Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Lituania) il 18 ottobre 2016 – Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras / ‘Specializuotas transportas’ UAB
(Causa C-531/16)
Lingua processuale: il lituano
Giudice del rinvio
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas
Parti
Ricorrenti: Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras, ‘Specializuotas transportas’ UAB
Altri parti: ‘VSA Vilnius’ UAB, ‘Švarinta’ UAB, ‘Specialus autotransportas’ UAB, ‘Ecoservice’ UAB
Questioni pregiudiziali
1. Se la libera circolazione delle persone e dei servizi sancita, rispettivamente, dagli articoli 45 TFUE e 56 TFUE, i principi della parità degli offerenti e di trasparenza sanciti dall’articolo 2 della direttiva 2004/18 1 e il principio, che discende da questi, della libera e leale concorrenza tra gli operatori economici (letti in combinato disposto tra loro o separatamente, ma non limitandosi a tali disposizioni) debbano essere interpretati nel senso che:
se offerenti collegati, i cui legami economici, amministrativi, finanziari o di altra natura possono dare adito a dubbi quanto alla loro indipendenza e alla protezione di informazioni confidenziali e/o possono offrire loro i presupposti (potenziali) per avere un vantaggio rispetto ad altri offerenti, che hanno deciso di presentare offerte separate (indipendenti) nella procedura di aggiudicazione d’appalto pubblico, abbiano in ogni caso l’obbligo di svelare i loro legami all’amministrazione aggiudicatrice, anche se detta autorità non lo chiede esplicitamente, senza riguardo alla circostanza se le disposizioni nazionali in materia di appalti pubblici stabiliscano o meno che detto obbligo di fatto esiste.
2. Se la risposta alla prima questione:
a) è affermativa (nel senso che gli offerenti devono rivelare in ogni caso i loro legami all’amministrazione aggiudicatrice), se la circostanza che detto obbligo non è stato adempiuto in questo caso, o non è stato adempiuto correttamente, sia sufficiente perché l’amministrazione aggiudicatrice consideri, o un organo di controllo (giudice) accerti, che gli offerenti collegati, che hanno presentato offerte separate nella stessa procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, stanno partecipando senza essere effettivamente in concorrenza tra loro (ma fingendo invece di esserlo);
b) in caso di risposta negativa (nel senso che gli offerenti non hanno un obbligo aggiuntivo – non imposto dalla normativa o dalle condizioni di gara – di svelare i loro legami), se il rischio configurato dalla partecipazione di operatori economici collegati e il rischio degli effetti che ne derivano debbano essere sopportati dall’amministrazione aggiudicatrice, ove quest’ultima non abbia indicato nei documenti dell’appalto che gli offerenti erano soggetti a siffatto obbligo di comunicazione.
3. A prescindere dalla risposta alla prima questione e in considerazione della sentenza della Corte di giustizia nella causa C-583/13, eVigilo, se le disposizioni normative a cui rinvia la prima questione e il terzo comma dell’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 2 e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b) della medesima (letti in combinato disposto tra loro o separatamente, ma non limitandosi a tali disposizioni) debbano essere intesi nel senso che:
a) qualora, nel corso della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, all’amministrazione aggiudicatrice risulti in qualsiasi modo che tra taluni offerenti esistono legami particolari (connessioni), detta amministrazione, a prescindere dalla propria valutazione di tale circostanza e (o) di altre circostanze (ad esempio, la dissimiglianza formale e sostanziale delle offerte presentate dagli offerenti, l’impegno pubblico assunto da un offerente di garantire una concorrenza leale con gli altri offerenti, ecc.), deve rivolgersi separatamente agli offerenti collegati e chiedere loro di spiegare se e in che modo la loro situazione personale sia compatibile con una concorrenza libera e leale tra gli offerenti;
b) qualora l’amministrazione aggiudicatrice nutra siffatto dubbio ma ometta di risolverlo, esiste una base sufficiente perché il giudice dichiari illegittime le azioni di detta amministrazione aggiudicatrice, in quanto essa ha mancato di garantire trasparenza e oggettività procedurali e di chiedere prove al richiedente, ovvero non ha adottato una decisione, di propria iniziativa, riguardo alla possibile influenza esercitata dalla situazione personale delle persone collegate sul risultato della procedura di aggiudicazione.
