EUROOPA KOHTU OTSUS (neljas koda)
15. september 2022(*)
Eelotsusetaotlus – Riigihankemenetlused – Direktiiv 2014/24/EL – Artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punkt d – Fakultatiivsed hankemenetlusest kõrvalejätmise alused – Teiste ettevõtjatega konkurentsi moonutamiseks sõlmitud kokkulepped – Direktiiv 2014/25/EL – Artikli 36 lõige 1 – Proportsionaalsuse ja pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte – Artikli 80 lõige 1 – Direktiivis 2014/24/EL sätestatud kõrvaldamise aluste ja kvalifitseerimise tingimuste kasutamine – Ühe majandusüksuse moodustavad pakkujad, kes esitasid eraldi pakkumused, mis ei ole iseseisvad ega sõltumatud – ELTL artikli 101 rikkumise tõendamiseks piisavalt usaldusväärsete andmete vajalikkus
Kohtuasjas C‑416/21,
mille ese on ELTL artikli 267 alusel Bayerisches Oberstes Landesgerichti (Baieri liidumaa kõrgeim üldkohus, Saksamaa) 24. juuni 2021. aasta otsusega esitatud eelotsusetaotlus, mis saabus Euroopa Kohtusse 7. juulil 2021, menetluses
Landkreis Aichach-Friedberg
versus
J. Sch. Omnibusunternehmen,
K. Reisen GmbH,
menetluses osales:
E. GmbH & Co. KG,
EUROOPA KOHUS (neljas koda),
koosseisus: koja president C. Lycourgos (ettekandja), kohtunikud S. Rodin, J.‑C. Bonichot, L. S. Rossi ja O. Spineanu-Matei,
kohtujurist: M. Campos Sánchez-Bordona,
kohtusekretär: A. Calot Escobar,
arvestades kirjalikku menetlust,
arvestades seisukohti, mille esitasid:
– Landkreis Aichach-Friedberg, esindaja: Rechtsanwalt R. Wiemann,
– J. Sch. Omnibusunternehmen ja K. Reisen GmbH, esindajad: Rechtsanwälte J. R. Eydner ja A. Kafedžić,
– E. GmbH & Co. KG, esindajad: Rechtsanwälte H. Holz, S. Janka ja U.‑D. Pape,
– Tšehhi valitsus, esindajad: M. Smolek ja J. Vláčil,
– Itaalia valitsus, esindaja: G. Palmieri, keda abistas avvocato dello Stato G. Santini,
– Leedu valitsus, esindajad: K. Dieninis, V. Kazlauskaitė-Švenčionienė ja E. Kurelaitytė,
– Euroopa Komisjon, esindajad: P. Ondrůšek ja G. Wils,
arvestades pärast kohtujuristi ärakuulamist tehtud otsust lahendada kohtuasi ilma kohtujuristi ettepanekuta,
on teinud järgmise
otsuse
1 Eelotsusetaotlus puudutab küsimust, kuidas tõlgendada Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (ELT 2014, L 94, lk 65), muudetud komisjoni 18. detsembri 2017. aasta delegeeritud määrusega (EL) 2017/2365 (ELT 2017, L 337, lk 19) (edaspidi „direktiiv 2014/24“), artikli 18 lõiget 1 ja artikli 57 lõiget 4.
2 Taotlus on esitatud kohtuvaidluses, mille üks pool on Landkreis Aichach-Friedberg (Aichach-Friedbergi maakond, Saksamaa) ja teine pool J. Sch. Omnibusunternehmen (edaspidi „J“) ja K. Reisen GmbH ning mille ese on selle maakonna korraldatud riigihange bussiga osutatavate ühistransporditeenuste tellimiseks.
Õiguslik raamistik
Liidu õigus
Direktiiv 93/37/EMÜ
3 Nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (EÜT 1993, L 199, lk 54; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163), artikli 24 esimene lõik sisaldas loetelu fakultatiivsetest ettevõtja hankemenetlusest kõrvalejätmise alustest.
Direktiiv 2014/24
4 Direktiivi 2014/24 põhjenduse 101 esimeses lõigus on märgitud:
„Lisaks tuleks avaliku sektori hankijatele anda võimalus menetlusest kõrvaldada ettevõtjaid, kes on osutunud ebausaldusväärseteks, näiteks keskkonna- või sotsiaalsete kohustuste täitmata jätmise pärast, sealhulgas puudega inimeste juurdepääsu nõude eiramise pärast, või muu raske ametialaste eeskirjade rikkumise tõttu, näiteks konkurentsieeskirjade või intellektuaalomandi õiguste rikkumine. […]“.
5 Sama direktiivi artikli 2 lõike 1 punktis 10 on „ettevõtja“ määratletud kui „füüsiline või juriidiline isik või avaliku sektori asutus või selliste isikute ja/või asutuste rühm, sealhulgas igasugused ettevõtjate ajutised ühendused, kes pakub turul ehitustööde ja/või ehitustöö tegemist, asju või teenuseid“.
6 Nimetatud direktiivi artikli 4 punkti c kohaselt kohaldatakse seda riigihangete suhtes, mille eeldatav maksumus käibemaksuta on võrdne 221 000 euroga või ületab seda, muu hulgas keskvalitsusest madalama tasandi hankijate sõlmitavate asjade ja teenuste riigihankelepingute puhul ning selliste avaliku sektori hankijate korraldatavate ideekonkursside puhul.
