OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
NICHOLASA EMILIOU
przedstawiona w dniu 2 marca 2023 r.(1)
Sprawa C‑601/21
Komisja Europejska
przeciwko
Rzeczypospolitej Polskiej
Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Zamówienia publiczne – Artykuł 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE – Odstępstwa – Wytwarzanie dokumentów tożsamości i innych dokumentów urzędowych – Ochrona podstawowych interesów państw członkowskich w zakresie bezpieczeństwa – Mniej inwazyjne środki
I. Wprowadzenie
1. Z punktu widzenia organów władzy publicznej, zarówno w Unii Europejskiej, jak i w innych krajach świata, potrzeba ochrony integralności dokumentów publicznych (takich jak paszporty, karty do głosowania czy też legitymacje służbowe funkcjonariuszy policji, sił zbrojnych i służb wywiadowczych) oraz zaufania społeczeństwa do tych dokumentów rodzi duże wyzwania w zakresie bezpieczeństwa. Zwłaszcza w dzisiejszym świecie, w którym ludzie mogą się przemieszczać łatwo i szybko, a dane jeszcze łatwiej i szybciej, organy te nieustannie rywalizują z przestępcami, opracowując materiały i technologie możliwie jak najbardziej utrudniające fałszowanie dokumentów publicznych i ingerowanie w nie.
2. Artykuł 15 ust. 2 i 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE(2), oraz art. 346 ust. 1 TFUE co do zasady zezwalają państwom członkowskim na wyłączenie niektórych zamówień publicznych z przewidzianych w tej dyrektywie procedur, w przypadku gdy może istnieć zagrożenie dla ochrony ich podstawowych interesów w zakresie bezpieczeństwa, o ile nie istnieją środki mniej inwazyjne.
3. Jakie interesy publiczne można w tym kontekście uznać za „podstawowe interesy w zakresie bezpieczeństwa”? Jakim polem manewru dysponują w tym względzie państwa członkowskie? Czy państwo członkowskie może wybrać poziom ochrony tych interesów, jaki uznaje za najbardziej odpowiedni? Jakie są granice spoczywającego na państwie członkowskim obowiązku wzięcia pod uwagę oraz, w razie potrzeby, przyjęcia środków, które mogą być mniej inwazyjne?
4. Tak w skrócie przedstawiają się najważniejsze zagadnienia prawne powstałe w niniejszej sprawie, na które postaram się rzucić nieco światła w tej opinii.
II. Ramy prawne
A. Prawo Unii
5. Artykuł 346 ust. 1 TFUE ma następujące brzmienie:
„Postanowienia traktatów nie stanowią przeszkody w stosowaniu następujących reguł:
a) żadne państwo członkowskie nie ma obowiązku udzielania informacji, których ujawnienie uznaje za sprzeczne z podstawowymi interesami jego bezpieczeństwa;
[…]”.
6. Artykuł 1 dyrektywy 2014/24, który dotyczy przedmiotu i zakresu stosowania tego aktu prawnego, w brzmieniu zmienionym i obecnie obowiązującym, stanowi w ust. 1 i 3:
„1. Niniejsza dyrektywa ustanawia przepisy dotyczące procedur udzielania zamówień przez instytucje zamawiające w odniesieniu do zamówień publicznych […], których wartość szacunkowa jest nie mniejsza niż kwoty progowe określone w art. 4.
[…]
3. Niniejszą dyrektywę stosuje się z zastrzeżeniem art. 346 TFUE”.
7. W art. 2 ust. 1 pkt 9 dyrektywy 2014/24 „zamówienia publiczne na usługi” zdefiniowano jako „zamówienia publiczne, których przedmiotem jest świadczenie usług innych niż te, o których mowa w pkt 6”(3).
8. Artykuł 15 owej dyrektywy dotyczy „obronności i bezpieczeństwa”, a jego ust. 2 i 3 brzmią:
„2. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych […], które nie są w inny sposób wyłączone na mocy ust. 1, w stopniu, w jakim ochrona podstawowych interesów danego państwa członkowskiego w zakresie bezpieczeństwa nie może zostać zagwarantowana przez mniej inwazyjne środki, na przykład przez nałożenie wymogów mających na celu ochronę poufnego charakteru informacji udostępnianych przez instytucję zamawiającą w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą.
Ponadto, zgodnie z art. 346 ust. 1 lit. a) TFUE, niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych […], które nie są w inny sposób wyłączone na mocy ust. 1 niniejszego artykułu, w stopniu, w jakim stosowanie niniejszej dyrektywy zobowiązywałoby państwo członkowskie do dostarczania informacji, których ujawnienie państwo to uważa za sprzeczne z jego podstawowymi interesami w zakresie bezpieczeństwa.
3. W przypadku gdy zamówienie i realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego […] zostały określone jako tajne lub muszą im towarzyszyć szczególne środki bezpieczeństwa zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi lub administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim, niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania, pod warunkiem że dane państwo członkowskie stwierdziło, że nie można zagwarantować odnośnych podstawowych interesów za pomocą mniej inwazyjnych środków, takich jak środki, o których mowa w ust. 2 akapit pierwszy”.
B. Prawo polskie
9. Artykuł 11 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „PZP z 2019 r.”) stanowi:
„Przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień dotyczących wytwarzania:
1) blankietów dokumentów publicznych, o których mowa w art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 22 listopada 2018 r. o dokumentach publicznych […] oraz ich personalizacji lub indywidualizacji;
2) znaków akcyzy;
3) znaków legalizacyjnych i nalepek kontrolnych, o których mowa w ustawie z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym […];
4) kart do głosowania i nakładek na karty do głosowania, o których mowa odpowiednio w art. 40 § 1 i art. 40a § 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy […] oraz w art. 20 ustawy z dnia 14 marca 2003 r. o referendum ogólnokrajowym […];
5) znaków holograficznych umieszczanych na zaświadczeniach o prawie do głosowania, o których mowa w art. 32 § 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy;
6) układu mikroprocesorowego z oprogramowaniem służącym do zarządzania dokumentami publicznymi, systemów i baz informatycznych niezbędnych do zastosowania dokumentów publicznych, o których mowa w art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 22 listopada 2018 r. o dokumentach publicznych, zawierających warstwę elektroniczną, zgodnie z ich przeznaczeniem”.
10. W wykazie dokumentów publicznych znajdującym się w art. 5 ust. 2 ustawy o dokumentach publicznych z dnia 22 listopada 2018 r. wymieniono następujące dokumenty: 1) dowód osobisty; 2) dokumenty paszportowe; 3) książeczkę żeglarską, o której mowa w art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o pracy na morzu; 4) dokumenty wydawane na podstawie art. 44 ust. 1 oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. – Prawo o aktach stanu cywilnego; 5) dokumenty wydawane cudzoziemcowi na podstawie art. 37 oraz art. 226 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach; 6) dokumenty wydawane członkom misji dyplomatycznych i urzędów konsularnych państw obcych oraz innym osobom zrównanym z nimi na podstawie ustaw, umów lub powszechnie ustalonych zwyczajów międzynarodowych, a także dokumenty wydawane członkom ich rodzin pozostającym z nimi we wspólnocie domowej na podstawie art. 61 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach; 7) dokument wydawany obywatelowi Unii Europejskiej na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 14 lipca 2006 r. o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin; 8) dokumenty wydawane członkowi rodziny obywatela Unii Europejskiej na podstawie art. 30 ust. 1 oraz art. 48 ust. 2 ww. ustawy z dnia 14 lipca 2006 r.; 9) dokumenty wydawane cudzoziemcowi na podstawie art. 55 ust. 1 oraz art. 89i ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; 10) tytuły wykonawcze wydawane przez sądy lub referendarzy sądowych; 11) odpisy prawomocnych orzeczeń sądów, z których wynika nabycie, istnienie lub wygaśnięcie prawa albo które odnoszą się do stanu cywilnego; 12) odpisy orzeczeń lub zaświadczenia stwierdzające uprawnienie do reprezentacji danej osoby, dokonania czynności prawnej bądź zarządu określonym majątkiem, wydawane przez sądy; 13) odpisy postanowień sądów i referendarzy sądowych w przedmiocie nadania klauzuli wykonalności tytułom egzekucyjnym innym niż wymienione w art. 777 § 1 pkt 1 i 11 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego, gdy ich przedmiotem są tytuły egzekucyjne niepochodzące od sądu; 14) wypisy, odpisy i wyciągi dokumentów obejmujących czynności notarialne, o których mowa w art. 79 pkt 1–1b i 4, poświadczenia, o których mowa w art. 79 pkt 2, oraz protesty, o których mowa w art. 79 pkt 5 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie; 15) certyfikat członka załogi statku powietrznego; 16) wojskowe dokumenty osobiste wydawane osobom objętym ewidencją wojskową na podstawie art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej; 17) wojskowe dokumenty osobiste wydawane na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych; 18) karty tożsamości wydawane na podstawie art. 137c ust. 1 ww. ustawy z dnia 11 września 2003 r.; 19) karty tożsamości wydawane na podstawie art. 54a ust. 1 ww. ustawy z dnia 21 listopada 1967 r.; 20) wpis w paszporcie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o dokumentach paszportowych; 21) naklejkę wizową; 22) Kartę Polaka; 23) legitymację dokumentującą niepełnosprawność lub stopień niepełnosprawności; 24) dokument potwierdzający prawo wykonywania zawodu lekarza; 25) dokument potwierdzający prawo wykonywania zawodu lekarza dentysty; 26) prawo jazdy; 27) profesjonalny dowód rejestracyjny oraz dowód rejestracyjny pojazdu, z wyłączeniem dowodów rejestracyjnych pojazdów, o których mowa w art. 73 ust. 3 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym; 28) kartę pojazdu; 29) pozwolenie czasowe, o którym mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym; 30) kartę do tachografu, o której mowa w art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o tachografach; 31) zaświadczenie ADR, o którym mowa w art. 2 pkt 10 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o przewozie towarów niebezpiecznych; 31a) dokument rejestracyjny, o którym mowa w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 12 kwietnia 2018 r. o rejestracji jachtów i innych jednostek pływających o długości do 24 m; 32) legitymacje służbowe: a) policjantów, b) funkcjonariuszy Straży Granicznej, c) funkcjonariuszy Służby Ochrony Państwa, d) funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, e) funkcjonariuszy Agencji Wywiadu, f) funkcjonariuszy Centralnego Biura Antykorupcyjnego, g) funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego i żołnierzy zawodowych wyznaczonych na stanowiska służbowe w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego, h) funkcjonariuszy Służby Wywiadu Wojskowego i żołnierzy zawodowych wyznaczonych na stanowiska służbowe w Służbie Wywiadu Wojskowego, i) funkcjonariuszy i pracowników Służby Więziennej, j) funkcjonariuszy Służby Celno‑Skarbowej, k) osób zatrudnionych w jednostkach organizacyjnych Krajowej Administracji Skarbowej, l) inspektorów Inspekcji Transportu Drogowego, m) żołnierzy Żandarmerii Wojskowej.
