastněnou státem, je větší než míra vlivu, jejž by mohla vykonávat na soukromou společnost, a to bez ohledu na ustanovení a záruky, které by případně mohly být zahrnuty do smlouvy. Jak již bylo opakovaně uvedeno, je v zásadě na Polské republice, aby si zvolila vhodnou úroveň ochrany dotčených zájmů.
99. Tytéž úvahy lze obdobně uplatnit na výrobu hlasovacích lístků a holografických znaků na osvědčeních o volebních právech.
100. Mám tedy za to, že se Polská republika může dovolávat čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24 v rozsahu, v němž se vyloučení z veřejných nabídkových řízení týká dokumentů, jejichž padělání může mít nepříznivý dopad na její boj proti kybernetickým válkám, terorismu, obchodování s lidmi, převaděčství migrantů a organizovanému zločinu, jakož i těch, které mohou mít dopad na řádný a spravedlivý průběh voleb (nebo jejich vnímání veřejností).
3. Závěry: rozhodnutí v projednávané věci
101. Výše uvedená analýza mě vede k následujícím závěrům.
102. Zaprvé některé zájmy, kterých se dovolává polská vláda v tomto řízení, lze považovat za „základní bezpečnostní zájmy“ ve smyslu čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24. Mám na mysli potřeby i) boje proti kybernetickým válkám, terorismu, obchodování s lidmi, převaděčství migrantů a organizovanému zločinu, ii) zajištění plynulosti dodávek dokumentů, které jsou nezbytné pro řádné fungování veřejné správy, a iii) zajištění důvěry veřejnosti ve spravedlivý výsledek voleb. V projednávané věci naopak neshledávám žádný aspekt, který by odůvodňoval, aby na zájmy týkající se veřejného zdraví, ochrany spotřebitele, bezpečnosti silničního provozu a ochrany veřejných financí bylo nahlíženo jako na „základní bezpečnostní zájmy“ ve smyslu směrnice 2014/24.
103. Zadruhé mám za to, že Polská republika má rozumné důvody domnívat se, že hrozby, kterým chce dotčenou vnitrostátní právní úpravou zabránit nebo které chce jejím prostřednictvím minimalizovat, jsou skutečné a dostatečně závažné. Takovou hrozbu však nevidím v případě, kdy dokumenty, jejichž plynulost dodávek chce Polská republika zajistit, nejsou nenahraditelné nebo nepostradatelné pro řádné fungování státní správy.
104. Zatřetí dotčená vnitrostátní právní úprava – tím, že soustřeďuje výrobu předmětných dokumentů do rukou jediného subjektu, který je plně ve vlastnictví státu a je jím přímo kontrolován – je v souladu se zásadou proporcionality pouze částečně. Konkrétněji řečeno, lze ji považovat za nezbytnou pro dosažení odpovídající úrovně ochrany, kterou si zvolila polská vláda, pouze ve vztahu k dokumentům, jejichž padělání může skutečně oslabit boj Polské republiky proti kybernetickým válkám, terorismu, obchodování s lidmi, převaděčství migrantů nebo organizovanému zločinu nebo narušit důvěru veřejnosti ve výsledek voleb. Naproti tomu existují alternativní, méně omezující opatření k odvrácení rizik, jichž se polská vláda dovolává, pokud jde o plynulost dodávek předmětných dokumentů.
105. Ze všech výše uvedených skutečností vyplývá, že – podle mého názoru – Komise i Polská republika měly v tomto řízení zčásti úspěch a zčásti neúspěch. V takovém případě samozřejmě vyvstává klíčová otázka, v jakém rozsahu je třeba projednávané žalobě vyhovět a v jakém rozsahu ji zamítnout.
106. K zodpovězení této otázky se musím nyní vrátit k problematice, které jsem se dotkl ve svých úvodních poznámkách: Komise i polská vláda většinou rozvíjely svou argumentaci spíše obecně, zatímco dotčená vnitrostátní právní úprava vylučuje z veřejného zadávacího řízení zhotovování poměrně rozsáhlé a různorodé řady dokumentů a jiných předmětů(49).
