SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
NICHOLASA EMILIOUJA,
predstavljeni 2. marca 2023(1)
Zadeva C‑601/21
Evropska komisija
proti
Republiki Poljski
„Neizpolnitev obveznosti države – Javno naročanje – Člen 15(2) in (3) Direktive 2014/24/EU – Odstopanja – Izdelava osebnih dokumentov in drugih uradnih listin – Zavarovanje bistvenih varnostnih interesov držav članic – Manj vsiljivi ukrepi“
I. Uvod
1. Za javne organe v Evropski uniji in drugod vzbuja potreba po varstvu celovitosti in zaupanja javnosti v javne listine (kot so potni listi, volilne karte ali službene knjižice pripadnikov policije, vojske in obveščevalnih služb) posebne varnostne pomisleke. Zlasti v današnjem svetu, ko lahko ljudje prosto in hitro potujejo, podatki pa še bolj, navedeni organi ves čas tekmujejo s kriminalci pri razvoju materialov in tehnik, s katerimi naj se čim bolj oteži ponarejanje javnih listin in poseganje vanje.
2. Člen 15(2) in (3) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES(2) ter člen 346(1) PDEU državam članicam v bistvu omogočata, da izključijo nekatera javna naročila iz postopkov iz navedene direktive, če bi lahko bili ogroženi bistveni varnostni interesi države članice in če teh ni mogoče zavarovati z manj omejujočimi ukrepi.
3. Za katere javne interese se lahko šteje, da so „bistveni varnostni interesi“ v tem smislu? Koliko manevrskega prostora imajo pri tem države članice? Ali lahko država članica izbere raven varstva, za katero meni, da je najbolj ustrezna glede na navedene interese? Kako daleč sega obveznost države članice upoštevati in, če je potrebno, sprejeti ukrepe, ki bi lahko bili manj omejujoči?
4. To so v bistvenem glavna pravna vprašanja v obravnavanem postopku, ki jih bom v teh sklepnih predlogih poskušal osvetliti.
II. Pravni okvir
A. Pravo Unije
5. Člen 346(1) PDEU določa, da
„[d]oločbe Pogodb ne izključujejo uporabe naslednjih pravil:
(a) nobena država članica ni dolžna dajati informacij, za katere meni, da bi bilo njihovo razkritje v nasprotju z bistvenimi interesi njene varnosti;
[…]“.
6. Člen 1(1) in (3) Direktive 2014/24, ki se nanaša na predmet urejanja in področje uporabe direktive, kakor je bila spremenjena in trenutno velja, določa:
„1. Ta direktiva določa pravila o postopkih javnega naročanja, ki jih izvedejo javni naročniki v zvezi z javnimi naročili […], katerih ocenjena vrednost ni nižja od mejnih vrednosti iz člena 4.
[…]
3. Pri uporabi te direktive se upošteva člen 346 PDEU.“
7. Člen 2(1), točka 9, Direktive 2014/24 opredeljuje „javna naročila storitev“ kot „javna naročila, katerih predmet je izvajanje storitev, razen tistih iz točke 6“.(3)
8. Člen 15(2) in (3) navedene direktive, ki se nanaša na „obrambo in varnost“, določa:
„2. Ta direktiva se ne uporablja za javna naročila […], ki sicer niso izvzet[a] v skladu z odstavkom 1, če bistvenih varnostnih interesov države članice ni mogoče zavarovati z manj vsiljivimi ukrepi, na primer z zahtevami za zaščito zaupnosti informacij, ki jih dajo na voljo javni naročniki v postopku javnega naročanja, kakor je določeno v tej direktivi.
Poleg tega in v skladu s točko (a) člena 346(1) PDEU se ta direktiva ne uporablja za javna naročila […], ki sicer niso izvzet[a] v skladu z odstavkom 1 tega člena, če bi morala država članica zaradi uporabe te direktive sporočati informacije, katerih razkritje bi bilo po njenem mnenju v nasprotju z bistvenimi interesi njene varnosti.
3. Če sta oddaja in izvajanje javnega naročila […] označena kot zaupna ali ju morajo spremljati posebni varnostni ukrepi v skladu z zakoni in drugimi predpisi države članice, se ta direktiva ne uporablja, če država članica ugotovi, da zadevnih bistvenih interesov ni mogoče zavarovati z manj vsiljivimi ukrepi, kot so tisti iz prvega pododstavka odstavka 2.“
B. Poljsko pravo
9. Člen 11(4) ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (zakon z dne 11. septembra 2019 o javnem naročanju; v nadaljevanju: zakon o javnem naročanju iz leta 2019) določa:
„Določbe tega zakona se ne uporabljajo za naročila izdelave:
1. neizpolnjenih javnih listin iz člena 5(2) zakona o javnih listinah z dne 22. novembra 2018 […] ter za njihovo personalizacijo ali individualizacijo;
2. davčnih znamk;
3. zakonsko predpisanih znamk in kontrolnih nalepk iz zakona z dne 20. junija 1997 o avtocestnem zakoniku […];
4. volilnih kart in volilnih kart v brajici iz členov 40(1) oziroma 40a(1) zakona z dne 5. januarja 2011 o volilnem zakoniku […] ter člena 20 zakona z dne 14. marca 2003 o nacionalnem referendumu […];
5. holografskih znakov na potrdilih o pravici do glasovanja iz člena 32(1) zakona z dne 5. januarja 2011 o volilnem zakoniku;
6. mikroprocesorski sistemi s programsko opremo, ki služijo upravljanju z javnimi listinami, ter računalniških sistemov in baz podatkov, ki so potrebni za uporabo javnih listin, iz člena 5(2) zakona z dne 22. novembra 2018 o javnih listinah, ki vsebujejo elektronski čip, v skladu z njihovim namenom“.
10. Člen 5(2) zakona o javnih listinah z dne 22. novembra 2018 vsebuje naslednji seznam javnih listin: 1. osebne izkaznice; 2. potni listi; 3. pomorske knjižice iz člena 10(1) zakona o pomorskem delu z dne 5. avgusta 2015; 4. listine, izdane na podlagi členov 44(1) in 83(1) zakona o matičnih registrih z dne 28. novembra 2014; 5. listine, ki se izdajo tujcem na podlagi členov 37 in 226 zakona z dne 12. decembra 2013 o tujcih; 6. listine, ki se izdajo članom diplomatskih misij in konzularnih predstavništev tujih držav ali kateri koli osebi, povezani z njimi na podlagi zakona, konvencije ali običajnega mednarodnega prava, ter listine, ki se izdajo njihovim družinskim članom, s katerimi bivajo v skupnem gospodinjstvu, na podlagi člena 61 zakona z dne 12. decembra 2013 o tujcih; 7. listina, ki se izda državljanu Evropske unije na podlagi člena 48(1) zakona z dne 14. julija 2006 o vstopu, bivanju in izstopu državljanov držav članic EU in njihovih družinskih članov na ozemlje Republike Poljske; 8. listine, ki se izdajo družinskim članom državljanov Evropske unije na podlagi členov 30(1) in 48(2) zakona z dne 14. julija 2006 o vstopu, bivanju in izstopu državljanov držav članic EU in njihovih družinskih članov na ozemlje Republike Poljske; 9. listine, ki se izdajo tujcu na podlagi členov 55(1) in 89i(1) zakona z dne 13. junija 2003 o priznanju zaščite tujcem na ozemlju Republike Poljske; 10. izvršilni naslovi, ki jih izdajo sodišča ali pravosodni uradniki; 11. izvodi pravnomočnih sodb, s katerimi se ugotovi pridobitev, obstoj ali ugasnitev pravice, ali ki se nanašajo na osebni status; 12. izvodi sodb ali potrdila, ki jih izda sodišče in s katerimi se potrdi zastopanje osebe, izvedba pravnega dejanja ali upravljanje določenega premoženja; 13. izvodi odredb sodišč in sodnih uradnikov, ki se nanašajo na pripis izjave o izvršljivosti na odredbo o izvršbi, razen tistih iz člena 777(1)(1) in (11) zakona z dne 17. novembra 1964 o zakoniku o civilnem postopku, če je njihov predmet odredba o izvršbi, ki je ni izdalo sodišče; 14. izvodi in izvlečki listin, ki se nanašajo na notarske listine iz člena 79 od (1) do (1b) in (4), z dne 14. februarja 1991 o notariatu, pooblastila iz člena 79(2) ter ugovore iz člena 79(5) zakona z dne 14. februarja 1991 o notariatu; 15. potrdila članov posadk zrakoplovov; 16. osebni vojaški dokumenti, izdani osebam, ki so vpisane v vojaški imenik na podlagi člena 54(1) zakona z dne 21. novembra 1967 o splošni obveznosti obrambe Republike Poljske; 17. osebni vojaški dokumenti, izdani na podlagi člena 48(1) zakona z dne 11. septembra 2003 o poklicni vojaški službi; 18. osebne izkaznice, izdane na podlagi člena 137c(1) zakona z dne 11. septembra 2003 o poklicni vojaški službi; 19. osebne izkaznice, izdane na podlagi člena 54a(1) zakona z dne 21. novembra 1967 o splošni obveznosti obrambe Republike Poljske; 20. pripis v potnem listu iz člena 19(1) zakona z dne 13. julija 2006 o potnih listih; 21. vizumska nalepka; 22. „poljska izkaznica“’ (Karta Polaka); 23. izkaznica, s katero se dokazuje invalidnost ali stopnja invalidnosti; 24. dovoljenje za opravljanje dela zdravnika; 25. dovoljenje za opravljanje dela zobozdravnika; 26. vozniško dovoljenje; 27. poklicno registrsko dovoljenje in registrsko dovoljenje vozila, razen registrskih dovoljenj vozila iz člena 73(3) zakona z dne 20. junija 1997 o prometnem zakoniku; 28. izkaznica vozila (karta pojazdu); 29. začasno dovoljenje iz člena 71(1) zakona z dne 20. junija 1997 o avtocestnem zakoniku; 30. izkaznica tahografa iz člena 2(4) zakona o tahografih z dne 5. julija 2018; 31. potrdilo ADR iz člena 2(10) zakona o prevozu nevarnega blaga z dne 19. avgusta 2011; 31a. registracijska listina iz člena 4(1) zakona z dne 12. aprila 2018 o registraciji jaht in drugih plovil dolžine do 24 metrov; 32. službene izkaznice: (a) policistov, (b) mejnih policistov, (c) agentov državne varnosti, (d) uslužbencev notranje varnostne agencije, (e) uslužbencev obveščevalne agencije, (f) uslužbencev osrednjega urada za boj proti korupciji, (g) uslužbencev vojaške protiobveščevalne službe in poklicnih vojakov, imenovanih na delovno mesto pri vojaški protiobveščevalni službi, (h) uslužbencev vojaške obveščevalne službe in poklicnih vojakov, imenovanih na delovno mesto pri vojaški obveščevalni službi, (i) uslužbencev in osebja uprave zaporov, (j) davčnih in carinskih uradnikov, (k) oseb, zaposlenih v organizacijskih enotah nacionalne davčne uprave, (l) inšpektorjev inšpektorata za cestni prevoz, (m) pripadnikov vojaške policije.
