JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
PEDRO CRUZ VILLALÓN
14 päivänä syyskuuta 2010 1(1)
Asia C‑568/08
Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie,
Van Spijker Infrabouw BV ja
De Jonge Konstruktie BV
vastaan
Provincie Drenthe
(Rechtbank Assenin (Alankomaat) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
Julkiset hankinnat – Julkisia tavarahankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvät muutoksenhakumenettelyt – Väliaikaiset toimenpiteet välitoimimenettelyssä – Vahingot, jotka johtuvat unionin oikeuden rikkomisesta – Perusteet, joiden mukaan vastuu ja vahingonkorvauksen määrä määritetään
1. Rechtbank Assenin (jäljempänä Rechtbank) esittämän ennakkoratkaisupyynnön kohteena on julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY,(2) sellaisena kuin se on muutettuna 18.6.1992 annetulla direktiivillä 92/50/ETY(3) (jäljempänä direktiivi 89/665), tulkinta.
2. Rechtbank pyytää unionin tuomioistuimelta viidellä kysymyksellään, joista useimmat ovat moniosaisia, ratkaisua kahteen selvästi erilaiseen ongelmaan.
3. Yhtäältä ongelmana on se, onko direktiivissä 89/665 ja erityisesti sen 1 artiklan 1 ja 3 kohdassa sekä 2 artiklan 1 ja 6 kohdassa säädettyjen muutoksenhakukeinojen kanssa ristiriidassa välitoimia (kort geding) koskeva Alankomaiden lainsäädännön kaltainen kansallinen prosessilainsäädäntö, jossa annetaan julkisten hankintojen osalta yleissääntönä toimivalta yleisille kansallisille tuomioistuimille samalla, kun siinä säädetään rajoituksista, jotka koskevat väitteiden ja näytön esittämiseen liittyviä mekanismeja, ja eriytetään nämä toimenpiteet pääasian oikeudenkäynnistä, jossa tehdään lopulliset ratkaisut oikeussuhteista, ja tehdään niistä tällä tavoin tietyssä määrin pysyviä.
4. Toisaalta Rechtbank tiedustelee, vahvistetaanko unionin oikeudessa direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohdan osalta – eli tarkoituksessa ”korvata virheellisestä menettelystä kärsineen vahingot” – perusteet tämän vastuun määrittämiseksi samoin kuin vahingon vahvistamiseksi ja sen suuruuden määrittämiseksi.
5. Näin ollen nyt käsiteltävä asia tarjoaa mahdollisuuden täsmentää muutamia direktiivin 89/665 kohtia, joilla on suuri merkitys Euroopan unionin oikeudessa julkisten hankintojen yhteydessä edellytettävän laillisuuden säilyttämisen kannalta.
I Tosiseikat
6. Drenthen maakuntavaltuusto (jäljempänä provinssi) päätti uudistaa Emmenin kunnassa sijaitsevan Erica-Ter Apelin kanavaverkon purjehdusväylän kaksi laskusiltaa ja järjesti rakennusurakasta julkisen tarjouskilpailun, jota koskeva ilmoitus julkaistiin Euroopan unionin virallisessa lehdessä 18.7.2007.(4)
7. Euroopan unioni myönsi hankkeelle tukea, jonka edellytyksenä oli, että työt saatettaisiin päätökseen tietyssä määräajassa, joka päättyi 1.7.2008.
8. Neljä tarjoajaa jätti tarjouksensa. Alimman tarjouksen teki Machinefabriek Emmen BV -niminen yhtiö (jäljempänä MFE), ja Combinatie Spijker Infrabouw (jäljempänä Combinatie) sijoittui toiseksi.
9. Provinssi ilmoitti 2.10.2007 Combinatielle, että sen aikomuksena oli tehdä sopimus MFE:n kanssa, koska tämä oli tehnyt alimman tarjouksen.
10. Combinatie reagoi 18.10.2007 hankintaviranomaisen päätökseen esittämällä Rechtbank Assenille (jäljempänä välitoimista päättävä tuomari) välitoimihakemuksen siitä, että tämä toteaisi MFE:n esittämän tarjouksen mitättömäksi ja että näin ollen Combinatie olisi yritys, joka oli tarjonnut alimman hinnan, ja että sopimus pitäisi tehdä sen kanssa siinä tapauksessa, että provinssi tekisi hankinnan.
11. Kyseisen välitoimimenettelyn ollessa vireillä provinssi ilmoitti kuitenkin 1.11.2007 kaikille tarjoajille peruuttavansa tarjouskilpailunsa ja kumosi näin ollen 2.10.2007 tiedoksi antamansa hankintapäätöksen eräiden olennaisina pitämiensä menettelyvirheiden vuoksi.(5)
12. Combinatie ei pitänyt tätä riittävänä perusteena välitoimihakemuksensa peruuttamiselle. Alun perin valittu tarjoaja MFE puolestaan vaati 9.11.2007 samalta välitoimista päättävältä tuomarilta, että sopimus oli tehtävä sen kanssa. Provinssi väitti omassa lausunnossaan, että sopimusta ei tehtäisi yhdenkään tarjoajan kanssa.
13. Välitoimista päättävä tuomari antoi 28.11.2007 – väliaikaisesti täytäntöönpanokelpoisen – määräyksen, jonka nyt käsiteltävän asian kannalta ratkaisevan kohdan sisältö on seuraava: se otti huomioon, että ”provinssi ilmoitti 2.10.2007 päivätyllä kirjeellä, että se aikoi tehdä sopimuksen Machinefabriek Emmenin kanssa, jos välitoimimenettely ei alkaisi 14 päivän kuluessa; provinssi ei voi hankintamenettelyn tässä vaiheessa sekä yhdenvertaisen kohtelun, luottamuksensuojan ja sopimuksen tekemistä edeltävän vilpittömän mielen periaatteiden mukaisesti tehdä samaa sopimusta toisessa hankintamenettelyssä toisen henkilön kanssa, jolla ei olisi ollut oikeutta sopimuksen tekemiseen ensimmäisen hankintamenettelyn perusteella”,(6) ja tästä syystä määräyksen määräysosassa todetaan, että ”sopimuksen tekeminen minkään muun tarjoajan kuin Machinefabriekin kanssa kielletään”.
14. Provinssi teki viisi päivää myöhemmin eli 3.12.2007 sopimuksen MFE:n kanssa.
15. Combinatie teki 11.12.2007 valituksen Gerechtshof Leeuwardeniin ja vaati sitä keskeyttämään välitoimista päättävän tuomarin päätöksen täytäntöönpanon.
16. Gerechtshof Leeuwarden hylkäsi keskeyttämisvaatimuksen 30.1.2008 antamallaan välipäätöksellä ja katsoi, että MFE:llä oli kohtuullinen intressi siihen, että välitoimista päättävän tuomarin antama määräys pantaisiin täytäntöön. Vaikka muutoksenhakua olisi voitu jatkaa välitoimista päättävän tuomarin määräyksen kumoamista tai vahvistamista koskevien muiden vaatimusten osalta,(7) Combinatie luopui siitä.
17. Tämän jälkeen Combinatie nosti Rechtbankissa kanteen provinssia vastaan ja vaati korvausta vahingoista, joita sille oli aiheutunut rakennusurakkaa koskeneen tarjouskilpailun lopputuloksen seurauksena. Haaste annettiin provinssille tiedoksi 29.2.2008. Rechtbank esitti nyt käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön 22.12.2008.
II Ennakkoratkaisukysymykset
18. Rechtbank ennakoi välipäätöksessään, että provinssin päätös peruuttaa 2.10.2007 tekemänsä hankintapäätös ja aloittaa hankintamenettely uudelleen oli ainoa keino soveltaa julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä oikein, ja tämä seikka osoittautuu jäljempänä erityisen merkittäväksi.
19. Rechtbank on lykännyt tämän perusteella asian käsittelyä ja esittänyt SEUT 267 artiklan nojalla unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) a) Onko direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 1 ja 3 kohtaa sekä 2 artiklan 1 ja 6 kohtaa tulkittava siten, ettei niitä ole noudatettu, jos oikeussuojan antaminen kansallisessa tuomioistuimessa sellaisia julkisia hankintoja koskevissa oikeusriidoissa, joihin sovelletaan yhteisön oikeutta, vaikeutuu, koska tietyssä järjestelmässä, jossa sekä hallintotuomioistuin että yleinen tuomioistuin voivat olla toimivaltaisia saman päätöksen ja sen seurausten osalta, voidaan antaa keskenään ristiriitaisia ratkaisuja?
b) Onko tässä yhteydessä sallittua, että hallintotuomioistuin voi arvioida ainoastaan hankintaa koskevaa päätöstä ja antaa ratkaisun siitä, ja jos näin on, miksi ja/tai millä edellytyksillä?
c) Onko tässä yhteydessä sallittua, että yleisessä hallintolaissa (Algemene wet bestuursrecht), jossa säädetään yleisesti valitusten saattamisesta hallintotuomioistuimen käsiteltäviksi, kielletään valituksen tekeminen päätöksistä, jotka koskevat sitä, että hankintaviranomainen tekee sopimuksen jonkin tarjoajan kanssa, ja jos näin on, miksi ja/tai millä edellytyksillä?
d) Onko tässä yhteydessä toiseen kysymykseen annettavalla vastauksella merkitystä?
