DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU TRIBUNAL (deuxième chambre)
18 février 2008 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale PNEUMO UPDATE – Marque nationale verbale antérieure Pneumo – Recours en partie manifestement irrecevable et en partie manifestement dépourvu de tout fondement en droit »
Dans l’affaire T‑327/06,
Altana Pharma AG, établie à Constance (Allemagne), représentée par Me H. Becker, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. R. Pethke, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Avensa AG, établie à Zoug (Suisse),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 11 septembre 2006 (affaire R 668/2005-2), relative à une procédure d’opposition entre Avensa AG et Altana Pharma AG,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (deuxième chambre),
composé de Mmes I. Pelikánová (rapporteur), président, K. Jürimäe et M. S. Soldevila Fragoso, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 22 novembre 2006,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 3 avril 2007,
rend la présente
Ordonnance
Antécédents du litige
1 Le 14 novembre 2001, la requérante a déposé auprès de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), une demande d’enregistrement de la marque communautaire verbale PNEUMO UPDATE, pour différents produits et services, dont ceux relevant de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, correspondant à la description suivante : « Médicaments et préparations pour diagnostic médical ».
2 Cette demande a été publiée au Bulletin des marques communautaires nº 93/02, du 25 novembre 2002.
3 Le 21 janvier 2003, l’opposante a formé une opposition à l’enregistrement de la marque demandée. L’opposition était fondée sur le risque de confusion entre la marque demandée et la marque allemande verbale Pneumo dont elle est titulaire, déposée le 20 novembre 2000 devant le Deutsches Patent- und Markenamt (Office allemand des brevets et des marques) et enregistrée par ce dernier le 15 mars 2002, pour des produits relevant de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice et correspondant à la description suivante : « Produits pharmaceutiques, en particulier médicaments destinés aux humains ».
4 Le 8 avril 2005, la division d’opposition de l’OHMI a admis l’opposition dans son intégralité, au motif qu’il existait un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) nº 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié.
5 Le 7 juin 2005, la requérante a formé un recours contre la décision de la division d’opposition.
6 Par décision du 11 septembre 2006 (ci-après la «décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours.
Conclusions des parties
7 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– ordonner à l’OHMI de rejeter l’opposition ;
– à titre subsidiaire, ordonner à l’OHMI de prendre une nouvelle décision sur l’opposition, en tenant compte du point de vue adopté par le Tribunal.
8 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
9 En vertu de l’article 111 du règlement de procédure du Tribunal, lorsque celui-ci est saisi d’un recours manifestement irrecevable ou manifestement dépourvu de tout fondement en droit, il peut, sans poursuivre la procédure, statuer par voie d’ordonnance motivée.
10 En l’espèce, le Tribunal décide, en application de cet article, de statuer sans poursuivre la procédure.
Sur la recevabilité des deuxième et troisième chefs de conclusions de la requérante
11 Selon une jurisprudence constante, conformément à l’article 63, paragraphe 6, du règlement n° 40/94, l’OHMI est tenu de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt du juge communautaire. Dès lors, il n’appartient pas au Tribunal d’adresser à l’OHMI une injonction. Il incombe à celui-ci de tirer les conséquences du dispositif et des motifs de l’arrêt du Tribunal, lorsque celui-ci estime les moyens de la requérante fondés [arrêts du Tribunal du 31 janvier 2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/OHMI (Giroform), T‑331/99, Rec. p. II‑433, point 33, et du 27 février 2002, Eurocool Logistik/OHMI (EUROCOOL), T‑34/00, Rec. p. II‑683, point 12].
12 Dès lors, il y a lieu de rejeter comme manifestement irrecevables les deuxième et troisième chefs de conclusions de la requérante.
Sur le fond
13 A l’appui de son recours en annulation de la décision attaquée, la requérante invoque trois moyens, tirés respectivement de la violation de l’obligation de motivation, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 et de l’absence d’usage de la marque antérieure.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’obligation de motivation
– Arguments des parties
14 La requérante invoque une violation de l’obligation de motivation. La chambre de recours, dans la décision attaquée, n’aurait pas réellement procédé à un examen substantiel des arguments des parties ou, du moins, les motifs de la décision ne feraient pas apparaître un tel examen.