III. Okoliczności powstania sporu i postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
11. Zgodnie z art. 90 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie były zobowiązane dokonać jej transpozycji do dnia 18 kwietnia 2016 r.
12. W dniu 14 lipca 2016 r. Komisja Europejska otrzymała od władz polskich powiadomienie o środkach krajowych przyjętych w celu transpozycji owej dyrektywy. Uznawszy, że Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom, jakie na niej ciążą na mocy tej dyrektywy, Komisja skierowała do niej w dniu 25 stycznia 2019 r. wezwanie do usunięcia uchybienia.
13. Pismem z dnia 25 marca 2019 r. władze polskie odpowiedziały na wezwanie do usunięcia uchybienia i poinformowały Komisję o zamiarze dokonania przeglądu pewnych aspektów środków transpozycji w celu zapewnienia, by środki te były zgodne w szczególności z dyrektywą 2014/24. Władze polskie odrzuciły jednak część sformułowanych przez Komisję zarzutów.
14. W dniu 5 listopada 2019 r. władze polskie poinformowały Komisję o przyjęciu nowej ustawy, PZP z 2019 r., mającej zastąpić z dniem 1 stycznia 2021 r. dotychczas obowiązujące uregulowanie krajowe.
15. W dniu 28 listopada 2019 r. Komisja skierowała do Rzeczypospolitej Polskiej uzasadnioną opinię, w której zwróciła uwagę na uchybienia przy transpozycji dyrektywy 2014/24. W uzasadnionej opinii Komisja przyznała, że poprzez przyjęcie nowego uregulowania władze polskie faktycznie zaradziły niektórym zidentyfikowanym na wcześniejszym etapie problemom. Niemniej jednak Komisja podtrzymała pozostałe zarzuty podniesione w wezwaniu do usunięcia uchybienia, z którymi nie zgadzały się władze polskie.
16. W odpowiedzi z dnia 28 stycznia 2020 r. władze polskie ponownie zakwestionowały zarzuty Komisji i wskazały, że sporne uregulowanie krajowe jest zgodne z przepisami dyrektywy 2014/24.
17. W tych okolicznościach Komisja postanowiła wnieść skargę w niniejszej sprawie.
IV. Postępowanie przed Trybunałem i żądania stron
18. W swojej skardze, która została złożona w dniu 28 września 2021 r., Komisja zwraca się do Trybunału o:
– stwierdzenie, że poprzez dodanie nieprzewidzianych w dyrektywie 2014/24 wyłączeń odnoszących się do wytwarzania niektórych dokumentów, druków i znaków Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24 w związku z art. 346 ust. 1 lit. a) TFUE; oraz
– obciążenie Rzeczypospolitej Polskiej kosztami postępowania.
19. W odpowiedzi na skargę, złożonej w dniu 17 grudnia 2021 r., Rzeczpospolita Polska wnosi do Trybunału o:
– oddalenie skargi; oraz
– obciążenie Komisji kosztami postępowania.
20. W dniu 9 lutego 2022 r. Komisja złożyła replikę, w dniu 21 marca 2022 r. Rzeczpospolita Polska złożyła duplikę, zaś argumenty obu stron zostały wysłuchane na rozprawie, która odbyła się w dniu 1 grudnia 2022 r.
V. Analiza
A. Argumenty stron
21. W swojej skardze Komisja wskazuje, że przy transpozycji dyrektywy 2014/24 do prawa krajowego Rzeczpospolita Polska wyłączyła z zakresu stosowania tego aktu prawnego zamówienia dotyczące wytwarzania dużej liczby zróżnicowanych dokumentów oraz innych przedmiotów (zwanych dalej „przedmiotowymi dokumentami”), bowiem zamówienia te były powierzane bezpośrednio Polskiej Wytwórni Papierów Wartościowych (zwanej dalej „PWPW”), czyli należącemu w całości do Skarbu Państwa przedsiębiorstwu państwowemu z siedzibą w Polsce, bez przeprowadzania jakichkolwiek postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
22. Komisja przypomina, że w dyrektywie 2014/24 wyraźnie wymieniono przypadki, w których jej przepisy nie mają zastosowania. Komisja zwraca uwagę, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału wykaz odstępstw ma charakter wyczerpujący oraz że odstępstwa te powinny być interpretowane w sposób ścisły.
23. Zdaniem Komisji rząd polski nie może się skutecznie powoływać na art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24 w celu uzasadnienia wyłączenia zamówień dotyczących wytwarzania przedmiotowych dokumentów z zakresu stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. W tym względzie Komisja przywołuje wnioski, jakie Trybunał sformułował w wyroku z dnia 20 marca 2018 r., Komisja/Austria (Drukarnia państwowa)(4), które jej zdaniem mają zastosowanie mutatis mutandis do sytuacji analizowanej w niniejszej sprawie. W tym wyroku Trybunał orzekł w szczególności, że środki przyjmowane przez państwa członkowskie nie są, w całości, wyjęte z zakresu stosowania przepisów o zamówieniach publicznych z tego tylko względu, iż są podejmowane w interesie bezpieczeństwa publicznego lub obrony narodowej. To do państwa członkowskiego powołującego się na takie odstępstwa należy wykazanie, że potrzeba ochrony tych interesów nie mogła być zrealizowana w ramach postępowania przetargowego.
24. Komisja uważa, że niektóre interesy powołane przez rząd polski w ogóle nie są związane z bezpieczeństwem tego państwa członkowskiego, więc tym bardziej nie mogą one stanowić jego podstawowych interesów w zakresie bezpieczeństwa. Ponadto Komisja twierdzi, że nawet w przypadku interesów, które mogłyby ewentualnie wchodzić w zakres tego pojęcia, rząd polski nie wykazał, iż celu polegającego na ochronie tych interesów nie można w równym stopniu osiągnąć w drodze alternatywnych i mniej restrykcyjnych środków.
25. W szczególności Komisja utrzymuje, że rząd polski nie wyjaśnił, dlaczego PWPW miałaby być jedynym przedsiębiorstwem posiadającym doświadczenie i certyfikaty technologiczne wymagane do wytwarzania przedmiotowych dokumentów z zachowaniem najwyższych standardów bezpieczeństwa. W tym kontekście Komisja odnotowuje, że szereg działających w Unii przedsiębiorstw (z których część ma siedzibę w Polsce) daje podobne gwarancje w zakresie możliwości technicznych, stabilności finansowej i bezpieczeństwa. W rzeczywistości PWPW konkuruje z tymi przedsiębiorstwami w przetargach na wytwarzanie dokumentów równoważnych dokumentom rozpatrywanym w niniejszym postępowaniu dla innych państw członkowskich Unii (zresztą dla państw niebędących członkami Unii również).
26. Komisja podnosi, że nic nie stoi na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca stawiała oferentom szczególnie wysokie wymogi (w odniesieniu do zdolności technicznych i finansowych, kwalifikacji moralnych itp.) oraz żądała od nich przedłożenia niezbędnych dowodów na poparcie oferty. W szczególności zdaniem Komisji art. 42 i 58 dyrektywy 2014/24 pozostawiają w tym względzie organom krajowym duże pole manewru. Na przykład na wykonawcę mógłby zostać nałożony wymóg umożliwienia przeprowadzania przez organy odpowiednich kontroli, jak również przedstawienia gwarancji bezpieczeństwa i terminowości dostaw oraz wypłacalności. Ponadto umowa mogłaby zawierać postanowienia dotyczące odszkodowania oraz odpowiedzialności finansowej i dyscyplinarnej na wypadek naruszenia.
27. Komisja wyraża wątpliwości, czy przytoczony przez rząd polski argument, że PWPW de facto nie może upaść, jest prawidłowy, skoro do pomocy finansowej udzielanej tej spółce przez Skarb Państwa mogą mieć zastosowanie zasady Unii w dziedzinie kontroli pomocy państwa.
28. Rzeczpospolita Polska podkreśla, że ma rozbudowany system bezpieczeństwa dokumentów urzędowych oraz że PWPW jest podmiotem w całości kontrolowanym i zarządzanym przez państwo. Dodaje ona przy tym, że zgodnie z prawem krajowym akcje lub prawa z akcji należące do Skarbu Państwa, takie jak akcje lub prawa z akcji PWPW, co do zasady nie mogą być zbyte. W drodze wyjątku ewentualne zbycie takich akcji mogłoby być uzależnione od zgody Rady Ministrów, jednak mogłoby to nastąpić jedynie na rzecz innych spółek państwowych, które nie mogą zostać zbyte akcjonariuszom prywatnym.
29. Zdaniem Rzeczypospolitej Polskiej taka konstrukcja umożliwia sprawowanie pełnej kontroli zarówno nad działaniem organów PWPW, jak i nad procesem wytwarzania dokumentów urzędowych. W tych okolicznościach powierzenie zadania wytwarzania takich dokumentów temu podmiotowi, z pominięciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ogranicza krąg podmiotów, które mają dostęp do informacji uważanych za niejawne. To rozwiązanie pozwala też zagwarantować ciągłość produkcji przy jednoczesnej eliminacji ryzyka związanego z upadłością wytwórcy lub nienależytego wykonania ewentualnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
30. Jeśli chodzi o przytoczone przez Komisję argumenty dotyczące upadłości spółki takiej jak PWPW, rząd polski podnosi, że choć upadłość spółek należących do Skarbu Państwa jest oczywiście możliwa, to takie ryzyko jest zbliżone do zera ze względu na ich znaczenie strategiczne. Rzeczpospolita Polska twierdzi, że Komisja nie wyjaśniła, dlaczego w przypadku napotkania przez PWPW trudności finansowych nie byłoby możliwe udzielenie tej spółce pomocy państwa.