2) a) Onko direktiivin 89/665 1 artiklan 1 ja 3 kohtaa sekä 2 artiklan 1 ja 6 kohtaa tulkittava siten, että niitä ei ole noudatettu, jos kiireellisen ratkaisun saamiseksi käytettävissä on vain sellainen menettely, jolle on tunnusomaista se, että se on lähtökohtaisesti tarkoitettu järjestystoimenpiteiden kiireellistä toteuttamista varten, että asianajajilla ei ole oikeutta vaihtaa kirjelmiä, että siinä ei voida pääsääntöisesti esittää muuta kuin kirjallista näyttöä eikä siinä sovelleta näyttöä koskevia oikeussääntöjä?
b) Jos tähän vastataan kieltävästi, päteekö tämä myös, jos asiassa annettavalla ratkaisulla ei anneta lopullista ratkaisua oikeussuhteisiin eikä se ole osa päätöksentekoprosessia, joka johtaa tällaiseen oikeusvoimaiseen ratkaisuun?
c) Onko tämän osalta merkitystä sillä, että oikeudellinen ratkaisu sitoo vain asianosaisia, vaikka saattaa olla myös muita tahoja, joita asia koskee?
3) Onko direktiivin 89/665 kanssa yhteensopivaa, että välitoimista päättävä tuomari määrää, että hankintaviranomaisen on tehtävä sellainen hankintaa koskeva päätös, jonka todetaan myöhemmässä pääasiaa koskevassa oikeudenkäynnissä olevan ristiriidassa julkisia hankintoja koskevan yhteisön oikeuden kanssa?
4) a) Jos tähän kysymykseen vastataan kieltävästi, onko katsottava, että hankintaviranomainen on vastuussa tästä, ja jos on, millä tavalla?
b) Päteekö tämä myös, jos [kolmanteen] kysymykseen on vastattava myöntävästi?
c) Jos katsotaan, että hankintaviranomaisen on korvattava vahinko, sisältyykö yhteisön oikeuteen arviointiperusteita, joiden avulla vahinko on todettava ja sen suuruus on määritettävä, ja jos näin on, mitä ne ovat?
d) Jos hankintaviranomaisen ei voida katsoa olevan vastuussa, onko yhteisön oikeuden mukaan olemassa jokin toinen taho, joka on vastuussa, ja millä perusteella?
5) Jos kansallisen oikeuden ja/tai edellä esitettyihin kysymyksiin annettujen vastausten perusteella on käytännössä mahdotonta tai erittäin vaikeaa panna täytäntöön vastuuta, mitä kansallisen tuomioistuimen on tällöin tehtävä?”
III Asian käsittely unionin tuomioistuimessa
20. Tämän ennakkoratkaisupyynnön taustalla oleva välipäätös kirjattiin saapuneeksi unionin tuomioistuimen kirjaamoon 22.12.2008.
21. Kirjallisia huomautuksiaan esittivät Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 23 artiklan mukaisessa määräajassa Combinatie, provinssi, Alankomaiden hallitus ja komissio.
22. Unionin tuomioistuin päätti 1.12.2009 pidetyn yleiskokouksen jälkeen pyytää työjärjestyksensä 104 artiklan 5 kohdan nojalla Rechtbankilta useita täsmennyksiä provinssin hankintasopimuksen taloudellisesta arvosta. Rechtbank ilmoitti unionin tuomioistuimen kirjaamossa 2.2.2010 kirjatussa vastauksessa, että tämä sopimus kuului laajempaan rakennusurakkaan, joka liittyi Erica-Ter Apelin purjehdusväylään ja jonka kokonaisarvoksi arvioitiin ilman arvonlisäveroa 6 100 000 euroa.
23. Kun asiaa käsiteltiin uudelleen yleiskokouksessa 23.3.2010, sovittiin siitä, että ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuville esitettäisiin kirjallisesti useita kysymyksiä, jotka koskivat välitoimien täytäntöönpanoa Alankomaiden oikeudessa, mahdollisuuksia, jotka Alankomaiden oikeudessa annetaan sopimuksen peruuttamiseksi, sekä mahdollisuuksia, joita provinssilla oli käytettävissään välitoimia koskeneen määräyksen jälkeen.
24. Viimeiset ranskan kielelle käännetyt vastaukset vastaanotettiin 7.6.2010, mistä lähtien asiassa jäätiin odottamaan ratkaisuehdotuksen antamista, koska yksikään osapuoli ei vaatinut istunnon järjestämistä.
IV Sovellettava lainsäädäntö
A Unionin oikeus
1. Direktiivi 2004/18/EY(8)
25. Direktiivin 7 artiklan c alakohdassa vahvistetaan taloudellinen kynnysarvo julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten osalta seuraavasti:
”Tätä direktiiviä sovelletaan julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin, joita ei jätetä sen soveltamisalan ulkopuolelle – – ja joiden ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa vastaa vähintään seuraavia kynnysarvoja:
– –
5 278 000 euroa julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten osalta.”(9)
2. Direktiivi 89/665
26. Direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan mukaan ”jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivien 71/305/ETY, 77/62/ETY ja 92/50/ETY soveltamisalaan kuuluviin sopimusten tekomenettelyihin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja erityisesti niin nopeasti kuin mahdollista seuraavien artikloiden ja erityisesti 2 artiklan 7 kohdan mukaisesti, kun edellä tarkoitetut päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai sen saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä annettuja kansallisia sääntöjä”.(10)
27. Direktiivin 1 artiklan 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että käytettävissä on muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohdista kukin jäsenvaltio voi itse päättää ja jotka ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkisia tavaranhankintoja tai rakennusurakoita koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata. Jäsenvaltiot voivat edellyttää erityisesti, että ennen muutoksenhakumenettelyn käynnistämistä hakijan on täytynyt ilmoittaa hankintaviranomaiselle väitetystä virheellisestä menettelystä sekä aikomuksestaan hakea muutosta.”
28. Direktiivin 2 artiklan 1, 5 ja 6 kohdan sanamuoto on seuraava:
”1. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyihin muutoksenhakumenettelyihin liittyviin toimenpiteisiin sisältyy valtuudet:
a) ryhtyä mahdollisimman aikaisessa vaiheessa ja kiireellisesti väliaikaisiin toimenpiteisiin, joiden tarkoituksena on saada väitetty virheellinen menettely päättymään tai estää kyseisiin etuihin kohdistuvat lisävahingot, mukaan lukien toimenpiteet julkisen hankintasopimusmenettelyn taikka hankintaviranomaisen tekemän päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämiseksi tai niiden keskeyttämisen varmistamiseksi;
b) joko poistaa lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden poistaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen;
c) korvata virheellisestä menettelystä kärsineen vahingot.
– –
5. Jäsenvaltiot voivat säätää, että päätöksen lainvastaisuuteen perustuva vahingonkorvausvaade voidaan käsitellä vasta sen jälkeen, kun toimivaltainen elin on ensin poistanut riitautetun päätöksen.
6. Edellä 1 kohdassa säädettyjen valtuuksien käytön vaikutukset urakan antamisesta johtuvaan sopimukseen on määriteltävä kansallisessa lainsäädännössä.
Lisäksi, paitsi milloin päätös on poistettava ennen vahinkojen korvaamista, jäsenvaltio voi säätää, että sen jälkeen kun sopimus on tehty, muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen toimivalta rajoittuu vahingonkorvausten määräämiseen niille, joiden etua virheellinen menettely on loukannut.
– –”
3. Direktiivin 92/13/ETY(11) 2 artiklan 7 kohta
29. Tämän säännöksen mukaan ”vaadittaessa vahingonkorvausta tarjouksen teon tai sopimuksentekomenettelyyn osallistumisen aiheuttamista kuluista korvauksen vaatijaa voidaan vain vaatia osoittamaan, että on tapahtunut julkisia hankintoja koskevan yhteisön oikeuden tai sen saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä annettujen kansallisten säännösten vastainen virheellinen menettely, ja että korvauksen vaatijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus saada sopimus, ja että virheellisen menettelyn vuoksi tämä mahdollisuus ei ole toteutunut”.