15 La décision attaquée comporterait même, en son point 23, une appréciation dont le caractère contradictoire serait flagrant, la chambre de recours énonçant que l’élément descriptif « pneumo » ne peut faire l’objet d’une monopolisation et que l’ajout d’un élément distinctif pourrait exclure le risque de confusion. Pourtant, en même temps, la chambre de recours se fonderait sur la marque Pneumo déjà enregistrée dans un État membre pour refuser d’enregistrer la marque demandée, au lieu d’examiner le caractère descriptif de l’élément « pneumo » dans le cadre de la procédure d’examen des motifs absolus de refus.
16 L’OHMI considère que la décision attaquée satisfait aux exigences de motivation telles que définies par la jurisprudence constante de la Cour et que la chambre de recours a motivé le rejet du recours de manière succincte mais suffisante et correcte quant au fond. La requérante ferait valoir globalement l’absence d’examen de ses arguments, sans pourtant expliquer concrètement quels sont ceux qui n’auraient pas été pris en considération par la chambre de recours. L’OHMI conteste également l’existence d’une contradiction dans l’appréciation de la chambre de recours. En conséquence, le moyen tiré de la violation de l’obligation de motivation serait manifestement non fondé.
– Appréciation du Tribunal
17 En vertu de l’article 73 du règlement n° 40/94, les décisions de l’OHMI doivent être motivées. L’obligation de motivation ainsi consacrée a la même portée que celle découlant de l’article 253 CE, tel qu’interprété par une jurisprudence constante, selon laquelle la motivation doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’auteur de l’acte, de façon à permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et, d’autre part, au juge communautaire d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision [voir arrêt de la Cour du 21 octobre 2004, KWS Saat/OHMI, C‑447/02 P, Rec. p. I‑10107, points 64 et 65 ; arrêt du Tribunal du 28 avril 2004, Sunrider/OHMI – Vitakraft‑Werke Wührmann et Friesland Brands (VITATASTE et METABALANCE 44), T‑124/02 et T‑156/02, Rec. p. II‑1149, points 72 et 73].
18 Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que les institutions ne sont pas obligées, dans la motivation des décisions qu’elles sont amenées à prendre, de prendre position sur tous les arguments que les intéressés invoquent devant elles. Il suffit qu’elles exposent les faits et les considérations juridiques revêtant une importance essentielle dans l’économie de la décision (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 27 septembre 2006, Haladjian Frères/Commission, T‑204/03, Rec. p. II‑3779, point 199).
19 En l’espèce, comme l’OHMI l’a souligné, la requérante ne précise pas quels sont les arguments qui n’auraient pas fait l’objet d’une prise en compte ou d’un examen suffisant par la chambre de recours. En revanche, tant l’exposé des faits que l’exposé des arguments des parties dans la décision attaquée montrent clairement que la chambre de recours a pris en compte tous les éléments invoqués par les parties. La chambre de recours y a répondu en constatant, aux points 21 à 23 de la décision attaquée, premièrement, que les produits concernés par les marques en conflit sont identiques ou similaires, deuxièmement, que le public pertinent se compose non seulement de professionnels ayant une formation médicale, mais aussi du consommateur allemand moyen et, troisièmement, que, la marque antérieure Pneumo étant faiblement distinctive, en raison de son caractère descriptif, l’ajout d’un élément distinctif dans une nouvelle marque serait de nature à exclure le risque de confusion. Cependant, l’élément « update » ajouté dans la marque demandée ne serait pas un élément distinctif, puisqu’il serait compris par ledit consommateur allemand moyen comme désignant une version mise à jour du produit Pneumo. Compte tenu de l’identité ou de la similitude des produits, un risque de confusion serait donc inévitable.