31. Według rządu polskiego stan faktyczny i prawny niniejszej sprawy nie jest taki sam jak stan faktyczny i prawny badany przez Trybunał w przytoczonym wyżej wyroku Komisja/Austria. W tym względzie podkreśla on, że status prawny spółki austriackiej odpowiedzialnej za drukowanie dokumentów urzędowych istotnie różnił się od statusu PWPW, ponieważ owa spółka austriacka była spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, której akcje były notowane na giełdzie i pozostawały w posiadaniu osób prywatnych. Ponadto uważa on, że nadzór rządu austriackiego nad tą spółką był znacznie bardziej ograniczony niż nadzór sprawowany w Rzeczypospolitej Polskiej. Na tej podstawie rząd polski podnosi, że na gruncie prawa austriackiego przyjęty przez tamtejsze władze poziom ochrony podstawowych interesów był niższy niż poziom ochrony, na który zdecydowano się w Polsce, oraz że nie można go zobowiązać do obniżenia owego poziomu do poziomu przyjętego w innych państwach.
32. Rzeczpospolita Polska twierdzi ponadto, że zaproponowane przez Komisję gwarancje umowne nie pozwalają zapobiec scenariuszowi zagrożenia dla jej interesów w zakresie bezpieczeństwa, który mógłby się urzeczywistnić wskutek ewentualnego przejęcia danego wykonawcy lub zdobycia wpływu na jego organy kierownicze przez służby specjalne państwa trzeciego lub zorganizowaną grupę przestępczą. Co się tyczy ryzyka upadłości wytwórcy dokumentów, rozwiązanie zaproponowane przez Komisję, które sprowadza się do ustanowienia kryterium kwalifikacji w postaci zaświadczenia o sytuacji finansowej umożliwiającej bezpieczne i niezakłócone wykonanie umowy, nie pozwoliłoby zapobiec nagłemu pogorszeniu się sytuacji finansowej danego wykonawcy.
33. Według rządu polskiego wyłączenia przewidziane w prawie krajowym stanowią zatem środek proporcjonalny, odpowiedni i konieczny dla osiągnięcia celu polegającego na zagwarantowaniu na poziomie uznanym za odpowiedni podstawowych interesów Polski w zakresie bezpieczeństwa. Rząd polski utrzymuje, że dla wykazania proporcjonalności skorzystania z odstępstw nie jest konieczne udowodnienie, iż w przypadku zastosowania analizowanej dyrektywy prawdopodobieństwo zaistnienia zagrożenia dla podstawowych interesów danego państwa członkowskiego w zakresie bezpieczeństwa byłoby szczególnie wysokie. Nawet bowiem najmniejsze prawdopodobieństwo wystąpienia istotnych naruszeń interesów bezpieczeństwa państwa uzasadnia, zdaniem tego rządu, skorzystanie z tych odstępstw.
34. W ujęciu bardziej ogólnym Komisja, w opinii rządu polskiego, nie wykazała, że poziom bezpieczeństwa państwa, jaki można osiągnąć w drodze powierzenia wytwarzania dokumentów podmiotowi wybranemu zgodnie z dyrektywą 2014/24, byłby tak wysoki jak poziom zapewniony wówczas, gdy to zadanie jest powierzone spółce stanowiącej własność Skarbu Państwa.
B. Ocena
35. Na wstępie należy zauważyć, jak utrzymuje Komisja i czemu nie zaprzecza rząd polski, że dyrektywa 2014/24 co do zasady znajduje zastosowanie do zamówień publicznych dotyczących wytwarzania przedmiotowych dokumentów. Nie ulega bowiem wątpliwości, że po pierwsze, takie zamówienia publiczne nie wykazują związku z usługami, sektorami i sytuacjami, w przypadku których w art. 7–12 dyrektywy 2014/24 przewidziane zostały wyłączenia, oraz po drugie, wartość tych zamówień publicznych jest nie mniejsza niż kwoty progowe określone w art. 4 tej dyrektywy. Ponadto w art. 15 ust. 1 dyrektywy 2014/24 wyraźnie wskazano, że co do zasady dyrektywa ta ma zastosowanie do zamówień publicznych „udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”.
36. Rząd polski twierdzi jednak, że takich zamówień można udzielać z pominięciem procedur przewidzianych w dyrektywie 2014/24, ponieważ w niniejszej sprawie zastosowanie znajdują niektóre odstępstwa przewidziane w jej art. 15 ust. 2 i 3.
37. W dalszej części niniejszej opinii przedstawię najpierw właściwe ramy analizy (sekcja 1), a następnie dokonam w ich świetle oceny argumentów stron (sekcja 2). Dojdę do wniosku, że nie można uznać, iż sporne uregulowanie krajowe, w swojej obecnej postaci, jest w całości objęte zakresem rozpatrywanych w niniejszej opinii odstępstw, oraz że w związku z tym narusza ono przepisy dyrektywy 2014/24 (sekcja 3).
1. Właściwe ramy analizy
a) Artykuł 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24 i art. 346 ust. 1 lit. a) TFUE
38. W art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24 przewidziano cztery przypadki, w których dyrektywa ta „nie ma zastosowania”. Poniżej omówiono te odstępstwa od stosowania dyrektywy, które bez wyjątku dotyczą postępowań o udzielenie zamówienia w dziedzinach „obronności i bezpieczeństwa”, jak zresztą jasno wynika z tytułu owego artykułu(5).
39. Po pierwsze, zgodnie z art. 15 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywa 2014/24 nie ma zastosowania do zamówień publicznych „w stopniu, w jakim ochrona podstawowych interesów danego państwa członkowskiego w zakresie bezpieczeństwa nie może zostać zagwarantowana przez mniej inwazyjne środki”. Po drugie, jak stanowi art. 15 ust. 2 akapit drugi, dyrektywa nie ma zastosowania w stopniu, w jakim jej stosowanie „zobowiązywałoby państwo członkowskie do dostarczania informacji, których ujawnienie państwo to uważa za sprzeczne z jego podstawowymi interesami w zakresie bezpieczeństwa”. Po trzecie, w art. 15 ust. 3 przewidziano dwie dodatkowe sytuacje i wskazano, że dyrektywa nie ma zastosowania, gdy, po pierwsze, umowa w sprawie zamówienia publicznego została „określon[a] jako tajn[a]” oraz gdy, po drugie, „muszą [jej] towarzyszyć szczególne środki bezpieczeństwa zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi lub administracyjnymi obowiązującymi w danym państwie członkowskim”. Również i w tym ustępie zaznaczono, iż jest tak wyłącznie wówczas, gdy „dane państwo członkowskie stwierdziło, że nie można zagwarantować odnośnych podstawowych interesów za pomocą mniej inwazyjnych środków”.
40. Wyjaśniwszy powyższe, należy też wskazać, że wydaje się, iż w art. 346 ust. 1 lit. a) TFUE nie dodano, w odniesieniu do sytuacji analizowanej w niniejszym postępowaniu, żadnego dodatkowego (lub autonomicznego) odstępstwa. Artykuł 15 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2014/24 zawiera bowiem wyraźne odesłanie do art. 346 ust. 1 lit. a) TFUE(6), zaś obie te normy zredagowano w bardzo podobny sposób. W związku z tym moim zdaniem ów przepis stanowi przejaw zastosowania zasady wyrażonej w tym postanowieniu traktatu w dziedzinie regulowanej dyrektywą 2014/24. Dlatego też ocena argumentów stron w świetle przepisów dyrektywy czyni moim zdaniem zbędnym przeprowadzenie odrębnej i niezależnej analizy na podstawie art. 346 ust. 1 lit. a) TFUE(7). W tym względzie chciałbym na marginesie zauważyć, że argumenty stron zdają się wpisywać w to podejście.
41. Rząd polski powołuje się na trzy odstępstwa przewidziane w art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24, czyli na wszystkie odstępstwa, z wyjątkiem tego, które dotyczy tajnych zamówień publicznych (owe odstępstwa są zwane dalej „rozpatrywanymi odstępstwami”). Niemniej jednak ani w uwagach na piśmie, ani w uwagach ustnych rząd ten nie przytoczył argumentów odnoszących się konkretnie do któregoś z tych odstępstw. W tym względzie bardziej szczegółowych argumentów nie przedstawiła również Komisja. Skłania mnie to do przyjęcia wniosku, że obie strony zgadzają się, przynajmniej co do zasady, iż ramy analizy owych trzech rozpatrywanych odstępstw są w dużej mierze zbieżne.
42. Jestem tego samego zdania. Niezależnie od pewnych różnic w brzmieniu poszczególnych ustępów i akapitów składających się na art. 15 dyrektywy 2014/24(8), jak również pomimo dość zagadkowej terminologii(9), zawierają one te same kluczowe elementy, w związku z czym Trybunał może dokonać w ich przypadku dość podobnej oceny.
b) W przedmiocie zakresu rozpatrywanych odstępstw
43. Zasadniczo na mocy rozpatrywanych odstępstw każde państwo członkowskie może wyłączyć zamówienia na niektóre usługi z procedur ustanowionych w dyrektywie 2014/24, o ile spełnione są następujące warunki: po pierwsze, podlegające ochronie interesy publiczne mają być „interesami w zakresie bezpieczeństwa” danego państwa członkowskiego; po drugie, owe interesy można uznać za „podstawowe”; po trzecie, stosowanie owej dyrektywy może, zdaniem tego państwa członkowskiego, powodować uszczerbek dla ochrony owych interesów; oraz po czwarte, ochrona tych interesów nie może zostać zagwarantowana przez mniej inwazyjne środki.