B Alankomaiden oikeus
30. Alankomaissa ei toteutettu erityisiä toimia direktiivin 89/665 täytäntöön panemiseksi, koska katsottiin, että sen lainsäädäntö täytti tässä direktiivissä asetetut vaatimukset.(12)
31. Tähän liittyvä sääntelyn erityispiirre Alankomaissa on se, että julkisten sopimusten tekeminen kuuluu yksityisoikeuden alaan,(13) koska katsotaan, että päätökset, joita hallintoelimissä tehdään hankintamenettelyn yhteydessä tätä ennen,(14) ovat pelkästään yksityistä oikeustoimea valmistelevia päätöksiä.
32. Näin ollen yleinen tuomioistuin(15) on yksin toimivaltainen ratkaisemaan julkisten hankintasopimusten tekemistä koskevia riitoja sekä turvaamistoimien toteuttamisen että sellaisen pääasiaa koskevan oikeudenkäynnin yhteydessä, jossa pyritään ainoastaan saamaan korvausta aiheutuneista vahingoista.
33. Hallintotuomioistuin ei ole toimivaltainen,(16) ellei jossain erityislaissa toisin säädetä.(17)
34. Alankomaiden siviiliprosessilain (Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, jäljempänä siviiliprosessilaki) 254–260 §:ssä säädetään kokonaan suullisesta välitoimimenettelystä, jolla – koska siinä käsitellään vain kiireellisiä asioita – pyritään nopeuttamaan menettelyä, ja siihen liittyy näyttöä koskevia erityissäännöksiä, jotka poikkeavat tavanomaisiin oikeudenkäynteihin sovellettavista säännöksistä.
V Tutkittavaksi ottamiseen liittyvät ongelmat
A Alustava kysymys: hankkeen laajuus
35. Komissio ja Alankomaiden hallitus viittasivat huomautuksissaan siihen, että suunniteltua rakennusurakkaa koskevan sopimuksen laajuus ei ilmene ennakkoratkaisupyynnöstä, mikä edellyttää edeltäviä selvennyksiä.
36. Direktiivin 89/665 soveltamisen edellytyksenä on nyt käsiteltävässä asiassa näet se, että provinssin sopimuksen arvo ylittää direktiivissä 2004/18 vahvistetun taloudellisen kynnyksen, joka edellä esitetyin tavoin oli tuolloin julkisten rakennusurakoiden osalta 5 278 000 euroa.
37. Toisaalta direktiivin 2004/18 9 artiklan nojalla julkista hankintaa koskevan sopimuksen ennakoidun arvon laskentaperusteena käytetään hankintaviranomaisen arvioimaa maksettavaa kokonaismäärää ilman arvonlisäveroa (1 kohta), eikä rakennusurakkahanketta saa jakaa osiin ”tämän direktiivin soveltamisen välttämiseksi” (3 kohta). Jos suunniteltu rakennusurakka voi johtaa siihen, että hankintoja tehdään samanaikaisesti erillisinä osina, ”on otettava huomioon kaikkien näiden osien arvioitu yhteisarvo” (5 kohdan a alakohta).
38. Rechtbankin tältä osin esittämien selvennysten perusteella pääasian riidan kohteena oleva rakennusurakka on osa laajaa hanketta, jolla pyritään rakentamaan kansainvälinen purjehduskelpoinen vesiyhteys Saksan ja Alankomaiden välille. Tämä rakennusurakka oli jaettu useisiin vaiheisiin, mutta niiden tavoite oli toiminnalliselta kannalta sama, mistä syystä on edellä mainittujen säännösten mukaisesti vältettävä kokonaishankkeen jakamista osiin sen arvioimisen yhteydessä. Kuten kansallinen tuomioistuin toteaa, tästä syystä ja sen perusteella, että täytäntöönpanosta vastaava toimivaltainen yksikkö vahvisti tukea saavien kustannusten olevan suuruudeltaan 6 100 000 euroa, on katsottava, että hankkeiden kokonaissumma ylittää selvästi edellä mainitun taloudellisen kynnyksen.
39. Julkista rakennusurakkaa koskevaan sopimukseen, jolla on tarkoitus uudistaa kaksi laskusiltaa Erica-Ter Apelin kanavaverkon purjehdusväylällä, sovelletaan sen laajuuden vuoksi direktiiviä 2004/18, ja sitä koskevat siten direktiivissä 89/665 säädetyt muutoksenhakua koskevat takeet.
B Ensimmäisen kysymyksen hypoteettisuus
40. Rechtbank on esittänyt unionin tuomioistuimelle yksityiskohtaisen kysymyskokonaisuuden, jonka ensimmäinen kysymys, kuten jäljempänä havaitaan ja kuten on jo esitetty, on pelkästään hypoteettinen, eikä sitä voida näin ollen tutkia.
41. On aluksi muistutettava siitä, että tämän ennakkoratkaisukysymyksen taustalla olevassa kansallisessa riita-asiassa on kyse siviilioikeudenkäynnistä, jonka kohteena on vahingonkorvausvaatimus, joka perustuu siihen, että julkista hankintasopimusta, johon edellä toteamallani tavalla sovelletaan Alankomaissa yksityisoikeudellisia säännöksiä, ei ole tehty lainsäädännön mukaisesti. Rechtbank esittää kuitenkin ensimmäisessä kysymyksessä useita alakysymyksiä, jotka eivät liity (tai joilla on vain etäinen liittymä) oikeudenkäynnin todelliseen luonteeseen eivätkä sen yhteydessä esitettyyn päävaatimukseen, mistä syystä niitä ei voida tutkia.(18)
42. Rechtbank pitää näet lähtökohtana (ensimmäisen kysymyksen a kohdassa) sitä, että tiettyjä direktiivin 89/665 säännöksiä saatetaan rikkoa, jos oikeussuojan antaminen vaikeutuu (mikä sisältyy arviointina kysymyksen samaan kohtaan) sen seurauksena, että Alankomaiden oikeusjärjestyksessä sekä hallintotuomioistuin että yleinen tuomioistuin ovat toimivaltaisia saman päätöksen osalta ja ne voivat tästä syystä antaa ”keskenään ristiriitaisia ratkaisuja”. Rechtbank pitää olennaisilta osin kiinni tästä lähtökohdasta ensimmäisen kysymyksen kolmessa seuraavassa kohdassa, minkä osoittaa johdantolauseen ilmaisu ”tässä yhteydessä”, jolla se aloittaa nämä alakysymykset, ja tiedustelee, onko yhtäältä sallittua, että hallintotuomioistuin voi arvioida ainoastaan hankintaa koskevaa päätöstä ja antaa ratkaisun siitä (b kohta), ja onko toisaalta sallittua, että yleisessä hallintolaissa, jossa säädetään yleisesti valitusten saattamisesta hallintotuomioistuimen käsiteltäviksi, kielletään valituksen tekeminen päätöksistä, jotka koskevat sitä, että hankintaviranomainen tekee sopimuksen jonkin tarjoajan kanssa (c kohta),(19) ja tiedustelee lopuksi (d kohdassa), voiko näihin ensimmäiseen kysymykseen annettaviin vastauksiin vaikuttaa se, jos unionin tuomioistuin toteaa toisen kysymyksen yhteydessä, että unionin oikeutta on mahdollisesti rikottu sillä perusteella, että välitoimimenettely on Alankomaiden oikeusjärjestyksessä toteutettu tietyllä tavalla.
43. Ensimmäisen kysymyksen kaikki kohdat ovat epäilyksettä hypoteettisia. Riittää, kun tässä yhteydessä todetaan, että sekä välitoimista päättävä tuomari, kuten Gerechtshof Leeuwarden (ensimmäinen siviiliasioita käsittelevä osasto, joka toimii muutoksenhakutuomioistuimena), että Rechtbank (ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin, jossa käsitellään vahingonkorvausvaatimus), eli kaikki tuomioistuimet, jotka ovat käsitelleet asiaa siitä lähtien, kun riita tuli vireille Combinatien aloitteesta, ovat yleisiä tuomioistuimia.
44. Riippumatta siitä, että asianosaisten Alankomaiden lainsäädännöstä esittämän perusteella(20) se, että tuomioistuimet tutkivat samanaikaisesti siviiliasioita ja hallinnollisia riita-asioita, voisi olla poikkeuksellisesti mahdollista, näin ei ole käynyt ainakaan tässä tapauksessa, sillä Rechtbankin välipäätöksestä voidaan päätellä pikemminkin päinvastaista. Se ei näet viittaa millään tavoin siihen, että hallintotuomioistuin olisi osallistunut nyt käsiteltävän asian käsittelemiseen, sillä ensimmäisen kysymyksen a kohdan sanamuotokin, jossa viitataan siihen, että ne ”voivat olla toimivaltaisia”, näyttää perustuvan pelkkään hypoteesiin; siinä ei myöskään yksilöidä ”samaa päätöstä”, jonka osalta molemmat tuomioistuimet voisivat olla toimivaltaisia, kun lisäksi välitoimista päättävän tuomarin tutkiman hakemuksen (päätös sopimuksen tekemisestä MEF:n kanssa) ja ainoastaan vahingonkorvausvaatimuksen ratkaisevan Rechtbankin tutkiman kanteen kohteet ovat erilaiset, minkä perusteella voitaisiin päätellä, että – ainakaan tässä tapauksessa – ei ole tehty ristiriitaisia ratkaisuja samasta päätöksestä, koska riitautetut kohteet ja esitetyt vaatimukset ovat aineellisesti erilaisia.
