SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA
(Sala Quinta ampliada)
de 25 de marzo de 1999 (1)
«Competencia - Reglamento (CEE) n. 4064/89 - Decisión por la que se declara
la incompatibilidad de una operación de concentración con el mercado común -
Recurso de anulación - Admisibilidad - Interés para ejercitar la acción -
Ámbito territorial de aplicación del Reglamento (CEE) n. 4064/89 - Posición
dominante colectiva - Compromisos»
En el asunto T-102/96,
Gencor Ltd, sociedad sudafricana, con domicilio social en Johannesburgo
(República de Sudáfrica), representada por los Sres. Paul Lasok, QC de Londres,
James Flynn y David Hall, Solicitors de Londres, que designa como domicilio en
Luxemburgo el despacho de Me Marc Loesch, 11, rue Goethe,
contra
Comisión de las Comunidades Europeas , representada por el Sr. Richard Lyal,
miembro del Servicio Jurídico, en calidad de Agente, que designa como domicilio
en Luxemburgo el despacho del Sr. Carlos Gómez de la Cruz, miembro del
Servicio Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,
apoyada por
República Federal de Alemania, representada por los Sres. Ernst Röder,
Ministerialrat del Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, y Bernd
Kloke, Oberregierungsrat del citado Ministerio, en calidad de Agentes, Bonn
(Alemania),
que tiene por objeto un recurso de anulación de la Decisión 97/26/CE de la
Comisión, de 24 de abril de 1996, por la que se declara la incompatibilidad de una
operación de concentración con el mercado común y con el funcionamiento del
Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Asunto n. IV/M.619 -
Gencor/Lonrho) (DO 1997, L 11, p. 30),
EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA
DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (Sala Quinta ampliada),
integrado por los Sres.: J. Azizi, Presidente; B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas,
R.M. Moura Ramos y M. Jaeger, Jueces;
Secretarios: Sres. J. Palacio González y A. Mair, administradores;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 18 de
febrero de 1998;
dicta la siguiente
Sentencia
Hechos que originaron el litigio
1. Operación de concentración controvertida
Partes en la operación de concentración
- 1.
- Gencor Ltd (en lo sucesivo, «Gencor») es una sociedad sudafricana. Es la sociedad
matriz de un grupo de empresas cuyas actividades principales se desarrollan en los
sectores minero y metalúrgico.
- 2.
- Impala Platinum Holdings Ltd (en lo sucesivo, «Implats») es una sociedad
sudafricana en la que se agrupan las actividades de Gencor en el sector de los
metales del grupo del platino. Gencor posee el 46,5 % de su capital, perteneciendo
el 53,5 % restante al público, por lo que, a efectos del apartado 3 del artículo 3 del
Reglamento (CEE) n. 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el
control de las operaciones de concentración entre empresas (DO L 395, p. 1;
versión corregida en DO 1990, L 257, p. 13; en lo sucesivo, «Reglamento
n. 4064/89»), Implats está controlada por Gencor.
- 3.
- Lonrho Plc (en lo sucesivo, «Lonrho») es una sociedad inglesa. Es la sociedad
matriz de un grupo de empresas que desarrolla actividades diversificadas en los
sectores minero y metalúrgico, así como en la hostelería, la agricultura y el
comercio en general.
- 4.
- Eastern Platinum Ltd (en lo sucesivo, «Eastplats») y Western Platinum Ltd (en lo
sucesivo, «Westplats»), conocidas generalmente bajo la denominación de Lonrho
Platinum Division (en lo sucesivo, «LPD»), son sociedades sudafricanas en las que
se agrupan las actividades de Lonrho en el sector de los metales del grupo del
platino. Lonrho posee el 73 % de su capital, y Gencor, por medio de Implats, el
27 % restante. Esta última participación va acompañada de un acuerdo de
accionistas celebrado el 15 de enero de 1990 entre los grupos de empresas de
Gencor y Lonrho (en lo sucesivo, «acuerdo de accionistas»). Este acuerdo
establece que cada accionista puede designar el mismo número de consejeros en
el Consejo de administración, que éstos poseen los mismos derechos de voto y que
ninguno de ellos tiene voto de calidad. Es necesaria la aprobación del Consejo de
administración para la adopción de determinadas decisiones, en particular en los
siguientes ámbitos: la diversificación de las actividades de LPD, la cuantía de los
dividendos por distribuir, el plan estratégico y el presupuesto anuales, la aprobación
de las cuentas anuales y las modificaciones de la remuneración de los accionistas.
Las decisiones relacionadas con grandes inversiones y desembolsos deben contar
con la aprobación de los accionistas. En virtud de determinados acuerdos firmados
por Eastplats y Wesplats (en lo sucesivo, «acuerdos de gestión»), sus actividades
de gestión las realiza Lonrho Management Services (en lo sucesivo, «LMS»),
sociedad sudafricana controlada por Lonrho.
Proyecto de operación de concentración
- 5.
- Gencor y Lonrho proyectaban adquirir el control conjunto de Implats y, a través
de esta empresa, de Eastplats y de Westplats (LPD), tras una operación que debía
desarrollarse en dos fases. La primera fase debía conducir a la adquisición del
control conjunto de Implats por parte de Gencor y Lonrho. La segunda fase
perseguía el control exclusivo de Eastplats y de Westplats por parte de Implats. A
cambio de la transmisión de su participación en el capital de Eastplats y de
Westplats, Lonrho incrementaría su participación en Implats.
- 6.
- Al término de la operación, Implats tendría el control exclusivo de Eastplats y de
Westplats. Gencor y Lonrho poseerían cada una un 32 % del capital de Implats,
y el 36 % restante pertenecería al público. Por otra parte, un acuerdo sobre la
designación de los consejeros y las modalidades de voto regiría el comportamiento
de los dos principales accionistas respecto de las cuestiones más importantes de su
vida societaria, lo que les conferiría el control conjunto de Implats.
2. Procedimiento administrativo
- 7.
- El 20 de junio de 1995, Gencor y Lonrho anunciaron la celebración de un
acuerdo-marco destinado a poner en común sus respectivas actividades en el sector
de los metales del grupo del platino. Ese mismo día remitieron a la Comisión una
copia del comunicado de prensa que anunciaba la transacción.
- 8.
- El 22 de agosto de 1995, la Oficina sudafricana de la competencia (South African
Competition Board) comunicó a las partes en la operación que, a la vista de los
documentos que le habían facilitado el 14 de agosto de 1995, ésta no planteaba
problema alguno desde el punto de vista del Derecho de la competencia
sudafricano.
- 9.
- El 10 de noviembre de 1995, Gencor y Lonrho firmaron un serie de acuerdos sobre
la operación de concentración. Entre estos documentos figuraba el acuerdo de
compra, cuya ejecución quedaba sujeta al cumplimiento de determinadas
condiciones suspensivas, en particular la aprobación de la operación por la
Comisión antes del 30 de junio de 1996, o, a más tardar, y previo acuerdo entre las
partes, el 30 de septiembre, de conformidad con las cláusulas 3.1.8 y 3.3 del
acuerdo de compra.
- 10.
- El 17 de noviembre de 1995, Gencor y Lonrho, de conformidad con el apartado
1 del artículo 4 del Reglamento n. 4064/89, notificaron conjuntamente a la
Comisión estos acuerdos, así como sus anexos, por medio del formulario CO.
- 11.
- Mediante Decisión de 8 de diciembre de 1995, la Comisión ordenó la suspensión
de la operación de concentración, en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del
artículo 7 y en el apartado 2 del artículo 18 del mismo Reglamento, hasta que
adoptase una decisión definitiva.
- 12.
- Mediante Decisión de 20 de diciembre de 1995, la Comisión consideró que la
operación de concentración planteaba serias dudas respecto de su compatibilidad
con el mercado común y, en consecuencia, incoó el procedimiento previsto en la
letra c) del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento n. 4064/89.
- 13.
- El 13 de marzo de 1996, la Anglo American Corporation of South Africa Ltd (en
lo sucesivo, «AAC») adquirió una participación del 6 % en el capital de Lonrho,
con un derecho de tanteo sobre otro 18 %. Es la principal competidora de Gencor
y de Lonrho en el sector de los metales del grupo del platino, por medio de la
sociedad Amplats, que está vinculada a ella y que es el primer proveedor mundial.
- 14.
- Tras una reunión organizada por la Comisión el 13 de marzo de 1996, la
demandante y Lonrho iniciaron conversaciones con los servicios de la Comisión con
el fin de analizar la posibilidad de proponer compromisos en aplicación del
apartado 2 del artículo 8 del Reglamento n. 4064/89.
- 15.
- El 27 de marzo de 1996, la Comisión comunicó a Gencor y a Lonrho que una de
sus principales inquietudes respecto de la operación de concentración se refería a
la posibilidad de que se produjera una limitación de la producción, que provocaría
un aumento de los precios. A este respecto, la Comisión recordó que normalmente
no acepta los compromisos de comportamiento.
- 16.
- El 1 de abril de 1996, tras una serie de reuniones y de propuestas a este respecto,
Gencor y Lonrho presentaron la última versión de los compromisos que proponían.
Estos compromisos tenían principalmente por objeto el volumen de producción de
una determinada mina.
- 17.
- Mediante escrito de 2 de abril de 1996, la Comisión criticó dichas propuestas de
compromisos, argumentando que no daban respuesta a sus preocupaciones. En
particular, llamó la atención sobre las dificultades que conllevaría la realización de
dichos compromisos y los problemas que ocasionaría la anulación de la operación
si se incumplían. La Comisión añadió que dichas propuestas no tenían en cuenta
la previsible evolución de la demanda.
- 18.
- El 9 de abril de 1996, el Comité consultivo para el control de operaciones de
concentración entre empresas (en lo sucesivo, «Comité consultivo») emitió su
dictamen sobre la operación de concentración y los compromisos propuestos por
la demandante y por Lonrho. Manifestó su acuerdo con la propuesta de Decisión
de la Comisión por lo que se refiere a la naturaleza de la concentración, a su
dimensión comunitaria, al mercado de productos y al mercado geográfico de
referencia, así como al carácter insuficiente de los compromisos presentados. La
mayoría de sus miembros aceptó el análisis de la Comisión según el cual la
operación de concentración crearía una posición dominante oligopolística en los
mercados afectados, así como su conclusión de que la operación era incompatible
con el mercado común y con el funcionamiento del Espacio Económico Europeo
(en lo sucesivo, «EEE»). Una minoría de sus miembros expresó sus dudas sobre
la posibilidad de aplicar el Reglamento n. 4064/89 a las situaciones de dominio
oligopolístico, lo que dio lugar a que se abstuvieran de pronunciarse sobre si la
operación era incompatible o no con el mercado común y con el funcionamiento
del EEE.