107. K otázce položené při jednání, zda se domnívají, že náležitě zohlednily specifické rysy jednotlivých dokumentů, obě účastnice řízení vyjádřily názor, že nebyly povinny tak učinit. Polská vláda zopakovala své stanovisko, že všechny předmětné dokumenty mají zásadní význam pro ochranu jejích bezpečnostních zájmů, a proto je lze všechny vyloučit z veřejného zadávacího řízení. Komise uvedla, že polská vláda až doposud odmítala vést jakoukoli smysluplnou diskusi o této problematice a v každém případě je úkolem této vlády, aby Soudnímu dvoru objasnila specifika jednotlivých dokumentů.
108. Nemohu zastírat, že jsem při obdržení těchto odpovědí pocítil jistou frustraci. Kvůli tomuto přístupu účastnic řízení a navzdory pečlivému posouzení žalobních důvodů Komise a námitek Polské republiky, jakož i přezkumu důkazů předložených oběma účastnicemi řízení totiž nejsem schopen přesně stanovit hranici mezi dokumenty, které mohou být z oprávněných důvodů vyloučeny z působnosti pravidel pro zadávání veřejných zakázek, a těmi, které vyloučeny být nemohou.
109. Obvykle v rámci přímé žaloby nepředstavuje neprokázání tvrzení ze strany účastníka řízení žádný zásadní procesní problém: zásady týkající se rozložení důkazního břemene(50) mohou poskytnout Soudnímu dvoru vodítko při rozhodování o různých sporných otázkách. V projednávané věci se mi však jeví jako obzvláště obtížné určit, pokud jde o některé aspekty sporu, účastnici řízení, na níž spočívalo důkazní břemeno (nebo břemeno vyvrácení) určité skutečnosti. V tomto druhu procesního ping-pongu, v němž se důkazní břemeno přesouvá pokaždé, když některý z účastníků řízení předloží přesvědčivé důkazy, může být někdy obtížné rozhodnout – obrazně řečeno – kdo získal bod.
110. Navíc bych cítil jisté rozpaky, kdybych měl Soudnímu dvoru navrhnout, aby projednávaný spor rozhodl na základě automatického (a tedy, snad mohu říci, slepého) použití pravidel o důkazním břemenu. Není pochyb o tom, že účastník řízení by si měl pečlivě vybírat své advokáty nebo zástupce, neboť jejich volba má v rámci soudního řízení často své důsledky. Pokud soud vydá konečné rozhodnutí ve věci a není dána možnost podat opravný prostředek proti tomuto rozhodnutí, stává se věc věcí pravomocně rozsouzenou a jako taková nemůže být předmětem dalšího soudního sporu.
111. Po skončení soudního řízení tak procesní realita nahrazuje jakoukoli jinou „alternativní“ realitu.
112. Ačkoliv za obvyklých okolností lze výše uvedené považovat za prostou skutečnost, zdráhám se v rámci řízení o nesplnění povinnosti podpořit radikální uplatňování tohoto přístupu – které by v krajním případě mohlo vést k tomu, že soudci opustí rozumné uvažování a přijmou neodůvodněná rozhodnutí.
113. Podle ustálené judikatury Soudního dvora platí, že v rámci řízení o nesplnění povinnosti je úkolem Soudního dvora prověřit vytýkané nesplnění povinností, přestože je žalovaný nepopírá(51). To lze podle mého názoru vysvětlit z důvodu potenciálně dalekosáhlých důsledků, které mohou pro členský stát vyplynout z nepříznivého rozsudku vydaného podle článku 258 nebo 259 SFEU: takový členský stát by byl povinen napadené vnitrostátní opatření změnit. Uvedené platí i nezávisle na skutečnosti, zda by při lepší obhajobě mohl prokázat, že dané opatření bylo ve skutečnosti v souladu s unijním právem(52). Neprovedení změny napadeného vnitrostátního opatření by mohlo tento členský stát vystavit finančním sankcím(53) a žalobám na náhradu škody(54).
114. Mám tedy za to, že v případě, kdy není zcela jasné, kdo měl prokazovat jaké skutečnosti, neboť podle všeho jsou oba účastníci řízení odpovědní za neúplnost spisu, může rozumný přístup spočívat v tom, že se Soudní dvůr vyhne rozhodování o těch otázkách, které nejsou pro rozhodnutí sporu nezbytně nutné. To se mi zdá obzvláště důležité v takové věci, jako je projednávaná věc, kdy by vyhovění jednomu argumentu žalobkyně nebo žalované mohlo mít bezprostřední důsledky pro ochranu určitých základních bezpečnostních zájmů členského státu.