45. Koska hallintotuomioistuin ei selvästi ole osallistunut nyt käsiteltävän asian tutkimiseen siten kuin ensimmäisen kysymyksen kohdissa esitetään ja koska SEUT 267 artiklassa ei sallita sitä, että unionin tuomioistuin antaa pelkästään neuvoa-antavan lausunnon yleisluonteisista tai hypoteettisista kysymyksistä,(21) ensimmäinen kysymys on mielestäni jätettävä tutkimatta.
VI Pääasia
46. Neljää muuta Rechtbankin esittämää kysymystä, joiden merkitys on jossain määrin epäselvä, voidaan tarkastella kolmesta eri näkökulmasta direktiivin 89/665 yhteydessä: välitoimesta määräämisen kannalta (A), siltä kannalta, ettei ole olemassa mahdollisuutta nostaa vahingonkorvauskanteesta erillistä kannetta aineellisen kysymyksen osalta (B), sekä vastuun määrittämisen ja sen vahingonkorvaukseksi muuttamisen kannalta (C).
A Välitoimesta määrääminen: vastaus toiseen kysymykseen
47. Rechtbank tiedustelee yleisesti toisessa kysymyksessään, onko välitoimia koskeva summaarinen menettely, jossa erillään mahdollisesta pääasiaa koskevasta oikeudenkäynnistä pyritään asian nopeaan ratkaisemiseen ilman suullista käsittelyä pelkän asiakirjanäytön perusteella ja jossa ei sovelleta näyttöä koskevia yleisiä oikeussääntöjä, yhteensopiva direktiivin 89/665 1 artiklan 1 ja 3 kohdan sekä 2 artiklan 1 ja 6 kohdan kanssa, kun oikeudellinen päätös, jolla välitoimet hyväksytään, ei myöskään ole lopullinen ratkaisu oikeussuhteista eivätkä sen vaikutukset koske kaikkia, koska se sitoo vain oikeudenkäynnin asianosaisia.
48. Se, että Alankomaiden oikeusjärjestyksessä annetaan ilmeisesti etusija välitoimille, mistä ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin on täysin tietoinen, on ehkä syy siihen, että se kyseenalaistaa välitoimijärjestelmään liittyvän lainkäytön rakenteen unionin oikeuden kannalta yksinomaan edellisessä kohdassa kuvatuin perusteluin.
49. Aluksi on todettava, että direktiivissä 89/665 annetaan jäsenvaltioille laaja harkintavalta, kun ne valitsevat toimivaltaisen lainkäyttöviranomaisen, jonka on turvattava direktiivissä säädetyt menettelytakeet, ja kun ne päättävät siitä, miten näiden toteutuminen menettelyllisesti järjestetään.
50. Näin ollen silloin, kun unioni ei ole antanut asiaa koskevia säännöksiä, kunkin jäsenvaltion asiana on sisäisessä oikeusjärjestyksessään antaa menettelysäännöt sellaisia oikeussuojakeinoja varten, joilla pyritään turvaamaan yksityisillä oikeussubjekteilla yhteisön oikeuden perusteella olevat oikeudet(22) siten, että otetaan huomioon rajoitteet, joiden mukaan näitä oikeuksia suojattaessa on noudatettava tehokkuusperiaatetta(23) ja vastaavuusperiaatetta.(24)
51. On korostettava, että ainoa vertailukohta, jonka Rechtbank esittää, on direktiivi 89/665, jossa ei säädetä tästä mitään, minkä vuoksi moitteeseen ei ole mitään syytä, koska ennakkoratkaisupyynnössä ei kuvata sitä, millä tavoin tällä erityisellä prosessuaalisella järjestelyllä voisi olla kielteisiä vaikutuksia oikeussubjektien perusoikeuksiin ja erityisesti tehokkaaseen oikeussuojaan sen vuoksi, että vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteita mahdollisesti loukattaisiin.
52. Vaikka en käsittele tarkemmin näyttöön liittyviä erityispiirteitä, tapaa, jolla asianosaisten välinen kontradiktorisuuden periaate ilmaistaan, tai välitoimien vaikutuksia,(25) on kuitenkin todettava, että vaikuttaa ymmärrettävältä, että menettely, jolla välitoimet toteutetaan, poikkeaa päämääränsä ja luonteensa vuoksi käsittelystä, joka on ominainen tavallisille oikeudenkäynneille, minkä lisäksi on todettava, että direktiivissä 89/665 kannustetaan nimenomaan siihen, että välitoimet toteutetaan nopeasti. Tällä direktiivillä näet sovitetaan yhteen jäsenvaltioiden lainsäädäntö muiden tavoitteiden ohella siinä tarkoituksessa, että ryhdyttäisiin ”mahdollisimman aikaisessa vaiheessa ja kiireellisesti väliaikaisiin toimenpiteisiin”.(26)
53. Toisaalta toisen kysymyksen b kohdassa viitataan siihen, että ”asiassa [välitoimista] annettavalla ratkaisulla ei anneta lopullista ratkaisua oikeussuhteisiin, eikä se ole osa päätöksentekoprosessia, joka johtaa tällaiseen oikeusvoimaiseen ratkaisuun”.
54. Tämä seikka liittyy välitoimimenettelyn itsenäisyyteen Alankomaiden oikeussuojakeinojen joukossa, mikä ei missään tapauksessa ole vastoin julkisia hankintoja koskevaa unionin oikeutta vaan se on vaatimus, joka esitetään sitä tulkitsevassa oikeuskäytännössä. Unionin tuomioistuin on hyväksynyt muutamia komission nostamia jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskeneita kanteita nimenomaan sen vuoksi, että jotkut jäsenvaltiot ovat pitäneet välitoimien käsittelemistä pelkkänä pääasian käsittelemisen sivujuonteena sen sijaan, että ne olisivat pitäneet sitä varsinaisena itsenäisenä menettelynä.(27)
55. Samoin se, että toimenpiteet toteutetaan turvaamistoimina, heijastaa tietynlaista väliaikaisuutta, joka ilmenee nimenomaisesti direktiivin 2 artiklan 1 kohdan a alakohdasta, jossa mainitaan ”väliaikaiset toimenpiteet”,(28) mikä viittaa siihen, että oikeussuhteisiin, joiden osalta niitä toteutetaan, ei lähtökohtaisesti vaikuteta lopullisella tavalla.
56. Yhteenvetona todettakoon, että jotkin näistä ominaisuuksista, joita kansallinen tuomioistuin kuvaa tässä toisessa kysymyksessään lähestulkoon virheinä, ovat väliaikaisten toimenpiteiden erottamattomia osatekijöitä.
57. Ehdotan näin ollen, että unionin tuomioistuin vastaa toiseen kysymykseen siten, että koska ei ole osoitettu, että kansallinen säännös heikentäisi unionin oikeuden tehokkuutta, se ei ole ristiriidassa direktiivin 89/665 1 artiklan 1 ja 3 kohdan eikä 2 artiklan 1 ja 6 kohdan kanssa, kun kansallisen säännöksen mukaan välitoimea varten on käytettävissä vain yksi menettely, jolle on tunnusomaista se, että se on tarkoitettu toimien kiireellistä toteuttamista varten, että asianajajilla ei ole oikeutta vaihtaa kirjelmiä, että pääsääntöisesti ei voida esittää muuta kuin kirjallista näyttöä ja että näyttöä koskevia oikeussääntöjä ei noudateta (a kohta), ja näin on riippumatta siitä, että asiassa annettavalla ratkaisulla ei anneta lopullista ratkaisua oikeussuhteisiin, ettei se ole osa päätöksentekoprosessia, joka johtaa tällaiseen oikeusvoimaiseen ratkaisuun (b kohta), ja että oikeudellinen ratkaisu sitoo vain asianosaisia (c kohta).
B Jännite välitoimista annettavan ratkaisun ja pääasiassa annettavan ratkaisun välillä: vastaus kolmanteen kysymykseen
1. Alustavia huomautuksia
58. Unionin tuomioistuimelta tiedustellaan kolmannessa kysymyksessä, onko se direktiivin 89/665 mukaista, että välitoimista päättävä tuomari määrää, että hankintaviranomaisen on tehtävä sellainen hankintaa koskeva päätös, jonka todetaan myöhemmässä pääasiaa koskevassa oikeudenkäynnissä olevan ristiriidassa julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden kanssa.