7 Sama direktiivi artikli 18 „Riigihanke üldpõhimõtted“ lõikes 1 on sätestatud:
„Avaliku sektori hankijad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistvalt ja proportsionaalselt.
Riigihanke kavandamisel ei tohi lähtuda eesmärgist jätta see käesoleva direktiivi kohaldamisalast välja või konkurentsi kunstlikult piirata. Konkurentsi peetakse kunstlikult piiratuks, kui riigihanget kavandatakse kavatsusega teatavaid ettevõtjaid sobimatul viisil soodustada või ebasoodsasse olukorda panna.“
8 Direktiivi 2014/24 artiklis 57 „Kõrvaldamise alused“ on sätestatud:
„[…]
4. Avaliku sektori hankija võib jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale või liikmesriigid võivad temalt nõuda ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvalejätmist, kui ettevõtja on ühes järgmises olukorras:
[…]
c) kui avaliku sektori hankija suudab mis tahes asjakohaste vahenditega tõendada, et ettevõtja on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, mis muudab ta aususe küsitavaks;
d) kui avaliku sektori hankijal on piisavalt usaldusväärseid andmeid, mille alusel järeldada, et ettevõtja on sõlminud kokkuleppeid teiste ettevõtjatega konkurentsi moonutamise eesmärgil;
e) kui huvide konflikti artikli 24 tähenduses ei ole võimalik muude, vähem sekkuvate meetmetega tõhusalt heastada;
f) kui ettevõtja eelnevast osalemisest hankemenetluse ettevalmistamises tulenevat konkurentsi moonutamist, nagu on osutatud artiklis 41, ei ole võimalik muude, vähem sekkuvate meetmetega heastada;
[…]
6. Iga ettevõtja, kes on mõnes lõigetes 1 ja 4 osutatud olukorras, võib esitada tõendeid selle kohta, et tema poolt võetud meetmed on piisavad tõendamaks tema usaldusväärsust, olenemata vastava kõrvaldamise aluste olemasolust. Kui selliseid tõendeid peetakse piisavateks, siis ei kõrvaldata asjaomast ettevõtjat hankemenetlusest.
[…]
7. Liikmesriigid kehtestavad käesoleva artikli rakendamise tingimusi käsitlevad õigusnormid, võttes arvesse liidu õigust. […]“.
Direktiiv 2014/25/EL
9 Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/25/EL, milles käsitletakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate üksuste hankelepingute sõlmimist ja millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2004/17/EÜ (ELT 2014, L 94, lk 243), muudetud komisjoni 18. detsembri 2017. aasta delegeeritud määrusega (EL) 2017/2364 (ELT 2017, L 337, lk 17) (edaspidi „direktiiv 2014/25“), artiklis 11 on sätestatud:
„Käesolevat direktiivi kohaldatakse tegevuste suhtes, mis on seotud võrgustike käitamise või avalikkusele transporditeenuse pakkumisega rongiga, automaatsüsteemidega, trammiga, trollibussiga, bussiga või köisteedel.
Transporditeenuste puhul loetakse võrgustiku olemasoluks seda, kui teenust osutatakse vastavalt liikmesriigi pädeva asutuse kehtestatud tegevustingimustele, nagu näiteks teenindusmarsruutide tingimused, pakutav läbilaskevõime või teenindussagedus.“
10 Direktiivi 2014/25 artikli 15 punktis a on sätestatud:
„Välja arvatud juhud, kus piirmäärad on välistatud artiklite 18–23 või artikli 34 kohaselt, kohaldatakse käesolevat direktiivi seoses asjaomase tegevuse teostamisega selliste riigihangete suhtes, mille maksumus käibemaksuta vastab hinnanguliselt vähemalt järgmistele piirmääradele või ületab neid:
a) 443 000 eurot asjade ja teenuste hankelepingute ning ideekonkursside puhul“.
11 Selle direktiivi artikli 36 lõikes 1 on sätestatud:
„Võrgustiku sektori hankijad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistvalt ja proportsionaalselt.
[…]“.
12 Direktiivi 2014/25 artikli 80 „Kõrvaldamise aluste ja kvalifitseerimise tingimuste kasutamine vastavalt direktiivile [2014/24]“ lõikes 1 on sätestatud:
„Kvalifitseerimissüsteemi alusel kvalifitseerimist taotlevate ettevõtjate kõrvaldamise ja väljavalimise objektiivsed eeskirjad ja kriteeriumid ning taotlejate ja pakkujate kõrvaldamise ja väljavalimise objektiivsed eeskirjad ja kriteeriumid avatud, piiratud või läbirääkimistega hankemenetluse, võistleva dialoogi või innovatsioonipartnerluse korral võivad hõlmata direktiivi [2014/24] artiklis 57 loetletud kõrvaldamise aluseid kõnealuses direktiivis sätestatud tingimustel.