4. Se le disposizioni a cui rinvia la terza questione e l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE (letti in combinato disposto tra loro o separatamente, ma non limitandosi a tali disposizioni) debbano essere interpretati, alla luce delle sentenze della Corte di giustizia nelle cause C-538/13, eVigilo, C-74/14, Eturas e altri, e C-542/14, VM Remonts, nel senso che:
a) se un offerente (il ricorrente) ha preso conoscenza del rigetto dell’offerta più economica presentata da uno dei due offerenti collegati in una procedura d’aggiudicazione d’appalto pubblico (offerente A) e del fatto che l’altro offerente (offerente B) è stato dichiarato vincitore, e tenendo conto anche delle altre circostanze connesse a detti offerenti e alla loro partecipazione alla gara d’appalto [il fatto che gli offerenti A e B hanno lo stesso consiglio di amministrazione; il fatto che hanno la stessa società controllante, che non ha partecipato alla gara; il fatto che gli offerenti A e B non hanno rivelato i loro legami all’amministrazione aggiudicatrice né hanno separatamente presentato ulteriori chiarimenti riguardo a detti legami, tra l’altro perché non ne sono stati richiesti; il fatto che nella sua offerta l’offerente A ha fornito informazioni incoerenti sul rispetto ad opera dei mezzi di trasporto offerti (autocarri per la raccolta dei rifiuti) della condizione EURO V prevista dal bando di gara; il fatto che detto offerente, che ha presentato l’offerta più economica, che è stata respinta a causa dei difetti che presentava, in primo luogo non ha presentato opposizione avverso la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice e, in secondo luogo, ha impugnato la sentenza del giudice di primo grado invocando, tra l’altro, l’illegittimità del rigetto della sua offerta, ecc.] e se, rispetto a tutte le predette circostanze, l’amministrazione aggiudicatrice non ha intrapreso alcuna azione, le informazioni in parola sono di per sé sufficienti per fondare un ricorso indirizzato all’organo di controllo con cui si chiede di considerare illegittime le azioni dell’amministrazione aggiudicatrice che non ha provveduto a garantire la trasparenza e l’oggettività procedurali, e, in aggiunta, ha omesso di chiedere al ricorrente di fornire prove concrete del fatto che gli offerenti A e B hanno agito in modo sleale;
b) gli offerenti A e B non hanno provato all’amministrazione aggiudicatrice di aver preso parte effettivamente e lealmente alla procedura di aggiudicazione d’appalto pubblico soltanto perché l’offerente B ha presentato un’autocertificazione dichiarando la sua effettiva partecipazione, gli standard della qualità di management per partecipare all’appalto pubblico sono stati applicati dall’offerente B e, in aggiunta, le offerte presentate da detti offerenti non erano formalmente e sostanzialmente identiche.
5. Se le azioni di operatori economici collegati (entrambi società controllate della stessa società), che partecipano separatamente nella stessa procedura d’aggiudicazione d’appalto pubblico, il valore della quale raggiunge il valore per una gara d’appalto internazionale, e se la sede dell’amministrazione aggiudicatrice che ha indetto la gara d’appalto e il luogo dove i servizi devono essere prestati non sono molto distanti da un altro Stato membro (la Repubblica di Lettonia), possano in linea di principio essere valutate – anche tenendo conto della comunicazione volontaria ad opera di uno di detti operatori economici che avrebbe garantito una concorrenza leale – alla luce del disposto dell’articolo 101 TFUE e della giurisprudenza della Corte di giustizia ad esso relativa.
____________1 Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004 L 134, pag. 114).
2 Direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU 1989, L 395; pag. 33).