59. Tähän ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneet osapuolet – provinssia lukuun ottamatta – esittävät, että 28.11.2007 annetussa välitoimimääräyksessä ei todellisuudessa määrätä siitä, että provinssin pitäisi tehdä sopimus MFE:n kanssa, minkä vuoksi tämä kysymys pitäisi niiden mielestä muotoilla uudelleen,(29) koska ne katsovat, että Rechtbankin lähtökohta on ollut välipäätöksessä virheellinen.
60. Jos tämän ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelun yhteydessä meneteltäisiin komission ja Alankomaiden ehdottamalla tavalla, siihen sisältyisi vaara, että vääristettäisiin kansallisen tuomioistuimen tarkoittamaa merkitystä, sillä se haluaa todellisuudessa käsitellä perusteellisemmin aihetta, jota kuvaan välitoimimenettelyn ja pääasiaa koskevan menettelyn väliseksi jännitteeksi.
61. Kun otetaan huomioon, että SEUT 267 artikla perustuu kansallisten tuomioistuinten ja unionin tuomioistuimen tehtävien selkeään jakoon, unionin tuomioistuin on toimivaltainen antamaan tuomion ainoastaan unionin säädöksen tulkinnasta tai pätevyydestä niiden tosiseikkojen perusteella, jotka kansallinen tuomioistuin on sille ilmoittanut, ja kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on määrittää tosiseikat, joihin riita perustuu, ja tehdä niistä päätelmät annettavanaan olevaa tuomiota varten.(30)
62. Katson näin ollen, että unionin tuomioistuin ei voi korvata Rechtbankin arviointia omalla arvioinnillaan, mikä tapahtuisi, jos se muotoilisi kysymyksen uudelleen katsoen, että tämän ennakkoratkaisupyynnössä on tulkittu virheellisesti aikaisempaa tuomioistuimen ratkaisua,(31) joka lisäksi kuuluu Rechtbankin omaan alaan (välitoimista päättävänä tuomarina). On sen sijaan tyydyttävä antamaan sille hyödyllinen vastaus siten, että otetaan huomioon asiaan liittyvät tosiseikat kokonaisuutena.(32)
2. Perusteiden eroavuus välitoimen ja pääasiaa koskevan tuomion välillä
63. Rechtbank arvioi, toisin kuin se katsoo välitoimista päättävän tuomarin todenneen, välipäätöksensä perustelujen 4.18 kohdassa, että ”provinssin päätös, jolla se päätti peruuttaa 2.10.2007 tehdyn hankintaa koskevan päätöksensä ja aloittaa hankintamenettelyn uudelleen, [oli] ainoa oikea tapa soveltaa julkisia hankintoja koskevia säännöksiä”.
64. Kun kolmatta kysymystä tarkastellaan kirjaimellisesti, se ei näytä ensi arviolta aiheuttavan suurta epävarmuutta.
65. Riippumatta siitä, miten itsenäinen välitoimimenettely on, sen yhteydessä tehdyt päätökset voidaan peruuttaa, niitä voidaan muuttaa tai ne voidaan vahvistaa mahdollisessa pääasiaa koskevassa oikeudenkäynnissä, koska ne ovat vain väliaikaisia (ne ovat viime kädessä ehdollisia), kunhan se, jolla on oikeus esittää siitä vaatimus, tekee sen,(33) mistä syystä mahdollisen ristiriidan ei pitäisi aiheuttaa ongelmia.
66. Tämä ratkaisu näyttää ilmenevän itse ennakkoratkaisupyynnöstä (perustelujen 4.18 kohdan loppuosa), jossa todetaan, että (lopullisella) ratkaisulla ”korvataan välitoimista päättävän tuomarin antama määräys”.
67. Näin ollen on seuraavaksi pohdittava, missä ongelma on. Ratkaisun avaimet tarjoaa Rechtbankin ennakkoratkaisupyyntö, jossa viitataan siihen, että silloin kun välitoimimenettelyssä ja pääasian oikeudenkäynnissä sovelletaan toisistaan poikkeavia perusteita, ”ongelmia syntyy[, koska] on olemassa kaksi itsenäistä ja toisistaan erillistä oikeuden päätöstä, joilla on (tai voi olla) asianosaisiin (ja kolmansiin) nähden erilaisia vaikutuksia” (perustelujen 4.8 kohta), ja koska silloin kun lopullinen ratkaisu annetaan, ”hankintasopimus on tuolloin jo tehty ja työtkin ehkä jo saatettu loppuun, [joten] Combinatien ainoana mahdollisuutena on ehkä saada vahingonkorvausta” (samoin perustelujen 4.18 kohdan loppuosa).
68. Yhteenvetona todettakoon, että nämä huolet viittaavat implisiittisesti toiseen seikkaan, joka voisi olla kolmanteen kysymykseen annettavan kieltävän vastauksen rajoitteena: se, että välitoimista päättävä tuomari määrää, että hankintaviranomaisen on tehtävä sellainen hankintaa koskeva päätös, jonka todetaan myöhemmässä pääasiaa koskevassa oikeudenkäynnissä olevan ristiriidassa julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden kanssa, ei ole ristiriidassa direktiivin 89/665 kanssa sillä edellytyksellä, että tämän välitoimen vaikutukset voidaan korvata uudella tilanteella, joka perustuu pääasiassa annettuun ratkaisuun.
69. Lopuksi en voi olla ottamatta huomioon sitä, että välitoimet ovat Alankomaissa hankintapäätöksestä ilmoittamisen ja sopimuksen tekemisen välisenä aikana ainoa oikeussuojakeino, joka on tehokas estämään sopimuksen tekemisen, koska hankintapäätöksen kumoamista koskevan vaatimuksen esittäminen ei ole mahdollista ennen sen virallistamista eikä sen jälkeen, kuten Alankomaiden hallituskin on todennut.(34) Unionin oikeuden kannalta sopimuksen tekeminen on sitä vastoin ajallinen ja toiminnallinen käännekohta hankintapäätöstä koskevan kumoamiskanteen nostamismahdollisuuksien osalta, koska vaikka unionin oikeudessa ei edellytetä kumoamismahdollisuutta sopimuksen tekemisen jälkeen, siinä kuitenkin edellytetään, että jäsenvaltioiden on annettava ennen tätä hetkeä vahinkoa kärsineelle mahdollisuus vaatia hankintapäätöksen kumoamista.(35)
70. Sillä, että Alankomaissa hankintapäätös jää ennen sopimuksen tekemistä kumoamisen – hallinnollisen tai oikeudellisen – valvonnan ulkopuolelle,(36) ei ole kuitenkaan erityistä merkitystä nyt käsiteltävän asian olosuhteissa.(37)
71. Näin on ensinnäkin siksi, että Combinatie luopui vapaaehtoisesti muutoksenhakumahdollisuudesta Gerechtshof Leeuwardenissa ja päätti sen sijaan vaatia vahingonkorvausta pääasian oikeudenkäynnissä.(38) Toiseksi kumoamiskanne ei ollut vielä esitettävissä direktiivin 89/665 2 artiklan 5 ja 6 kohdan perusteella, kun vahingonkorvausta oli vaadittu ja sopimus oli jo tehty (3.12.2007). Tämä viimeksi mainittu seikka osoittaa lisäksi, että ne näkemykset, jotka Rechtbank esittää välipäätöksensä perustelujen 4.14 kohdassa ja jotka perustuvat tarpeeseen määrätä hankintapäätöksen pätemättömyydestä ennen kuin annetaan ratkaisu vahingonkorvauksesta, eivät ole merkityksellisiä.(39)
72. On selvää, että edellä esitetyt kaksi argumenttia ovat päteviä, koska nyt käsiteltävänä olevassa asiassa – kun otetaan huomioon muoto, jossa Rechtbank esittää kysymyksensä – ei ole vaarannettu tehokkuus- ja vastaavuusperiaatteita, jotka ovat valtioiden prosessiautonomian perustavanlaatuisia rajoitteita, ja näin ollen se, ettei kumoamiskanteesta ole säädetty, ei ole vastauksen kannalta olennaisen tärkeää.
73. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaisi kolmanteen kysymykseen siten, että se, että välitoimista päättävän tuomarin ja pääasiassa ratkaisun tekevän tuomarin soveltamat perusteet mahdollisesti poikkeavat toisistaan, ei ole ristiriidassa direktiivin 89/665 kanssa, kunhan tämä ei vaaranna direktiivissä 89/665 edellytettyjä tuloksia ja erityisesti 2 artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen kolmen takeen toteutumista, siten kuin niitä on oikeuskäytännössä tulkittu.