[…]
Kui liikmesriigid seda nõuavad, hõlmavad kõnealused kriteeriumid ja eeskirjad direktiivi [2014/24] artikli 57 lõikes 4 loetletud kõrvaldamise aluseid kõnealuses artiklis sätestatud tingimustel.“
Saksa õigus
13 Saksamaa 26. juuni 2013. aasta konkurentsipiirangutevastase seaduse (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen; BGBl. 2013 I, lk 1750) põhikohtuasjas kohaldatava redaktsiooni (edaspidi „GWB“) §-s 1 on sätestatud:
„Keelatud on ettevõtjatevahelised kokkulepped, ettevõtjate ühenduste otsused ja kooskõlastatud tegevus, mille eesmärk või tagajärg on takistada, piirata või moonutada konkurentsi.“
14 GWB § 124 lõike 1, millega võetakse Saksa õigusesse üle direktiivi 2014/24 artikli 57 lõige 4, punktis 4 on sätestatud:
„Avaliku sektori hankijad võivad proportsionaalsuse põhimõtet järgides ettevõtja igal ajal riigihankemenetluses osalemisest kõrvale jätta, kui
[…]
4. avaliku sektori hankijal on piisavalt andmeid, mille alusel järeldada, et ettevõtja on sõlminud teiste ettevõtjatega kokkuleppeid või kooskõlastanud nendega oma tegevuse, mille eesmärk või tagajärg on takistada, piirata või moonutada konkurentsi,
[…]“.
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
15 Aichach-Friedbergi maakond avaldas 19. detsembril 2019 hanketeate avatud hankemenetluse teel riigihankelepingu sõlmimiseks bussiga osutatavate ühistransporditeenuste tellimiseks, mille eeldatav maksumus ületab direktiivi 2014/24 artikli 4 punktis c ette nähtud piirmäära.
16 J on ettevõtja, kes tegutseb enda nimel, ja K. Reisen on bussivedusid teostav piiratud vastutusega äriühing, mille juhataja J on selle ainus osanik.
17 Hankemenetluses esitasid J ja K. Reisen 27. veebruaril 2020 pakkumused sama isiku, st J‑i vahendusel. J‑i suhtes algatati 1. novembril 2019 maksejõuetusmenetlus ning pankrotihaldur jättis 1. detsembri 2019. aasta otsusega J‑i sõltumatu tegevuse selle menetluse alt välja. J kinnitas oma pakkumuses, et tema ettevõtte suhtes ei ole maksejõuetusmenetluse algatamist taotletud ja sellist menetlust ei ole algatatud.
18 J‑i ja K. Reisenit teavitati 2. aprillil 2020 esiteks sellest, et nende pakkumused on konkurentsieeskirjade rikkumise tõttu hankemenetlusest kõrvale jäetud, sest need oli koostanud üks ja sama isik, ja teiseks, et kõnealuses hankemenetluses tunnistati edukaks pakkujaks E. Gmbh & Co. KG.
19 Pärast seda, kui nende esitatud vaie jäeti rahuldamata, esitasid J ja K. Reisen Vergabekammer Südbayernile (Lõuna-Baieri riigihangete vaidlustuskomisjon, Saksamaa) vaidlustuse. Viimati nimetatu rahuldas 12. jaanuari 2021. aasta otsusega selle vaidlustuse ja kohustas Aichach-Friedbergi maakonda võtma nende pakkujate pakkumused uuesti kõnealusesse hankemenetlusse. Täpsemalt leidis vaidlustuskomisjon, et arvestades 17. mai 2018. aasta kohtuotsust Specializuotas transportas (C‑531/16, EU:C:2018:324), ei kuulu nende tegevus ELTL artikli 101 kohaldamisalasse, kuna nad moodustavad ühe majandusüksuse.
20 Aichach-Friedbergi maakond esitas selle otsuse peale apellatsioonkaebuse Bayerisches Oberstes Landesgerichtile (Baieri liidumaa kõrgeim üldkohus, Saksamaa). See maakond leiab, et ühe majandusüksuse moodustaval kahel pakkujal hankemenetluses osalemise lubamine oleks vastuolus teiste pakkujate huvidega ning rikuks võrdse kohtlemise põhimõtet ja konkurentsieeskirju, eelkõige seetõttu, et neil pakkujatel on võimalik oma pakkumusi kooskõlastada.
21 J ja K. Reisen leiavad, et lähtudes 17. mai 2018. aasta kohtuotsusest Specializuotas transportas (C‑531/16, EU:C:2018:324), on pakkuja hankemenetlusest kõrvalejätmine konkurentsieeskirjade rikkumise tõttu võimalik vaid juhul, kui asjaomane olukord kuulub ELTL artikli 101 kohaldamisalasse. Lisaks ei saa nende arvates kohaldada pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet, kuna direktiivis 2014/24 on kõrvalejätmise alused loetletud ammendavalt.
22 Sellega seoses märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et J ja K. Reisen moodustavad ühe ja sama majandusüksuse ELTL artiklit 101 käsitleva Euroopa Kohtu praktika tähenduses. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul on tekkinud küsimus, kas direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punkti d tuleb mõista nii, et selles ette nähtud fakultatiivse kõrvalejätmise aluse kohaldamiseks on nõutav, et hankijal oleksid piisavalt usaldusväärsed andmed ELTL artikli 101 rikkumise kohta. Ta leiab, et sellele küsimusele tuleb vastata jaatavalt, kuna direktiivi 2014/24 selle sätte alusel kõrvalejätmine eeldab monopolidevastase õigusnormi rikkumist. Sellist rikkumist ei saa aga ennetada, kui asjaomased ettevõtjad moodustavad ühe ja sama majandusüksuse ja võivad seega tugineda nn kontserniprivileegile.