- 19.
- El 19 de abril de 1996, el Ministro Delegado de Asuntos Exteriores sudafricano
comunicó oficialmente a la Comisión las observaciones de su Gobierno sobre la
operación de concentración proyectada. En este escrito, se limitó a declarar que
no pretendía cuestionar la postura de política de la competencia adoptada por la
Comunidad en materia de concentraciones y de prácticas colusorias, pero que,
teniendo en cuenta la importancia de los recursos minerales para la economía de
Sudáfrica, deseaba dar prioridad a la actuación sobre los casos de colusión efectiva,
cuando surgiesen. En el presente caso, el Gobierno sudafricano consideraba que,
en determinadas situaciones, era preferible que hubiese dos competidores de igual
nivel a la situación existente entonces, con una sola empresa minera dominante en
el sector. En su opinión, aunque lo esencial de las reservas de platino se hallase en
su país, las que se encontraban en el extranjero podían, en teoría, satisfacer la
demanda durante veinte años, sin tener en cuenta los importantes recursos
potenciales de Zimbabwe. Por último, el Gobierno sudafricano manifestaba su
deseo de examinar estas cuestiones con la Comisión, y solicitaba que la decisión seaplazase hasta la celebración de estas conversaciones.
- 20.
- Mediante la Decisión 97/26/CE, de 24 de abril de 1996 (DO 1997, L 11, p. 30; en
lo sucesivo, «Decisión controvertida»), la Comisión declaró, con arreglo al
apartado 3 del artículo 8 del Reglamento n. 4064/89, la incompatibilidad de la
operación de concentración con el mercado común y con el funcionamiento del
EEE, ya que el resultado de la operación habría sido la creación de una posición
dominante duopolística en favor de Amplats e Implats/LPD en el mercado mundial
del platino y del rodio, que supondría un obstáculo significativo para una
competencia efectiva en el mercado común.
- 21.
- Mediante escrito de 21 de mayo de 1996, Lonrho comunicó a la demandante que
no tenía intención de ampliar del 30 de junio al 30 de septiembre de 1996 el plazo
establecido en el acuerdo de compra para el cumplimiento de las condiciones
suspensivas, al no haberse verificado en el plazo estipulado la condición de la
aprobación de la operación por parte de la Comisión establecida en la cláusula
3.1.8 del acuerdo.
Procedimiento judicial
- 22.
- El 28 de junio de 1996, la demandante interpuso el presente recurso de anulación
contra la Decisión controvertida.
- 23.
- El 3 de diciembre de 1996, la demandante presentó, con arreglo a los artículos 49,
64 y 65 del Reglamento de Procedimiento, una solicitud de diligencias de
ordenación del procedimiento o de prueba, para que se determinase de manera
precisa el estatuto jurídico y el alcance de los escritos oficiales procedentes de las
autoridades sudafricanas de la competencia, así como el ámbito y los requisitos de
aplicación del Derecho de la competencia sudafricano.
- 24.
- La Comisión presentó sus observaciones sobre esta solicitud los días 18 de
diciembre de 1996, 24 de enero y 30 de julio de 1997.
- 25.
- La República Federal de Alemania y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte presentaron los días 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1996 una
demanda de intervención en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
- 26.
- La demandante solicitó el tratamiento confidencial de determinados elementos de
los autos respecto de la República Federal de Alemania, el 11 de diciembre de
1996, y del Reino Unido, el 3 de enero de 1997.
- 27.
- El 19 de febrero de 1997, el Tribunal de Primera Instancia requirió a la
demandante y a Lonrho para que respondiesen a determinadas preguntas sobre la
admisibilidad del recurso y para que presentasen determinados documentos. La
demandante y Lonrho respondieron a las preguntas del Tribunal de Primera
Instancia el 1 de abril y el 10 de marzo de 1997, respectivamente. La demandante
presentó los documentos solicitados, en particular los acuerdos de gestión
celebrados el 15 de enero de 1990 por Eastplats y Westplats con LMS, así como
el acuerdo relativo al control de LPD conocido como acuerdo de accionistas,
celebrado entre Gencor y Lonrho igualmente el 15 de enero de 1990.
- 28.
- Mediante auto de 3 de junio de 1997, el Presidente de la Sala Quinta ampliada del
Tribunal de Primera Instancia admitió, por una parte, la intervención de la
República Federal de Alemania y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte y, por otra, estimó parcialmente la petición de tratamiento confidencial.
- 29.
- El 27 de junio de 1997, la demandante presentó una petición complementaria de
tratamiento confidencial de determinados datos de los autos.
- 30.
- Mediante auto de 16 de julio de 1997, el Presidente de la Sala Quinta ampliada del
Tribunal de Primera Instancia estimó dicha petición.
- 31.
- El 22 de septiembre de 1997, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
renunció a su intervención. El 26 de septiembre de 1997 la República Federal de
Alemania presentó su escrito de formalización de la intervención.
- 32.
- Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal de Primera Instancia decidió iniciar
la fase oral y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento
previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento, instó a la parte
demandante y a la Comisión a presentar el texto completo de los compromisos
propuestos en el procedimiento administrativo por las partes en la concentración.
Las partes presentaron el documento solicitado los días 6 y 12 de febrero de 1998,
respectivamente.
- 33.
- En la vista del 18 de febrero de 1998 se oyeron las alegaciones de las partes
principales y sus respuestas a las preguntas orales planteadas por el Tribunal de
Primera Instancia.
- 34.
- Mediante escrito de 17 de julio de 1998, el Tribunal de Primera Instancia preguntó
a la demandante si renunciaba, a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia
de 31 de marzo de 1998, Francia y otros/Comisión (asuntos acumulados C-68/94
y C-30/95, Rec. p. I-1375), al motivo según el cual las concentraciones que crean
una posición dominante colectiva no entran en el ámbito de aplicación del
Reglamento n. 4064/89. La demandante respondió a la pregunta del Tribunal de
Primera Instancia mediante escrito de 29 de julio de 1998.
Pretensiones de las partes
- 35.
- La demandante solicita del Tribunal de Primera Instancia que:
- Anule la Decisión controvertida.
- Condene en costas a la Comisión.
- 36.
- La Comisión solicita del Tribunal de Primera Instancia que:
- Declare la inadmisibilidad del recurso.
- Con carácter subsidiario, lo desestime por carecer de fundamento.
- Condene en costas a la demandante.
- 37.
- La República Federal de Alemania solicita del Tribunal de Primera Instancia que
desestime el recurso.
Sobre la admisibilidad
Alegaciones de la parte demandada
- 38.
- La Comisión alega la inadmisibilidad del recurso, basándose en que la demandante
carece de interés para ejercitar la acción. En efecto, la posición jurídica de la
demandante no se vería modificada por una resolución favorable del Tribunal de
Primera Instancia, en la medida en que la operación notificada ya no podría
realizarse.
- 39.
- La Comisión destaca a este respecto que la operación proyectada por Gencor y
Lonrho estaba sujeta a determinadas condiciones suspensivas, entre las que
figuraba la obtención de una autorización de la Comisión, con arreglo a las letras
a) o b) del apartado 1 del artículo 6 o al apartado 2 del artículo 8 del Reglamento
n. 4064/89. La Comisión señala que esta condición debía realizarse a más tardar
el 30 de junio de 1996, so pena de caducidad del acuerdo de compra en su
conjunto, de conformidad con su cláusula 3.3, y afirma, por último, que Lonrho
rechazó, mediante escrito de 21 de mayo de 1996, prorrogar hasta el 30 de
septiembre de 1996 la fecha de expiración de dicho plazo, posibilidad que,
mediando acuerdo escrito entre las partes, estaba prevista en la misma cláusula.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
- 40.
- Hay que recordar que un recurso de anulación interpuesto por una persona física
o jurídica sólo es admisible en la medida que el demandante tenga interés en la
anulación del acto impugnado (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 9
de noviembre de 1994, Scottish Football/Comisión, T-46/92, Rec. p. II-1039,
apartado 14). Dicho interés sólo existe si la anulación del acto puede tener, por sí
misma, consecuencias jurídicas (sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de junio
de 1986, Akzo Chemie/Comisión, 53/85, Rec. p. 1965, apartado 21).
- 41.
- A este respecto, hay que señalar que, según el artículo 176 del Tratado CE, la
institución de la que emane el acto anulado está obligada a adoptar las medidas
necesarias para la ejecución de la sentencia. Dichas medidas no hacen referencia
a la desaparición del acto del ordenamiento jurídico comunitario, ya que esta
desaparición resulta de la propia anulación por parte del Juez. Hacen referencia,
en particular, a la eliminación de los efectos producidos por dicho acto y que están
afectados por las ilegalidades declaradas. La anulación de un acto que ya ha sido
ejecutado o que ya ha sido derogado a partir de una determinada fecha todavía
puede tener consecuencias jurídicas. En efecto, el acto puede haber producido
efectos jurídicos durante el período en el que ha estado en vigor, y dichos efectos
pueden no haber desaparecido necesariamente como consecuencia de la
derogación del acto. Un recurso de anulación también es admisible si permite
evitar que la ilegalidad que se alega se reproduzca en el futuro. Por estos motivos,
una sentencia de anulación es la causa que puede llevar a la Institución de que se
trate a efectuar una adecuada revisión de la situación del demandante o a evitar
que se adopte un acto idéntico (véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de
6 de marzo de 1979, Simmenthal/Comisión, 92/78, Rec. p. 777, apartado 32, Akzo
Chemie/Comisión, antes citada, apartado 21, y de 26 de abril de 1988,
Apesco/Comisión, 207/86, Rec. p. 2151, apartado 16).
- 42.
- El hecho de que la demandante sea la destinataria de la Decisión controvertida por
la que se declara la incompatibilidad de la operación de concentración con el
mercado común le confiere un interés en ejercitar la acción y en que el Juez
comunitario examine la legalidad de dicha Decisión.
- 43.
- Además, como ha destacado la demandante, la Decisión controvertida puede
modificar su posición jurídica como adquirente potencial de la participación de
Lonrho en LPD.
- 44.
- En efecto, en virtud del artículo 11 del acuerdo de accionistas (11.1 y 11.6, en
particular), toda venta o todo proyecto de cotización en bolsa por Lonrho de una
parte cualquiera de su participación del 73 % en LPD daría derecho a Gencor a
adquirir toda o parte de ella. Gencor tendría igualmente derechos de adquisición
en el caso de que una de las sociedades intermediarias con participación en LPD
abandone el grupo de empresas de Lonrho y que un tercero adquiera el 51 % del
capital de Lonrho. Pues bien, hay que llegar necesariamente a la conclusión de que
la Decisión controvertida sería un obstáculo para el ejercicio de estos derechos de
tanteo.