C Vastuun määrittäminen ja sen muuttaminen vahingonkorvaukseksi: vastaukset neljänteen ja viidenteen kysymykseen
1. Unionin tuomioistuin ei ole toimivaltainen määräämään vastuusta kansallisessa riita-asiassa
74. Rechtbank pyytää neljännessä kysymyksessään unionin tuomioistuinta antamaan vastauksen kysymykseen siitä, minkä tahon voidaan todeta olevan vastuussa mahdollisista vahingoista, joita Combinatielle on mahdollisesti aiheutunut; se jakaa kysymyksensä osiin sen mukaan, onko mahdollista vaatia hankintaviranomaista vastuuseen – sekä siinä tapauksessa, että kolmanteen kysymykseen vastataan, että Alankomaiden välitoimia koskeva järjestelmä ei ole direktiivin 89/655 mukainen (neljännen kysymyksen a kohta), että siinä tapauksessa, että päädytään yhteensopivuuteen (neljännen kysymyksen b kohta) –, ja se viittaa myös siihen, että saattaisi olla jokin toinen taho, joka on vastuussa, ”jos hankintaviranomaisen ei voida katsoa olevan vastuussa” (neljännen kysymyksen d kohta). Neljännen kysymyksen c kohdan lähtökohtana on se, että ”hankintaviranomaisen on korvattava vahinko”, minkä jälkeen pyydetään selvennystä siihen, sisältyykö unionin oikeuteen arviointiperusteita, joiden avulla vahinko on todettava ja sen suuruus on määritettävä.
75. Viides kysymys on eräänlainen aikaisempien kysymysten loppukaneetti, koska sillä pyritään selvittämään, ”mitä kansallisen tuomioistuimen on tehtävä”, kun vastausten ja kansallisen oikeuden perusteella on ”mahdotonta tai erittäin vaikeaa panna täytäntöön vastuuta”.
76. Unionin tuomioistuin ei mielestäni voi antaa Rechtbankille ohjeita siitä, kuka on vastuussa vahingoista, joita Combinatielle on saattanut aiheutua sopimuksen tekoa koskevien säännösten rikkomisesta, koska se on ratkaistavana olevan riidan ydinkysymys. Samat syyt, joiden vuoksi kolmannen kysymyksen uudelleen muotoileminen edellä hylättiin ja jotka perustuivat kansallisen tuomioistuimen toimivaltaan arvioida käsiteltävänään olevaan riitaan liittyviä tosiseikkoja ja olosuhteita, puhuvat nyt sitä vastaan, että unionin tuomioistuin olisi toimivaltainen vahvistamaan niiden eri toimijoiden vastuun, jotka osallistuivat Emmenin rakennusurakkaa koskeneeseen tarjouskilpailuun.
77. Katson näet, että ainoastaan Rechtbankin tehtävänä on arvioida(40) esimerkiksi sitä, oliko vastuu olemassa ja onko tällaisessa tapauksessa katsottava provinssin, valtion – välitoimista päättävän tuomarin toiminnan osalta – tai jonkin toisen henkilön olevan vastuussa ottaen huomioon yhtäältä tekijöitä, jotka ovat osoittautuneet merkittäviksi, kuten sen, että provinssi ei odottanut sopimuksen tekemisessä eikä valittanut välitoimista, tai sen, oliko (ylipäänsä) vaihtoehtoja sille, että sopimus tehtiin MFE:n kanssa, tai toisaalta seikkoja, jotka liittyvät välitoimista vastaavan tuomarin määräyksen väliaikaiseen täytäntöönpanoon, sekä sen, että Combinatie luopui vapaaehtoisesti mahdollisuudesta valittaa tästä määräyksestä.
78. Lisäksi on niin, että koska kansallisessa riidassa ajettava kanne saattaisi perustua unionin oikeuden rikkomiseen, kanteen hyväksyminen(41) – nyt käsiteltävän asian kannalta – kuuluu yksinomaan jäsenvaltiolle taloudellista vastuuta koskevan kansallisen oikeuden perusteella.(42)
79. Näin ollen katson, että unionin tuomioistuimen ei pitäisi vastata neljänteen ja viidenteen kysymykseen siltä osin kuin niissä pyydetään ratkaisua siihen, kenen olisi katsottava olevan vastuussa kansallisessa riita-asiassa.
2. Vastuun toteamisen ja vahingon suuruuden määrittämisen perusteet
80. Edellä esitetystä huolimatta unionin tuomioistuimen on selvennettävä Rechtbankille, onko unionin oikeudessa perusteet, jotka koskevat vahingon toteamista ja syyksi lukemista tai sen suuruuden määrittämistä.
a) Alustavia huomautuksia
81. On heti aluksi täsmennettävä, mitä Rechtbank pyytää, kun se tiedustelee neljännen kysymyksen c kohdassa unionin tuomioistuimelta, sisältyykö unionin oikeuteen arviointiperusteita, joiden avulla vahinko on todettava ja sen suuruus on määritettävä, ”jos katsotaan, että hallintoviranomaisen on korvattava vahinko”.
82. Lähtökohtaisesti voidaan ajatella Rechtbankin katsovan, että hankintaviranomaisen vastuuta koskevaan kysymykseen vastataan myöntävästi, mikä on c kohtaan annettavan vastauksen taustalla.
83. Tämä ei kuitenkaan ole näkemys, joka pitäisi omaksua, koska vaikka Rechtbank pitää neljännen kysymyksen c kohdassa lähtökohtana vain sitä, että provinssi voi olla vastuussa, on yhtä varmaa, että sen näkemykset eivät sulje pois sitä, että tämä vastuu kuuluu muille toimijoille, jotka ovat tavalla tai toisella osallistuneet hankintamenettelyyn, mistä syystä tätä voitaisiin hyvin tulkita siten, että kansallinen tuomioistuin haluaa tietää yleisesti, mitkä ovat arviointiperusteet, joita julkisia hankintoja koskevassa unionin oikeudessa asetetaan korvausvastuun osalta, kun kyseessä on korvauksen myöntäminen.
84. Ei pidä unohtaa sitä, että taloudellisen vastuun asianmukainen määrittäminen edellyttää, että selvitetään, ovatko vahingot todellisia, mikä on edellytyksenä kaikille muille toimenpiteille; jos vahinkoja ei ole, minkään sopimussuhteen ulkopuolisen vastuun mekanismin ei pitäisi aktivoitua. Tässä vaiheessa kysymykset, jotka liittyvät vahinkojen laajuuden ja suuruuden määrittämiseen, ovat keskeisessä asemassa.
85. On selvää, että kun kyse on julkisista hankinnoista, näihin arvioihin liittyy suuria vaikeuksia, sillä vaikka oletettaisiin, että unionin oikeussääntöjä on rikottu, on tehtävä todellinen todennäköisyysarviointi ennen kuin voidaan tehdä päätelmä siitä, että poissuljettu tarjoaja (tässä tapauksessa Combinatie) olisi lopulta valittu tarjoajaksi, jos hankintamenettely olisi viety päätökseen sääntöjenmukaisella tavalla.
86. Tämä hankaluus ei koske vain tätä tilannetta vaan se liittyy useisiin sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta koskeviin tapauksiin,(43) mikä velvoittaa pääasian ratkaisevan tuomarin soveltamaan abstrakteja, tiedossaan oleviin seikkoihin perustuvia keinoja, jotta se voi todeta varmuutta lähestyvällä todennäköisyydellä, että poissuljettu tarjoaja olisi valittu, jos sopimuksen tekemistä koskevaa lainsäädäntöä olisi noudatettu.
87. Toinen tarkasteltava ongelma koskee vahinkojen sisällön yksilöimistä, joka saattaa vahingonkorvausta suoritettaessa vaihdella sen mukaan, otetaanko huomioon ainoastaan objektiivisesti arvioitavissa olevat kulut, joita tarjoajalle aiheutui sen seurauksena, että se osallistui julkiseen tarjouskilpailuun (todellinen vahinko), vai muutkin seikat, joiden toteen näyttäminen on vaikeampaa, kuten voitto, joka on lainvastaisesti jäänyt saamatta (lucrum cessans).
88. Edellä esitetyn perusteella direktiivin 89/665 yhteydessä on erotettava selvästi toisistaan kolme osa‑aluetta:
– Ensimmäinen näistä on itse direktiivi 89/665, jolla pyritään vahvistamaan olemassa olevia, sekä kansallisia että unionin mekanismeja julkisia hankintoja koskevien direktiivien tehokkaan soveltamisen varmistamiseksi(44) ja jossa tätä tarkoitusta varten asetetaan jäsenvaltioille velvollisuus taata, että hankintaviranomaisten lainvastaisista päätöksistä voidaan valittaa tehokkaasti ja mahdollisimman nopeasti sekä jonka 2 artiklan 1 kohdan c alakohdassa säädetään nimenomaisesti virheellisestä menettelystä kärsineen vahinkojen korvaamisesta.