44. Spróbuję teraz wyjaśnić, jakie jest znaczenie każdego z tych warunków.
1) Pojęcie „podstawowych interesów w zakresie bezpieczeństwa”
45. Jeśli chodzi o pierwszy i drugi warunek, to do każdego państwa członkowskiego należy określenie konkretnych interesów publicznych, które stanowią jego „podstawowe interesy w zakresie bezpieczeństwa”(10). Niemniej jednak przysługujący w tym względzie państwom członkowskim zakres uznania nie jest nieograniczony, ponieważ w przeciwnym razie terminy „podstawowe” oraz „bezpieczeństwo” byłyby pozbawione wszelkiej skuteczności (effet utile).
46. Mogę się zgodzić, że zdefiniowanie „bezpieczeństwa” w sposób precyzyjny i wyczerpujący jest zadaniem niemożliwym. Uważam, że faktyczny zakres tego pojęcia zależy od wielu czynników, które mogą różnić się od siebie w zależności od państwa członkowskiego, a także zmieniać się w czasie. To samo tyczy się uściślenia, że owe chronione przez państwa członkowskie interesy dotyczące bezpieczeństwa muszą być „podstawowe”. Użycie tego przymiotnika czyni koniecznym przeprowadzenie analizy, która z natury rzeczy ma, przynajmniej w pewnym stopniu, charakter subiektywny – wiele zależy tu bowiem od uwarunkowań historycznych, politycznych i geopolitycznych, które nie muszą być takie same w każdym państwie(11).
47. Niemniej jednak jeżeli warunki określone w art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24 nie mają zostać sprowadzone do czczej formalności, Trybunał powinien mieć możliwość zbadania, czy państwo członkowskie, gdy powołało się na rozpatrywane odstępstwa, nie przekroczyło przysługującego mu zakresu uznania(12), ponieważ wyłączenie stosowania procedur udzielania zamówień publicznych służy ochronie interesów, które albo w ogóle nie wykazują związku z bezpieczeństwem, albo są z nim jedynie luźno związane(13).
48. W tym względzie uważam, że termin „bezpieczeństwo”, którym posłużono się zarówno w art. 15 dyrektywy 2014/24, jak i w art. 346 TFUE, odpowiada terminom „bezpieczeństwo publiczne”(14) i „bezpieczeństwo narodowe”(15), zawartym w pewnych normach prawa Unii, a także w dużym stopniu pokrywa się (będąc od niego zapewne bardziej pojemnym) z terminem „bezpieczeństwo wewnętrzne”(16), którego użyto w innych normach prawa Unii.
49. Jak orzekł Trybunał w odniesieniu do terminu „bezpieczeństwo narodowe”, oznacza ono „[…] pierwszorzędny interes w ochronie podstawowych funkcji państwa i podstawowych interesów społeczeństwa, a także zapobieganie i ściganie działalności mogącej poważnie zdestabilizować podstawowe struktury konstytucyjne, polityczne lub społeczne kraju, w szczególności bezpośrednio zagrozić społeczeństwu, ludności lub państwu jako takiemu […]”(17). Innymi słowy, ten termin odnosi się do kwestii związanych z bezpieczeństwem instytucji i ludności państwa członkowskiego w obliczu zagrożeń o określonym znaczeniu, wynikających z okoliczności mających w stosunku do tego państwa charakter wewnętrzny (przestępczość zorganizowana, zamieszki itp.) lub zewnętrzny (działania wywiadowcze lub kontrwywiadowcze, cyberwojna itp.). Takie zagrożenia mogą być specyficzne dla danego kraju (np. działalność grup paramilitarnych lub zbrojnych grup nacjonalistycznych) albo globalne (np. pandemia śmiertelnej choroby); wywołane przez człowieka (awarie jądrowe, katastrofy ekologiczne, akty terrorystyczne itp.) albo naturalne (trzęsienia ziemi, tsunami, powodzie itp).
50. Z kolei określenie „podstawowe” z konieczności zakłada pewną selektywność w odniesieniu do zadań i interesów publicznych, które (nawet wówczas gdy są związane z bezpieczeństwem) mogą pozostawać objęte zakresem rozpatrywanych odstępstw. Uważam, że to pojęcie należy rozumieć tak, iż zawęża ono możliwość stosowania rozpatrywanych odstępstw do głównych elementów realizowanej przez państwa członkowskie polityki bezpieczeństwa, skutkując wyłączeniem z ich zakresu kwestii, które są tylko pośrednio lub luźno związane z bezpieczeństwem publicznym(18).
51. Nie mam oczywiście wątpliwości, że różnego rodzaju sytuacje – związane na przykład ze zdrowiem publicznym, ochroną środowiska, prywatnością, finansami publicznymi itp. – o ile mają charakter systemowy lub występują na dużą skalę, również można potencjalnie uznać za problematyczne z punktu widzenia bezpieczeństwa publicznego. Niemniej jednak bardzo wahałbym się przed przyjęciem wykładni art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24 skutkującej rozszerzeniem zakresu przewidzianych w tych przepisach wyłączeń oraz objęciem nim interesów, których naruszenie nie wpływałoby bezpośrednio i znacząco na bezpieczeństwo instytucji lub ludności w danym państwie członkowskim.
52. To podejście wydaje się być zgodne z regułą wykładni, w myśl której wyjątki od norm prawa Unii o charakterze ogólnym, takie jak te, których dotyczy niniejsza skarga, muszą być przedmiotem ścisłej wykładni(19).
2) Uszczerbek
53. Jeśli chodzi o trzeci z warunków, o których mowa w pkt 43 niniejszej opinii, należy poczynić trzy uwagi na temat samego brzmienia art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24.
54. Po pierwsze, z treści tych przepisów, w których zaakcentowano przysługujący państwom członkowskim zakres uznania („uważa”, „stwierdziło”), wynika, że państwo członkowskie nie ma obowiązku wykazania w sposób pozytywny i niepodważalny, iż zastosowanie dyrektywy 2014/24 w odniesieniu do niektórych zamówień publicznych faktycznie spowodowałoby uszczerbek dla ochrony jego podstawowych interesów w zakresie bezpieczeństwa. Wystarczy, że państwo członkowskie wyjaśni, w oparciu o konkretne i wiarygodne elementy(20), dlaczego ma uzasadnione powody, aby uważać(21), iż zastosowanie przepisów o zamówieniach publicznych odnośnie do niektórych zamówień publicznych mogłoby zagrozić(22) jego podstawowym interesom w zakresie bezpieczeństwa.
55. Po drugie, z powyższego wynika również, że zagrożenie dla interesów w zakresie bezpieczeństwa, na które powołuje się państwo członkowskie, nie musi być rzeczywiste lub pewne – moim zdaniem potencjalne ryzyko jest w tym względzie wystarczające(23). Takie ryzyko nie może być jednak wyłącznie teoretyczne lub hipotetyczne, lecz musi być prawdziwe.
56. Po trzecie, analiza warstwy językowej regulacji zawartej w art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24 („ochrona […] nie może zostać zagwarantowana”; „ujawnienie […] sprzeczne z”; „nie można zagwarantować odnośnych […] interesów”) skłania też do przyjęcia wniosku, że (rzeczywiste lub potencjalne) zagrożenia dla bezpieczeństwa muszą się charakteryzować pewną minimalną wagą. Uważam, że trudno jest uznać, iż treść tego przepisu dotyczy zdarzeń lub sytuacji, które – ze względu na swoją ograniczoną skalę lub ograniczony rozmiar i wpływ – nie stwarzają żadnego wystarczająco poważnego zagrożenia dla prawidłowego funkcjonowania instytucji państwa członkowskiego i ogólnego dobrostanu jego ludności(24).
57. Są to elementy, które – moim zdaniem – mogą stanowić przedmiot kontroli sądowej. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału środki, które państwa członkowskie przyjmują w ramach słusznych względów interesu narodowego, nie są wyjęte z zakresu stosowania prawa Unii z tego tylko względu, że są podejmowane między innymi w interesie bezpieczeństwa publicznego lub obrony narodowej(25). W szczególności ani art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24, ani art. 346 ust. 1 lit. a) TFUE nie można interpretować w ten sposób, że przyznają one państwom członkowskim uprawnienie do odstąpienia od przepisów dyrektywy wyłącznie w wyniku powołania się na wskazane interesy(26).
58. Uważam jednak, że z uwagi na szeroki zakres uznania przyznany w tym względzie państwom członkowskim(27) kryterium kontroli, jakim powinien się posłużyć Trybunał, jest kryterium racjonalnego lub przekonującego charakteru(28).
3) Proporcjonalność środka
59. Wreszcie czwarty z warunków wymienionych w pkt 43 niniejszej opinii odnosi się do niedostępności „mniej inwazyjnych środków”. Oznacza to, że – zgodnie z zasadą proporcjonalności – aby móc skutecznie się powołać na odstępstwa przewidziane w art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24, państwo członkowskie powinno wykazać, iż wyłączenie z postępowań przetargowych odnośnych zamówień publicznych stanowi środek odpowiedni i konieczny do ochrony jego podstawowych interesów w zakresie bezpieczeństwa.
60. W tym kontekście kilku uściśleń może wymagać kwestia tego, że rząd polski utrzymuje, iż państwa członkowskie mogą, na podstawie analizowanych norm, swobodnie określić stopień ochrony swoich interesów w zakresie bezpieczeństwa na poziomie, jaki uważają za najbardziej odpowiedni. W związku z tym środki krajowe przyjęte w celu zagwarantowania tego poziomu ochrony nie mogą zostać uznane za nieproporcjonalne, chyba że dostępne są środki alternatywne, które również zapewniają taki poziom ochrony. Wynikałoby stąd, że państwa członkowskiego nie można zmusić do zaakceptowania niższego poziomu ochrony aniżeli ten, który ono wybrało, z tego powodu, iż środki alternatywne byłyby mniej restrykcyjne dla wymiany handlowej wewnątrz Unii.
61. Zapytana na rozprawie, czy podziela ten pogląd, Komisja odpowiedziała przecząco. Wydaje mi się jednak, że nie potrafiła ona wyjaśnić, dlaczego stoi na takim stanowisku, a w każdym wypadku nie wskazała żadnej normy prawa Unii, która przyznawałaby Unii uprawnienie do kontrolowania wyborów dokonywanych w tym zakresie przez państwa członkowskie.