III. Dejansko stanje in predhodni postopek
11. V skladu s členom 90 Direktive 2014/24 so morale države članice navedeno direktivo prenesti do 18. aprila 2016.
12. Evropska komisija je 14. julija 2016 od poljskih organov prejela obvestilo o nacionalnih ukrepih za prenos navedene direktive. 25. januarja 2019 je Komisija Republiki Poljski na podlagi stališča, da ta ni izpolnila svojih obveznosti iz navedene direktive, poslala uradni opomin.
13. Z dopisom z dne 25. marca 2019 so poljski organi odgovorili na uradni opomin in Komisiji sporočili, da nameravajo še enkrat proučiti nekatere vidike ukrepov za prenos, da se med drugim zagotovi skladnost z Direktivo 2014/24. Vendar so poljski organi zavrnili nekatere ugovore Komisije.
14. Poljski organi so 5. novembra 2019 Komisijo obvestili o sprejetju novega zakona o javnem naročanju iz leta 2019, katerega namen je s 1. januarjem 2021 nadomestiti predhodno veljavno nacionalno zakonodajo.
15. Komisija je 28. novembra 2019 Republiki Poljski poslala obrazloženo mnenje, v katerem je navedla pomanjkljivosti pri prenosu Direktive 2014/24. V njem je Komisija potrdila, da so poljski organi v novi zakonodaji odpravili nekatere predhodno zaznane težave. Vendar pa je Komisija vztrajala pri drugih ugovorih iz uradnega opomina, ki so jih poljski organi izpodbijali.
16. Poljski organi so v svojem odgovoru z dne 28. januarja 2020 znova izrazili nestrinjanje s pritožbami Komisije ter trdili, da je zadevna nacionalna zakonodaja v skladu z določbami Direktive 2014/24.
17. V navedenih okoliščinah se je Komisija odločila vložiti to tožbo.
IV. Postopek pred Sodiščem in predlogi strank
18. Komisija v svoji tožbi, vloženi 28. septembra 2021, Sodišču predlaga, naj:
– ugotovi, da Republika Poljska s tem, da je dodala izjeme glede izdelave nekaterih listin, tiskovin, znamk in vinjet, ki niso navedene v Direktivi 2014/24, ni izpolnila obveznosti iz člena 1(1) in (3) ter člena 15(2) in (3) Direktive 2014/24 v povezavi s členom 346(1), točka (a), PDEU; in
– Republiki Poljski naloži plačilo stroškov postopka.
19. Republika Poljska v odgovoru na tožbo, vloženem 17. decembra 2021, Sodišču predlaga, naj:
– tožbo zavrne in
– Komisiji naloži plačilo stroškov.
20. Komisija je 9. februarja 2022 vložila repliko, Republika Poljska pa 21. marca 2022 dupliko, na obravnavi 1. decembra 2022 sta tudi ustno predstavili svoja stališča.
V. Analiza
A. Trditve strank
21. Komisija v svoji tožbi navaja, da je Republika Poljska pri prenosu Direktive 2014/24 v nacionalno zakonodajo s področja uporabe direktive izključila naročila za izdelavo številnih in raznolikih listin in drugih predmetov (v nadaljevanju: zadevne listine). Navedena naročila so bila zaupana neposredno Polska Wytwórna Papierów Wartościowych (v nadaljevanju: PWPW) – javnemu podjetju s sedežem na Poljskem, ki je v celoti v lasti države – brez objave javnih razpisov.
22. Komisija opozarja, da so v Direktivi 2014/24 izrecno navedeni primeri, v katerih se njene določbe ne uporabljajo. Komisija navaja, da je v skladu s sodno prakso Sodišča seznam odstopanj izčrpen, navedena odstopanja pa bi bilo treba razlagati ozko.
23. Po mnenju Komisije se poljska vlada ne more veljavno sklicevati na člen 15(2) in (3) Direktive 2014/24 kot razlog za izključitev naročil za izdelavo zadevnih listin iz pravil o javnem naročanju. V tem smislu se Komisija sklicuje na ugotovitve Sodišča v sodbi z dne 20. marca 2018, Komisija/Avstrija (Državna tiskarna),(4) ki se po njenem mnenju uporabljajo mutatis mutandis za obravnavano zadevo. V sodbi je Sodišče med drugim navedlo, da ukrepi držav članic ne morejo biti izvzeti kot celota iz uporabe pravil o javnem naročanju zgolj zato, ker so bili sprejeti v interesu javne varnosti ali obrambe države. Država članica, ki se sklicuje na navedena odstopanja, mora dokazati, da potrebi po zaščiti takih interesov v okviru javnega razpisa ne bi bilo mogoče zadostiti.
24. Komisija meni, da se nekateri interesi, na katere se sklicuje poljska vlada, ne nanašajo na varnost navedene države članice, še manj pa na njene bistvene varnostne interese. Poleg tega Komisija tudi glede tistih interesov, ki bi lahko spadali v okvir navedenega koncepta, trdi, da poljska vlada ni dokazala, da cilja varstva takih interesov ni mogoče enakovredno doseči z drugimi, manj omejujočimi ukrepi.
25. Komisija zlasti trdi, da poljska vlada ni pojasnila, zakaj naj bi bilo PWPW edino podjetje z dovolj izkušnjami in tehničnimi certifikati, potrebnimi za izdelavo zadevnih listin ob upoštevanju najvišjih varnostnih standardov. Glede tega Komisija navaja, da več družb, ki delujejo v Evropski uniji (vključno z nekaterimi, ki imajo sedež na Poljskem), ponuja podobna jamstva glede tehničnih zmogljivosti, finančne stabilnosti in varnosti. PWPW dejansko konkurira navedenim družbam pri javnih naročilih za izdelavo listin, ki so enakovredne tistim iz tega postopka, v drugih državah članicah EU (pa tudi v tretjih državah).
26. Komisija trdi, da javnemu naročniku nič ne preprečuje, da opredeli posebno visoke zahteve za ponudnike (glede tehnične in finančne zmogljivosti, dobrega imena itd.) ter zahteva, naj predložijo potrebna dokazila. Po mnenju Komisije zlasti člena 42 in 58 Direktive 2014/24 nacionalnim organom omogočata veliko manevrskega prostora v tem smislu. Od gospodarskega subjekta je na primer mogoče zahtevati, naj dovoli ustrezna preverjanja, ki jih izvedejo organi, in zagotovi jamstva glede varnosti in točnosti dobave ter jamstva glede solventnosti. Javno naročilo bi lahko vsebovalo tudi klavzule o odškodnini ter finančni in disciplinski odgovornosti v primeru kršitev.