– Toisen näistä muodostavat yksityiskohtaisemmat säännöt, joita sovelletaan eri menettelyihin jäsenvaltioissa. Koska direktiivin 89/665 säännöksillä ainoastaan lähennetään kansallisia menettelysääntöjä, jotta varmistettaisiin julkisia hankintoja koskevan unionin lainsäädännön noudattaminen, on ilmeistä, että jäsenvaltioiden tehtävänä on vahvistaa menettelytavat ja niille menettelyille ominaiset piirteet, joilla pyritään panemaan täytäntöön direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitettu velvollisuus, koska nämä menettelylliset erityispiirteet jäävät sen soveltamisalan ulkopuolelle.
– Kolmannen näistä osa-alueista muodostavat aineellisen oikeuden seikat, joiden avulla voidaan selventää tätä vastuuta ja jotka myös selvästi jäävät direktiivin 89/665 ulkopuolelle.
b) Direktiivin 92/13 2 artiklan 7 kohdan soveltaminen
89. Voitaisiin ajatella, että direktiivi 92/13 saattaisi muuttaa tätä täydellisesti määriteltyä viitekehystä, jossa Euroopan unionin oikeus ei vaikuta suoraan vaan tehokkuus- ja vastaavuusperiaatteiden välityksellä, jos katsottaisiin, että kyseisen direktiivin 2 artiklan 7 kohtaan sisältyy tiettyjä sääntöjä vahingon ja sen suuruuden määrittämisestä.
90. Kuten jäljempänä havaitaan, aivan näin ei ole.
91. Tämä säännös herättää kysymyksen siitä, onko mahdollista yhdistää se vaatimuksiin, jotka koskevat niiden vahinkojen määrittämistä ja laajuutta, joiden korvaaminen taataan direktiivissä 89/665, toisin sanoen mikä on tämän direktiiviin 92/13 sisältyvän ylimääräisen säännöksen merkitys direktiivin 89/665 kannalta?
92. Unionin tuomioistuin ei ole tähän mennessä antanut tästä ratkaisua.
93. Kyseiseen 2 artiklan 7 kohtaan sisältyy kolme tekijää, jotka voidaan yksilöidä: ensinnäkin tietyn tyyppinen vahinko eli tarjouksen teosta aiheutuneet kulut, toiseksi näyttöä koskeva tekijä, jolla vaaditaan vain yhtäältä sen osoittamista, että on tapahtunut unionin oikeuden vastainen virheellinen menettely, ja toisaalta, että korvauksen vaatijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus saada sopimus, ja kolmanneksi syy-yhteys, jolla tarkoitetaan sitä, että virheellisen menettelyn vuoksi tämä mahdollisuus ei ole toteutunut.
94. Vaikka julkiset sopimukset, joita tehdään erityisaloilla (vesi, energia, liikenne ja televiestintä, joihin sovelletaan direktiiviä 2004/17),(45) poikkeavat taustansa ja luonteensa osalta niistä, joita voidaan tehdä muilla aloilla (direktiivin 2004/18 soveltamisalalla), on vaikeaa yksilöidä syitä, joiden nojalla olisi perusteltua säätää vahinkojen korvaamisesta, kuten tässä tapauksessa on menetelty, ainoastaan ensin mainittujen mutta ei jälkimmäisten osalta.
95. On todettava, että näitä kahta direktiiviä muutettiin direktiivillä 2007/66/EY(46) ilman, että unionin lainsäätäjä olisi ottanut direktiiviin 89/665 – käyttämällä tätä muutosta hyväkseen – direktiivin 92/13 2 artiklan 7 kohdan kaltaisen säännöksen; tästä voitaisiin implisiittisesti päätellä, että lainsäätäjä ei halunnut antaa samankaltaista säännöstä niiden vahinkojen osalta, joiden korvaaminen taataan direktiivillä 89/665 vaan jätti niiden määrittämistä koskevan kysymyksen harkitusti avoimeksi.
96. On ilmeistä, että direktiivissä 89/665 jätetään tämä kysymys avoimeksi korvattavan vahingon laajuuden osalta, mikä merkitsee ensinnäkin sitä, että jäsenvaltiot saavat vapaasti ottaa mukaan sekä todellisen vahingon että saamatta jääneen voiton; on kuitenkin yhtä varmaa, ettei direktiivillä 92/13 myöskään rajoiteta valtioiden itsemääräämisoikeutta, koska siinä säädetään ainoastaan tietyistä syy-yhteyttä ja näyttöä koskevista perusteista, jotta helpotettaisiin korvausten suorittamista tarjoajalle aiheutuneista kuluista, mutta siinä ei anneta viitteitä vahingon tai sen korvaamisen laajuudesta eikä vastuun syyksi lukemisesta. Säännöksessä vaaditaan ainoastaan oikeudellisia perusteluja – mikäli unionin oikeussääntöä on rikottu – ja enemmän tai vähemmän täydellistä näyttöä sopimuksen saamisen todennäköisyydestä.(47)
97. Direktiivin 92/13 2 artiklan 7 kohdan merkitys on näin ollen mielestäni vähäinen nyt käsiteltävässä asiassa. Katson kuitenkin, ettei oikeusvarmuutta loukata tai institutionaalista tasapainoa horjuteta, jos siitä omaksutaan direktiiviin 89/665 tulkintaa varten seikat, joita liittyy syy-yhteyteen ja näyttöön, jotka koskevat objektiivisesti osoitettua tarjouskilpailuun osallistumisesta aiheutuvista kuluista muodostuvaa vahinkoa, ilman että tämä vähentäisi unionin oikeudessa prosessiautonomian välityksellä jäsenvaltioille annettua vapautta vaatia tai olla vaatimatta näyttöä syy-yhteydestä(48) minkä tahansa tyyppisten vahinkojen tai niiden laajuuden osalta tai ottaa huomioon muita vahinkoja kuin pelkät kulut, kuten saamatta jääneen voiton.
c) Vahingon toteaminen
98. Näin ollen neljännen kysymyksen c kohdan ratkaisua, siltä osin kuin siinä viitataan vahingon toteamiseen, pitäisi etsiä jäsenvaltioiden prosessiautonomian periaatteesta, sillä jäsenvaltioiden tehtävänä on määrittää perusteet, joiden täyttyessä direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohdassa säädetty korvaus myönnetään.
99. Direktiivissä 89/665 ei näet säädetä perusteista, joiden mukaan vahinko määritetään; unionin oikeutta ei kuitenkaan voida jättää täysin huomiotta, koska on aina vaadittava niiden rajoitteiden noudattamista, joita olen kuvannut tässä ratkaisuehdotuksessa ja joita edustavat vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteet, joilla edistetään sitä, että kansalliset tuomioistuimet antavat asianmukaisesti oikeuden tehokkaaseen suojaan unionin oikeudessa tunnustettujen oikeuksien osalta.
100. Siten esimerkiksi tehokkuusperiaate antoi unionin tuomioistuimelle tilaisuuden perustella Portugalin tasavallalle annettua langettavaa tuomiota(49) sillä, että sen kansallisessa lainsäädännössä asetettiin edellytykseksi vahingonkorvauksen myöntämiselle julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden tai sen täytäntöön panevien kansallisten säännösten rikkomisesta tahallisuuden tai tuottamuksen osoittaminen, mikä ei unionin tuomioistuimen mukaan vastannut asianmukaista oikeusturvaa, koska se aiheutti vaaran, että vahinkoa kärsineiltä tarjoajilta evättäisiin oikeus vaatia korvausta tai että oikeussuoja annettaisiin liian myöhään.(50)
101. Toisella alalla asiassa T-Mobile Netherlands ym. annettu tuomio(51) koski kysymystä siitä, onko kansallinen tuomioistuin EY 81 artiklan 1 kohdan yhteydessä ja yritysten yhdenmukaistetun menettelytavan ja markkinakäyttäytymisen välisen ”syy-yhteyden tutkimisen” osalta velvollinen soveltamaan syy-yhteyden olemassaoloa koskevaa olettamaa tietyissä tapauksissa,(52) vai saiko se soveltaa todistustaakan osalta vapaasti kansallisen oikeutensa sääntöjä; unionin tuomioistuin ratkaisi asian katsomalla syy-yhteyttä koskevan olettaman seuraavan EY 81 artiklan 1 kohdasta, joten tämä olettama ”kuuluu näin ollen olennaisena osana sovellettavaan yhteisön oikeuteen”.