62. W tym względzie skłaniam się ku poglądowi wyrażonemu przez rząd polski. Jeżeli nie jest tak, że dana kwestia ma taki charakter i wymiar, iż wpływa na bezpieczeństwo Unii, a tym samym jest objęta wspólną polityką zagraniczną i bezpieczeństwa(29), to Unii nie przysługuje żadna szczególna kompetencja w zakresie bezpieczeństwa narodowego czy publicznego państw członkowskich. W rzeczywistości odpowiednie postanowienia traktatu służą zasadniczo zakreśleniu granic działania Unii – czy to w ujęciu ogólnym(30), czy też w odniesieniu do pewnych konkretnych obszarów (takich jak rynek wewnętrzny(31) oraz przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości(32)) – gdy może ono oddziaływać na interesy państw członkowskich w zakresie bezpieczeństwa. Trybunał konsekwentnie podkreśla, że z art. 4 ust. 2 TUE wynika, iż „bezpieczeństwo narodowe pozostaje w zakresie wyłącznej odpowiedzialności każdego państwa członkowskiego”(33).
c) Ciężar dowodu
63. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w ramach skargi na podstawie art. 258 TFUE ciężar dowodu zarzucanego państwu członkowskiemu uchybienia spoczywa na Komisji. Powinna ona przedstawić Trybunałowi dowody niezbędne do ustalenia zaistnienia tego uchybienia; nie może ona przy tym się opierać na jakimkolwiek domniemaniu(34).
64. Po tym, jak Komisja przedstawi wystarczające dowody potwierdzające wystąpienie istotnych okoliczności faktycznych, do pozwanego państwa członkowskiego należy rzeczowe i szczegółowe podważenie przedstawionych w tym zakresie dowodów i wynikających z nich konsekwencji(35). W szczególności gdy państwo członkowskie powołuje się na odstępstwo przewidziane prawem Unii, tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, do tego państwa członkowskiego należy udowodnienie, że spełnione zostały odpowiednie warunki(36). Spoczywający na pozwanym państwie członkowskim ciężar obejmuje wymóg przeanalizowania adekwatności i proporcjonalności przyjętego przez nie środka, jak również przedstawienia precyzyjnych danych na poparcie jego argumentów(37).
65. Trybunał dodał jednak, że nałożony na państwo członkowskie ciężar dowodu nie może prowadzić do wymagania od tego państwa, aby wykazało ono w sposób pozytywny, iż żaden inny możliwy do wyobrażenia środek nie pozwala na osiągnięcie celu publicznego w tych samych okolicznościach(38). Moim zdaniem oznacza to, że państwa członkowskie powinny, zanim przyjmą środki wprowadzające odstępstwa od prawa Unii, uważnie zbadać możliwość skorzystania z mniej restrykcyjnych środków(39), natomiast nie można od nich oczekiwać identyfikowania wszystkich alternatywnych środków, jakie hipotetycznie można sobie wyobrazić, oraz wyjaśniania, dlaczego należy odrzucić każdy z nich. Pragnę jeszcze dodać, że państwa członkowskiego nie można zobowiązać do przyjęcia środków alternatywnych, jeżeli ich wykonalność lub skuteczność budzą wątpliwości lub jeżeli spowodują one powstanie po stronie tego państwa członkowskiego niemożliwego do zaakceptowania obciążenia (o charakterze organizacyjnym lub finansowym).
66. To właśnie w świetle tych ram analizy przystąpię teraz do zbadania zasadności argumentów stron.
2. Analiza argumentów stron
67. Aby ustalić, czy w niniejszej sprawie Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom, jakie na niej ciążą na mocy dyrektywy 2014/24, należy, po pierwsze, ustalić, czy interesy, których ochronie miało służyć sporne uregulowanie krajowe, można uznać za „podstawowe interesy w zakresie bezpieczeństwa” w rozumieniu art. 15 ust. 2 i 3 tej dyrektywy. Po drugie, trzeba zbadać, czy to państwo członkowskie miało uzasadnione powody, aby przyjąć, iż stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych do odnośnych zamówień publicznych może spowodować realne i wystarczająco poważne zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego. Po trzecie, należy przeanalizować, czy sporne uregulowanie krajowe jest proporcjonalne.
68. W tym miejscu wypada jednak poczynić kilka uwag wstępnych.
a) Uwagi wstępne
69. Na początku muszę zaznaczyć, że dokonanie oceny prawnej w niniejszej sprawie nastręcza nieraz pewnych trudności, gdyż zasadniczo obie strony przedstawiły dość ogólne linie argumentacji, podczas gdy sporne uregulowanie krajowe wyłącza z zakresu zamówień publicznych – jak słusznie wskazuje Komisja – zamówienia dotyczące wytwarzania stosunkowo dużej liczby zróżnicowanych dokumentów oraz innych przedmiotów.
70. Nie wydaje mi się, aby można było uznać na potrzeby niniejszego postępowania, iż owe dokumenty i przedmioty należą do jednorodnej grupy. Nie zawierają one podobnych informacji i nie pełnią tych samych funkcji. Przynajmniej w pewnym zakresie są one także wytwarzane z różnych materiałów i z wykorzystaniem różnych technologii. Powody, dla których owe dokumenty wyłączono z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, są różnorodne; nie ulega też wątpliwości, iż te dokumenty różnią się od siebie, i to nawet znacznie, zarówno pod względem stopnia ich wrażliwości, jak i potencjału, jeśli chodzi o możliwość naruszenia interesów Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie bezpieczeństwa.
71. Trudno się zatem dziwić, że argumenty przytaczane przez strony często są w pewnym stopniu przekonujące, ale tylko w odniesieniu do niektórych spośród przedmiotowych dokumentów. Moim zdaniem ten rozdźwięk między argumentami prawnymi stron a istniejącym stanem faktycznym istotnie rzutuje na ocenę prawną, jakiej Trybunał musi dokonać w niniejszej sprawie, a w szczególności na sposób rozstrzygnięcia zawisłego przed nim sporu. Do tej kwestii powrócę jeszcze na końcu niniejszej opinii.
b) Ochrona podstawowych interesów w zakresie bezpieczeństwa
72. Rząd polski twierdzi, że wytwarzanie przedmiotowych dokumentów stanowi działalność, która może wpływać na podstawowe interesy Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie bezpieczeństwa w rozumieniu art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24. W tym względzie rząd polski przytacza zasadniczo argumenty dwojakiego rodzaju. Po pierwsze, wskazuje on na konieczność zagwarantowania ciągłości dostaw dokumentów, które są niezbędne do prawidłowego i nieprzerwanego funkcjonowania administracji publicznej. Po drugie, rząd ten podkreśla, że wytwarzanie przedmiotowych dokumentów wymaga korzystania z informacji poufnych (lub niejawnych), które nie mogą być ujawniane osobom nieupoważnionym, a także wykorzystywania określonych rozwiązań technologicznych i wiedzy specjalistycznej, do których takie osoby nie powinny móc uzyskać dostępu. W tym względzie rząd polski powołuje się na zagrożenia dla bezpieczeństwa, jakie stwarzają takie zjawiska jak cyberwojna, terroryzm, przestępczość zorganizowana, handel ludźmi i przemyt migrantów.
73. Uważam, że do zakresu uznania państwa członkowskiego należy przyjęcie, iż zapewnienie ciągłości dostaw dokumentów, których jego aparat administracyjny potrzebuje do prawidłowego funkcjonowania, stanowi jeden z jego podstawowych interesów w zakresie bezpieczeństwa. Nietrudno jest mi także zgodzić się z rządem polskim, że zwalczanie ataków przypuszczanych w ramach cyberwojny oraz walka z terroryzmem, przestępczością zorganizowaną, handlem ludźmi i przemytem migrantów nie tylko wpisują się w pełni w pojęcie „bezpieczeństwa narodowego/publicznego”, lecz mogą być uznane za główny – a tym samym „podstawowy” – element jego polityki bezpieczeństwa.
74. Niemniej jednak należy zaznaczyć, że – zarówno w uwagach na piśmie, jak i na rozprawie – podniesiona została kwestia tego, czy wyłączenie pewnych konkretnych dokumentów z zakresu stosowania przepisów o zamówieniach publicznych naprawdę wykazuje związek z walką z wymienionymi powyżej zagrożeniami. Wydaje mi się, że w tym względzie rząd polski udzielał nieco nieprecyzyjnych odpowiedzi, a ostatecznie wskazał na inne cele, jakie przyświecają rozpatrywanym wyłączeniom. Wymienił w szczególności następujące interesy publiczne: po pierwsze, w odniesieniu do prawa wykonywania zawodu lekarza i lekarza dentysty – ochronę konsumentów i zdrowia publicznego; po drugie, w odniesieniu do znaków akcyzy – ochronę interesu Skarbu Państwa; po trzecie, w odniesieniu do dokumentów zaświadczających o stanie pojazdu – zagwarantowanie bezpieczeństwa pojazdów; oraz po czwarte, w odniesieniu do kart do głosowania i znaków holograficznych umieszczanych na zaświadczeniach o prawie do głosowania – zapewnienie zaufania opinii publicznej do wyniku wyborów.
75. O ile zgadzam się, że zapewnienie zaufania opinii publicznej co do uczciwości wyborów może być uznane za jeden z podstawowych interesów państwa członkowskiego w zakresie bezpieczeństwa, o tyle nie przekonują mnie argumenty przytoczone przez rząd polski w związku z pozostałymi interesami wymienionymi w poprzednim punkcie niniejszej opinii. Jak już wspomniano, mogą zaistnieć okoliczności, w których da się uznać, że zagrożenia dla zdrowia publicznego mogą wpływać na podstawowe interesy w zakresie bezpieczeństwa. Nie wykluczam również, że – w bardzo szczególnych przypadkach – zagrożenia dla finansów publicznych mogą przybrać takie rozmiary i charakteryzować się takim stopniem powagi, iż można je uznać za wpływające na podstawowe interesy państwa członkowskiego w zakresie bezpieczeństwa(40). Z kolei niełatwo jest wyobrazić sobie, w jakich okolicznościach kwestie związane z ochroną konsumentów lub bezpieczeństwem drogowym mogłyby się mieścić w zakresie pojęcia „podstawowych interesów w zakresie bezpieczeństwa”.