- 45.
- Por último, la tesis de la Comisión conduciría a una situación en la que la legalidad
de las Decisiones desfavorables adoptadas en el marco del Reglamento n. 4064/89
no podrían ser objeto de control jurisdiccional en los supuestos en que el
fundamento contractual de la operación hubiese desaparecido antes de que este
Tribunal se pronunciara. Ahora bien, la desaparición del fundamento de la
operación no constituye en sí misma un elemento que excluya el control de
legalidad de la Decisión de la Comisión.
- 46.
- De ello se deriva que debe desestimarse la excepción de inadmisibilidad propuesta
por la Comisión.
Sobre el fondo
- 47.
- En apoyo de su recurso, la demandante formula varios motivos referidos,
respectivamente, a la incompetencia de la Comisión respecto de la operación de
concentración controvertida y a la correlativa infracción del artículo 190 del
Tratado, a la infracción del artículo 2 del Reglamento n. 4064/89, sobre la base de
que las concentraciones que crean una posición dominante colectiva no están
comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento, y a la correlativa
infracción del artículo 190 del Tratado, a la infracción del artículo 2 del
Reglamento n. 4064/89, sobre la base de que la Comisión declaró incorrectamente
que la concentración crearía una posición dominante colectiva, y a la correlativa
infracción del artículo 190 del Tratado, así como, por último, a la infracción del
apartado 2 del artículo 8 del Reglamento n. 4064/89 y a la correlativa infracción
del artículo 190 del Tratado.
I. Sobre los motivos referentes, por una parte, a la infracción del Reglamento
n. 4064/89, sobre la base de que no atribuye competencia a la Comisión para
examinar la compatibilidad de la operación de concentración controvertida con el
mercado común, y, por otra parte, a la infracción del artículo 190 del Tratado
Alegaciones de las partes
- 48.
- La demandante alega, con carácter principal, que el Reglamento n. 4064/89 no
atribuye competencia a la Comisión para examinar la compatibilidad de la
operación de concentración con el mercado común. Alega, con carácter subsidiario,
que, en el supuesto de que el Reglamento n. 4064/89 atribuyese dicha
competencia, sería inaplicable, en virtud del artículo 184 del Tratado, por ser ilegal.
- 49.
- Considera que el Reglamento n. 4064/89 no es aplicable a la operación de
concentración controvertida, puesto que ésta afecta a actividades económicas
desarrolladas en el territorio de un país tercero, la República de Sudáfrica, y que
ha sido aprobada por las autoridades de dicho país. El Reglamento se aplica
únicamente a las operaciones de concentración realizadas en la Comunidad.
- 50.
- Según la demandante, este análisis se ajusta al principio de territorialidad, principio
general de Derecho internacional público que la Comunidad debe respetar al
ejercer sus competencias (sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de septiembre
de 1988, Åhlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, asuntos acumulados 89/85, 104/85,
114/85, 116/85, 117/85 y 125/85 a 129/85, Rec. p. 5193, en lo sucesivo «sentencia
pasta de madera», apartado 18, y sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de
noviembre de 1992, Poulsen y Diva Navigation, C-286/90, Rec. p. I-6019,
apartado 9).
- 51.
- Las bases jurídicas utilizadas por el Consejo para adoptar el Reglamento
n. 4064/89, es decir, los artículos 87 y 235 del Tratado, no pueden ser interpretadas
desconociendo este principio para establecer una competencia extraterritorial. En
efecto, a juicio de la demandante los principios que figuran en los artículos 85 y 86,
a los que hace referencia el artículo 87, así como los objetivos de la Comunidad,
a los que remite el artículo 235, sólo contemplan la competencia en el interior del
mercado común y no la competencia entre empresas establecidas en el mercado
común y empresas que no forman parte de él, ni la competencia entre empresas
establecidas fuera del mercado común. Esta solución resulta tanto del requisito de
que el comercio entre los Estados miembros se vea afectado, contemplado en los
artículos 85 y 86, como de los objetivos de la Comunidad enumerados en el artículo
2 y en la letra g) del artículo 3 del Tratado.
- 52.
- A esta limitación del ámbito de aplicación de las normas del Tratado en materia
de competencia se alude tanto en los considerandos primero a quinto y noveno a
undécimo del Reglamento n. 4064/89 como en su artículo 2, al indicar estas
disposiciones que el Reglamento sólo contempla las operaciones de concentración
que producen efectos en el interior del mercado común.
- 53.
- Aunque el Reglamento n. 4064/89 no defina expresamente su ámbito de aplicación
en función del lugar en el que se efectúa la operación, en su trigésimo
considerando y en su artículo 24 se sobreentiende que una operación de
concentración realizada en un país tercero, en la que participen empresas de la
Comunidad, es competencia de las autoridades de dicho país y no de la Comisión.
- 54.
- La demandante precisa que su análisis no significa que el Reglamento n. 4064/89
pueda aplicarse únicamente a las operaciones de concentración entre empresas
establecidas en la Comunidad. El lugar de establecimiento de las empresas de que
se trate es en realidad menos importante que el lugar o los lugares en que se
realiza la operación de concentración. La demandante invoca a este respecto la
sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de febrero de 1973, Europemballage y
Continental Can/Comisión (6/72, Rec. p. 215), que reconoce la competencia de la
Comisión para aplicar el artículo 86 del Tratado a una operación de concentración
realizada por una empresa situada fuera de la Comunidad, puesto que se trataba,
en ese caso, de la adquisición de una participación en una empresa de la
Comunidad.
- 55.
- A su juicio el Reglamento n. 4064/89 sólo es aplicable, por lo tanto, a los supuestos
en los que las actividades afectadas por la operación de concentración se
desarrollan en la Comunidad. Más precisamente, como se indica en su undécimo
considerando, se aplica a las empresas que desarrollan actividades sustanciales en
la Comunidad. En el presente caso, la operación de concentración notificada a la
Comisión se lleva a cabo en Sudáfrica, donde se encuentra el campo principal de
actuación de las empresas que realizan la operación, a saber, la extracción y el
refinado de los metales del grupo del platino. El hecho de que Lonrho disponga
de una filial con una oficina en la Comunidad para vender la totalidad de su
producción de metales del grupo del platino y el hecho de que desarrolle otras
actividades en la Comunidad en los sectores de la hostelería y del comercio en
general no permiten considerar que desarrolla actividades sustanciales en la
Comunidad en el sentido del undécimo considerando antes mencionado.
- 56.
- La demandante pone en relación este análisis con el contenido en la sentencia
pasta de madera, que confirmó, en el marco de un acuerdo sobre precios, que la
Comunidad es competente para aplicar sus normas sobre competencia a las
prácticas restrictivas desarrolladas en el mercado común por empresas situadas
fuera de la Comunidad, desde el momento en que el acuerdo o la práctica
concertada nace o se ejecuta en el territorio de la Comunidad. Ahora bien, en el
presente caso la operación de concentración no nace ni se ejecuta en el territorio
de la Comunidad, sino en el de la República de Sudáfrica. Afecta por lo tanto
antes que nada a la política industrial y de la competencia de este país tercero. Por
consiguiente, la Comisión carece de competencia territorial (sentencia pasta de
madera, apartados 11 a 18, y conclusiones del Abogado General Sr. Darmon en
este mismo asunto, punto 20).
- 57.
- Aun suponiendo que el Reglamento n. 4064/89 establezca como criterio atributivo
de competencia la existencia de un efecto inmediato y sustancial de la operación
de concentración sobre la competencia en el interior de la Comunidad, dicho
criterio no se cumple en el presente caso.
- 58.
- En primer lugar, la Comisión llegó a la conclusión (considerandos 206 y 210 de la
Decisión controvertida) de que la operación de concentración podía crear, a medio
plazo, una posición dominante duopolística en los mercados mundiales del platino
y del rodio. Pues bien, esta conclusión no basta para justificar la aplicación en el
presente caso del criterio del efecto inmediato y sustancial. Para la demandante,
la expresión «a medio plazo» es ambigua, ya que puede hacer referencia bien a
la creación de una posición dominante a medio plazo, bien a su desaparición en
un plazo determinado. En el primer supuesto, las consecuencias de la operación
no serían inmediatas, ya que dependerían del comportamiento futuro tanto de la
empresa surgida de la concentración como del otro integrante del duopolio, es
decir, Amplats. En el segundo supuesto, las consecuencias de la operación no
serían sustanciales, debido a su carácter transitorio.
- 59.
- En segundo lugar, la demandante considera que, al ser los mercados de referencia
mundiales, la posición dominante eventualmente creada por la operación de
concentración no concierne en mayor medida a la Comunidad que a cualquier otra
autoridad, de manera que la operación carece de efecto sustancial. La Decisión
controvertida (considerandos 16, 18 y 98) no reclama para la Comisión una
competencia más amplia que la de la República de Sudáfrica o la de cualquier otro
país tercero, en particular Japón o Estados Unidos, sino que se contenta con
señalar que los mercados afectados son mundiales, que el consumo europeo
representa cerca del 20 % de la demanda mundial de metales del grupo del platino
(17 % de media para el platino) y que cualquier efecto sobre los mercados
mundiales se reflejaría necesariamente en la Comunidad y en el EEE. Estos
elementos no bastan para caracterizar la competencia de la Comisión y, en
cualquier caso, para motivar la Decisión de conformidad con las exigencias del
artículo 190 del Tratado.
- 60.
- A este respecto, la demanda tanto sectorial como geográfica de platino y de rodio
a nivel mundial demuestra que Europa occidental (incluyendo a la Comunidad),
cuyo consumo sólo representaba, en el período 1991-1995, entre el 17 y el 22 %
de la demanda mundial, se vería escasamente afectada por una operación de
concentración realizada fuera de su ámbito y que la afecta en menor medida que
a Japón, donde el consumo representaba, en el mismo período, entre el 47 y el
51 % de la demanda mundial, o que a América del Norte (incluyendo a Estados
Unidos), donde el consumo representaba, en el mismo período, entre el 19 y el
21 % de la demanda mundial. La demandante añade que el nivel relativamente
bajo de las cuotas de mercado (alrededor del [...] (2) % para el platino y del [...] %
para el rodio en 1994) y de los volúmenes de negocios conjuntos (alrededor de [...]
millones de ECU sólo para el platino en 1994) realizados, en la Comunidad, por
las actividades del platino y el rodio de las dos empresas interesadas en la
operación confirman este análisis. A este respecto, la determinación de la
dimensión comunitaria de la operación de concentración obliga, para calcular el
volumen de negocios de las empresas afectadas a efectos del artículo 5 del
Reglamento n. 4064/89, a tomar únicamente en consideración el concepto de
sociedad o de persona jurídica, y no el de empresa en el sentido de los artículos
85 y 86 del Tratado (véase la Decisión controvertida, considerandos 24, 34, 44, 56,
98, 100 y 209, así como el cuadro 6 que figura en el considerando 96).