20 S’il est vrai que la motivation de la décision attaquée est essentiellement fondée sur le constat de l’existence d’une similitude conceptuelle, sans revenir sur d’autres aspects de la comparaison entre les marques en conflit, il y a lieu de relever que ledit constat suffisait à lui seul pour rejeter le recours. Dès lors, et sans que cela puisse préjuger du résultat de l’examen du deuxième moyen, il n’y avait pas lieu pour la chambre de recours, sous l’aspect de l’obligation de motivation, de traiter expressément des arguments de la requérante se rapportant à d’autres aspects, dans la mesure où elle estimait que ces aspects n’étaient pas de nature à pouvoir modifier son constat de l’existence d’un risque de confusion.
21 En outre, il y a lieu de rejeter le grief tiré de l’existence d’une contradiction dans la motivation de la décision attaquée.
22 À cet égard, il convient de relever, tout d’abord, que l’OHMI ne saurait remettre en cause la validité d’une marque nationale. L’argument de la requérante selon lequel le caractère faiblement distinctif de la marque Pneumo aurait dû être examiné au titre des motifs absolus de refus d’enregistrement ne peut donc être accueilli.
23 En revanche, si la marque antérieure présente un caractère faiblement distinctif, comme en l’espèce, l’OHMI peut en conclure que l’ajout d’un élément distinctif est suffisant pour exclure tout risque de confusion. Or, la chambre de recours a précisément fondé son constat de l’existence d’un risque de confusion sur le fait que l’élément ajouté « update » est encore moins distinctif que l’élément « pneumo », commun aux deux marques, et que le risque de confusion provient de ce que la dénomination « pneumo update » laisse supposer qu’il s’agit de la version actualisée du produit dénommé « pneumo ».
24 Il s’ensuit que le fait pour l’OHMI de considérer, d’une part, que la marque nationale antérieure est faiblement distinctive, et donc que la protection dont elle peut bénéficier ne peut avoir qu’une étendue limitée, et, d’autre part, que, en l’espèce, l’élément ajouté, du fait de son caractère descriptif, ne permet pas d’exclure le risque de confusion, n’est nullement contradictoire.
25 Il y a donc lieu de rejeter comme manifestement non fondé le moyen tiré de la violation de l’obligation de motivation.
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94
– Arguments des parties
26 La requérante considère que les produits en cause ne sont que partiellement identiques ou similaires, car la marque demandée concerne, outre les médicaments, les préparations pour diagnostic médical, alors que la marque antérieure concerne les produits pharmaceutiques. Elle estime, par ailleurs, que les marques en conflit ne sont pas similaires. Premièrement, la marque antérieure Pneumo ne serait que faiblement distinctive et, deuxièmement, le caractère nettement distinctif de l’élément ajouté « update », employé en Allemagne exclusivement dans le domaine informatique pour désigner la version mise à jour d’un logiciel et totalement inusité dans le domaine médical, exclurait toute similitude. En conséquence, il n’existe pas, pour la requérante, de risque de confusion au sens de l’article 8 du règlement n° 40/94.
27 L’OHMI considère que, puisque les produits en cause sont destinés, notamment, au consommateur moyen, il convient de présumer un degré normal d’attention du public lors de l’achat de ces produits. Selon l’OHMI, les produits désignés par les marques en conflit sont très similaires, tout comme les marques elles‑mêmes. En particulier, l’élément « update », étant lui-même descriptif d’une version mise à jour, ne saurait servir à distinguer les deux marques.
– Appréciation du Tribunal
28 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée.
29 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement.
30 Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés [voir arrêts du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et du 22 juin 2004, Ruiz-Picasso e.a./OHMI – DaimlerChrysler (PICARO), T‑185/02, Rec. p. II‑1739, points 49 et 50, et la jurisprudence citée].
31 Les parties s’accordent à considérer que le public pertinent est composé non seulement de professionnels ayant une formation médicale, mais aussi du consommateur allemand moyen en général. À cet égard, il y a lieu de rappeler la jurisprudence selon laquelle lorsque les produits ou les services sur lesquels porte la demande d’enregistrement sont destinés à l’ensemble des consommateurs, il faut considérer que le public pertinent est constitué par le consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (arrêt de la Cour du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, Rec. p. I‑3569, point 62 et la jurisprudence citée).