23 Veel on eelotsusetaotluse esitanud kohtul tekkinud küsimus, kas direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikes 4 toodud fakultatiivsete kõrvalejätmise aluste loetelu takistab tuginemist võrdse kohtlemise põhimõttele, et põhjendada ühe ja sama majandusüksuse moodustava kahe pakkuja pakkumuse arvesse võtmata jätmist.
24 Täpsemalt on vaja välja selgitada, kas 16. detsembri 2008. aasta kohtuotsusest Michaniki (C‑213/07, EU:C:2008:731, punkt 44 jj) tulenev kohtupraktika on ülekantav direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikele 4. Selles osas leiab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et vaatamata erinevustele direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikes 4 ette nähtud fakultatiivsete kõrvalejätmise aluste loetelu ja varasemates riigihankedirektiivides sisalduvate loetelude vahel, on võrdse kohtlemise põhimõttega jätkuvalt vastuolus omavahel seotud ettevõtjate selliste pakkumuste arvessevõtmine, mis ei ole iseseisvad ega sõltumatud.
25 Lõpuks tuleb kindlaks teha, kas Euroopa Kohtu praktika, mis käsitleb omavahel seotud ettevõtjate pakkumusi, mis ei ole iseseisvad ega sõltumatud (17. mai 2018. aasta kohtuotsus Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324), on kohaldatav nende pakkujate esitatud pakkumustele, kes moodustavad ühe majandusüksuse. Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et seda kohtuotsust arvestades on võrdse kohtlemise põhimõttega a fortiori vastuolus selliste pakkujate edukaks tunnistamine, kes moodustavad ühe majandusüksuse ja kellel ei ole võimalik esitada iseseisvalt ja sõltumatult pakkumusi.
26 Nendel asjaoludel otsustas Bayerisches Oberstes Landesgericht (Baieri liidumaa kõrgeim üldkohus) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kas direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 [esimese lõigu] punkti d tuleb tõlgendada nii, et avaliku sektori hankijal peab olema piisavalt usaldusväärseid andmeid, mille alusel järeldada, et ettevõtjad on rikkunud ELTL artiklit 101?
[Kui vastus on jaatav, siis:]
2. Kas direktiivi 2014/24/EL artikli 57 lõiget 4 tuleb tõlgendada fakultatiivsete kõrvalejätmise aluste ammendava loeteluna selles mõttes, et olukorras, kus pakkumusi ei esitata iseseisvalt ega sõltumatult, ei või võrdse kohtlemise põhimõttele (sama direktiivi artikli 18 lõige 1) tuginedes jätta pakkumust edukaks tunnistamata?
3. Kas direktiivi 2014/24/EL artikli 18 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et see ei luba tunnistada edukaks pakkumust, mille on esitanud ettevõtja, kes moodustab koos teiste ettevõtjatega, kellest igaüks on esitanud pakkumuse, ühe majandusüksuse?“
Eelotsuse küsimuste analüüs
Sissejuhatavad märkused
27 Eelotsusetaotluse esitanud kohus palub oma küsimustega tõlgendada direktiivi 2014/24 artikli 18 lõiget 1 ja artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punkti d bussiga osutatavate ühistransporditeenuste riigihankemenetluse raames.
28 Selles osas tuleb silmas pidada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on ELTL artiklis 267 sätestatud liikmesriigi kohtute ja Euroopa Kohtu vahelises koostöömenetluses Euroopa Kohtu ülesanne anda liikmesriigi kohtule tarvilik vastus, mis võimaldaks viimati nimetatul lahendada tema menetluses olev vaidlus. Seda arvestades tuleb Euroopa Kohtul talle esitatud küsimused vajaduse korral ümber sõnastada. Lisaks võib Euroopa Kohtul olla vaja arvesse võtta liidu õigusnorme, millele liikmesriigi kohus ei ole oma küsimuses viidanud (vt selle kohta 14. mai 2020. aasta kohtuotsus T-Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, punkt 45 ja seal viidatud kohtupraktika).
29 Käesoleval juhul tuleb tõdeda, et niisuguste võrgustike käitamine, mille abil pakutakse bussiga ühistransporditeenuseid, on direktiivi 2014/25 artiklis 11 sõnaselgelt nimetatud valdkondade hulgas, mille suhtes seda direktiivi kohaldatakse. Kuna hankija soovis põhikohtuasjas käsitletava hanke teel selliste võrgustike käitamist või kasutamist ja juhul, kui selle hanke maksumus ületab selle direktiivi artikli 15 punktis a sätestatud piirmäära – mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus –, tuleb asuda seisukohale, et hanke esemest lähtudes kuulub see hange nimetatud direktiivi kohaldamisalasse.
30 Sellega seoses tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtu poolt eelotsusetaotluses viidatud sätteid silmas pidades esiteks märkida, et direktiivi 2014/25 artikli 36 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et hankijad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistvalt ja proportsionaalselt, ning see vastab sisuliselt direktiivi 2014/24 artikli 18 lõikele 1.