- 61.
- En tercer lugar, por lo que se refiere a la creación de una posición dominante
duopolística en los mercados del platino y del rodio, la demandante afirma que el
riesgo de una colusión o de un comportamiento paralelo entre los miembros del
oligopolio al que alude la Comisión incumbe esencialmente a las autoridades
sudafricanas de la competencia, salvo en el supuesto de que se cumplan los
requisitos establecidos en la sentencia pasta de madera. Pues bien, el presente
asunto se diferencia del que dio lugar a dicha sentencia, ya que este último no se
refería a una operación de concentración realizada en un país tercero, sino a un
acuerdo sobre precios directamente orientado a la Comunidad y que se ejecutó en
ella (véase la sentencia pasta de madera, apartado 13). En cualquier caso, la
Comisión no puede declararse competente respecto de una operación de
concentración, que puede ser o no de su competencia en virtud del Tratado,
basándose en un comportamiento futuro e hipotético de las empresas que actúan
en el mercado afectado.
- 62.
- En último lugar, los acuerdos controvertidos fueron objeto el 22 de agosto de 1995
de una decisión de la autoridad sudafricana de la competencia, la Oficina
sudafricana de la competencia. En esta decisión se admitió que la operación
notificada no planteaba problema alguno desde el punto de vista de la política de
la competencia sudafricana. Por consiguiente, dicha operación era conforme con
el Derecho del lugar en el que se iba a realizar, de manera que si la Comisión la
declarase ilegal crearía necesariamente un conflicto de competencias con las
autoridades sudafricanas. A este respecto, el Ministro Delegado de Asuntos
Exteriores sudafricano expuso claramente sus inquietudes en el escrito que dirigió
a la Comisión el 19 de abril de 1996. El origen del conflicto de competencias reside
en el hecho de que la operación de concentración constituye una modificación de
la estructura industrial de un país tercero, en este caso la República de Sudáfrica,
lo que entraña para las empresas interesadas, pero también para la economía del
Estado afectado, consecuencias más importantes que simples acuerdos. Por
consiguiente, reclamar una competencia respecto de tales modificaciones constituye
una injerencia en los asuntos internos de dicho Estado.
- 63.
- Finalmente, del impacto relativamente moderado de la operación de concentración
en la Comunidad se puede deducir la ausencia de toda justificación legal y el
carácter desproporcionado de la competencia que la Comisión se atribuye.
- 64.
- La Comisión señala que su competencia se fundamenta en dos bases esenciales. La
primera es el principio de nacionalidad, en cuya virtud es competente ratione
personae para conocer de la actuación de Lonrho, sociedad constituida de
conformidad con el Derecho de un Estado miembro. La segunda es el principio de
territorialidad.
- 65.
- Con carácter preliminar, la Comisión señala que son las partes en la operación de
concentración quienes le solicitaron que examinase la compatibilidad de su
operación con el mercado común y el EEE, notificándole su acuerdo y convirtiendo
la aprobación de éste por la Comisión en una condición previa para su ejecución.
En estas circunstancias, no puede una de las partes, sin contradecir el principio
«nemo auditur [...]» y «venire contra factum proprium», actuar como si no se
hubiese sometido voluntariamente al Reglamento n. 4064/89.
- 66.
- La Comisión critica las alegaciones de la demandante sobre el criterio de lalocalización de la actividad económica afectada por la operación de concentración
y sobre los criterios y modalidades de su competencia en el marco del Reglamento
n. 4064/89.
- 67.
- Por lo que se refiere a la localización de la actividad económica afectada por la
operación de concentración, la Comisión precisa que, si bien comparte el análisis
de la demandante según el cual el Reglamento n. 4064/89, al igual que los artículos
85 y 86 del Tratado, hacen referencia a la competencia en el interior del mercado
común, no llega a la misma conclusión en el presente caso. En efecto, en la medida
en que la Decisión controvertida se basa en la consideración de que la operación
notificada, aunque se realice en Sudáfrica bajo la forma de un agrupamiento de
medios de producción, extendería sus efectos a todo el mundo y modificaría la
estructura de la competencia en los mercados de los productos afectados tanto a
nivel mundial como comunitario debido a la dimensión mundial del mercado
geográfico, es erróneo pretender, como hace la demandante, que dicha Decisión
no tiene por objeto la regulación de actividades económicas en el territorio de la
Comunidad. A este respecto, la Comisión señala que, si bien las partes en la
operación no extraen platino en la Comunidad, no es menos cierto que una parte
no insignificante de sus actividades se desarrolla en ella.
- 68.
- La Comisión encuadra su razonamiento en el marco de la sentencia pasta de
madera y de las conclusiones presentadas en dicho asunto por el Abogado General
Sr. Darmon, recordando que lo que en ese caso importaba no era tanto la
localización de las empresas afectadas como el efecto contrario a la competencia
en el territorio de la Comunidad. Procede por lo tanto en el presente asunto
centrarse no en la localización de las empresas, sino en la modificación de la
estructura de la competencia en el interior del mercado común. Dicha modificación
no se refiere a la extracción o al refinado de los productos afectados, como quiere
hacer creer la demandante, sino al mercado de la venta de platino en la
Comunidad.
- 69.
- Por lo que se refiere a los criterios y modalidades de la competencia internacional
de la Comunidad al amparo del Reglamento n. 4064/89, la Comisión considera que
la Decisión controvertida es compatible con las soluciones consagradas en la
sentencia pasta de madera, en la que el Tribunal de Justicia expuso los dos
elementos de comportamiento necesarios, a saber, la adopción del acuerdo
colusorio y su ejecución, y comprobó después que el acuerdo se había puesto en
práctica dentro del mercado común. Pues bien, la concentración controvertida
extiende sus efectos a todo el mundo, modificando la estructura de la competencia
de éste. La competencia de la Comisión en este ámbito deriva pues de las normas
clásicas sobre la competencia internacional, conclusión que se ve reforzada por el
hecho de que las ventas mundiales de LPD se realizan a través de Western Metal
Sales, filial belga de Lonrho, establecida en Bruselas.
- 70.
- Por lo que se refiere a la alegación de la demandante sobre el efecto sustancial e
inmediato, la Comisión considera que carece de todo fundamento, en la medida en
que la Decisión controvertida caracteriza correctamente el efecto sustancial e
inmediato sobre la estructura de la competencia en el interior del mercado común
y del EEE.
- 71.
- Por lo que se refiere a la posibilidad de un conflicto de competencias con las
autoridades sudafricanas, los efectos de la concentración sobre la situación de la
competencia en Sudáfrica son escasos, ya que la demanda de platino en dicho país
es muy baja. En estas circunstancias, la Comisión asimila la operación proyectada
a un cártel de exportación, que no tiene en principio ningún efecto sobre la
estructura de la competencia de los países de las empresas participantes y cuyos
efectos pueden incluso ser considerados benéficos por las autoridades de estos
países.
- 72.
- El Gobierno alemán señala que el Reglamento n. 4064/89 permite apreciar la
compatibilidad de la operación notificada con el mercado común y el EEE. Este
análisis respeta tanto los principios derivados del Derecho internacional público
como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 85 del Tratado.
- 73.
- En primer lugar, el propio Reglamento n. 4064/89 regula el régimen de su
aplicación extraterritorial. En efecto, de la interpretación conjunta del undécimo
considerando y de la letra b) del apartado 2 del artículo 1 se deriva una norma de
conflicto para las empresas situadas fuera de la Comunidad. El undécimo
considerando prevé, en particular, la aplicación del criterio establecido en la
letra b) del apartado 2 del artículo 1, es decir, la realización en la Comunidad, por
al menos dos de las empresas afectadas por la operación, de un volumen de
negocios total que supere los 250 millones de ECU, a concentraciones
protagonizadas por empresas que no tienen su campo principal de actuación en la
Comunidad pero que desarrollan en ella actividades sustanciales. Pues bien, en el
presente caso la operación supera dicho límite y la Comisión caracterizó de manera
suficiente en su Decisión las consecuencias de la concentración en el mercado
común.
- 74.
- En segundo lugar, por lo que se refiere a la conformidad de este análisis con el
Derecho internacional público, el Gobierno alemán precisa que tanto la norma de
conflicto incluida en el Reglamento n. 4064/89 como su aplicación en el presente
caso cumplen los criterios derivados de la teoría de los efectos, también
denominada principio de territorialidad objetiva. La realización en la Comunidad,
por cada una de las dos empresas interesadas en la operación, de un volumen de
negocios de al menos 250 millones de ECU es un punto de conexión adecuado. Los
elementos fácticos señalados por la Comisión en su análisis de las incidencias de
la operación en el EEE confirman, además, que la aplicación extraterritorial del
Reglamento n. 4064/89 se ajusta al Derecho internacional.
- 75.
- En tercer lugar, el Gobierno alemán señala, suscribiendo lo alegado por la
Comisión a este respecto, que la sentencia pasta de madera no contradice su
interpretación del Reglamento n. 4064/89.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
- 76.
- Con carácter preliminar, hay que rechazar la alegación de la Comisión según la
cual la demandante, al notificarle el acuerdo de concentración para que lo
examinase y al convertir su aprobación en una condición previa para su ejecución,
se sometió voluntariamente a su competencia. En efecto, la infracción de las
obligaciones de notificación y de suspensión establecidas en los artículos 4 y 7 del
Reglamento n. 4064/89 para toda operación de concentración de dimensión
comunitaria lleva aparejada, en virtud de su artículo 14, graves sanciones
pecuniarias. No puede por lo tanto deducirse de la notificación o de la suspensión
de la ejecución del acuerdo de concentración sumisión voluntaria alguna de la
demandante a la competencia de la Comunidad. Por otra parte, para apreciar la
existencia de esta competencia respecto de una operación de concentración, la
Comisión debe poder examinar previamente dicha operación, lo que justifica que
se imponga a las partes en la concentración una obligación de notificación. Esta
obligación no prejuzga la competencia de la Comisión para pronunciarse sobre
dicha concentración.