27. Komisija dvomi, da so trditve poljske vlade o tem, da podjetje PWPW de facto ne more v stečaj, pravilne, saj bi se določbe EU o državni pomoči med drugim lahko uporabljale tudi za morebitno finančno pomoč države navedeni družbi.
28. Republika Poljska pa poudarja, da na Poljskem obstaja obširen sistem varnosti uradnih listin ter da je PWPW subjekt, ki je v celoti pod nadzorom in upravljanjem države. Dodaja, da na podlagi nacionalnega prava deležev ali pravic iz deležev, ki jih ima v lasti država (kot so tiste podjetja PWPW), načeloma ni mogoče prodati. V izjemnem primeru bi bilo treba za morebitno prodajo navedenih deležev pridobiti odobritev sveta ministrov, vendar bi bilo to mogoče le v korist drugih javnih družb, ki jih ni mogoče prodati zasebnim družbenikom.
29. Po navedbah Republike Poljske taka ureditev omogoča izvrševanje polnega nadzora nad delovanjem organov PWPW in postopkom izdelave uradnih listin. V takih okoliščinah se z zaupanjem izdelave takih listin takemu subjektu brez izvedbe postopka javnega naročanja omeji krog subjektov, ki imajo dostop do zaupnih informacij. Taka rešitev tudi zagotavlja stalnost izdelave, s čimer se odpravijo tveganja, povezana s stečajem proizvajalca ali slabo izvedbo morebitnega javnega naročila.
30. V zvezi s trditvami Komisije glede stečaja podjetja, kot je PWPW, poljska vlada navaja, da čeprav je stečaj družb v lasti države seveda možen, pa je tveganje skoraj nično glede na njihovo strateško pomembnost. Republika Poljska trdi, da Komisija ni navedla nobenega razloga, zakaj v primeru finančnih težav PWPW navedenemu podjetju ne bi bilo mogoče nameniti državne pomoči.
31. Po mnenju poljske vlade dejanske in pravne okoliščine obravnavane zadeve niso podobne tistim, ki jih je Sodišče obravnavalo v zgoraj navedeni sodbi Komisija/Avstrija. Glede tega poudarja, da se je status avstrijske družbe, odgovorne za tisk uradnih listin, pomembno razlikoval od statusa PWPW, saj je šlo za kapitalsko družbo zasebnega prava, katere delnice so kotirale na borzi, njihovi lastniki pa so bili zasebniki. Dalje meni, da je bil nadzor avstrijske vlade nad družbo veliko bolj omejen kot v primeru Republike Poljske. Na tej podlagi poljska vlada trdi, da je bila na podlagi avstrijskega prava raven varstva bistvenih interesov države, ki so jo izbrali organi, nižja od ravni, izbrane na Poljskem, ter da od Poljske ni mogoče zahtevati, naj zniža navedeno raven na tisto, ki jo izberejo druge države.
32. Republika Poljska dalje trdi, da pogodbena jamstva, ki jih predlaga Komisija, ne omogočajo preprečevanja groženj njenim varnostnim interesom, ki izhajajo iz potencialnega prevzema zadevnega gospodarskega subjekta ali iz vpliva tajnih služb tretje države ali organizirane kriminalne združbe na njegove upravne organe. Glede tveganja insolventnosti izdelovalca listin rešitev, ki jo predlaga Komisija in katere cilj je opredeliti merilo za upravičenost v obliki potrdila o finančnem položaju, kar naj bi omogočilo varno in nemoteno izvajanje naročila, ne more preprečiti morebitnega nenadnega poslabšanja finančnega položaja zadevnega gospodarskega subjekta.
33. Izjeme, določene v nacionalni zakonodaji, so zato po mnenju poljske vlade sorazmeren, ustrezen in nujen ukrep, da se zagotovi varstvo poljskih bistvenih varnostnih interesov na ustrezni ravni. Poljska vlada meni, da za dokaz sorazmernosti uporabe odstopanj ni treba dokazati, da bi bila v primeru uporabe zadevne direktive verjetnost ogroženosti bistvenih varnostnih interesov zadevne države članice posebno velika. Navedena vlada meni, da že zelo majhna verjetnost velike škode varnostnim interesom države zadošča za uporabo zadevnih odstopanj.
34. Na splošno pa poljska vlada trdi, da Komisija ni dokazala, da bi bila raven državne varnosti, ki jo je mogoče doseči, če se izdelava listin zaupa subjektu, izbranem na podlagi Direktive 2014/24, enako visoka, kot če se ta naloga zaupa družbi v lasti države.
B. Presoja
35. Najprej je treba navesti, da se Direktiva 2014/24 načeloma uporablja za javna naročila za izdelavo zadevnih listin, kot trdi Komisija, čemur poljska vlada ne nasprotuje. Splošno je sprejeto, da se zadevna javna naročila (i) ne nanašajo na storitve, sektorje in okoliščine, za katere so v členih od 7 do 12 Direktive 2014/24 določene izjeme, ter (ii) da njihova vrednost presega mejne vrednosti iz člena 4 navedene direktive. Poleg tega člen 15(1) Direktive 2014/24 jasno določa, da se navedena direktiva načeloma uporablja za oddajo javnih naročil „na področjih obrambe in varnosti“.
36. Vendar poljska vlada trdi, da je taka naročila mogoče oddati brez izvedbe postopkov iz Direktive 2014/24, saj se nekatera odstopanja iz člena 15(2) in (3) navedene direktive uporabljajo v obravnavani zadevi.
37. V naslednjih razdelkih bom najprej predstavil upoštevni analitični okvir (1), nato pa glede na ta okvir ocenil trditve strank (2). Ugotovil bom, da ni mogoče šteti, da zadevna nacionalna zakonodaja, kakor trenutno velja, spada povsem na področje uporabe zadevnih odstopanj, zato posledično krši določbe Direktive 2014/24 (3).
1. Upoštevni analitični okvir
a) Člena 15(2) in (3) Direktive 2014/24 ter člen 346(1), točka (a), PDEU
38. Člen 15(2) in (3) Direktive 2014/24 določa štiri okoliščine, v katerih se navedena direktiva „ne uporablja“. Navedena odstopanja od uporabe direktive – ki se vsa nanašajo na postopke javnega naročanja v zvezi s področjem „obrambe in varnosti“, kot jasno določa naslov navedene določbe –(5) so, kot sledi.
39. Prvič, na podlagi člena 15(2), prvi pododstavek, Direktive 2014/24, se direktiva ne uporablja za javna naročila, „če bistvenih varnostnih interesov države članice ni mogoče zavarovati z manj vsiljivimi ukrepi“. Drugič, člen 15(2), drugi pododstavek, določa, da se direktiva ne uporablja, „če bi morala država članica zaradi uporabe te direktive sporočati informacije, katerih razkritje bi bilo po njenem mnenju v nasprotju z bistvenimi interesi njene varnosti“. Tretjič, člen 15(3) določa dve dodatni okoliščini, in sicer, da se direktiva ne uporablja, če je javno naročilo (i) „označeno kot zaupno“ ali (ii) ga „morajo spremljati posebni varnostni ukrepi v skladu z zakoni in drugimi predpisi države članice“. V skladu z navedenim pododstavkom to velja le, „če država članica ugotovi, da zadevnih bistvenih interesov ni mogoče zavarovati z manj vsiljivimi ukrepi“.
40. Ob tem je treba navesti tudi, da iz člena 346(1), točka (a), PDEU glede na okoliščine iz obravnavane zadeve ne izhajajo nobena nadaljnja (ali samostojna) odstopanja. Člen 15(2), drugi pododstavek, Direktive 2014/24 se dejansko izrecno sklicuje na člen 346(1), točka (a), PDEU,(6) obe določbi pa imata zelo podobno besedilo. Prva določba torej po mojem mnenju pomeni izvajanje načela iz slednje, na področju, na katero se nanaša Direktiva 2014/24. V skladu s tem menim, da po presoji trditev strank glede na določbe navedene direktive ni treba opraviti še ločene in neodvisne presoje na podlagi člena 346(1), točka (a), PDEU.(7) Glede tega mimogrede navajam, da se zdi, da so trditve strank skladne s tem pristopom.
41. Poljska vlada se sklicuje na tri odstopanja od člena 15(2) in (3) Direktive 2014/24: torej na vsa, razen na tisto, ki se nanaša na zaupna javna naročila (v nadaljevanju: zadevna odstopanja). Vendar navedena vlada ne v svojih pisnih, ne v ustnih stališčih ni predstavila trditev, ki bi se specifično nanašale na katero od navedenih odstopanj. Tudi trditve Komisije glede tega niso nič bolj specifične. Iz tega sklepam, da se obe stranki strinjata (vsaj načeloma), da je okvir za analizo treh zadevnih odstopanj večinoma podoben.