32 En l’espèce, l’enregistrement est demandé pour les médicaments et les préparations pour diagnostic médical. La marque antérieure a été enregistrée pour des produits pharmaceutiques, en particulier les médicaments destinés aux humains. Contrairement à ce que soutient la requérante, le Tribunal considère que ces deux catégories de produits sont à tout le moins similaires. En effet, d’une part, les médicaments font partie des produits concernés par les deux marques. D’autre part, les préparations pour diagnostic médical forment une catégorie de produits très voisine de celle des médicaments, en ce qu’ils sont fabriqués par les mêmes entreprises et commercialisés par les mêmes canaux de distribution et qu’il peut être difficile de nettement séparer leurs destinations, qui sont, respectivement, le dépistage et la guérison des maladies. Enfin, la catégorie des produits pharmaceutiques couverte par la marque antérieure comprend non seulement les médicaments, mais aussi, à tout le moins en grande partie, les préparations pour diagnostic médical. Il en résulte que la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les produits couverts par les marques en conflit sont similaires n’est pas critiquable.
33 Concernant la comparaison des signes en conflit, il y a lieu de constater que les marques en conflit ont en commun l’élément « pneumo ». Toutefois, l’ajout, dans la marque demandée, de l’élément « update » permet une distinction des deux marques sur les plans visuel et phonétique, puisque la marque demandée est deux fois plus longue que la marque antérieure et contient quatre syllabes au lieu de deux pour la marque antérieure.
34 Sur le plan conceptuel, les parties s’accordent sur le caractère descriptif de l’élément « pneumo » commun aux deux marques en conflit. Elles s’opposent, en revanche, sur l’aptitude de l’élément « update » de la marque demandée à opérer une distinction entre les deux marques. Selon la requérante, cet élément a un caractère distinctif fort, car il n’est utilisé en Allemagne que dans le domaine informatique et est dépourvu de signification dans le domaine des médicaments. Or, comme la division d’opposition l’a déjà relevé et étayé au moyen de preuves, le mot anglais « update », qui désignait à l’origine une version mise à jour et améliorée d’un logiciel, est aujourd’hui suffisamment courant dans la langue allemande pour figurer dans les dictionnaires en tant que synonyme de « mettre à jour » ou de « mise à jour ». En revanche, comme l’a relevé l’OHMI, la requérante n’a pas étayé son allégation selon laquelle le terme « update » serait utilisé, en Allemagne, uniquement dans le domaine informatique. Ainsi, la conclusion de la chambre de recours selon laquelle une grande partie du public concerné comprendra l’élément « update » dans la marque PNEUMO UPDATE comme signifiant « mise à jour » est correcte. Dès lors, cet élément ne saurait servir à distinguer les marques en conflit. Il existe donc bien une similitude conceptuelle entre lesdites marques.
35 Le risque de confusion constaté par les deux instances de l’OHMI repose essentiellement sur la similitude conceptuelle des marques en conflit. En ce qui concerne le premier élément de la marque demandée, présentant un caractère descriptif selon les parties, il ressort de la jurisprudence que l’OHMI ne saurait mettre en cause la validité de l’enregistrement d’une marque nationale antérieure [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. II‑4335, point 55 ; du 21 avril 2005, PepsiCo/OHMI – Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES), T‑269/02, Rec. p. II‑1341, point 26, et du 22 mars 2007, Saint-Gobain Pam/OHMI – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, non encore publié au Recueil, point 88]. En ce qui concerne le second élément de la marque demandée, à savoir « update », qui seul devrait permettre au consommateur de distinguer les marques en conflit, cet élément présente un caractère descriptif, ainsi qu’il a été constaté au point précédent. C’est donc à juste titre que l’OHMI considère qu’une grande partie du public concerné risque de comprendre la marque PNEUMO UPDATE comme désignant la version actualisée du produit antérieurement dénommé Pneumo, et non comme le signe d’une origine commerciale différente des produits concernés.
36 En conséquence, il y a lieu de constater que la chambre de recours a considéré à juste titre l’existence d’un risque de confusion dans la perception du public pertinent et le second moyen de la requérante doit donc être rejeté comme manifestement non fondé.