- 77.
- En el presente caso deben examinarse dos cuestiones. En primer lugar, hay que
comprobar si una concentración como la que aquí se analiza está comprendida en
el ámbito de aplicación del Reglamento n. 4064/89, y, en caso afirmativo, si su
aplicación a este tipo de concentraciones es contraria al Derecho internacional
público sobre la competencia de los Estados.
1. Sobre la apreciación del ámbito territorial de aplicación del Reglamento
n. 4064/89
- 78.
- Por lo que se refiere a la primera cuestión, hay que recordar que, de conformidad
con su artículo 1, el Reglamento n. 4064/89 se aplica a todas las operaciones de
concentración de dimensión comunitaria, es decir, a todas las concentraciones entre
empresas que no realicen individualmente más de las dos terceras partes de su
volumen de negocios total en la Comunidad en un mismo Estado miembro, cuyo
volumen de negocios total conjunto realizado a nivel mundial supere los
5.000 millones de ECU y cuyo volumen de negocios total realizado individualmente
en la Comunidad por al menos dos de ellas supere 250 millones de ECU.
- 79.
- El artículo 1 del Reglamento no exige que, para que una operación de
concentración se considere de dimensión comunitaria, las empresas afectadas estén
establecidas en la Comunidad ni que las actividades de producción que sean objeto
de la concentración se desarrollen en el territorio de la Comunidad.
- 80.
- Por lo que se refiere al criterio del volumen de negocios, hay que llegar a la
conclusión de que, como señala el considerando 13 de la Decisión controvertida,
según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 1 del Reglamento n. 4064/89 la
concentración es de dimensión comunitaria. En efecto, las empresas afectadas
realizan un volumen de negocios total a nivel mundial de más de 10.000 millones
de ECU, superior al límite de 5.000 millones previsto en el Reglamento n. 4064/89.
Los resultados del último ejercicio financiero de Gencor y Lonrho muestran que
tanto una como otra realizan un volumen de negocios en la Comunidad superior
a los 250 millones de ECU. Por último, ni Gencor ni Lonrho realizan, cada una,
más de las dos terceras partes de su volumen de negocios total en la Comunidad
en un mismo Estado miembro.
- 81.
- Por lo que se refiere a la argumentación de la demandante que excluye la
aplicación del Reglamento a la concentración controvertida, y que se apoya en las
bases jurídicas del Reglamento n. 4064/89 así como en el tenor de sus
considerandos y disposiciones, no puede acogerse.
- 82.
- En efecto, tanto las bases jurídicas del Reglamento n. 4064/89, a saber, los artículos
87 y 235 del Tratado, y más concretamente las disposiciones que éstos desarrollan,
es decir la letra g) del artículo 3 y los artículos 85 y 86 del Tratado, como sus
considerandos primero a quinto, noveno y undécimo, no hacen más que señalar la
necesidad de asegurarse de que la competencia en el mercado común no sea
falseada, especialmente mediante operaciones de concentración que creen o
refuercen una posición dominante. No excluyen en absoluto del ámbito de
aplicación del Reglamento las operaciones de concentración que, aunque tengan
por objeto actividades de extracción y/o de producción fuera de la Comunidad,
tienen por efecto crear o reforzar una posición dominante que suponga un
obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado común.
- 83.
- Más en concreto, el undécimo considerando del Reglamento n. 4064/89, in fine, no
puede servir de fundamento a la tesis de la demandante.
- 84.
- Según este considerando, «existe una operación de concentración de dimensión
comunitaria [...] cuando las concentraciones las protagonizan empresas que no
tienen su campo principal de actuación en la Comunidad, pero que desarrollan en
ella actividades sustanciales.»
- 85.
- Al hacer así referencia de manera genérica al concepto de actividad sustancial, el
Reglamento no da prioridad, a la hora de delimitar su ámbito territorial de
aplicación, a las actividades de producción respecto de las actividades de venta. Al
contrario, al establecer en su artículo 1 límites cuantitativos basados en el volumen
de negocios mundial y comunitario de las empresas afectadas, da más bien
preferencia a la actividad de venta en el interior del mercado común como punto
de conexión de la concentración con la Comunidad. Pues bien, no existe
discrepancia sobre el hecho de que Gencor y Lonrho realizan ventas no
insignificantes en la Comunidad (por un valor superior a los 250 millones de ECU).
- 86.
- Además, la pertinencia del criterio basado en la localización de las actividades de
producción no está confirmada por el trigésimo considerando ni por el artículo 24
del Reglamento n. 4064/89. Lejos de establecer un criterio de delimitación del
ámbito territorial de aplicación del Reglamento, el artículo 24 del Reglamento no
hace más que regular los procedimientos que han de seguirse para remediar
situaciones en las que terceros países no dan a las empresas de la Comunidad un
trato comparable al que ofrece la Comunidad a las empresas de estos terceros
países en el ámbito del control de las concentraciones.
- 87.
- La demandante no puede, invocando la sentencia pasta de madera, valerse del
criterio de la ejecución de un acuerdo colusorio en apoyo de su interpretación del
ámbito territorial de aplicación del Reglamento n. 4064/89. El criterio de laejecución de un acuerdo como punto de conexión de éste con el territorio de la
Comunidad lejos de respaldar la tesis de la demandante, la descarta. En efecto,
según la sentencia pasta de madera, el criterio de la ejecución del acuerdo se
cumple con la mera venta en la Comunidad, independientemente de la localización
de las fuentes de suministro y de las instalaciones de producción. Pues bien, no
existe discrepancia sobre el hecho de que Gencor y Lonrho realizaban ventas en
la Comunidad antes de la concentración y que habrían continuado haciéndolo
después.
- 88.
- En estas circunstancias, la Comisión, al aplicar en el presente caso el Reglamento
n. 4064/89 a un proyecto de concentración notificado por empresas que tienen su
domicilio social y que desarrollan sus actividades de extracción y de producción
fuera de la Comunidad, no apreció erróneamente el ámbito territorial de aplicación
del Reglamento n. 4064/89.
2. Sobre la compatibilidad de la Decisión controvertida con el Derecho
internacional público
- 89.
- A raíz de la celebración del acuerdo de concentración, habrían desaparecido las
relaciones de competencia que existían previamente entre Implats y LPD, en
especial por lo que respecta a sus ventas en la Comunidad. Esta circunstancia
habría modificado la estructura de la competencia en el interior del mercado
común, puesto que en lugar de tres proveedores sudafricanos de metales del grupo
del platino, sólo habrían quedado dos. La realización de la concentración
proyectada habría provocado no sólo la fusión de las actividades de extracción y
de producción de metales del grupo del platino de las partes en la operación
desarrolladas en Sudáfrica, sino también la de sus actividades de comercialización
en todo el mundo y más en particular en la Comunidad, donde Implats y LPD
realizaban ventas no insignificantes.
- 90.
- Hay que señalar que, cuando una concentración proyectada vaya previsiblemente
a producir un efecto inmediato y sustancial en la Comunidad, la aplicación del
Reglamento está justificada según el Derecho internacional público.
- 91.
- A este respecto, de la Decisión controvertida se desprende que el resultado de la
operación habría sido la creación de una posición dominante duopolística en favor
de Amplats e Implats/LPD en los mercados del platino y del rodio, que habría
supuesto un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el mercado
común a efectos del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento n. 4064/89.
- 92.
- Por lo tanto, hay que comprobar si los tres criterios del efecto inmediato, sustancial
y previsible se dan en el presente caso.
- 93.
- Por lo que se refiere en particular al criterio del efecto inmediato, a diferencia de
lo que afirma la demandante, la expresión «a medio plazo» utilizada en los
considerandos 206 y 210 de la Decisión controvertida respecto de la creación de
una posición dominante duopolística carece de toda ambigüedad. Hace claramente
referencia al plazo previsto para que se agoten las existencias rusas, que permitiría
que Amplats e Implats/LPD pasasen a ocupar una posición dominante duopolística
en los mercados mundiales del platino y del rodio, y, en consecuencia, que se
crease una posición dominante duopolística en la Comunidad, como parte
sustancial de dichos mercados mundiales.
- 94.
- Esta posición dominante no dependería, como sostiene la demandante, del
comportamiento futuro de la empresa resultante de la concentración y del de la
sociedad Amplats, sino que sería el resultado, fundamentalmente, de las propias
características del mercado y de la modificación de su estructura. Al hacer
referencia al comportamiento futuro de los miembros del duopolio, la demandante
no distingue los posibles abusos de posición dominante que los integrantes del
duopolio podrían cometer en un futuro más o menos lejano, fenómeno que podría
controlarse o no por medio de los artículos 85 y/u 86 del Tratado, de la
modificación de la estructura de las empresas y del mercado que resultaría de la
concentración. Es cierto que la existencia de un comportamiento abusivo no es
necesariamente la consecuencia inmediata de la concentración, ya que depende de
las decisiones que los integrantes del duopolio adopten en el futuro. No obstante,
la consecuencia directa e inmediata de la concentración habría sido la creación de
las condiciones que hacen que este tipo de comportamientos sean no sólo posibles
sino también económicamente racionales, puesto que dicha concentración habría
supuesto un obstáculo significativo para la competencia efectiva existente en el
mercado, al modificar de manera duradera la estructura de los mercados afectados.
- 95.
- En consecuencia, la concentración habría producido un efecto inmediato en la
Comunidad.
- 96.
- Por lo que se refiere al criterio del efecto sustancial, hay que señalar que, como se
afirmará en el apartado 297 infra, la Comisión demostró de modo suficiente con
arreglo a Derecho que la concentración habría creado una posición dominante
duopolística duradera en los mercados mundiales del platino y del rodio.
- 97.
- La demandante no puede sostener que, habida cuenta del nivel poco significativo
de las ventas y de la cuota de mercado en el EEE de las partes en la
concentración, ésta no tendría un efecto sustancial en la Comunidad. En efecto,
mientras que el nivel de las ventas en Europa occidental (20 % de la demanda
mundial) y la cuota de mercado en la Comunidad de la entidad surgida de la
concentración ([...] % por lo que se refiere al platino) justificaban ya
suficientemente la competencia de la Comunidad respecto de la concentración, el
impacto potencial de la concentración se revelaba aun mayor de lo que
representaban las cifras correspondientes. En efecto, teniendo en cuenta que la
concentración habría creado una posición dominante duopolística en los mercados
mundiales del platino y del rodio, es evidente que las ventas en la Comunidad,
potencialmente afectadas por la concentración, habrían englobado no sólo las de
la empresa Implats/LPD sino también las de Amplats (entre el 35 y el 50 %,
aproximadamente), lo que habría representado una parte más que sustancial de las
ventas de platino y de rodio en Europa occidental y una cuota de mercado
conjunta de Implats/LPD y de Amplats mucho mayor (entre el [...] y el 65 %,
aproximadamente).