42. Tudi sam sem takega mnenja. Kljub nekaterim razlikam v besedilu odstavkov in pododstavkov člena 15 Direktive 2014/24(8) in nekaterim pojmom, ki lahko povzročajo zmedo,(9) pa vsebujejo iste ključne elemente, zato jih mora Sodišče tudi podobno obravnavati.
b) Področje uporabe zadevnih odstopanj
43. Zadevna odstopanja v bistvu omogočajo vsaki državi članici, da izloči javna naročila določenih storitev iz uporabe postopkov iz Direktive 2014/24, če so izpolnjeni naslednji pogoji: (i) zavarovani javni interesi se nanašajo na „varnostne interese“ navedene države članice, (ii) navedeni interesi se lahko štejejo za „bistvene“, (iii) uporaba zadevne direktive bi lahko po mnenju navedene države članice ogrožala varstvo navedenih interesov, ter (iv) varstva navedenih interesov ni mogoče zagotoviti z manj vsiljivimi ukrepi.
44. V nadaljevanju bom poskusil pojasniti pomen navedenih pogojev.
1) Pojem „bistvenih varnostnih interesov“
45. V zvezi s pogojema (i) in (ii) mora vsaka država članica opredeliti specifične javne interese, ki pomenijo njene „bistvene varnostne interese“.(10) Hkrati pa diskrecijska pravica držav članic v zvezi s tem ne more biti neomejena, saj bi izraza bistveni in varnostni izgubila vsak praktični učinek.
46. Zavedam se, da natančna in izčrpna opredelitev „varnosti“ ni mogoča. Navedeni pojem je po mojem mnenju odvisen od številnih dejavnikov, ki se lahko razlikujejo med državami članicami in tudi v času. Enako velja za opredelitev, da morajo biti varnostni interesi, ki jih želi država članica zavarovati, „bistveni“. Navedeni pridevnik zahteva oceno, ki je neizogibno subjektivna, vsaj v določeni meri: veliko je odvisno od zgodovinskih, političnih in geopolitičnih okoliščin, ki se lahko med državami razlikujejo.(11)
47. Vendar pa, če naj pogoji iz člena 15(2) in (3) Direktive 2014/24 ne bodo zmanjšani zgolj na formalnost, mora biti Sodišču omogočeno preveriti, ali je država članica pri sklicevanju na zadevna odstopanja morda presegla svoje polje proste presoje,(12) saj je bil njen namen izključitve s področja javnega naročanja zavarovati interese, ki se ne nanašajo na varnost oziroma se nanjo nanašajo zgolj mimogrede.(13)
48. Glede tega menim, da pojem „varnostni/varnost“, uporabljen v členu 15 Direktive 2014/24 in členu 346 PDEU, ustreza pojmoma „javna varnost“(14) in „nacionalna varnost“(15), ki ju je mogoče najti v več določbah prava Unije, poleg tega pa se tudi večinoma prekriva s pojmom „notranja varnost“(16) (mogoče je tudi trditi, da je širši od njega), ki se pojavi v več drugih določbah prava Unije.
49. Kot je Sodišče navedlo glede pojma „nacionalna varnost“, ga sestavlja „prvobitn[i] interes[…], ki je zaščititi bistvene funkcije države in temeljne interese družbe, ter vključuje preprečevanje in kaznovanje dejavnosti, ki lahko resno destabilizirajo temeljne ustavne, politične, gospodarske ali družbene strukture države ter zlasti neposredno ogrozijo družbo, prebivalstvo ali državo kot tako […]“.(17) Drugače povedano, navedeni pojem se nanaša na vprašanja varnosti institucij ali prebivalstva države članice pred grožnjami določene teže, ki izhajajo iz notranjih okoliščin (organizirani kriminal, izgredi itd.) ali zunanjih okoliščin (obveščevalne in protiobveščevalne dejavnosti, kibernetsko vojskovanje itd.) države. Take grožnje so lahko specifične za posamezno državo (na primer paravojaške ali oborožene nacionalistične skupine) ali globalne (na primer smrtonosna pandemija), lahko jih povzroči človek (jedrske nesreče, okoljske nesreče, teroristična dejanja itd.) ali narava (potresi, cunamiji, poplave itd.).
50. Zato iz pojma „bistveni“ nujno izhaja določena selektivnost glede javnih funkcij in interesov, za katere se lahko uporabijo zadevna odstopanja (tudi če se nanašajo na varnost). Menim, da bi bilo treba navedeni pojem razumeti tako, da omejuje zadevna odstopanja na ključne elemente varnostne politike držav članic, pri tem pa izključuje vprašanja, ki so le posredno ali šibko povezana z javno varnostjo.(18)
51. Zavoljo jasnosti naj poudarim, da ne dvomim, da bi bilo glede na zelo različne okoliščine (povezane na primer z javnim zdravjem, varstvom okolja, zasebnostjo, javnimi financami itd.) mogoče šteti, da pomenijo tveganje za javno varnost, če so sistemske narave ali zelo obsežne. Kljub temu pa bi težko podprl razlago člena 15(2) in (3) Direktive 2014/24, na podlagi katere bi se področje uporabe v njej navedenih odstopanj razširilo na interese, katerih ogrožanje ima neposredni in očitni vpliv na varnost institucij ali prebivalstva države članice.
52. Zdi se, da je ta pristop v skladu z načelom, na podlagi katerega je treba izjeme od splošnih pravil Unije (kot so tista v obravnavani zadevi) razlagati ozko.(19)
2) Ogrožanje
53. Glede pogoja (iii) iz točke 43 zgoraj je treba opozoriti na tri pomisleke, ki temeljijo na samem besedilu člena 15(2) in (3) Direktive 2014/24.
54. Prvič, iz besedila določbe – ki poudarja polje proste presoje države članice („po njenem mnenju“, „ugotovi“) – jasno izhaja, da državi članici ni treba zagotoviti jasnih in neovrgljivih dokazov, da bi uporaba Direktive 2014/24 pri nekaterih javnih naročilih dejansko ogrožala varstvo njenih bistvenih varnostnih interesov. Zadošča, da država članica na podlagi specifičnih in verodostojnih elementov pojasni,(20) zakaj ima upravičene razloge za mnenje,(21) da bi uporaba pravil o javnem naročanju pri nekaterih javnih naročilih ogrožala(22) njene bistvene varnostne interese.
55. Drugič, iz zgoraj navedenega izhaja tudi, da ni potrebno, da je grožnja varnostnim interesom, na katero se sklicuje država članica, dejanska ali gotova: menim, da zadoščajo tudi potencialna tveganja.(23) Vendar ta ne morejo biti zgolj domnevna ali hipotetična, ampak pristna.
56. Tretjič, iz besedila člena 15(2) in (3) Direktive 2014/24 („ni mogoče zavarovati“, „razkritje […] v nasprotju z“, „zadevnih […] interesov ni mogoče zavarovati“) izhaja tudi, da morajo imeti (dejanske ali potencialne) varnostne grožnje vsaj minimalno težo. Težko sprejmem, da se navedena določba nanaša tudi na dogodke ali okoliščine, ki zaradi svojega omejenega obsega, pomembnosti in vpliva ne pomenijo dovolj resne grožnje za pravilno delovanje institucij države članice in splošno dobrobit njenih prebivalcev.(24)
57. To so elementi, ki so po mojem mnenju lahko predmet sodne presoje. Kot je Sodišče večkrat navedlo, ukrepi, ki jih države članice sprejmejo v okviru upravičenih zahtev v nacionalnem interesu, niso v celoti izključeni iz uporabe prava Unije samo zaradi tega, ker so bili sprejeti v interesu javne varnosti.(25) Zlasti velja, da člena 15(2) in (3) Direktive 2014/24 in člena 346(1), točka (a), PDEU ni mogoče razlagati tako, da državam članicam omogočata odstopanje od določb direktive zgolj s sklicevanjem na navedene interese.(26)
58. Glede na obširno polje proste presoje, ki se glede tega priznava državam članicam,(27) pa bi po mojem mnenju standard presoje Sodišča moral temeljitim na razumnosti ali verjetnosti.(28)
3) Sorazmernost ukrepa
59. Nazadnje, pogoj (iv) iz točke 43 zgoraj navaja nedostopnost „manj vsiljivih ukrepov“. To pomeni, da mora država članica, če se želi veljavno sklicevati na odstopanja iz člena 15(2) in (3) Direktive 2014/24, v skladu z načelom sorazmernosti dokazati, da je izključitev zadevnih javnih naročil iz postopka javnega naročanja primeren in nujen ukrep za zavarovanje njenih bistvenih varnostnih interesov.