115. Za těchto podmínek se domnívám, že Soudní dvůr má v zásadě dvě možnosti.
116. Na jedné straně by Soudní dvůr mohl – jak učinil v některých z prvních věcí, v nichž měl za to, že informace poskytnuté oběma účastníky řízení mu neumožňují dostatečně přesně posoudit sporné otázky – vydat mezitímní rozsudek. Těmito mezitímními rozsudky Soudní dvůr účastníkům řízení nařídil, aby opětovně posoudili některé otázky vyplývající ze sporu ve světle pokynů obsažených v těchto rozsudcích a aby podali Soudnímu dvoru zprávu do určitého data, po němž Soudní dvůr vydá konečné rozhodnutí ve věci(55).
117. Na straně druhé by se Soudní dvůr mohl omezit na konstatování, že Polská republika tím, že vyloučila zhotovování určitých dokladů, tiskopisů, známek a značek z pravidel pro zadávání veřejných zakázek stanovených směrnicí 2014/24, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z čl. 1 odst. 1 a 3 a čl. 15 odst. 2 a 3 uvedené směrnice ve spojení s čl. 346 odst. 1 písm. a) SFEU. Z mé analýzy totiž vyplynulo, že dotčená vnitrostátní právní úprava nepochybně vylučuje z pravidel pro zadávání veřejných zakázek (pravděpodobně velkou) řadu dokumentů, u nichž se výjimky stanovené v čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24 nepoužijí.
118. Z důvodu hospodárnosti soudního řízení bych se přiklonil k druhé možnosti. V tomto ohledu zdůrazňuji, že vzhledem k návrhovým žádáním Komise(56) by Soudní dvůr nerozhodoval ultra petita ani infra petita. Zároveň by rozsudek Soudního dvora poskytl polské vládě dostatečné vodítko, jakým způsobem by měly být dotčené vnitrostátní právní předpisy změněny, aby bylo dosaženo souladu s unijním právem. Je totiž třeba připomenout, že podle ustálené judikatury je třeba výrok rozsudku, který popisuje nesplnění povinnosti konstatované Soudním dvorem v rámci žaloby podle článku 258 SFEU, chápat ve světle odůvodnění rozsudku(57).
119. Kromě toho by jakékoliv budoucí neshody mezi Komisí a Polskou republikou ohledně toho, zda se Polské republice podařilo dosáhnout plného souladu s rozsudkem Soudního dvora, mohly být v případě potřeby vyřešeny i) v rámci řízení o nesplnění povinnosti podle čl. 260 odst. 2 SFEU, a pokud by přetrvávaly i poté, tak ii) v rámci žaloby na neplatnost podané Polskou republikou podle článku 263 SFEU proti jakémukoli rozhodnutí Komise, kterým by stanovila nezbytnost a výši sankcí dlužných tímto členským státem(58).
120. Ze všech těchto důvodů mám za to, že Soudní dvůr by měl rozhodnout, že dotčená vnitrostátní právní úprava v současném znění nesplňuje podmínky stanovené v čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24, a tudíž je v rozporu s ustanoveními uvedené směrnice.
VI. K nákladům řízení
121. V souladu s čl. 138 odst. 3 jednacího řádu Soudního dvora platí, že pokud měli účastníci řízení ve věci částečně úspěch i neúspěch, ponese každý z nich vlastní náklady řízení, ledaže Soudní dvůr považuje vzhledem k okolnostem projednávané věci za odůvodněné, aby jeden účastník řízení nesl vlastní náklady řízení a nahradil část nákladů řízení vynaložených druhým účastníkem řízení.
122. V projednávané věci Komise i Polská republika požadovaly uložení náhrady nákladů řízení druhé účastnici řízení, přičemž v některých návrhových žádáních měly úspěch a v jiných nikoliv. V důsledku toho považuji za správné, aby každá z účastnic řízení nesla vlastní náklady řízení.
VII. Závěry
123. S ohledem na výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr rozhodl následovně:
– určil, že Polská republika tím, že vyloučila zhotovování některých dokladů, tiskopisů, známek a značek z pravidel pro zadávání veřejných zakázek stanovených směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z čl. 1 odst. 1 a 3 a čl. 15 odst. 2 a 3 směrnice 2014/24 ve spojení s čl. 346 odst. 1 písm. a) SFEU, a
– rozhodl, že Komise a Polská republika ponesou vlastní náklady řízení.