- 98.
- Por último, no puede acogerse la alegación de la demandante según la cual la
creación de la posición dominante que la Comisión contempla en la Decisión
controvertida no concierne en mayor medida a la Comunidad que a cualquier otra
entidad competente, e incluso le concierne en menor medida. En efecto, el hecho
de que, en el contexto de un mercado mundial, otras partes del mundo se vean
afectadas por la concentración no puede impedir que la Comunidad ejerza su
control sobre una operación de concentración que, por crear una posición
dominante, afecta sustancialmente a la competencia en el interior del mercado
común.
- 99.
- Por lo tanto, deben rechazarse las alegaciones de la demandante que cuestionan
la existencia de un efecto sustancial de la operación de concentración en la
Comunidad.
- 100.
- En cuanto al criterio del efecto previsible, de todo lo anterior se deriva que era
efectivamente previsible que la creación de una posición dominante duopolística
en un mercado mundial supondría también un obstáculo significativo para la
competencia en el EEE, parte integrante de dicho mercado.
- 101.
- De ello resulta que la aplicación del Reglamento n. 4064/89 a la concentración
proyectada se ajustaba al Derecho internacional público.
- 102.
- Procede examinar a continuación si el ejercicio de esta competencia por parte de
la Comunidad vulneró un principio de no intervención y el principio de
proporcionalidad.
- 103.
- Por lo que se refiere a la alegación de la demandante según la cual la Comunidad
debería haberse abstenido, en virtud de un principio de no intervención, de
prohibir la concentración para evitar un conflicto de competencias con las
autoridades sudafricanas, debe rechazarse, sin que sea necesario indagar la
existencia de una norma de esta naturaleza en el Derecho internacional. A estos
efectos, basta comprobar que no existía conflicto entre el comportamiento prescrito
por el Gobierno sudafricano y el prescrito por la Comunidad, puesto que, en su
escrito de 22 de agosto de 1995, las autoridades sudafricanas de la competencia se
limitaron a declarar que los acuerdos de concentración no planteaban problema
alguno desde el punto de vista de la política de la competencia, sin imponer la
celebración de dichos acuerdos (véase, en este sentido, la sentencia pasta de
madera, apartado 20).
- 104.
- A este respecto, en su escrito de 19 de abril de 1996, el Gobierno sudafricano, lejos
de cuestionar la competencia de la Comunidad para pronunciarse sobre la
concentración examinada, no hizo, en primer lugar, más que expresar una
preferencia general, teniendo en cuenta la importancia estratégica de las
explotaciones mineras en Sudáfrica, en favor de intervenciones ad hoc en casos
específicos de colusión, sin aportar precisiones sobre los méritos industriales o de
otro tipo de la operación de concentración proyectada entre Gencor y Lonrho. Se
limitó, a continuación, a manifestar la opinión de que la concentración proyectada
podría no suponer un obstáculo para la competencia, habida cuenta del potencial
económico de Amplats, de la existencia de otras fuentes de suministro de metales
del grupo del platino y de las posibilidades de introducción de otros productores
en el mercado sudafricano mediante el otorgamiento de nuevas concesiones de
explotación.
- 105.
- Por último, ni la demandante ni, por otra parte, el Gobierno sudafricano en su
escrito de 19 de abril de 1996 demostraron, más allá de simples declaraciones de
principio, en qué afectaría la concentración proyectada a los intereses vitales de la
economía y/o del comercio de la República de Sudáfrica.
- 106.
- Por lo que se refiere a la alegación según la cual la Comunidad no puede
declararse competente respecto de una operación de concentración sobre la base
de un comportamiento futuro e hipotético, a saber, un comportamiento paralelo
de las empresas que actúan en el mercado afectado, que puede ser o no de la
competencia de la Comunidad en virtud del Tratado, hay que señalar, como se ha
destacado con anterioridad en el marco del análisis del efecto inmediato de la
concentración, que, si bien la eliminación del riesgo de futuros comportamientos
abusivos puede constituir una preocupación legítima para cualquier autoridad
competente en la materia, el principal objetivo del control de las concentraciones
a nivel comunitario es asegurarse de que los fenómenos de reestructuración de las
empresas no dan lugar a la creación de posiciones de poder económico que puedan
suponer un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado
común. La competencia de la Comunidad se basa por lo tanto, en primer lugar, en
la necesidad de evitar la creación de estructuras de mercado que puedan crear o
reforzar una posición dominante, y no en la necesidad de controlar directamente
posibles abusos de posición dominante.
- 107.
- Por consiguiente, no es necesario pronunciarse sobre si en el escrito de 22 de
agosto de 1995 la Oficina sudafricana de la competencia adoptó una posición
definitiva sobre la concentración, si el Gobierno sudafricano es o no una autoridad
responsable de las cuestiones de competencia, y, por último, sobre el alcance del
Derecho de la competencia sudafricano. No procede por lo tanto estimar la
solicitud de diligencias de ordenación del procedimiento o de prueba planteada por
la demandante en su escrito de 3 de diciembre de 1996.
- 108.
- En estas circunstancias, la Decisión de la Comisión no es contraria ni al
Reglamento n. 4064/89 ni a las normas de Derecho internacional público invocadas
por la demandante.
- 109.
- Por las mismas razones, debe desestimarse la excepción de ilegalidad planteada,
al amparo del artículo 184 del Tratado, contra el Reglamento n. 4064/89 por
atribuir competencia a la Comisión respecto de la concentración entre Gencor y
Lonrho.
- 110.
- Por lo que se refiere a la motivación, en la Decisión controvertida, de la
competencia de la Comunidad para aplicar el Reglamento a la concentración, hay
que señalar que las explicaciones contenidas en los considerandos 4, 13 a 18, 204
a 206, 210 y 213 de la Decisión controvertida son conformes a las obligaciones que
incumben a la Comisión, en virtud del artículo 190 del Tratado, de motivar sus
decisiones para permitir al Juez comunitario ejercer su control jurisdiccional, dar
a las partes la posibilidad de defender sus derechos y permitir a toda parte
interesada conocer las condiciones en las que la Comisión ha aplicado el Tratadoy sus normas de aplicación.
- 111.
- Por lo tanto, deben desestimarse los dos motivos de anulación examinados, sin que
proceda estimar la solicitud de diligencias de ordenación del procedimiento o de
prueba planteada por la demandante en su escrito de 3 de diciembre de 1996.
II. Sobre los motivos referentes, por una parte, a la infracción del artículo 2 del
Reglamento n. 4064/89, sobre la base de que la Comisión no tiene la facultad de
impedir las operaciones de concentración que crean o refuerzan una posición
dominante colectiva, y, por otra parte, a la infracción del artículo 190 del Tratado
Alegaciones de la demandante
- 112.
- La demandante sostiene que el Reglamento n. 4064/89 no permite prohibir que se
cree o se refuerce una posición dominante colectiva.
- 113.
- El análisis del texto del Reglamento n. 4064/89 revela, según ella, que el concepto
de posición dominante colectiva está excluido de su ámbito de aplicación. A
diferencia del artículo 86 del Tratado, el apartado 3 del artículo 2 del Reglamento
n. 4064/89 no menciona en absoluto el concepto de posición dominante colectiva.
La Comisión no es por lo tanto competente para prohibir una concentración por
este motivo.
- 114.
- Además, en el decimoquinto considerando del Reglamento n. 4064/89, según el
cual puede presumirse la compatibilidad cuando, en particular, la cuota de mercado
de las empresas afectadas no supere el 25 %, se sobreentiende que dicho
Reglamento descarta la posibilidad de oponerse a una operación de concentración
sobre la base de que crea una posición dominante colectiva. En efecto, según la
demandante en mercados oligopolísticos una operación de concentración entre dos
de los operadores puede no dar lugar a la aparición de una entidad fusionada que
posea una cuota de mercado superior al 25 %. Pues bien, los participantes en la
presunta posición dominante colectiva que no participen en la operación de
concentración no pueden ser considerados «empresas afectadas» en el sentido del
Reglamento n. 4064/89.
- 115.
- La demandante señala, refiriéndose a los trabajos preparatorios, que la cuestión
de la posición dominante colectiva se debatió en el momento de la adopción del
Reglamento n. 4064/89. El hecho de que este Reglamento no cubra los oligopolios
no es, por lo tanto, consecuencia de un olvido, sino que se trata de una omisión
intencionada, en la medida en que los Estados miembros representados en el
Consejo no llegaron a un acuerdo sobre esta cuestión. En este contexto, sería
inoportuno e inútil interpretar el Reglamento n. 4064/89 de manera inconciliable
con el resultado de intensas negociaciones realizadas en el Consejo en el momento
de su adopción.
- 116.
- En el Reino Unido, en Alemania y en Francia las disposiciones sobre el control de
las operaciones de concentración cubren específicamente la posición dominante
colectiva, lo que, según la demandante, no sucede en absoluto en el Reglamento
n. 4064/89. Estos regímenes prevén, además, un procedimiento especial en el que
participan todas las sociedades que presuntamente integran el oligopolio.
- 117.
- Si se interpretase el apartado 3 del artículo 2 del Reglamento n. 4064/89 de
manera que se incluyese en él el concepto de posición dominante colectiva, se
crearían dos problemas jurídicos particulares, al violarse los principios
fundamentales del Tratado, a saber, el principio de seguridad jurídica y los
derechos procedimentales de los terceros.
- 118.
- Esta interpretación sería incompatible con el principio de seguridad jurídica, habida
cuenta, en particular, de las sanciones a que se exponen las empresas en el marco
del Reglamento n. 4064/89.
- 119.
- Por lo que se refiere a los derechos procedimentales de los terceros, la demandante
afirma que, si bien en la práctica la Comisión consulta, en el marco del
procedimiento, a los terceros que operan en el mercado afectado y los autoriza a
presentar sus observaciones y a asistir a la audiencia, dichos terceros no tienen los
mismos derechos ni reciben el mismo trato que las empresas que participan en la
operación de concentración, lo que demuestra que el Reglamento n. 4064/89 no
cubre las situaciones de posición dominante colectiva.
- 120.
- Es importante aplicar el Reglamento n.4064/89 literalmente cuando las operaciones
de concentración sólo afectan a actividades desarrolladas en el territorio de un país
tercero, en particular cuando el Gobierno de este país, como en el presente caso
el Gobierno sudafricano, insiste en la necesidad de controlar la colusión en el
momento de su aparición y no de manera anticipada.