60. V zvezi s tem je glede nečesa morda potrebno dodatno pojasnilo: poljska vlada trdi, da lahko države članice na podlagi zadevnih določb prosto določijo raven varstva svojih varnostnih interesov, kot menijo, da je najustrezneje. Posledično nacionalnega ukrepa, sprejetega za zagotavljanje navedene ravni varnosti, ni mogoče šteti za nesorazmernega, razen če drug razpoložljiv ukrep prav tako omogoča doseganje navedene ravni. Iz tega bi sledilo, da države članice ni mogoče prisiliti k sprejetju nižje ravni varstva od izbrane iz razloga, ker so alternativni ukrepi manj omejujoči za trgovino znotraj Unije.
61. Komisija je na obravnavi na vprašanje, ali se s tem stališčem strinja, odgovorila nikalno. Vendar menim, da je imela težave pri pojasnjevanju svojega stališča, vsekakor pa ni navedla nobene določbe prava Unije, na podlagi katere bi imela Evropska unija v tem smislu pristojnost preverjati izbiro držav članic.
62. Glede tega se strinjam s stališčem poljske vlade. Razen kadar je vprašanje take narave in obsega, da vpliva na varnost Evropske unije, zaradi česar spada na področje skupne zunanje in varnostne politike (SZVP),(29) Evropska unija nima nobenih posebnih pristojnosti glede nacionalne/javne varnosti držav članic. Dejansko je bistveni namen zadevnih določb Pogodbe postaviti omejitve ukrepanju Evropske unije – bodisi na splošno(30) bodisi kadar deluje na določenem področju (kot sta notranji trg(31) ter območje svobode, varnosti in pravice(32)) – če bi to lahko vplivalo na varnostne interese držav članic. Kot je Sodišče že večkrat poudarilo, iz člena 4(2) PEU izhaja, da „nacionalna varnost ostaja v izključni pristojnosti vsake države članice“.(33)
c) Dokazno breme
63. Splošno sprejeto je, da mora v okviru tožbe na podlagi člena 258 PDEU Komisija dokazati domnevno kršitev. Sodišču mora predložiti dokaze, ki jih to potrebuje, da preveri obstoj te neizpolnitve, pri tem pa se ne sme sklicevati na nikakršno domnevo.(34)
64. Ko Komisija predloži dovolj dokazov za upoštevna dejstva, mora zadevna država članica vsebinsko in podrobno izpodbijati tako predložene dokaze in posledice, ki iz njih izhajajo.(35) Zlasti, kadar se država članica sklicuje na odstopanje, ki ga omogoča pravo Unije – kot v obravnavani zadevi – mora navedena država članica dokazati izpolnjevanje upoštevnih pogojev.(36) Breme, ki ga v takem primeru nosi država članica, vključuje obveznost analizirati primernost in sorazmernost sprejetega ukrepa ter ponuditi natančna dejstva, ki utemeljujejo njene trditve.(37).
65. Sodišče pa je dodalo, da dokazno breme države članice ne more biti tako obsežno, da bi morala pozitivno dokazati, da javnega cilja v enakih razmerah ne bi bilo mogoče izpolniti z nobenim predstavljivim ukrepom.(38) Po mojem mnenju to pomeni, da morajo države članice, preden uporabijo odstopanja od prava Unije, skrbno proučiti možnost uporabe manj omejujočih ukrepov,(39) ni pa jim treba opredeliti vsakega alternativnega ukrepa, ki si ga je hipotetično mogoče zamisliti, in pojasniti, zakaj jih niso uporabile. K temu bi dodal, da od države članice ni mogoče zahtevati, naj sprejme alternativne ukrepe, če ni gotovo, ali so izvedljivi oziroma učinkoviti, ali ukrepe, ki bi pomenili neznosno (organizacijsko ali finančno) breme za zadevno državo članico.
66. Glede na ta analitični okvir bom v nadaljevanju proučil vsebino trditev strank.
2. Analiza trditev strank
67. Da bi se ugotovilo, ali je Republika Poljska v obravnavani zadevi izpolnila svoje obveznosti na podlagi Direktive 2014/24, je najprej treba preveriti, ali se interesi, zavarovani z zadevno nacionalno zakonodajo, lahko štejejo za „bistvene varnostne interese“ v smislu člena 15(2) in (3) navedene direktive. Drugič, ugotoviti je treba, ali je imela zadevna država članica razumne razloge za domnevo, da bi uporaba pravil javnega naročanja pri zadevnih javnih naročilih lahko pomenila dejansko in dovolj resno grožnjo javni varnosti. Tretjič, proučiti bi bilo treba sorazmernost zadevne nacionalne zakonodaje.
68. Vendar je treba najprej navesti nekatere uvodne opombe.
a) Uvodne opombe
69. Že takoj na začetku moram navesti, da je pravna presoja v obravnavani zadevi na trenutke precej zapletena zaradi dejstva, da sta obe stranki svoje trditve večinoma oblikovali zelo na splošno, zadevna nacionalna zakonodaja pa iz postopkov javnega naročanja izključuje (kot je upravičeno opozorila Komisija) naročila za izdelavo dokaj velikega števila zelo raznolikih listin in drugih predmetov.
70. Menim, da navedenih listin in predmetov v tem postopku ni mogoče obravnavati kot homogeno skupino. Ne vsebujejo podobnih informacij in nimajo iste funkcije. Vsaj v določeni meri so tudi izdelani iz različnih materialov in na podlagi različnih tehnik. Razlogi, zaradi katerih so bile navedene listine izključene s področja javnega naročanja, se razlikujejo, nesporno pa je, da se njihova občutljivost in njihova zmožnost vplivati na varnostne interese Republike Poljske razlikuje – v nekaterih primerih celo pomembno razlikuje.
71. Zato ni presenetljivo, da imajo trditve ene stranke pogosto določeno težo, vendar le glede nekaterih zadevnih listin. Neusklajenost pravnih argumentov strank in osnovno dejansko stanje imata po mojem mnenju pomemben vpliv na pravno presojo, ki se v obravnavani zadevi zahteva od Sodišča, ter še zlasti na način reševanja tega spora. K tej točki se bom še vrnil na koncu teh sklepnih predlogov.
b) Zavarovanje bistvenih varnostnih interesov
72. Poljska vlada trdi, da je izdelava zadevnih listin dejavnost, ki lahko vpliva na njene bistvene varnostne interese v smislu člena 15(2) in (3) Direktive 2014/24. Glavni argument poljske vlade je v bistvu dvodelen. Prvič, poljska vlada se sklicuje na to, da mora zagotoviti stalnost dobave listin, ki so potrebne za pravilno in nemoteno delovanje javne uprave. Drugič, vlada poudarja, da dejavnost izdelave zadevnih listin zahteva uporabo zaupnih (ali tajnih) informacij, do katerih ne bi smele imeti dostopa nepooblaščene osebe, ter posebnih tehnologij in znanja, ki jih take osebe ne bi smele pridobiti. V zvezi s tem se poljska vlada sklicuje na varnostna tveganja, ki izhajajo iz kibernetskega vojskovanja, terorizma, organiziranega kriminala, trgovine z ljudmi in tihotapljenja migrantov.
73. Menim, da ugotovitev države članice, da je zagotavljanje nemotene dobave listin, ki jih za ustrezno delovanje potrebujejo njene upravne institucije, bistveni varnostni interes, spada na področje proste presoje navedene države. Prav tako se strinjam s poljsko vlado, da boj proti kibernetskemu vojskovanju, terorizmu, organiziranemu kriminalu, trgovini z ljudmi in tihotapljenju migrantov zagotovo spada v okvir pojma „javne/nacionalne varnosti“, lahko pa se tudi šteje za osnovni – in s tem „bistveni“ – element varnostne politike države.
74. Ob tem pa je treba navesti, da je bilo navedeno vprašanje, v pisnih stališčih in na obravnavi, postavljeno v smislu, ali je izključitev nekaterih določenih listin s področja javnega naročanja dejansko povezana z bojem proti zgoraj navedenim grožnjam. Zdi se mi, da so bili odgovori poljske vlade na to vprašanje nekoliko nejasni, nazadnje pa se je sklicevala na druge cilje zadevnih odstopanj. Zlasti se je sklicevala na naslednje javne interese: (i) varstvo potrošnikov in javnega zdravja v zvezi z dovoljenji za opravljanje dejavnosti zdravnika in zobozdravnika; (ii) varstvo javnih financ v zvezi z davčnimi znamkami; (iii) zagotavljanje varnosti vozil v zvezi z listinami, ki se nanašajo na njihov status; ter (iv) zagotavljanje zaupanja javnosti v rezultate volitev v zvezi z volilnimi kartami in holografskimi znaki na potrdilih o pravici do glasovanja.