76. Niemniej jednak, i to niezależnie od powyższych rozważań, nie dostrzegam żadnego konkretnego zagrożenia ani ryzyka dla zdrowia publicznego, ochrony konsumentów, bezpieczeństwa drogowego i finansów publicznych, które mogłyby, w niniejszej sprawie, osiągnąć minimalny poziom wagi wymagany do tego, aby móc stwierdzić w sposób przekonujący, że istnieje „podstawowy interes w zakresie bezpieczeństwa”; na żadne takie zagrożenie i ryzyko nie wskazał także sam rząd polski. Wydaje mi się na przykład, iż sam fakt, na który powołuje się rząd polski, że pozostawanie w obiegu podrobionych dokumentów potwierdzających prawo wykonywania zawodu lekarza i lekarza dentysty oznaczałoby, iż niektóre osoby byłyby leczone przez osoby nieposiadające odpowiednich kwalifikacji medycznych, oraz że pozostawanie w obiegu podrobionych znaków akcyzy spowodowałoby utratę wpływów do Skarbu Państwa, jest w sposób oczywisty niewystarczający, aby uzasadnić stosowanie odstępstw przewidzianych w art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24.
77. Ponadto wśród przedmiotowych dokumentów znajdują się też i takie, w odniesieniu do których rząd polski nie wyjaśnił, jaki jest ich logiczny związek z ochroną interesów Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie bezpieczeństwa. Ja również nie dostrzegam w ich przypadku żadnego takiego oczywistego związku. W tym względzie można wymienić chociażby znaki legalizacyjne i nalepki kontrolne, o których mowa w prawie o ruchu drogowym, książeczki żeglarskie, dokumenty wydawane na podstawie prawa o aktach stanu cywilnego, tytuły wykonawcze, odpisy wyroków lub postanowień wydawanych przez sądy lub referendarzy sądowych, certyfikaty członków załogi statku powietrznego, legitymacje dokumentujące niepełnosprawność, prawa jazdy, karty pojazdu, karty do tachografu, legitymacje służbowe niektórych funkcjonariuszy publicznych, na przykład funkcjonariuszy Służby Celno‑Skarbowej lub inspektorów Inspekcji Transportu Drogowego.
78. W świetle powyższego uważam, że Rzeczpospolita Polska może w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na rozpatrywane odstępstwa w zakresie, w jakim wyłączenie stosowania przepisów o zamówieniach publicznych ma na celu: po pierwsze, ochronę tego państwa członkowskiego przed zagrożeniami, jakie stwarza cyberwojna, terroryzm, przestępczość zorganizowana, handel ludźmi i przemyt migrantów; po drugie, zapewnienie zaufania opinii publicznej do wyników wyborów; oraz po trzecie, zapewnienie dostaw dokumentów, które są niezbędne do należytego funkcjonowania administracji publicznej. Uważam natomiast, że inne podniesione zagrożenia dla bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej, takie jak zagrożenia dla zdrowia publicznego, ochrony konsumentów, bezpieczeństwa drogowego i finansów publicznych, nie są tego rodzaju, aby mogły uzasadnić stosowanie rozpatrywanych odstępstw.
c) Uszczerbek dla interesów w zakresie bezpieczeństwa
79. Jeśli chodzi o prawdopodobieństwo zaistnienia oraz wagę uszczerbku dla wchodzących w grę interesów w zakresie bezpieczeństwa, sądzę, że rząd polski może w sposób uzasadniony przyjąć, iż działalność polegająca na wytwarzaniu przedmiotowych dokumentów mogłaby, w razie jej powierzenia przedsiębiorstwu niespełniającemu wysokich standardów bezpieczeństwa, stworzyć zagrożenia dla podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie bezpieczeństwa, które są zarówno realne, jak i istotne.
80. W pewnych okolicznościach szkody spowodowane wyciekami informacji mogą być – jak twierdzi rząd polski i jak przyznaje Komisja – nieomal nieodwracalne. Takie szkody rzeczywiście mogłyby mieć charakter trwały i być trudne do naprawienia – podrobione dokumenty mogłyby pozostawać przez pewien czas w obiegu oraz istniałaby możliwość łatwego wytwarzania nowych dokumentów. Nie da się wykluczyć, że, w skrajnych przypadkach, mogłaby zajść konieczność wprowadzenia pewnych zmian w obszarze procedur i technologii wykorzystywanych przy wytwarzaniu niektórych przedmiotowych dokumentów, tak aby zapobiec występowaniu w przyszłości kolejnych zagrożeń.
81. Mam jednak wątpliwości, czy da się uznać, że ewentualne zakłócenia przy wytwarzaniu każdego przedmiotowego dokumentu stwarzają wystarczająco poważne zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania administracji publicznej w Polsce. Uważam, że na potrzebę zapewnienia ciągłości dostaw można się skutecznie powoływać wyłącznie w przypadku tych dokumentów, które są ściśle niezbędne aparatowi administracyjnemu w związku z pełnieniem podstawowych funkcji państwa i których nie może on zastąpić, tak iż nieakceptowalne jest nawet stosunkowo niewielkie opóźnienie w ich dostawie. W mojej ocenie zdecydowana większość przedmiotowych dokumentów nie spełnia tych kryteriów.
d) Zasada proporcjonalności
82. W trzeciej kolejności należy ustalić, czy podjęta przez rząd polski decyzja o wyłączeniu odnośnych zamówień publicznych z procedur udzielania zamówień jest zgodna z zasadą proporcjonalności. Niemniej jednak już z samego brzmienia rozpatrywanych przepisów(41)zdaje się moim zdaniem wynikać, że poszanowanie przysługującej państwom członkowskim kompetencji w dziedzinie bezpieczeństwa narodowego i publicznego wymaga, aby przeprowadzone zostało wyłącznie dwuetapowe badanie proporcjonalności(42). Oznacza to, że Trybunał powinien jedynie ustalić, czy sporne uregulowanie krajowe jest odpowiednie do osiągnięcia założonego celu i nie wykracza poza to, co jest ściśle konieczne do jego osiągnięcia.
1) W przedmiocie odpowiedniego charakteru środka
83. Jeśli chodzi o pierwszy aspekt, a więc o ustalenie, czy analizowane wyłączenie jest odpowiednie do osiągnięcia założonego celu, ocena wydaje się stosunkowo prosta – jest dla mnie dość oczywiste, że skupienie działalności polegającej na wytwarzaniu przedmiotowych dokumentów w obrębie jednej jednostki, która należy w całości do państwa, jest przez nie bezpośrednio kontrolowana oraz prowadzi działalność na terytorium Polski, może ograniczyć, po pierwsze, ryzyko dostępu nieupoważnionego personelu do materiałów wrażliwych oraz informacji poufnych (lub niejawnych), a tym samym ryzyko możliwości podrabiania przedmiotowych dokumentów lub odtworzenia wymaganych do tego procesów technologicznych i wiedzy specjalistycznej(43), oraz po drugie, ryzyko napotkania przez przedsiębiorstwo trudności finansowych mogących zagrażać ciągłości dostaw przedmiotowych dokumentów.
84. Organy publiczne mogą bowiem ingerować we wszystkie kluczowe decyzje (operacyjne, handlowe, techniczne, kadrowe itp.) podejmowane przez taką jednostkę, a także potencjalnie mieć w tym względzie decydujący głos. Uprawnienia kontrolne (realizowane na przykład w lokalach przedsiębiorstwa lub wobec personelu jednostki) mogą być też, w stosownych przypadkach, wykonywane w drodze korzystania z uprawnień przyznanych siłom policyjnym. Okoliczność, że wykonawca należy w całości do Skarbu Państwa (oraz że prawo krajowe przewiduje pewne ograniczenia odnośnie do zbywania akcji takiego podmiotu), stanowi również gwarancję, iż ów wykonawca „nie wpadnie w niepowołane ręce”, co może ewentualnie mieć miejsce w przypadku spółek, których akcje są przedmiotem publicznego obrotu giełdowego. Ponadto ze względu na fakt sprawowania kontroli publicznej właściwe organy powinny móc łatwiej i szybciej wykrywać trudną sytuację finansową przedsiębiorstwa, a tym samym podejmować w odpowiednim czasie należyte środki naprawcze.
85. W związku z tym wydaje się, że sporne uregulowanie krajowe może istotnie przyczyniać się do ochrony interesów w zakresie bezpieczeństwa, na które powołuje się Rzeczpospolita Polska.
2) W przedmiocie koniecznego charakteru środka
86. Bardziej złożone zagadnienia powstają natomiast moim zdaniem w związku z drugim aspektem, który dotyczy koniecznego charakteru środka.
87. Zasadnicze pytanie brzmi: czy rząd polski wykazał, że stosowanie rozpatrywanych odstępstw jest konieczne dla ochrony podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie bezpieczeństwa? W tym względzie ów rząd był zobowiązany wykazać, że ochrona takich interesów nie mogła zostać zrealizowana w ramach postępowania przetargowego takiego jak przewidziane w dyrektywie 2014/24(44).
88. W tym kontekście trzeba pamiętać, że – jak podniósł rząd polski w niniejszym postępowaniu – wybrany przez ten rząd poziom ochrony wchodzących w grę interesów jest szczególnie wysoki. Ten element należy, jak wspomniano w pkt 60–62 niniejszej opinii, brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny istnienia mniej restrykcyjnych środków.
89. Komisja sugeruje w istocie, że mechanizm łączący w sobie rygorystyczne specyfikacje techniczne (art. 42 dyrektywy 2014/24(45)) oraz kryteria kwalifikacji (art. 58 dyrektywy 2014/24(46)) chroniłby interesy, na które powołuje się rząd polski, równie skutecznie jak wyłączenie stosowania procedur udzielania zamówień publicznych. Komisja wskazuje również na przepisy, które w pewnych okolicznościach pozwalają instytucjom zamawiającym modyfikować (art. 72 dyrektywy 2014/24(47)) oraz rozwiązywać (art. 73 dyrektywy 2014/24(48)) umowy w sprawie zamówienia publicznego.