31 Teiseks, mis puudutab fakultatiivseid kõrvalejätmise aluseid, siis direktiiv 2014/25 ei sisalda iseseisvat sätet, vaid viitab selles osas direktiivile 2014/24.
32 Täpsemalt on direktiivi 2014/25 artikli 80 lõike 1 kolmandas lõigus sätestatud, et kui liikmesriigid seda taotlevad, hõlmavad taotlejate ja pakkujate kõrvaldamise ja kvalifitseerimise objektiivsed alused ja eeskirjad, sealhulgas avatud, piiratud või läbirääkimistega menetluses, direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikes 4 loetletud kõrvaldamise aluseid „kõnealuses artiklis sätestatud tingimustel“.
33 Tuleb märkida, et väljend „kõnealuses artiklis sätestatud tingimustel“ viitab artikli 57 lõikes 4 nimetatud tingimustele (vt analoogia alusel 13. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Forposta ja ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 33).
34 Seega, kui eelotsusetaotluse esitanud kohtu kontrolli tulemusel ilmneb, et direktiiv 2014/25 on põhikohtuasjas käsitletavale hankemenetlusele kohaldatav, peab esitatud küsimustele tarviliku vastuse andmiseks Euroopa Kohus tõlgendama direktiivi 2014/24 artikli 57 lõiget 4 ja eelkõige selle sätte esimese lõigu punkti d, millele eelotsusetaotluses konkreetselt viidatakse, ning direktiivi 2014/25 artikli 80 lõike 1 kolmandat lõiku, mis lubab liikmesriikidel niisugustes menetlustes kohaldada direktiivi 2014/24 nimetatud sätet.
Esimene küsimus
35 Neil asjaoludel tuleb asuda seisukohale, et esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punkti d koostoimes direktiivi 2014/25 artikli 80 lõike 1 kolmanda lõiguga tuleb tõlgendada nii, et artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punktis d ette nähtud fakultatiivne kõrvalejätmise alus puudutab üksnes juhtumeid, mil on piisavalt usaldusväärsed andmed järeldamaks, et ettevõtja on rikkunud ELTL artiklit 101.
36 Eelotsusetaotlusest nähtub, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimused artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punktis d ette nähtud fakultatiivse kõrvalejätmise aluse ulatuse kohta põhinevad asjaolul, et GWB § 124 lõike 1 punkt 4, millega võetakse Saksa õigusesse üle sama artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punkt d, kordab konkurentsi piiravate kokkulepete keelu sõnastust, mis on sätestatud GWB §-s 1, mis sisuliselt kordab Saksa õiguses ELTL artiklit 101. Ta meenutab, et Euroopa Kohtu praktikast (17. mai 2018. aasta kohtuotsus Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, punkt 28 ja seal viidatud kohtupraktika) nähtub, et viimati nimetatud artikkel ei ole kohaldatav juhul, kui sellega keelatud kokkulepetes osalevad ettevõtjad, kes moodustavad – nagu käesolevas asjas – ühe majandusüksuse.
37 Kõigepealt tuleb meelde tuletada, et vastavalt direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punktile d võivad hankijad jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale või liikmesriigid võivad temalt nõuda ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvalejätmist, kui hankijal on piisavalt usaldusväärseid andmeid järeldamaks, et ettevõtja on sõlminud kokkuleppeid teiste ettevõtjatega konkurentsi moonutamise eesmärgil.
38 Tuleb tõdeda, et selles sättes on üldisel viisil nimetatud „teiste ettevõtjatega sõlmitud kokkuleppeid, mille eesmärk on konkurentsi moonutamine“. Selle sõnastuses ei ole mainitud ELTL artiklit 101 ja täpsemalt, vastupidi viimati mainitule, ei sisalda see nõuet, et need lepingud peavad olema sõlmitud „ettevõtjate vahel“ selle sätte tähenduses ja et need „võivad mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust“.
39 Sellest järeldub, et direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punkt d viitab juhtumitele, kus ettevõtjad sõlmivad mis tahes konkurentsivastase kokkuleppe, ning seda ei saa piirata üksnes ELTL artiklis 101 nimetatud ettevõtjatevaheliste lepingutega.
40 Seejärel tuleb märkida, et direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punkti d eesmärk kinnitab seda tõlgendust.
41 Selles osas on Euroopa Kohus otsustanud, et hankija õigus või isegi kohustus jätta hankemenetlusest kõrvale pakkumuse esitanud ettevõtja, on eelkõige mõeldud selleks, et hankija saaks hinnata iga ettevõtja ausust ja usaldusväärsust. Nimelt põhineb direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punktis d nimetatud fakultatiivne kõrvalejätmise alus, mida tuleb tõlgendada koostoimes selle direktiivi põhjendusega 101, eduka pakkuja ja hankija vahelise suhte põhielemendil, milleks on eduka pakkuja usaldusväärsus, millel põhineb hankija usaldus tema vastu (vt selle kohta 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, punkt 41).