75. Čeprav se strinjam, da je zagotavljanje zaupanja javnosti v poštenost volitev lahko eden od bistvenih varnostnih interesov države članice, pa me preostali argumenti poljske vlade v zvezi z drugimi interesi iz prejšnje točke teh sklepnih predlogov ne prepričajo. Kot sem navedel, zagotovo obstajajo okoliščine, v katerih se grožnje javnemu zdravju lahko štejejo med bistvene varnostne interese. Prav tako ne izključujem, da so v zelo izjemnih okoliščinah grožnje javnim financam lahko tako resne in obsežne, da se lahko šteje, da vplivajo na bistvene varnostne interese države članice.(40) Vendar si je težko predstavljati okoliščine, v katerih bi vprašanje varstva potrošnikov ali varnost cestnega prometa spadali v okvir „bistvenih varnostnih interesov“.
76. Kljub temu in ne glede na zgoraj navedeno pa ne vidim – in tudi poljska vlada se nanjo ni sklicevala – nobene specifične grožnje ali tveganja za javno zdravje, varstvo potrošnikov, varnost cestnega prometa in javne finance, ki bi v obravnavani zadevi presegle minimalni prag resnosti, ki se zahteva, da se lahko štejejo za „bistvene varnostne interese“. Na primer zgolj dejstva (ki jih navaja ta vlada), da bi obstoj lažnih potrdil zdravnikov pomenil, da bi nekatere posameznike obravnavale osebe brez ustrezne medicinske izobrazbe, ter da bi obstoj lažnih davčnih znamk pomenil izgubo računov za poljske finančne organe, po mojem mnenju očitno ne zadoščajo kot razlog za uporabo odstopanj iz člena 15(2) in (3) Direktive 2014/24.
77. Dalje, med zadevnimi listinami so tudi nekatere, glede katerih poljska vlada ni pojasnila logične povezave z zavarovanjem svojih varnostnih interesov. Glede navedenih listin tudi sam ne vidim take očitne povezave. Če omenim samo nekatere: zakonsko predpisane znamke in kontrolne nalepke, navedene v avtocestnem zakoniku, pomorske knjižice, listine, ki se nanašajo na matični register, izvršilni naslovi, sodbe ali odredbe sodišč ali pravosodnih uradnikov, potrdila posadk zrakoplovov, izkaznice, ki potrjujejo invalidnost, vozniška dovoljenja, izkaznice vozila, tahografske izkaznice, službene izkaznice nekaterih javnih uradnikov, kot so davčni in carinski uradniki ali inšpektorji za cestni promet.
78. Glede na zgoraj navedeno menim, da se lahko Republika Poljska v obravnavani zadevi veljavno sklicuje na zadevna odstopanja, če je cilj izključitve pravil o javnem naročanju: (i) varstvo navedene države članice pred grožnjami, ki jih pomenijo kibernetsko vojskovanje, terorizem, organizirani kriminal, trgovina z ljudmi in tihotapljenje migrantov, (ii) zagotavljanje zaupanja javnosti v rezultate volitev, ter (iii) zagotavljanje dobave listin, ki so potrebne za pravilno delovanje javne uprave. Ob tem pa menim, da vsa ostala domnevna tveganja za varnost Republike Poljske, kot so na primer tveganja za javno zdravje, varstvo potrošnikov, varnost cestnega prometa in javne finance, ne morejo upravičiti uporabe zadevnih odstopanj.
c) Ogrožanje varnostnih interesov
79. Glede verjetnosti in resnosti ogrožanja zadevnih varnostnih interesov menim, da lahko poljska vlada upravičeno trdi, da bi lahko dejavnost izdelave zadevnih listin pomenila grožnjo njenim bistvenim varnostnim interesom, ki so dejanski in pomembni, če bi bila ta zaupana družbi, ki ne zagotavlja visokih varnostnih standardov.
80. V nekaterih okoliščinah bi bila lahko škoda, ki bi lahko nastala zaradi odtekanja informacij, skoraj nepopravljiva, kot trdi poljska vlada, s čimer se strinja tudi Komisija. Škoda bi dejansko lahko bila trajna in bi jo bilo težko odpraviti: ponarejene listine bi lahko še naprej krožile, nove pa bi bilo mogoče izdelati brez težav. Ni mogoče izključiti, da bi bile v izrednih okoliščinah morda potrebne določene spremembe postopkov in tehnik, ki se uporabljajo pri izdaji nekaterih zadevnih listin, da se preprečijo nadaljnje grožnje.
81. Vendar pa dvomim, da je potencialne motnje pri izdelavi vsake posamezne od navedenih zadevnih listin na seznamu mogoče šteti za dovolj resno grožnjo za pravilno delovanje poljske javne uprave. Na potrebo po zagotavljanju stalnosti dobave se je po mojem mnenju mogoče sklicevati le glede tistih listin, ki so strogo nepogrešljive in nenadomestljive za upravno delovanje v zvezi z bistvenimi funkcijami države in pri katerih ni mogoče dopustiti niti relativno majhne zamude pri dobavi navedenih listin. Menim, da velika večina zadevnih listin ne izpolnjuje navedenih meril.
d) Načelo sorazmernosti
82. Tretjič, ugotoviti je treba, ali je odločitev poljske vlade o izključitvi zadevnih javnih naročil iz uporabe pravil o javnem naročanju skladna z načelom sorazmernosti. Vendar menim, da je glede na samo besedilo zadevne določbe(41)in da se zagotovi spoštovanje pristojnosti države članice na področju nacionalne/javne varnosti primeren le dvostopenjski preskus sorazmernosti.(42) To pomeni, da mora Sodišče preveriti le, ali je zadevna nacionalna zakonodaja primerna za dosego navedenega cilja in ali presega tisto, kar je nujno potrebno za dosego takega cilja.
1) Primernost ukrepa
83. Prvič, glede primernosti izključitve za doseganje navedenega cilja je ocena relativno preprosta: zdi se mi precej očitno, da se s centralizacijo izdelave zadevnih listin pri enem subjektu, ki je v celoti v lasti in pod nadzorom države in deluje na ozemlju Poljske, lahko zmanjšajo tveganja, (i) da bi nepooblaščene osebe imele dostop do občutljivega gradiva in zaupnih (ali tajnih) informacij, s čimer bi lahko ponaredile zadevne listine ali uporabile tehnologijo in znanje, potrebno za izdelavo takih listin,(43) ter (ii) da bi se družba znašla v finančnih težavah, ki bi lahko ogrozile stalnost dobave zadevnih listin.
84. Javni organi dejansko lahko posežejo v vse ključne odločitve zadevnega subjekta (operativne, tržne, tehnične, kadrovske itd.) in imajo pri tem lahko celo zadnjo besedo. Nadzor (na primer nad prostori družbe ali njenim osebjem) je mogoče izvrševati tudi na podlagi pristojnosti policije, če je ustrezno. Dejstvo, da je izvajalec tudi v celoti v lasti države (in da nacionalna zakonodaja določa omejitve glede prodaje njegovih deležev), je prav tako zagotovilo, da lastništvo izvajalca ne bo „končalo v napačnih rokah“, kar bi se lahko zgodilo v primeru družb, s katerimi se javno trguje na borzi. Poleg tega lahko javni nadzor pristojnim organom omogoča lažje in hitrejše zaznavanje finančnih težav družbe, zato lahko ti pravočasno sprejmejo ustrezne ukrepe.
85. Zdi se torej, da zadevna nacionalna zakonodaja pomembno prispeva k zavarovanju varnostnih interesov, na katere se sklicuje Republika Poljska.
2) Nujnost ukrepa
86. Drugi vidik, nujnost ukrepa, pa po mojem mnenju zbuja bolj zapletena vprašanja.
87. Ključno vprašanje je, ali je poljska vlada dokazala, da je bila uporaba zadevnega odstopanja nujna za zavarovanje njenih bistvenih varnostnih interesov. Za to mora vlada dokazati, da zavarovanja navedenih interesov ni bilo mogoče doseči v konkurenčnem postopku javnega naročanja, kot ga določa Direktiva 2014/24.(44)
88. V tem smislu je treba spomniti, da je v skladu s trditvami poljske vlade v tem postopku raven varstva interesov, ki jo je izbrala navedena vlada, precej visoka. To je element, ki ga je treba upoštevati (kot je navedeno v točkah od 60 do 62 zgoraj) pri oceni obstoja manj omejujočih ukrepov.
89. Komisija v bistvu predlaga, da bi bila kombinacija strogih tehničnih specifikacij (na podlagi člena 42 Direktive 2014/24(45)) in pogojev za sodelovanje (na podlagi člena 58 Direktive 2014/24(46)) enako učinkovita pri zavarovanju interesov, na katere se sklicuje poljska vlada, kot izključitev s področja javnega naročanja. Komisija se sklicuje tudi na določbe, ki javnim naročnikom v določenih okoliščinah omogočajo spreminjanje pogodb o izvedbi javnih naročil (člen 72 Direktive 2014/24(47)) ter njihovo odpoved (člen 73 Direktive 2014/24(48)).