- 121.
- La demandante señala que, en su Decisión 92/553/CEE, de 22 de julio de 1992,
relativa a un procedimiento de aplicación del Reglamento (CEE) n. 4064/89 del
Consejo (Asunto n. IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (DO L 356, p. 1; en lo sucesivo,
«Decisión Nestlé/Perrier»), la Comisión interpretó el artículo 2 del Reglamento
n. 4064/89 en el sentido de que la ausencia de control de las operaciones de
concentración que crean y/o refuerzan una posición dominante colectiva podría
poner en peligro el objetivo fundamental, recogido en la letra g) del artículo 3 del
Tratado, de una competencia no falseada en el mercado interior. Según ella, la
Comisión admitió en su Decimosexto Informe sobre la política de competencia que
no existía este riesgo. En este Informe, la Institución consideró que podía controlar
comportamientos abusivos de las empresas en posición dominante colectiva por
medio del artículo 86 del Tratado. De cualquier modo, en el presente caso las
facultades de la Comisión están delimitadas por el Reglamento n. 4064/89 y no por
un objetivo de política general consistente en la prevención de comportamientos
potencialmente restrictivos. Por lo tanto, la Comisión sólo es competente cuando
la operación de concentración crea o refuerza una posición dominante,
obstaculizando así la competencia efectiva, y no cuando simplemente pueda
suponer un obstáculo para una situación de competencia efectiva.
- 122.
- Por último, la aplicación del Reglamento a una operación de concentración que
implica la creación de una posición dominante colectiva, sin ninguna motivación
respecto de la base jurídica que justifica dicha solución, constituye, a juicio de la
demandante, una infracción del artículo 190 del Tratado.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
- 123.
- El apartado 3 del artículo 2 del Reglamento n. 4064/89 establece:
«Se declararán incompatibles con el mercado común las operaciones de
concentración que supongan un obstáculo significativo para una competencia
efectiva, al crear o reforzar una posición dominante en el mercado común o en una
parte sustancial del mismo.»
- 124.
- Se plantea pues la cuestión de si la expresión «al crear o reforzar una posición
dominante» sólo alude a las situaciones en las que se crea o se refuerza una
posición dominante individual, o si se refiere también a las situaciones en las que
se crea o se refuerza una posición dominante colectiva, es decir, una posición
ocupada por dos o más empresas.
- 125.
- Del tenor del artículo 2 del Reglamento no se puede deducir que únicamente las
operaciones de concentración que creen o refuercen una posición dominante
individual, es decir, una posición dominante ocupada por las partes en la
concentración, están comprendidas en el ámbito de aplicación de dicho
Reglamento. En efecto, el artículo 2 del Reglamento, en la medida en que se
refiere a las operaciones de concentración que creen o refuercen una posición
dominante, no excluye en sí mismo la posibilidad de aplicar el Reglamento a casos
en que las operaciones de concentración lleven a crear o a reforzar una posición
dominante colectiva, a saber, una posición dominante que ocupan las partes en la
concentración con una o varias entidades terceras respecto a dicha concentración
(sentencia Francia y otros/Comisión, antes citada, apartado 166).
- 126.
- La demandante no puede sostener que, en la medida en que en el momento de la
adopción del Reglamento n. 4064/89 existían en otros regímenes nacionales
disposiciones destinadas específicamente al control de las concentraciones que
creaban o reforzaban una posición dominante colectiva, el hecho de que el Consejo
haya optado deliberadamente por no incluir una disposición de este tipo en dicho
Reglamento significa necesariamente que éste no cubre las situaciones de posición
dominante colectiva. En efecto, la elección de una fórmula neutra como la que
figura en el apartado 3 del artículo 2 del Reglamento no excluye a priori de su
ámbito de aplicación las situaciones en las que se crea o se refuerza una posición
dominante colectiva.
- 127.
- Por último, hay que señalar que, independientemente de su precisión, las
legislaciones nacionales que, con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento
n. 4064/89, eran aplicables a las situaciones en las que se creaba o se reforzaba una
posición dominante colectiva no son ya aplicables a este tipo de concentraciones,
de conformidad con el apartado 2 del artículo 21 de dicho Reglamento. Si se
aceptase la tesis de la demandante, habría pues que admitir que todos los Estados
miembros que aplicaban sus sistemas de control de las concentraciones a las
situaciones en las que se creaba o se reforzaba una posición dominante colectiva,
es decir, la República Francesa, la República Federal de Alemania y el Reino
Unido, entre otros, habrían renunciado a este tipo de control por lo que se refiere
a las operaciones de concentración de dimensión comunitaria. Pues bien, a falta de
claros indicios en este sentido, no puede presumirse que ésa fuese la voluntad de
los Estados miembros.
- 128.
- Por lo que se refiere a las alegaciones de la demandante sobre los trabajos
preparatorios, este Tribunal considera que, a la hora de interpretar un acto
legislativo, debe concederse menos importancia a las posiciones defendidas por uno
u otro Estado miembro en el momento de su elaboración que al tenor literal y a
la finalidad de dicho acto.
- 129.
- No puede considerarse que los trabajos preparatorios expresen claramente la
intención de los autores del Reglamento n. 4064/89 sobre el alcance de la
expresión «posición dominante». En tales circunstancias, estos trabajos no pueden
proporcionar indicaciones útiles a efectos de la interpretación del concepto
controvertido (sentencia Francia y otros/Comisión, antes citada, apartado 167, y la
sentencia citada en él).
- 130.
- En cualquier caso, el hecho de que, con posterioridad a la adopción del
Reglamento, determinados Estados miembros, y más en particular la República
Francesa, hayan cuestionado la aplicabilidad del Reglamento a las posiciones
dominantes colectivas, no implica que el Reglamento no cubra estos supuestos. En
efecto, al no estar vinculados los Estados miembros por las posiciones que hayan
podido aceptar durante las deliberaciones en el Consejo, no puede excluirse que
uno de ellos cambie de parecer tras la adopción de un acto legislativo, o
simplemente decida someter la cuestión de su legalidad al Juez comunitario.
- 131.
- Procede, a continuación, interpretar el Reglamento n. 4064/89, y en particular su
artículo 2, sobre la base de su sistema general.
- 132.
- Hay que examinar la alegación de la demandante según la cual el sistema del
Reglamento excluye su aplicación a situaciones de posición dominante colectiva.
A este respecto, la demandante señala que la referencia al límite del 25 % que se
hace en el decimoquinto considerando del Reglamento n. 4064/89 parece excluir
la aplicación del Reglamento a las posiciones dominantes colectivas.
- 133.
- Este decimoquinto considerando establece:
«[...] las operaciones de concentración entre empresas con cuotas de mercado
limitadas no suponen un obstáculo para una competencia efectiva y pueden, por
tanto, considerarse compatibles con el mercado común; [...] ello puede presumirse
sin perjuicio de los artículos 85 y 86 del Tratado, en particular cuando la cuota de
mercado de las empresas afectadas no supere el 25 % ni en el mercado común ni
en una parte sustancial del mismo.»
- 134.
- Como fundadamente destaca la Comisión, esta referencia al límite del 25 % de
cuota de mercado no puede servir de base a una interpretación restrictiva del
Reglamento. En la medida en que los mercados oligopolísticos en los que una de
las empresas en posición dominante conjunta posee menos del 25 % son
relativamente raros, dicha presunción no puede servir para excluir los casos de
posición dominante conjunta del ámbito de aplicación del Reglamento. En efecto,es más frecuente encontrar mercados oligopolísticos en los que las empresas en
posición dominante poseen una cuota de mercado superior al 25 %. Así, las
estructuras de mercado más favorables a la aparición de comportamientos
oligopolísticos son las caracterizadas por la presencia de dos, tres o cuatro
proveedores con aproximadamente la misma cuota de mercado cada uno, por
ejemplo dos proveedores que poseen, cada uno, el 40 % del mercado, tres
proveedores que poseen, cada uno, entre el 25 y el 30 % del mercado, o cuatro
proveedores que poseen, cada uno, alrededor del 25 % del mercado. Pues bien,
todas estas situaciones son compatibles con el límite del 25 % previsto en el
decimoquinto considerando del Reglamento.
- 135.
- Además, este límite se cita a título meramente indicativo, como por otra parte
precisa el propio considerando decimoquinto, y no fue desarrollado en absoluto en
la parte dispositiva del Reglamento (sentencia Francia y otros/Comisión, antes
citada, apartado 176).
- 136.
- En consecuencia, la interpretación del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento
n. 4064/89 a la luz de su decimoquinto considerando no puede justificar la tesis de
la demandante según la cual el Reglamento no es aplicable a las posiciones
dominantes colectivas.
- 137.
- Procede examinar, a continuación, la alegación de la demandante basada en el
principio de seguridad jurídica y en los derechos de defensa.
- 138.
- Según la demandante, teniendo en cuenta en particular las sanciones a las que se
exponen las empresas en el marco del Reglamento n. 4064/89, es incompatible con
el principio de seguridad jurídica forzar la interpretación normal del apartado 3 de
su artículo 2 para ampliar su alcance a las situaciones de posición dominante
colectiva.
- 139.
- Pues bien, la cuestión que se plantea en el marco del motivo examinado es
precisamente si la interpretación del Reglamento defendida por la Comisión es la
correcta. En tal caso, la Decisión sería, desde este punto de vista, legal, y no
existiría infracción del principio de seguridad jurídica. Si, por el contrario, la
interpretación exacta del Reglamento es la defendida por la demandante, la
Decisión estaría afectada por un vicio de incompetencia, y en ese caso no sería
necesario pronunciarse sobre una posible violación del principio de seguridad
jurídica.
- 140.
- En consecuencia, la alegación de la demandante es inoperante.
- 141.
- Por lo que se refiere al respeto de los derechos de defensa, hay que recordar que
el artículo 18 del Reglamento n. 4064/89 establece:
«1. Antes de adoptar las decisiones previstas en los apartados 2 y 4 del artículo
7, en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 8, en los apartados 3, 4 y 5 del
artículo 8, así como en los artículos 14 y 15, la Comisión ofrecerá a las personas,
empresas y asociaciones de empresas interesadas la oportunidad de ser oídas en
todas las fases del procedimiento hasta la consulta al Comité consultivo en relación
con las objeciones formuladas respecto a ellas.
[...]