Sur le troisième moyen, tiré de l’absence d’usage de la marque antérieure
– Arguments des parties
37 La requérante invoque le défaut d’usage sérieux de la marque antérieure.
38 L’OHMI considère ce moyen comme irrecevable, au motif qu’il est invoqué pour la première fois devant le Tribunal. De plus, selon l’article 43, paragraphe 2, du règlement nº 40/94, la marque antérieure ne serait pas soumise à la condition d’usage, car à la date de publication de la demande de marque communautaire, elle n’était pas encore enregistrée depuis cinq ans.
– Appréciation du Tribunal
39 En vertu de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94, sur requête du demandeur, le titulaire d’une marque antérieure qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque communautaire, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou s’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant qu’à cette date la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
40 En l’espèce, s’il est vrai que lors de la procédure devant la chambre de recours, la requérante a évoqué le défaut d’usage de la marque antérieure, il ressort du dossier de la procédure devant l’OHMI, qu’elle a avancé cet argument simplement pour étayer son allégation selon laquelle la marque antérieure était dépourvue de caractère distinctif. En effet, selon la requérante, la marque Pneumo n’est pas connue du public pertinent, faute d’usage sur le marché.
41 En revanche, la requérante n’a demandé à aucun moment au cours de la procédure devant l’OHMI la production de la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, au sens de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94.
42 À cet égard, il convient de rappeler que, conformément à cette même disposition, aux fins de l’examen d’une opposition introduite au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94, la marque antérieure est présumée avoir fait l’objet d’un usage sérieux aussi longtemps qu’une requête du demandeur ayant pour objet la preuve d’un tel usage n’est pas présentée. La présentation d’une telle requête a donc pour effet de faire peser sur l’opposant la charge de prouver l’usage sérieux, ou l’existence de justes motifs pour le non-usage, sous peine du rejet de son opposition. Pour qu’un tel effet se produise, la demande doit être formulée expressément et en temps utile devant l’OHMI [arrêts du Tribunal du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI – González Cabello et Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), T‑183/02 et T‑184/02, Rec. p. II‑965, point 38, et du 16 mars 2005, L’Oréal/OHMI – Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, Rec. p. II‑949, point 24].
43 Dès lors, en l’espèce, à défaut d’une demande de la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure devant l’OHMI, celle-ci bénéficiait de la présomption légale d’avoir fait l’objet d’un usage sérieux et il n’y avait donc pas lieu pour l’OHMI de vérifier l’existence d’un tel usage.
44 Il s’ensuit que le présent moyen doit être rejeté comme manifestement non fondé.
45 À titre surabondant, il y a lieu de relever que ce moyen est également inopérant. En effet, l’article 43, paragraphe 2, du règlement n° 40/94 ne prévoit l’obligation pour l’opposant de fournir, sur requête du demandeur, la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure que « pour autant qu’à [la date de la publication de la demande] la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins ». Par conséquent, le Tribunal a jugé que, lorsque la marque antérieure invoquée à l’appui d’une opposition était enregistrée depuis moins de cinq ans avant la demande d’enregistrement d’une marque communautaire, la preuve de l’usage sérieux ne pouvait pas encore être exigée et que la marque antérieure devait être réputée avoir été utilisée [arrêt du Tribunal du 30 juin 2004, BMI Bertollo/OHMI – Diesel (DIESELIT), T‑186/02, Rec. p. II‑1887, point 68].
46 En l’espèce, la demande d’enregistrement de la marque communautaire a été publiée le 25 novembre 2002, alors que la marque antérieure avait été enregistrée le 15 mars 2002, soit huit mois auparavant. Par conséquent, la preuve de l’usage sérieux ne pouvait pas encore être exigée et la marque antérieure devait être réputée avoir été utilisée.
47 Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu de rejeter le recours dans son ensemble comme, en partie, manifestement irrecevable et, en partie, manifestement dépourvu de tout fondement en droit.
Sur les dépens
48 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre)
ordonne :
1) Le recours est rejeté comme, en partie, manifestement irrecevable et, en partie, manifestement dépourvu de tout fondement en droit.
2) Altana Pharma AG est condamnée aux dépens.
Fait à Luxembourg, le 18 février 2008.