42 Seega on direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punkti d eesmärk võimaldada hankijatel hinnata ja võtta arvesse iga ettevõtja ausust ja usaldusväärsust, et nad saaksid hankemenetlusest kõrvale jätta ebausaldusväärsed pakkujad, kellega nad ei suudaks säilitada usaldussuhet, et asjaomase hankelepingu täitmise ajal asjaomaste teenuste osutamist nõuetekohaselt korraldada.
43 Selline eesmärk näib aga olevat erinev ELTL artikli 101 eesmärgist. Nimelt on eesmärk ära hoida ettevõtjate konkurentsivastane tegevus ja pärssida nende tahet niisuguse tegevusega tegeleda (6. oktoobri 2021. aasta kohtuotsus Sumal, C‑882/19, EU:C:2021:800, punkt 37).
44 Direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punkti d eesmärk tingib seega selle sätte laia tõlgenduse, mille kohaselt hankijad võtavad selles sättes ette nähtud fakultatiivse kõrvalejätmise aluse raames muu hulgas arvesse selliseid ettevõtjatevahelisi kokkuleppeid, mis ei mõjuta liikmesriikidevahelist kaubandust.
45 Lõpuks, mis puudutab selle sätte konteksti, siis tuleb märkida, et direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punktis c ette nähtud fakultatiivse kõrvalejätmise aluse raames tuleb mõistet „eksimus ametialaste käitumisreeglite vastu“, mis hõlmab mis tahes süülist käitumist, mis muudab küsitavaks asjaomase ettevõtja usaldatavuse, aususe või kutsealase usaldusväärsuse, tõlgendada laialt (vt selle kohta 4. juuni 2019. aasta kohtumäärus Consorzio Nazionale Servizi, C‑425/18, EU:C:2019:476, punktid 29 ja 30).
46 Kuna konkurentsieeskirjade rikkumist võib, arvestades selle direktiivi artikli 57 lõike 4 eesmärki, mis on välja toodud käesoleva kohtuotsuse punktis 39, käsitada ametialaste käitumisreeglite raske rikkumisena – nagu nähtub ka direktiivi 2014/24 põhjendusest 101 –, oleks neil asjaoludel ebajärjekindel tõlgendada selle sätte esimese lõigu punktis d esitatud mõistet „kokkulepped“ kitsalt, piirdudes üksnes ELTL artiklis 101 nimetatud ettevõtjatevaheliste kokkulepetega.
47 See on nii seda enam, et direktiivi 2014/24 artikli 2 lõike 1 punktis 10 määratletud mõistes „ettevõtja“ ei viidata ELTL artikli 101 kohasele ettevõtja mõistele.
48 Seetõttu tuleb asuda seisukohale, et kuigi ELTL artikli 101 tähenduses kokkuleppe olemasolu tuleb pidada hõlmatuks direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punktis d sätestatud fakultatiivse kõrvalejätmise alusega, on viimati nimetatud sättel siiski laiem ulatus, puudutades ka ettevõtjate poolt selliste konkurentsivastaste kokkulepete sõlmimist, mis ei kuulu ELTL artikli 101 kohaldamisalasse. Seega ei välista pelk asjaolu, et kahe ettevõtja vaheline kokkulepe ei kuulu selle artikli kohaldamisalasse, selle kuulumist kõnealuse fakultatiivse hankemenetlusest kõrvalejätmise aluse alla.
49 Selleks et anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule tarvilik vastus, tuleb siiski rõhutada, et kõnealune direktiivi 2014/24 säte käsitleb olukorda, kus on piisavalt andmeid, mis võimaldavad hankijal asuda seisukohale, et kaks või enam ettevõtjat on sõlminud konkurentsi moonutamise eesmärgil kokkuleppe, mis eeldab tingimata, et vähemalt kahe erineva ettevõtja tahted ühtiksid.
50 Käesoleval juhul tuleb märkida, nagu leidis ka Euroopa Komisjon, et põhikohtuasjas kõne all oleva olukorra puhul ei saa asuda seisukohale, et kaks ettevõtjat, kelle otsuseid teeb sisuliselt sama füüsiline isik, võiksid omavahel sõlmida kokkuleppeid, kuna näib, et ei ole olemas kahte erinevat tahet, mis võiksid ühtida. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on siiski kontrollida, kas J‑i ja K. Reiseni vahelist seost arvestades on võimalik, et nad võivad konkurentsi kahjustamise eesmärgil niisuguseid kokkuleppeid sõlmida. Kui see nii ei ole, siis ei ole direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punktis d ette nähtud fakultatiivne kõrvalejätmise alus nende olukorra suhtes kohaldatav.
51 Eeltoodud kaalutlusi arvestades tuleb esimesele küsimusele vastata, et direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punkti d koostoimes direktiivi 2014/25 artikli 80 lõike 1 kolmanda lõiguga tuleb tõlgendada nii, et nimetatud artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punktis d ette nähtud fakultatiivne kõrvalejätmise alus puudutab juhtumeid, milles on piisavalt usaldusväärseid andmeid järeldamaks, et ettevõtjad on sõlminud ELTL artiklis 101 keelatud kokkuleppe, kuid see alus ei piirdu üksnes viimati nimetatud artiklis nimetatud kokkulepetega.