102. Asiassa T-Mobile Netherlands ym. annettu tuomio, jossa syy-yhteyden olemassaolo unionin (kilpailu)oikeuden osalta määritetään olettaman avulla, on ristiriidassa asiassa ERG ym. annetun tuomion(53) kanssa, koska todettuaan viimeksi mainitussa tuomiossa, että direktiivistä 2004/35/EY(54) johtuvan korvausvelvollisuuden edellytyksenä on syy-yhteyden osoittamista koskeva vaatimus,(55) tuomioistuin katsoi, että jäsenvaltioilla on kuitenkin oikeus muotoilla syy-yhteyttä koskeva olettama, jonka on perustuttava tiettyihin uskottaviin tekijöihin, jotka ilmenevät itse tuomiosta.
103. Edellä todetulla tavalla julkisten hankintojen alan ulkopuolella asiassa T-Mobile Netherlands ym. annettu tuomio vahvistaa sen, että unionin oikeudella on merkitystä syy-yhteyden osoittamisessa siitä huolimatta, että se kuuluisi prosessiautonomiaa koskevien edellytysten perusteella jäsenvaltioille. Tällainen näkemys on perusteltu, koska kilpailuoikeuden alaa koskee välittömästi EY 81 artikla, joka on primäärioikeuden määräys.(56) EY 81 artiklan luonne poikkeaa kuitenkin perustavanlaatuisella tavalla direktiivin säännöksistä, joten unionin tuomioistuin suhtautuu johdetun oikeuden tasolla varauksellisesti (kuten asiassa ERG ym. annetussa tuomiossa) mahdollisuuteen puuttua näin suoraan seikkaan, joka koskee varsinaisesti prosessia.
104. Unionin tuomioistuin päätteli kuitenkin direktiivin 89/665 perusteella prosessiautonomian rajoitteita koskevan säännön kautta asiassa komissio vastaan Portugali antamassaan tuomiossa, että vastuun kohdentamista koskeva kansallinen peruste oli epäasianmukainen, kun siinä vaadittiin näytön esittämistä tahallisuudesta tai tuottamuksesta, mistä syystä en näe tältä kannalta estettä sille, että tätä ajatusta laajennetaan koskemaan muita kansallisia edellytyksiä, kuten yleisesti edellytyksiä, jotka liittyvät vahinkojen toteen näyttämiseen tai toteamiseen.
105. Jotta voitaisiin vastata neljännen ja viidennen kysymyksen osiin, jotka koskevat vahingon toteamisen perusteita, edellä esitetystä on johdettavissa periaate, joka kuvastaa erityisellä tavalla unionin oikeuden tehokkuusvaatimusta; tämän periaatteen mukaan direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohtaa sovellettaessa vahinkoja koskeva todistustaakka ei saa olla niin ankara, että vahingon toteen näyttäminen vaikeutuu niin paljon, että tämän säännöksen tehokkuus heikkenee.
d) Vahinkojen laajuus
106. Direktiivissä 89/665 ei myöskään anneta suuntaviivoja vahingon käsitteeseen kuuluvista osatekijöistä, ja tästä syystä kaiken sen, mikä liittyy vahingon laajuuteen, on katsottava kuuluvan kansallisen oikeuden soveltamisalaan.
107. Tietyissä olosuhteissa unionin tuomioistuin on kuitenkin myös tältä osin ottanut käyttöön etenkin kilpailun alalla erityisiä velvoitteita, jotka koskevat vahinkojen korvaamista silloin, kun on kyseessä unionin oikeuden rikkomisen vuoksi loukattujen etujen suoja.
108. Se totesi esimerkiksi asiassa Courage ja Crehan antamassaan tuomiossa,(57) että EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan (nykyinen SEUT 101 artikla) täysi tehokkuus edellyttää sellaisen vahingon korvaamista, joka on aiheutunut kilpailua rajoittavasta tai vääristävästä sopimuksesta tai menettelytavasta, koska se oli todennut jo edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Manfredi ym. antamassaan tuomiossa, että koska unioni ei ollut antanut tätä asiaa koskevia säännöksiä, ”jokaisen jäsenvaltion sisäisessä oikeusjärjestyksessä on vahvistettava perusteet – – korvattavan vahingon laajuuden määrittämiseksi edellyttäen kuitenkin, että vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteita noudatetaan” (98 kohta).
109. Yhdistetyissä asioissa Manfredi ym. annetussa tuomiossa todettiin, että ”jokaisen henkilön oikeudesta vaatia kilpailua rajoittavasta tai vääristävästä sopimuksesta tai menettelytavasta aiheutuvan vahingon korvaamista” seuraa, että ”vahinkoa kärsineiden henkilöiden ei ole voitava saada vaatia vahingonkorvausta pelkästään todellisesta vahingosta (damnum emergens), vaan myös saamatta jääneestä voitosta (lucrum cessans), minkä lisäksi heidän on voitava vaatia korkojen maksamista” (95 kohta).
110. Koska vahinkojen korvaamisen pitää olla käytännössä mahdollista silloin, kun unionin oikeutta on rikottu, ei voida hyväksyä sitä, että saamatta jäänyt voitto jää kokonaan korvattavan vahingon käsitteen ulkopuolelle.(58)
111. Vieläkin ilmeisempää on mielestäni se, että on välttämätöntä ottaa sovellettavien kansallisten sääntöjen mukaisesti ja tehokkaan korvauksen suorittamiseksi mukaan vastaavat korot, sillä kuten asiassa Marshall annetussa tuomiossa todetaan,(59) ne on katsottava ”erottamattomaksi osaksi korvausta”.
112. Ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa neljänteen ja viidenteen kysymykseen siten, että direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohtaa sovellettaessa julkisia hankintoja koskevan Euroopan unionin oikeuden rikkomisesta aiheutuneen korvattavan vahingon ja sen laajuuden määrittämisen perusteet on vahvistettava kansallisessa oikeudessa, vaikka unionin oikeuden tehokkuuden periaate edellyttää, että vahinkoja koskeva todistustaakka ei saa olla niin ankara, että vahingon toteen näyttäminen vaikeutuu niin paljon, että tämän säännöksen tehokkuus heikkenee; että vastaavat korot otetaan huomioon ja että mahdollisuutta ottaa huomioon saamatta jääneen voiton käsite ei ole suljettu pois.
VII Ratkaisuehdotus
113. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin
1) jättää ensimmäisen kysymyksen tutkimatta
2) vastaa Rechtbankin esittämiin muihin kysymyksiin seuraavasti:
a) Toinen kysymys: Koska ei ole osoitettu, että kansallinen säännös heikentäisi direktiivin 89/665 1 artiklan 1 ja 3 kohdan sekä 2 artiklan 1 ja 6 kohdan tehokkuutta, se ei ole ristiriidassa näiden säännösten kanssa, kun kansallisen säännöksen mukaan välitoimea varten on käytettävissä vain yksi menettely, jolle on tunnusomaista se, että se on tarkoitettu toimien kiireellistä toteuttamista varten, että asianajajilla ei ole oikeutta vaihtaa kirjelmiä, että pääsääntöisesti ei voida esittää muuta kuin kirjallista näyttöä ja että näyttöä koskevia oikeussääntöjä ei noudateta (a kohta), ja näin on riippumatta siitä, että asiassa annettavalla ratkaisulla ei anneta lopullista ratkaisua oikeussuhteisiin, ettei se ole osa päätöksentekoprosessia, joka johtaa tällaiseen oikeusvoimaiseen ratkaisuun (b kohta), ja että oikeudellinen ratkaisu sitoo vain asianosaisia (c kohta).
b) Kolmas kysymys: Se, että välitoimista päättävän tuomarin ja pääasiassa ratkaisun tekevän tuomarin soveltamat perusteet mahdollisesti poikkeavat toisistaan, ei ole ristiriidassa direktiivin 89/665 kanssa, kunhan tämä ei vaaranna direktiivissä 89/665 edellytettyjä tuloksia ja erityisesti 2 artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen kolmen takeen toteutumista, siten kuin niitä on oikeuskäytännössä tulkittu.
c) Neljäs ja viides kysymys:
– Unionin tuomioistuimen on todettava, että se ei ole toimivaltainen antamaan ratkaisua siitä, kenen olisi katsottava olevan vastuussa kansallisessa riita-asiassa.
– Direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohtaa sovellettaessa julkisia hankintoja koskevan Euroopan unionin oikeuden rikkomisesta aiheutuneen korvattavan vahingon ja sen laajuuden määrittämisen perusteet on vahvistettava kansallisessa oikeudessa, vaikka unionin oikeuden tehokkuuden periaate edellyttää, että vahinkoja koskeva todistustaakka ei saa olla niin ankara, että vahingon toteen näyttäminen vaikeutuu niin paljon, että tämän säännöksen tehokkuus heikkenee; että vastaavat korot otetaan huomioon ja että mahdollisuutta ottaa huomioon saamatta jääneen voiton käsite ei ole suljettu pois.