90. Moim zdaniem argumentacja Komisji jest w pewnym stopniu słuszna. Jeśli chodzi bowiem o zapewnienie ciągłości dostaw, to nie ma podstaw, aby sądzić, że przedsiębiorstwa prywatne z samej definicji będą udzielać w tym względzie gwarancji na niższym poziomie. Jak potwierdził na rozprawie rząd polski, PWPW jest „spółką akcyjną”, czyli spółką prawa handlowego, która – przynajmniej formalnie – nie różni się od wielu innych spółek z kapitałem prywatnym. W związku z tym może ona popaść w trudności finansowe, a nawet upaść, jeżeli jej sytuacja finansowa ulegnie poważnemu pogorszeniu.
91. Oczywiście rozumiem, że rząd polski uczyni wszystko, co w jego mocy, aby zapewnić dobrą kondycję finansową tej spółki, a w razie potrzeby nie dopuścić do wszczęcia wobec niej postępowania upadłościowego. Jak jednak słusznie zauważa Komisja, ów rząd może napotkać w tym względzie pewne ograniczenia. W szczególności zastosowanie mogą znaleźć zasady Unii w dziedzinie kontroli pomocy państwa. W tym kontekście nie można pominąć faktu, że PWPW prowadzi różnorodną działalność (w zakresie projektowania graficznego, wytwarzania i personalizacji szeregu dokumentów, oferowania rozwiązań informatycznych itp.) na wielu rynkach (zarówno w Unii, jak i poza nią), na których konkuruje z innymi przedsiębiorstwami.
92. W mojej ocenie można z łatwością przewidzieć różne środki służące zminimalizowaniu podnoszonego przez rząd polski zagrożenia dla ciągłości dostaw. Nic nie stoi na przykład na przeszkodzie, aby rząd polski nałożył na oferentów lub wykonawców w szczególności następujące wymogi: po pierwsze, spełnienia surowych kryteriów finansowych stanowiących warunek dopuszczenia do procedury przetargowej; po drugie, okresowego przekazywania szczegółowych sprawozdań i raportów finansowych umożliwiających administracji monitorowanie kondycji przedsiębiorstwa; oraz po trzecie, zobowiązania się do przeniesienia procesów produkcyjnych w przypadku upadłości (lub w przypadku nieoczekiwanego wystąpienia sytuacji, w której należyte wykonanie umowy jest niemożliwe).
93. W związku z tym uważam, że sporne uregulowanie krajowe, w zakresie, w jakim zmierza do zapewnienia ciągłości dostaw przedmiotowych dokumentów, wykracza poza to, co jest konieczne do ochrony podstawowych interesów w zakresie bezpieczeństwa, na które powołuje się rząd polski. Ten sam poziom ochrony rzeczonych interesów mógłby zostać osiągnięty nawet wówczas, gdyby wytwarzanie przedmiotowych dokumentów zostało powierzone jednemu przedsiębiorstwu lub większej ich liczbie w drodze postępowania przetargowego.
94. Wydaje mi się natomiast, że jeśli chodzi o potrzebę uniknięcia wycieku informacji lub ujawnienia procesów technologicznych, to środki zaproponowane przez Komisję nie są tak skuteczne jak wyłączenie stosowania procedur udzielania zamówień publicznych. Inaczej mówiąc, te alternatywne środki nie pozwoliłyby moim zdaniem na zapewnienie tego samego stopnia ochrony co stopień wybrany przez rząd polski.
95. Przede wszystkim jest dla mnie oczywiste, że samo zawarcie w umowie postanowień dotyczących odpowiedzialności dyscyplinarnej lub finansowej oraz zasad odpowiedzialności odszkodowawczej w przypadku wycieków lub innych naruszeń reguł bezpieczeństwa nie charakteryzuje się porównywalną skutecznością – racją bytu wyłączenia niektórych zamówień z procedur udzielania zamówień publicznych jest bowiem właśnie zminimalizowanie ryzyka wystąpienia szkody. Rekompensata finansowa wypłacana ex post przez wykonawcę lub nałożenie sankcji dyscyplinarnych na zainteresowane osoby wydaje się w bardzo niewielkim stopniu użyteczne dla Rzeczypospolitej Polskiej, a tym samym nie stanowi rzeczywistej alternatywy dla bardziej zdecydowanych środków o charakterze ex ante, których zastosowanie mogłyby zapobiec naruszeniom. Mam oczywiście świadomość, że postanowienia umowne regulujące kwestie odszkodowań i odpowiedzialności mają także służyć odstraszaniu sprawców potencjalnych naruszeń. Niemniej jednak efekt prewencyjny takich postanowień wydaje się być dość ograniczony, jeśli chodzi o zniechęcanie osób, które mogą być powiązane na przykład z grupami terrorystycznymi, zagranicznymi służbami specjalnymi lub potężnymi organizacjami przestępczymi, od podejmowania prób uzyskania dostępu do informacji szczególnie chronionych.
96. Komisja zasugerowała, że w celu zapewnienia, by rząd polski mógł w razie potrzeby skorzystać z prerogatyw władzy publicznej przysługujących siłom policyjnym, aby kontrolować dane przedsiębiorstwo i jego pracowników, można by nałożyć na wykonawcę wymóg prowadzenia działalności w Polsce. W tym kontekście Komisja wskazuje, że inne przedsiębiorstwa mające siedzibę w Polsce dysponują już certyfikatami bezpieczeństwa niezbędnymi do prowadzenia działalności takiej jak ta, którą wykonuje PWPW.
97. Niektóre z przytoczonych przez Komisję argumentów są w pewnym stopniu przekonujące. Rzeczywiście, wykonawcę można by zobowiązać do wytwarzania najbardziej wymagających ochrony dokumentów w Polsce, co pozwoliłoby na sprawowanie bardziej skutecznej kontroli, a w razie potrzeby umożliwiłoby egzekwowanie prawa przez organy publiczne.
98. Rząd polski może jednak, moim zdaniem w sposób uzasadniony, uznać za istotną możliwość wywierania wpływu na pewne kluczowe decyzje podejmowane przez przedsiębiorstwo, które mogą bezpośrednio lub pośrednio rzutować na bezpieczeństwo prowadzonej przez nie działalności, lub też kontrolowania takich decyzji (przykładem może być tu chociażby zatrudnianie pracowników). Trudno zaprzeczyć, że administracja publiczna może ingerować w działalność przedsiębiorstwa publicznego w zakresie szerszym niż w przypadku przedsiębiorstwa prywatnego, i to niezależnie od tego, jakie postanowienia i gwarancje znajdują się w umowie. Jak już wielokrotnie wskazałem, zasadniczo to do Rzeczypospolitej Polskiej należy wybór odpowiedniego stopnia ochrony wchodzących w grę interesów.
99. Te same rozważania można odnieść mutatis mutandis do wytwarzania kart do głosowania i znaków holograficznych umieszczanych na zaświadczeniach o prawie do głosowania.
100. W związku z tym uważam, że Rzeczpospolita Polska może się powołać na art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24 w zakresie, w jakim wyłączenie stosowania procedur udzielania zamówień publicznych dotyczy dokumentów, których podrobienie mogłoby mieć negatywny wpływ na zwalczanie przez nią ataków przypuszczanych w ramach cyberwojny oraz na prowadzoną przez nią walkę z terroryzmem, handlem ludźmi, przemytem migrantów i przestępczością zorganizowaną, a także dokumentów, które mogą wpływać na prawidłowość i uczciwość wyborów (lub ich postrzeganie przez opinię publiczną).
3. Wnioski: rozstrzygnięcie niniejszej sprawy
101. Przeprowadzona analiza skłania mnie do przyjęcia poniższych wniosków.
102. Po pierwsze, niektóre interesy, na które rząd polski powoływał się w niniejszym postępowaniu, można uznać za „podstawowe interesy w zakresie bezpieczeństwa” w rozumieniu art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24. Mam tutaj na myśli potrzebę, po pierwsze, zwalczania ataków przypuszczanych w ramach cyberwojny oraz walki z terroryzmem, handlem ludźmi, przemytem migrantów i przestępczością zorganizowaną; po drugie, zapewnienia ciągłości dostaw dokumentów niezbędnych do należytego funkcjonowania administracji publicznej; oraz po trzecie, zapewnienia zaufania opinii publicznej co do uczciwości wyniku wyborów. W niniejszej sprawie nie dostrzegam natomiast żadnego elementu, który uzasadniałby traktowanie interesów związanych ze zdrowiem publicznym, ochroną konsumentów, bezpieczeństwem drogowym i ochroną finansów publicznych jako „podstawowych interesów w zakresie bezpieczeństwa” na potrzeby stosowania dyrektywy 2014/24.
103. Po drugie, uważam, że Rzeczpospolita Polska ma uzasadnione powody, aby przyjąć, iż zagrożenia, którym zamierza zapobiec lub które zamierza zminimalizować poprzez sporne uregulowanie krajowe, są realne i wystarczająco poważne. Takiego zagrożenia nie dostrzegam jednak wówczas, gdy dokumenty, w przypadku których Rzeczpospolita Polska zamierza zapewnić ciągłość dostaw, nie są niezastąpione lub niezbędne z punktu widzenia prawidłowego funkcjonowania administracji państwowej.
104. Po trzecie, sporne uregulowanie krajowe, z racji tego, że skupia wytwarzanie przedmiotowych dokumentów w obrębie jednego podmiotu, który należy w całości do państwa i jest przez nie bezpośrednio kontrolowany, jest jedynie częściowo zgodne z zasadą proporcjonalności. Dokładniej rzecz ujmując, można je uznać za konieczne do osiągnięcia odpowiedniego poziomu ochrony wybranego przez rząd polski wyłącznie w przypadku dokumentów, których podrobienie może faktycznie zaszkodzić zwalczaniu przez Rzeczpospolitą Polską ataków przypuszczanych w ramach cyberwojny oraz prowadzonej przez nią walce z terroryzmem, handlem ludźmi, przemytem migrantów lub przestępczością zorganizowaną, a także podważyć zaufanie opinii publicznej co do wyniku wyborów. Istnieją natomiast alternatywne i mniej inwazyjne środki pozwalające uniknąć wskazanego przez rząd polski ryzyka dla ciągłości dostaw przedmiotowych dokumentów.