Teine ja kolmas küsimus
52 Oma teise ja kolmanda küsimusega, mida tuleb analüüsida koos, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 2014/24 artikli 57 lõiget 4 koostoimes direktiivi 2014/25 artikli 80 lõike 1 kolmanda lõiguga tuleb tõlgendada nii, et nimetatud artikli 57 lõige 4 näeb ammendavalt ette fakultatiivsed kõrvalejätmise alused, mis välistab selle, et direktiivi 2014/25 artikli 36 lõikes 1 ette nähtud võrdse kohtlemise põhimõtte kohaldamine võiks takistada hankemenetluses selliste ettevõtjate edukaks tunnistamist, kes moodustavad ühe majandusüksuse ja kelle pakkumused, kuigi need on esitatud eraldi, ei ole iseseisvad ega sõltumatud.
53 Euroopa Kohus leidis direktiiviga 93/37 analoogses kontekstis, et selle direktiivi artikli 24 esimest lõiku, mis sarnaselt direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikega 4 sisaldab fakultatiivsete kõrvalejätmise aluste loetelu, tuleb käsitada nii, et selles on ammendavalt loetletud ettevõtja hankemenetlusest kõrvalejätmist õigustavad põhjused, mis põhinevad tema kutsealase pädevusega seotud objektiivsetel teguritel. Järelikult takistab see liikmesriikidel või hankijatel täiendada seda loetelu muude kutsealasel pädevusel põhinevate hankemenetlusest kõrvalejätmise alustega (16. detsembri 2008. aasta kohtuotsus Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, punkt 43).
54 Samamoodi on direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikes 4 ammendavalt loetletud fakultatiivsed hankemenetlusest kõrvalejätmise alused, mis võivad õigustada ettevõtja hankemenetlusest kõrvalejätmist põhjustel, mis põhinevad tema kutsealase pädevusega seotud objektiivsetel teguritel ning huvide konfliktil või konkurentsi moonutamisel, mis võib tekkida tema osalemisel selle menetluse ettevalmistamises.
55 Sellega seoses ei saa eelotsusetaotluse esitanud kohtu esile toodud asjaolu, et see säte sisaldab nüüd rohkem fakultatiivseid hankemenetlusest kõrvalejätmise aluseid kui varasemad riigihankealased liidu direktiivid, kuidagi mõjutada selles sättes ette nähtud loetelu ammendavust.
56 Võttes arvesse direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikes 4 nimetatud hankemenetlusest kõrvalejätmise aluste laadi, tuleb asuda seisukohale, et liidu seadusandja on kasutanud erinevate hankemenetlusest kõrvalejätmise aluste puhul lähenemisviisi, mis on sama kui järjestikustes liidu riigihankealastes direktiivides ja mis seisneb – nagu Euroopa Kohus on 16. detsembri 2008. aasta kohtuotsuse Michaniki (C‑213/07, EU:C:2008:731) punktis 42 sedastanud – üksnes nende hankemenetlusest kõrvalejätmise aluste kasutamises, mis põhinevad objektiivselt tuvastatud asjaoludel või asjaomase ettevõtja sellisel käitumisel, mis kahjustab tema kutsealast head mainet või tema majanduslikke või rahalisi võimalusi viia lõpule ehitustööd, mis on temaga sõlmitud riigihankelepingu esemeks, või loob direktiiviga 2014/24 hõlmatud hangete puhul olukorra, mis kõnealuse hankemenetluse raames kujutab endast huvide konflikti või konkurentsi moonutamist, nagu on osutatud vastavalt kõnealuse direktiivi artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punktides e ja f.
57 Samas ei välista asjaolu, et direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikes 4, millele on viidatud direktiivi 2014/25 artikli 80 lõike 1 kolmandas lõigus, esitatud fakultatiivsed kõrvalejätmise alused on ammendavalt loetletud, et viimati nimetatud direktiivi artikli 36 lõikes 1 ette nähtud võrdse kohtlemise põhimõte võib takistada selliste ettevõtjate edukaks tunnistamist, kes moodustavad ühe majandusüksuse ja kelle pakkumused, kuigi need on esitatud eraldi, ei ole iseseisvad ega sõltumatud.
58 Nimelt ei välista selline ammendav loetelu liikmesriikide õigust säilitada või kehtestada materiaalõigusnorme, mille eesmärk on muu hulgas tagada hankemenetluste valdkonnas võrdse kohtlemise põhimõtte ja sellest tuleneva läbipaistvuse põhimõtte järgimine ja mis on hankijatele kohustuslikud kõigis hankemenetlustes ning mis on riigihankealaste liidu direktiivide põhialused, kuid seda tingimusel, et järgitakse proportsionaalsuse põhimõtet (vt analoogia alusel 19. mai 2009. aasta kohtuotsus Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punkt 21, ja 8. veebruari 2018. aasta kohtuotsus Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, punkt 30).
59 Eelkõige rikutaks seotud pakkujate puhul direktiivi 2014/25 artikli 36 lõikes 1 ette nähtud võrdse kohtlemise põhimõtet, kui nõustutaks sellega, et pakkujad võivad esitada koordineeritud või kooskõlastatud pakkumusi, mis ei ole iseseisvad ega sõltumatud ja mis võivad neile seeläbi anda põhjendamatuid eeliseid võrreldes teiste pakkujatega (vt analoogia alusel 17. mai 2018. aasta kohtuotsus Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, punkt 29).