90. Menim, da trditve Komisije v določeni meri držijo. Glede zagotavljanja stalnosti dobave dejansko ni razloga za domnevo, da bi zasebne družbe na splošno ponujale nižja jamstva. Kot je na obravnavi potrdila poljska vlada, je PWPW „delniška družba“, to je družba z omejeno odgovornostjo, ki se (vsaj formalno) ne razlikuje veliko od drugih družb v zasebni lasti. Kot taka lahko zaide v finančne težave in celo v stečaj, če se njen položaj zelo poslabša.
91. Seveda razumem, da bi poljska vlada storila vse, da bi ohranila finančno stabilnost navedene družbe in po potrebi preprečila njen stečaj. Vendar pa, kot upravičeno trdi Komisija, je lahko navedena zmožnost vlade omejena. Med drugim bi se morda lahko uporabljala pravila EU o državni pomoči. V tem smislu ne bi smeli spregledati, da je podjetje PWPW dejavno na več področjih (grafično oblikovanje, izdelava in personalizacija različnih listin, ponuja IT rešitve itd.) in geografskih trgih (znotraj in zunaj Evropske unije), kjer konkurira drugim družbam.
92. Menim, da si je brez težav mogoče zamisliti več ukrepov za zmanjševanje tveganj za stalnost dobave, na katero se sklicuje poljska vlada. Nič na primer ne preprečuje poljski vladi, da od ponudnikov/izvajalec ne bi med drugim zahtevala: (i) izpolnjevanja strogih finančnih meril za sodelovanje pri javnem naročilu, (ii) redne izdaje podrobnih računovodskih izkazov in poročil, da lahko država spremlja stanje družbe, ter (iii) sodelovanja pri prenosu izdelave v primeru stečaja (ali nenadne nezmožnosti ustrezno izpolniti naročila).
93. Zato menim, da zadevna nacionalna zakonodaja, če je njen cilj zagotoviti stalnost dobave zadevnih listin, presega, kar je nujno potrebno za zagotavljanje varstva bistvenih varnostnih interesov, na katere se sklicuje poljska vlada. Isto raven varstva navedenih interesov bi bilo mogoče doseči tudi, če bi bila izdelava zadevnih listin zaupana eni ali več družb v okviru konkurenčnega postopka javnega naročanja.
94. Nasprotno pa se mi zdi, da glede vprašanja preprečevanja odtekanja informacij ali tehnologije ukrepi, ki jih predlaga Komisija, niso enako učinkoviti kot izključitev s področja javnega naročanja. Drugače povedano, navedeni alternativni ukrepi po mojem mnenju ne bi omogočili doseganja iste stopnje varnosti kot jo je izbrala poljska vlada.
95. Najprej, jasno se mi zdi, da zgolj uvedba pravil v pogodbe o javnem naročilu o disciplinski ali finančni odgovornosti in odškodnini v primeru odtekanj ali drugih kršitev pravil o varnosti ni enako učinkovit ukrep: razlog izključitve nekaterih naročil iz postopka javnega naročanja je prav zmanjševanje tveganja nastanka škode. Ex post facto finančno nadomestilo izvajalca ali uvedba disciplinskih kazni zadevnim osebam se zdi precej neuporaben ukrep za Republiko Poljsko, zaradi česar ni veljaven nadomestek za bolj trdne ex ante ukrepe, ki bi lahko preprečili kršitve. Seveda se zavedam, da je namen klavzul o odškodnini in odgovornosti tudi odvračanje potencialnih kršiteljev. Vendar pa ko gre za odvračanje oseb, ki bi lahko bile povezane na primer s terorističnimi skupinami, tujimi tajnimi službami ali mogočnimi kriminalnimi združbami, od poskusa dostopa do zelo občutljivih informacij, se preventivni učinki takih klavzul zdijo zelo omejeni.
96. Komisija je predlagala, naj se od izvajalca zahteva, da opravlja svojo dejavnost na Poljskem, da se zagotovi, da lahko poljska vlada po potrebi uporabi javna pooblastila policije za nadzor nad zadevno družbo in njenim osebjem. V tem smislu se Komisija sklicuje na dejstvo, da imajo že zdaj druge družbe s sedežem na Poljskem potrebna varnostna potrdila za izvajanje dejavnosti, kot jih izvaja podjetje PWPW.
97. Nekatere trditve Komisije imajo določeno težo. Od izvajalca bi dejansko bilo mogoče zahtevati, naj najbolj občutljive listine izdeluje na Poljskem, da se omogoči učinkovitejši nadzor in po potrebi izvrševanje pristojnosti javnih organov.
98. Vendar menim, da lahko poljska vlada legitimno meni, da je pomembno imeti vpliv na nekatere ključne odločitve družbe, ki bi lahko imele neposreden ali posreden vpliv na varnost dejavnosti, ki jih taka družba opravlja (na primer zaposlovanje osebja, če navedem samo en primer), oziroma nadzor nad takimi odločitvami. Gotovo ni sporno, da je stopnja posegov, ki si jih lahko privošči država, večja v primeru družbe v javni lasti, kot v primeru družbe v zasebni lasti, ne glede na klavzule in varovalke, ki bi jih lahko vsebovala pogodba. Kot je bilo večkrat navedeno, lahko Republika Poljska načeloma izbira ustrezno raven varstva zadevnih interesov.
99. Isti pomisleki se lahko smiselno uporabijo glede izdelave volilnih kart in holografskih znakov na potrdilih o pravici do glasovanja.
100. Zato menim, da se Republika Poljska lahko sklicuje na člen 15(2) in (3) Direktive 2014/24, če se izključitev s področja javnega naročanja nanaša na listine, katerih ponarejanje bi lahko imelo škodljive učinke na njen boj proti kibernetskemu vojskovanju, terorizmu, trgovanju z ljudmi, tihotapljenju migrantov in organiziranemu kriminalu, ali na listine, ki bi lahko vplivale na pravilnost in poštenost volitev (ali na javno mnenje o volitvah).
3. Predlogi: rešitev obravnavane zadeve
101. Na podlagi zgornje analize sem prišel do naslednjih ugotovitev.
102. Prvič, nekatere interese, na katere se sklicuje poljska vlada v obravnavani zadevi, je mogoče šteti za „bistvene varnostne interese“ v smislu člena 15(2) in (3) Direktive 2014/24. To so (i) boj proti kibernetskemu vojskovanju, terorizmu, trgovini z ljudmi, tihotapljenju migrantov in organiziranemu kriminalu, (ii) zagotavljanje stalnosti dobave listin, ki so nujne za pravilno delovanje javne uprave, ter (iii) zagotavljanje zaupanja javnosti v poštenost rezultatov volitev. Nasprotno pa v obravnavani zadevi ne najdem nobenega elementa, ki bi upravičil obravnavo interesov v zvezi z javnim zdravjem, varstvom potrošnikov, varnostjo cestnega prometa in varstvom javnih financ kot „bistvenih varnostnih interesov“ za namene Direktive 2014/24.
103. Drugič, menim, da ima Republika Poljska utemeljene razloge za mnenje, da so grožnje, ki jih želi preprečiti ali zmanjšati z zadevno nacionalno zakonodajo, dejanske in dovolj resne. Vendar pa takih groženj ne vidim v zvezi z listinami, katerih stalnost dobave želi zagotoviti Republika Poljska in ki niso nenadomestljive ali nujno potrebne za pravilno delovanje državne uprave.
104. Tretjič, zadevna nacionalna zakonodaja s centralizacijo izdelave zadevnih listin pri enem subjektu, ki je v celoti v lasti države in neposredno pod njenim nadzorom, je zgolj delno v skladu z načelom sorazmernosti. Natančneje, nujnost za doseganje ustrezne ravni varstva, ki jo je izbrala Republika Poljska, je mogoče priznati le listinam, katerih ponarejanje bi lahko dejansko škodilo boju Republike Poljske proti kibernetskemu vojskovanju, terorizmu, trgovini z ljudmi, tihotapljenju migrantov ali organiziranemu kriminalu, oziroma ki bi lahko omajalo zaupanje javnosti v rezultate volitev. Obstajajo alternativni, manj vsiljivi ukrepi za odvračanje tveganj, na katere se sklicuje poljska vlada, za stalnost dobave zadevnih listin.
105. Vse zgoraj navedeno po mojem mnenju pomeni, da sta bili obe, Komisija in Republika Poljska, delno uspešni in delno neuspešni v obravnavani zadevi. Če je tako, pa je očitno bistveno vprašanje, v kolikšni meri je treba to tožbo potrditi in v kolikšni meri zavrniti.