105. Wszystko to oznacza moim zdaniem, że w niniejszym postępowaniu żądania tak Komisji, jak i Rzeczypospolitej Polskiej powinny zostać uwzględnione tylko częściowo. W takim przypadku zasadniczą kwestią staje się oczywiście to, w jakim zakresie rozpatrywaną skargę należy uwzględnić, a w jakim – odrzucić.
106. Aby odpowiedzieć na to pytanie, muszę w tym miejscu powrócić do sprawy, którą zasygnalizowałem w uwagach wstępnych – zarówno Komisja, jak i rząd polski zasadniczo przedstawiły bowiem dość ogólne linie argumentacji, podczas gdy sporne uregulowanie krajowe wyłącza z zakresu zamówień publicznych wytwarzanie stosunkowo dużej liczby zróżnicowanych dokumentów oraz innych przedmiotów(49).
107. Zapytane na rozprawie, czy uważają, że należycie wzięły pod uwagę cechy charakterystyczne każdego dokumentu, obie strony twierdziły, iż nie miały takiego obowiązku. Rząd polski podtrzymał stanowisko, zgodnie z którym wszystkie przedmiotowe dokumenty mają kluczowe znaczenie dla ochrony interesów Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie bezpieczeństwa, co oznacza, że można je wyłączyć z zakresu zamówień publicznych. Z kolei Komisja oświadczyła, że jak dotąd rząd polski odmawiał podjęcia merytorycznej dyskusji na temat tej kwestii, zaś w każdym wypadku to do tego rządu należy wyjaśnienie Trybunałowi specyfiki każdego dokumentu.
108. Nie ukrywam, że te odpowiedzi wywołują u mnie pewną frustrację. Ze względu na przyjęcie przez strony właśnie takiego podejścia nie jestem w stanie, i to mimo uważnego przeanalizowania zarzutów Komisji i zastrzeżeń Rzeczypospolitej Polskiej, a także zbadania przedłożonych przez obie strony dokumentów, precyzyjnie rozgraniczyć, które dokumenty można, a których nie można w sposób uzasadniony wyłączyć z zakresu stosowania przepisów o zamówieniach publicznych.
109. Zazwyczaj, w ramach skargi bezpośredniej, brak uzasadnienia przez stronę formułowanych przez nią twierdzeń nie stwarza żadnych większych problemów proceduralnych – zasady dotyczące rozkładu ciężaru dowodu(50) mogą stanowić dla Trybunału wskazówkę przy rozstrzyganiu poszczególnych kwestii spornych. Niemniej jednak w niniejszej sprawie jest mi szczególnie trudno w odniesieniu do niektórych aspektów sporu zidentyfikować, na której ze stron spoczywał ciężar udowodnienia (lub obalenia) konkretnego twierdzenia. W przypadku tego rodzaju proceduralnego ping‑ponga, w którym ciężar dowodu zostaje przeniesiony za każdym razem, gdy któraś ze stron wykazuje istnienie fumus boni iuris, niełatwo jest rozstrzygnąć, kto, mówiąc w przenośni, zdobył punkt.
110. Ponadto nie czułbym się do końca komfortowo, proponując Trybunałowi rozstrzygnięcie niniejszego sporu w oparciu o stosowanie w sposób automatyczny (a tym samym – ośmielę się użyć tego sformułowania – „na ślepo”) zasad dotyczących ciężaru dowodu. Wprawdzie każda strona powinna starannie obierać podejście oraz strategię procesową, gdyż wybory w tym względzie często mają istotne konsekwencje. Gdy sąd wydaje orzeczenie kończące postępowanie w sprawie i nie istnieje możliwość odwołania się od tego rozstrzygnięcia, sprawa uzyskuje powagę rzeczy osądzonej i jako taka nie może być rozpatrywana w ramach nowego postępowania spornego.
111. W związku z tym po zakończeniu postępowania sądowego rzeczywistość proceduralna zastępuje każdą inną „alternatywną” rzeczywistość.
112. O ile zazwyczaj można to uznać za naturalną kolej rzeczy, o tyle wahałbym się przed przyjęciem w kontekście postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego skrajnego wariantu tego podejścia, który mógłby in extremis skutkować porzuceniem przez sędziów zdrowego rozsądku i przyjmowaniem nieracjonalnych rozstrzygnięć.
113. Trybunał konsekwentnie wskazuje, że w ramach tego rodzaju postępowania to do niego należy ustalenie istnienia zarzucanych państwu członkowskiemu uchybień, nawet gdy nie są one kwestionowane przez stronę pozwaną(51). Uważam, że jest to uzasadnione ze względu na potencjalnie daleko idące skutki, jakie dla państwa członkowskiego mogą wynikać z niekorzystnego wyroku wydanego na podstawie art. 258 lub 259 TFUE – takie państwo członkowskie będzie bowiem zobowiązane do zmiany zakwestionowanego przepisu krajowego. Nie ma tutaj znaczenia, czy dzięki lepszej obronie mogłoby ono wykazać, że ów przepis jest faktycznie zgodny z prawem Unii(52). Jeżeli owo państwo członkowskie nie zmieni zaskarżonego przepisu krajowego, to naraża się na kary finansowe(53) lub powództwa odszkodowawcze(54).
114. Uważam zatem, że w przypadku gdy nie jest do końca jasne, kto powinien był dowieść jakiej okoliczności, a to dlatego, iż wydaje się, że obie strony ponoszą odpowiedzialność za niekompletność akt sprawy, rozsądnym podejściem może być pominięcie przez Trybunał orzekania w przedmiocie tych kwestii, które nie są ściśle niezbędne do rozstrzygnięcia sporu. Wydaje mi się to szczególnie ważne w sprawie takiej jak niniejsza, w której uwzględnienie jednego argumentu strony skarżącej lub strony pozwanej mogłoby bezpośrednio przekładać się na ochronę niektórych podstawowych interesów państwa członkowskiego w zakresie bezpieczeństwa.
115. Uważam, że w takiej sytuacji Trybunał ma zasadniczo dwa wyjścia.
116. Z jednej strony mógłby on, tak jak uczynił to w kilku wczesnych wyrokach, w których uznał, że informacje przekazane przez strony nie pozwalają mu na dokonanie wystarczająco dokładnej oceny spornych zagadnień, wydać wyrok wstępny. W takich wyrokach wstępnych Trybunał zobowiązywał strony do ponownego przeanalizowania niektórych kwestii podniesionych w sporze w świetle wskazówek zawartych w owych rozstrzygnięciach i do zdania mu sprawozdania w zakreślonym terminie; następnie Trybunał wydawał wyrok kończący postępowanie w sprawie(55).
117. Z drugiej strony Trybunał mógłby ograniczyć się do stwierdzenia, że poprzez wyłączenie wytwarzania niektórych dokumentów, druków i znaków z zakresu stosowania przepisów o zamówieniach publicznych zawartych w dyrektywie 2014/24 Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom, jakie na niej ciążą na mocy art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 15 ust. 2 i 3 tej dyrektywy w związku z art. 346 ust. 1 lit. a) TFUE. Z przeprowadzonej przeze mnie analizy wynika bowiem niezbicie, że sporne uregulowanie krajowe wyłącza z zakresu stosowania przepisów o zamówieniach publicznych (prawdopodobnie dużą) liczbę dokumentów, w odniesieniu do których nie mają zastosowania odstępstwa ustanowione w art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24.
118. Ze względów ekonomii procesowej opowiadałbym się za drugą z tych opcji. W tym kontekście chciałabym podkreślić, że mając na uwadze żądania Komisji(56), Trybunał nie orzekałby ani ultra petita, ani infra petita. Jednocześnie wyrok Trybunału stanowiłby dla rządu polskiego wystarczającą wskazówkę co do sposobu, w jaki należy zmienić sporne uregulowanie krajowe, tak aby zapewnić jego zgodność z prawem Unii. Trzeba bowiem pamiętać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sentencję wyroku, w której opisane jest uchybienie zobowiązaniom stwierdzone przez Trybunał w ramach skargi na podstawie art. 258 TFUE, należy interpretować w świetle uzasadnienia wyroku(57).
119. Ponadto wszelkie przyszłe spory między Komisją a Rzecząpospolitą Polską w przedmiocie tego, czy owemu państwu członkowskiego udało się w pełni wykonać wyrok Trybunału, można by, w razie potrzeby, rozwiązać, po pierwsze, w postępowaniu w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego w trybie art. 260 ust. 2 TFUE, oraz po drugie, gdyby utrzymywały się one również po jego zakończeniu, w ramach skargi o stwierdzenie nieważności wniesionej na podstawie art. 263 TFUE przez Rzeczpospolitą Polskę na ewentualną decyzję Komisji przewidującą konieczność nałożenia na to państwo członkowskie kar pieniężnych oraz określającą ich wysokość(58).
120. Ze wszystkich wymienionych powyżej powodów uważam, że Trybunał powinien orzec, iż sporne uregulowanie krajowe, w swojej obecnej postaci, nie spełnia warunków określonych w art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24, a tym samym narusza przepisy owej dyrektywy.
VI. W przedmiocie kosztów
121. Zgodnie z art. 138 § 3 regulaminu postępowania przed Trybunałem w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron każda z nich pokrywa własne koszty, chyba że, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy, Trybunał orzeka, iż jedna ze stron pokrywa, oprócz własnych kosztów, część kosztów poniesionych przez stronę przeciwną.
122. W niniejszej sprawie zarówno Komisja, jak i Rzeczpospolita Polska wniosły o obciążenie drugiej strony kosztami, a żądania każdej z nich zostały uwzględnione tylko częściowo. W związku z powyższym uważam, że należy orzec, iż każda ze stron winna pokryć własne koszty.
VII. Wnioski
123. W świetle powyższego proponuję, aby Trybunał:
– orzekł, że poprzez wyłączenie wytwarzania niektórych dokumentów, druków i znaków z zakresu stosowania przepisów o zamówieniach publicznych zawartych w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom, jakie na niej ciążą na mocy art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 15 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24 w związku z art. 346 ust. 1 lit. a) TFUE; oraz
– orzekł, że Komisja Europejska i Rzeczpospolita Polska pokrywają własne koszty.