60 Sellega seoses olgu märgitud, et proportsionaalsuse põhimõtte järgimine eeldab, et hankija on kohustatud uurima ja hindama faktilisi asjaolusid, et teha kindlaks, kas kahe üksuse vaheline suhe on konkreetselt mõjutanud ühe ja sama hankemenetluse raames esitatud pakkumuste vastavat sisu, kusjuures niisuguse mõju tuvastamine mis tahes kujul on piisav, et nimetatud ettevõtjad hankemenetlusest kõrvale jätta (vt selle kohta 19. mai 2009. aasta kohtuotsus Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punkt 32, ja 8. veebruari 2018. aasta kohtuotsus Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, punkt 38).
61 Nimelt piisab tuvastamisest, et pakkujatevahelised seosed mõjutasid sama menetluse käigus nende esitatud pakkumuste sisu, selleks, et hankija ei saaks neid pakkumusi arvesse võtta, kuna seotud pakkujatelt pärinedes peavad need olema esitatud täiesti iseseisvalt ja sõltumatult (vt selle kohta 17. mai 2018. aasta kohtuotsus Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, punkt 38).
62 Need kaalutlused kehtivad seda enam nende pakkujate olukorra suhtes, kes ei ole pelgalt seotud, vaid moodustavad ühe majandusüksuse.
63 Seega on juhul, kui eelotsusetaotluse esitanud kohus jõuab vajaliku kontrolli ja hindamise tulemusel järeldusele, et põhikohtuasjas kõne all olevaid pakkumusi ei esitatud iseseisvalt ja sõltumatult, direktiivi 2014/25 artikli 36 lõikega 1 vastuolus niisugused pakkumused esitanud pakkujate edukaks tunnistamine.
64 Eeltoodud kaalutlusi arvestades tuleb teisele ja kolmandale küsimusele vastata, et direktiivi 2014/24 artikli 57 lõiget 4 koostoimes direktiivi 2014/25 artikli 80 lõike 1 kolmanda lõiguga tuleb tõlgendada nii, et nimetatud artikli 57 lõikes 4 on ammendavalt loetletud fakultatiivsed hankemenetlusest kõrvalejätmise alused, mis võivad õigustada ettevõtja hankemenetlusest kõrvalejätmist põhjustel, mis põhinevad tema kutsealase pädevusega seotud objektiivsetel teguritel ning huvide konfliktil või konkurentsi moonutamisel, mis võib tekkida tema osalemisel selles menetluses. Nimetatud artikli 57 lõige 4 ei välista siiski seda, et direktiivi 2014/25 artikli 36 lõikes 1 ette nähtud võrdse kohtlemise põhimõte võib takistada selliste ettevõtjate edukaks tunnistamist, kes moodustavad ühe majandusüksuse ja kelle pakkumused, kuigi need on esitatud eraldi, ei ole iseseisvad ega sõltumatud.
Kohtukulud
65 Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus poolelioleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse liikmesriigi kohus. Euroopa Kohtule seisukohtade esitamisega seotud kohtukulusid, välja arvatud nimetatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (neljas koda) otsustab:
1. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (muudetud komisjoni 18. detsembri 2017. aasta delegeeritud määrusega (EL) 2017/2365) artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punkti d koostoimes Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/25/EL, milles käsitletakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate üksuste hankelepingute sõlmimist ja millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2004/17/EÜ (muudetud komisjoni 18. detsembri 2017. aasta delegeeritud määrusega (EL) 2017/2364), artikli 80 lõike 1 kolmanda lõiguga
tuleb tõlgendada nii, et
nimetatud artikli 57 lõike 4 esimese lõigu punktis d ette nähtud fakultatiivne hankemenetlusest kõrvalejätmise alus puudutab juhtumeid, milles on piisavalt usaldusväärseid andmeid järeldamaks, et ettevõtjad on sõlminud ELTL artiklis 101 keelatud kokkuleppe, kuid see alus ei piirdu üksnes viimati nimetatud artiklis nimetatud kokkulepetega.
2. Direktiivi 2014/24 (muudetud delegeeritud määrusega 2017/2365) artikli 57 lõiget 4 koostoimes direktiivi 2014/25 (muudetud delegeeritud määrusega 2017/2364) artikli 80 lõike 1 kolmanda lõiguga
tuleb tõlgendada nii, et
nimetatud artikli 57 lõikes 4 on ammendavalt loetletud fakultatiivsed hankemenetlusest kõrvalejätmise alused, mis võivad õigustada ettevõtja hankemenetlusest kõrvalejätmist põhjustel, mis põhinevad tema kutsealase pädevusega seotud objektiivsetel teguritel ning huvide konfliktil või konkurentsi moonutamisel, mis võib tekkida tema osalemisel selles menetluses. Nimetatud artikli 57 lõige 4 ei välista siiski seda, et direktiivi 2014/25 (muudetud delegeeritud määrusega 2017/2364) artikli 36 lõikes 1 ette nähtud võrdse kohtlemise põhimõte võib takistada selliste ettevõtjate edukaks tunnistamist, kes moodustavad ühe majandusüksuse ja kelle pakkumused, kuigi need on esitatud eraldi, ei ole iseseisvad ega sõltumatud.
Allkirjad