106. Za odgovor na to vprašanje se moram vrniti na svoj pomislek iz uvodnih opomb: Komisija in poljska vlada sta svoje trditve predstavili večinoma zelo splošno, zadevna nacionalna zakonodaja pa s področja javnega naročanja izključuje izdelavo precej številnih in zelo raznolikih vrst listin in drugih predmetov.(49)
107. Na vprašanje, postavljeno na obravnavi, ali so ustrezno upoštevali specifične značilnosti vsake od listin, sta obe stranki navedli stališče, da se to od njiju ne zahteva. Poljska vlada je ponovno izrazila stališče, da so vse zadevne listine ključnega pomena za zavarovanje njenih varnostnih interesov, zato je mogoče vse izključiti s področja javnega naročanja. Komisija pa je navedla, da je poljska vlada do takrat zavračala vse vsebinske pogovore o tem vprašanju, vsekakor pa bi morala navedena vlada Sodišču pojasniti specifične značilnosti vsake od listin.
108. Ne morem zanikati, da ob teh odgovorih nisem začutil določene mere frustracije. Prav zaradi takega pristopa strank in kljub skrbni presoji trditev Komisije in ugovorov Republike Poljske ter kljub proučitvi dokazov, ki sta jih predložili stranki, ne morem natančno „potegniti črte“ med listinami, ki jih je mogoče upravičeno izključiti s področja javnega naročanja, in tistimi, ki jih ni mogoče tako izključiti.
109. Običajno velja, da če stranka v okviru direktne tožbe ne utemelji svojih trditev, to ne pomeni velike postopkovne težave: Sodišče lahko na podlagi načel o razporeditvi dokaznega bremena(50) odloči o raznih vprašanjih spora. V obravnavani zadevi pa se mi glede na nekatere vidike spora zdi zelo težko opredeliti stranko, ki nosi breme dokazovanja (ali izpodbijanja) nekaterih dejstev. V takem postopkovnem namiznem tenisu, pri katerem se dokazno breme spreminja vsakokrat, ko stranka navede primer prima facie, pa je včasih težko odločiti (metaforično, seveda), katera je dosegla točko.
110. Dalje, bilo bi mi do neke mere neprijetno, če bi moral Sodišču predlagati, naj v obravnavani zadevi odloči na podlagi samodejne (in s tem slepe, če smem tako reči) uporabe pravil o dokaznem bremenu. Brez dvoma morajo stranke skrbno izbrati svoje odvetnike ali agente, saj so njihove odločitve, ki jih sprejemajo v okviru sodnega postopka, pogosto odločilne. Ko sodišče izda pravnomočno sodbo o zadevi, zoper katero ni več nadaljnjega pravnega sredstva, postane tako vprašanje res judicata, glede katerega ni mogoče začeti nove pravde.
111. Ko je sodni postopek končan, procesna realnost torej nadomesti vse druge „alternativne“ realnosti.
112. Vendar pa v okviru postopka za ugotavljanje kršitev, čeprav se to običajno sprejema kot preprosto življenjsko dejstvo, težko podprem skrajno uporabo takega pristopa, ki bi lahko, v skrajnem primeru, povzročil, da bi sodniki opustili zdravorazumsko presojo in sprejeli nerazumne odločitve.
113. Kot je Sodišče že večkrat navedlo, je njegova vloga v postopkih za ugotavljanje kršitev preveriti domnevne kršitve, tudi kadar jim tožena stranka ne ugovarja.(51) Menim, da je to mogoče pojasniti s potencialno daljnosežnimi posledicami za državo članico, ki jih lahko ima škodljiva sodba, izdana na podlagi člena 258 ali 259 PDEU: navedena država članica mora v takem primeru spremeniti izpodbijani nacionalni ukrep. To pa velja ne glede na to, ali bi z boljšo obrambo lahko dokazala, da je bil navedeni ukrep dejansko v skladu s pravom Unije.(52) Če zadevna država članica ne bi spremenila izpodbijanega nacionalnega ukrepa, pa bi ji lahko grozile denarne kazni(53) ali odškodninske tožbe(54).
114. Zato menim, da kadar ni povsem jasno, kdo bi moral kaj dokazati, ker se zdi, da sta obe stranki odgovorni za pomanjkljivost spisa, je najustreznejši pristop, da se Sodišče izogne odločitvi o vprašanjih, ki niso strogo nepogrešljiva za odločitev v sporu. Menim, da je to še zlasti pomembno v zadevah, kot je obravnavana, pri katerih bi potrditev trditve tožeče ali tožene stranke lahko imela takojšnje posledice na varstvo nekaterih bistvenih varnostnih interesov države članice.
115. Glede na navedeno menim, da ima Sodišče v bistvu dve možnosti.
116. Na eni strani, lahko bi izdalo vmesno sodbo, kot je to storilo v nekaterih zgodnejših zadevah, v katerih je navedlo, da mu informacije, ki sta jih predložili stranki, ne omogočajo dovolj natančne ocene vprašanj. V takšnih sodbah je strankam odredilo, naj glede na smernice iz navedenih sodb ponovno proučijo nekatera vprašanja, ki izhajajo iz spora, in Sodišču poročajo do določenega datuma, po katerem bo Sodišče izdalo končno sodbo.(55)
117. Na drugi strani, Sodišče bi lahko preprosto ugotovilo, da Republika Poljska z izključitvijo izdelave nekaterih listin, tiskovin, znamk in vinjet iz uporabe pravil o javnem naročanju, kot so določena v Direktivi 2014/24, ni izpolnila svojih obveznosti na podlagi člena 1(1) in (3) ter člena 15(2) in (3) navedene direktive v zvezi s členom 346(1), točka (a), PDEU. Iz moje analize dejansko izhaja, da zadevna nacionalna zakonodaja nedvomno izključuje (verjetno veliko) število listin iz uporabe pravil o javnem naročanju, glede katerih se odstopanja iz člena 15(2) in (3) Direktive 2014/24 ne uporabljajo.
118. Iz razloga ekonomičnosti pravosodja se nagibam k drugi možnosti. V zvezi s tem pa želim poudariti, da v okviru predloga Komisije(56) Sodišče ne bi odločilo niti ultra petita niti infra petita. Hkrati bi sodba Sodišča poljski vladi zagotovila dovolj smernic o tem, kako spremeniti zadevno nacionalno zakonodajo, da se zagotovi skladnost s pravom Unije. Opozoriti je treba, da mora biti v skladu z ustaljeno sodno prakso izrek sodbe, ki opisuje neizpolnitev, ki jo je ugotovilo Sodišče na podlagi tožbe, ki temelji na členu 258 PDEU, oblikovan v skladu z obrazložitvijo sodbe.(57)
119. Dalje, vse nadaljnje spore med Komisijo in Republiko Poljsko o tem, ali je slednja zagotovila polno skladnost s sodbo Sodišča, bi bilo mogoče po potrebi rešiti (i) v okviru postopka ugotavljanja kršitev na podlagi člena 260(2) PDEU ter, če bi se spor še nadaljeval, (ii) v okviru tožbe za razveljavitev, vložene na podlagi člena 263 PDEU, ki jo lahko Republika Poljska vloži zoper vsako odločbo Komisije, s katero ta naloži in odmeri kazen navedeni državi članici.(58)
120. Iz vseh navedenih razlogov predlagam, da Sodišče odloči, da zadevna nacionalna zakonodaja, kakor trenutno velja, ne izpolnjuje pogojev iz člena 15(2) in (3) Direktive 2014/24, zato pomeni kršitev določb navedene direktive.
VI. Stroški
121. Člen 138(3) Poslovnika Sodišča Evropske unije določa, da če vsaka stranka uspe samo deloma, nosi vsaka svoje stroške, razen če Sodišče – če se zdi to glede na okoliščine v zadevi upravičeno – ne odloči, da ena od strank poleg svojih stroškov nosi tudi del stroškov druge stranke.
122. V tej zadevi obe, Komisija in Republika Poljska, uveljavljata povrnitev stroškov od nasprotne stranke in obe sta z zahtevki deloma uspeli. Zato menim, da bi morala vsaka stranka nositi svoje stroške.
VII. Predlog
123. Glede na navedeno predlagam, naj Sodišče:
– ugotovi, da Republika Poljska z izključitvijo izdelave nekaterih listin, tiskovin, znamk in vinjet iz uporabe pravil o javnem naročanju, kot so določena v Direktivi 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES, ni izpolnila svojih obveznosti na podlagi člena 1(1) in (3) ter člena 15(2) in (3) Direktive 2014/24 v zvezi s členom 346(1), točka (a), PDEU; ter
– Evropski Komisiji in Republiki Poljski naloži plačilo svojih stroškov.