3. La Comisión basará sus decisiones únicamente en las objeciones sobre las
que los interesados hayan podido formular sus alegaciones. En el curso del
procedimiento quedarán plenamente garantizados los derechos de la defensa de los
interesados. El acceso al expediente será posible al menos para las partes
directamente interesadas, siempre y cuando se respete el interés legítimo de las
empresas de que no se divulguen sus secretos comerciales.
4. Si la Comisión o las autoridades competentes de los Estados miembros lo
juzgaran necesario podrán oír también a otras personas físicas o jurídicas. Si otras
personas físicas o jurídicas que justifiquen un interés suficiente, y, en particular, los
miembros de los órganos de administración o de dirección de las empresas
afectadas o los representantes reconocidos de los trabajadores de dichas empresas,
solicitaran ser oídos, deberá accederse a su solicitud.»
- 142.
- A diferencia de lo que pretende la demandante, estas disposiciones no excluyen a
priori la posibilidad de que los miembros del oligopolio que no participan en la
concentración disfruten, en materia de audiencia, de los mismos derechos que las
empresas que participan en dicha concentración.
- 143.
- En efecto, el nivel de protección de los derechos de defensa de una determinada
empresa sólo depende, en el sistema del artículo 18 del Reglamento, de su
caracterización como empresa interesada, como parte directamente interesada o
como tercero con un interés suficiente, cuestión que, a su vez, depende de si la
Decisión que la Comisión pretende adoptar puede causarle un perjuicio. De ello
se deriva que si las empresas que forman parte del oligopolio pero que no
participan en la concentración fueran consideradas partes directamente interesadas
en la Decisión de la Comisión, disfrutarían de los mismos derechos procedimentales
que las empresas que participan en la concentración.
- 144.
- Por el contrario, si la Decisión de la Comisión no causase perjuicio a las empresas
que no participan en la concentración, éstas tendrían derecho a ser oídas en la
medida en que, con arreglo al apartado 4 del artículo 18 del Reglamento
n. 4064/89, justificasen un interés suficiente, lo que se ajustaría a la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia en materia de derechos
procedimentales de los terceros.
- 145.
- Aun suponiendo que la constatación por parte de la Comisión de que la operación
de concentración proyectada crea o refuerza una posición dominante colectiva
entre las empresas afectadas y una empresa tercera pueda por sí misma lesionar
los intereses de esta última, hay que recordar que el respeto del derecho de
defensa en todo procedimiento que pueda terminar en un acto lesivo para una
persona determinada constituye un principio fundamental del Derecho comunitario
que debe quedar garantizado aun cuando no exista ninguna normativa reguladora
del procedimiento de que se trate (véase, en este sentido, las sentencias del
Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión,
85/76, Rec. p. 461; de 24 de octubre de 1996, Comisión/Lisrestal y otros, C-32/95 P,
Rec. p. I-5373, apartado 21, y Francia y otros/Comisión, antes citada,
apartado 174).
- 146.
- A la luz de este principio, el hecho de que el legislador comunitario no haya
previsto expresamente, en el marco del Reglamento, un procedimiento que
garantice el derecho de defensa de las empresas terceras que se supone que
ocupan una posición dominante colectiva con las empresas que participan en la
concentración no puede considerarse como una prueba decisiva de la
inaplicabilidad de dicho Reglamento a las posiciones dominantes colectivas
(sentencia Francia y otros/Comisión, antes citada, apartado 175).
- 147.
- De ello se deriva que no puede acogerse la alegación basada en los derechos
procedimentales de los terceros.
- 148.
- Dado que las interpretaciones literal, histórica y sistemática del Reglamento, y en
especial de su artículo 2, no permiten apreciar su alcance exacto en cuanto al tipo
de posición dominante a que se refiere, procede interpretar la normativa en
cuestión basándose en su finalidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de
febrero de 1979, Países Bajos/Comisión, 11/76, Rec. p. 245, apartado 6; de 5 de
diciembre de 1996, Merck y Beecham, asuntos acumulados C-267/95 y C-268/95,
Rec. p. I-6285, apartados 19 a 25, y Francia y otros/Comisión, antes citada,
apartado 168).
- 149.
- A este respecto, como resulta de sus cinco primeros considerandos, el Reglamento
se fija como objetivo principal, para la realización de los fines del Tratado, y en
especial de lo previsto en la letra f) del artículo 3, actualmente letra g) del artículo
3 tras la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea, garantizar que el
proceso de reestructuración de las empresas que resulta en particular de la
consecución del mercado interior no cause un perjuicio permanente a la
competencia. Así, el quinto considerando in fine del Reglamento n. 4064/89 destaca
que «el Derecho comunitario debe, por consiguiente, incluir disposiciones que
regulen las operaciones de concentración que puedan impedir de forma
significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial
del mismo» (véase, en este sentido, la sentencia Francia y otros/Comisión, antes
citada, apartado 169).
- 150.
- Por otra parte, de los considerandos sexto, séptimo, décimo y undécimo del mismo
Reglamento se desprende que éste, a diferencia de los artículos 85 y 86 del
Tratado, tiene la finalidad de aplicarse a todas las operaciones de concentración
de dimensión comunitaria en la medida en que, en función de su efecto sobre la
estructura de la competencia en la Comunidad, puedan resultar incompatibles con
el régimen de competencia no falseada establecido por el Tratado (sentencia
Francia y otros/Comisión, antes citada, apartado 170).
- 151.
- Pues bien, una operación de concentración que crea o refuerza una posición
dominante de las partes afectadas con una entidad tercera respecto a la operación
puede resultar incompatible con el régimen de competencia no falseada previsto
por el Tratado. Por tanto, si se admitiese que el Reglamento sólo contempla las
operaciones de concentración que crean o refuerzan una posición dominante de las
partes en la concentración, su finalidad, tal como resulta de los considerandos
citados, se vería parcialmente frustrada. De este modo, se privaría al Reglamento
de una parte considerable de su efecto útil, sin que ello viniera impuesto
atendiendo al sistema general del régimen comunitario de control de las
concentraciones (sentencia Francia y otros/Comisión, antes citada, apartado 171).
- 152.
- Por lo que se refiere a las alegaciones basadas, por una parte, en que el
Reglamento puede aplicarse a operaciones de concentración entre empresas que
no tengan su centro de actividad principal en la Comunidad, y, por otra parte, en
que la Comisión podría en su caso controlar el comportamiento restrictivo de los
miembros de un oligopolio por medio del artículo 86 del Tratado, no pueden servir
para cuestionar la aplicabilidad del Reglamento a casos de posición dominante
colectiva que resulten de una operación de concentración.
- 153.
- Por lo que respecta a la primera de estas alegaciones, hay que destacar que la
aplicabilidad del Reglamento a las posiciones dominantes colectivas no puede
depender de su ámbito territorial de aplicación.
- 154.
- Por lo que se refiere a la posibilidad de aplicar el artículo 86 del Tratado, ésta no
permite considerar que el Reglamento no se aplica a una posición dominante
colectiva, puesto que el mismo razonamiento serviría para las situaciones de
dominio por parte de una sola empresa, lo que llevaría a la conclusión de que el
Reglamento no es en absoluto necesario.
- 155.
- Además, al permitir el artículo 86 del Tratado únicamente el control de las
situaciones en las que se refuerza una posición dominante, y no en las que se crea
(sentencia Europemballage y Continental Can/Comisión, antes citada, apartado 26),
la no aplicabilidad del Reglamento a las concentraciones crearía una laguna en el
sistema comunitario de control de las concentraciones que comprometería el buen
funcionamiento del mercado común.
- 156.
- De cuanto precede resulta que las posiciones dominantes colectivas no están
excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento n. 4064/89, como por otra parte
declaró el propio Tribunal de Justicia, con posterioridad a la vista del 18 de febrero
de 1998, en la sentencia Francia y otros/Comisión, antes citada (apartado 178).
- 157.
- En consecuencia, la Comisión no estaba obligada a incluir en el texto de la
Decisión ninguna motivación sobre la aplicabilidad del Reglamento a las posiciones
dominantes colectivas, teniendo en cuenta además que ya había expresado su
opinión a este respecto tanto en los informes anuales sobre la política de
competencia como en otros casos de concentración, en particular en la Decisión
Nestlé/Perrier. Por consiguiente, la alegación basada en la infracción de la
obligación de motivación contemplada en el artículo 190 del Tratado carece de
fundamento.
- 158.
- De ello se deriva que deben desestimarse los motivos examinados.
III. Sobre los motivos referentes, por una parte, a la infracción del artículo 2 del
Reglamento n. 4064/89, sobre la base de que la Comisión declaró incorrectamente que
la operación de concentración crearía una posición dominante colectiva, y, por otra
parte, a la infracción del artículo 190 del Tratado
A. Decisión controvertida
- 159.
- Para llegar a la conclusión de que el resultado de la operación sería la creación de
una posición dominante colectiva en favor de Implats/LPD y Amplats, que
supondría un obstáculo significativo para la competencia en el mercado común
(considerando 219 de la Decisión controvertida), la Comisión observó
(considerandos 74 a 214), en particular, que:
- a pesar de que los metales del grupo del platino (platino, paladio, rodio,
iridio, rutenio y osmio) se encuentran, en estado natural, en el mismo
yacimiento, no son lo suficientemente intercambiables entre sí para ser
considerados como parte integrante de un único mercado de productos, y
que, en consecuencia, cada metal del grupo del platino considerado por
separado constituye un mercado de producto;
- los metales del grupo del platino constituyen bienes de gran valor que se
venden en todo el mundo en las mismas condiciones, y que, por lo tanto,
existe un mercado mundial integrado para cada metal del grupo del platino;
- los mercados del platino y del rodio se caracterizan por una homogeneidad
del producto, por una gran transparencia del mercado, por la inelasticidad
de la demanda en relación con el nivel de los precios actuales, por un
crecimiento moderado de la demanda, por tecnologías de producción
consolidadas, por considerables barreras a la entrada en el mercado, por un
elevado nivel de concentración de las empresas, por vínculos financieros y
contactos entre proveedores en numerosos mercados, por la inexistencia de
poder de negociación por parte de los compradores así como por el escaso
grado de competencia y por la escasez de elementos de competencia
existentes hasta el momento;
- tras la operación de concentración, el grupo Implats/LPD y Amplats
poseerían, cada uno, una cuota de mercado mundial en el mercado del
platino de alrededor del 35 % (cuota de mercado conjunta en torno al
70 %) que, tras el previsible agotamiento de las existencias rusas en un
plazo de dos años, pasaría a ser del 40 % (cuota de mercado conjunta en
torno al 80 %), y un porcentaje total de las reservas mundiales estimadas
de metales del grupo del platino del 89 %, a razón de un 50 % cada uno;
- tras la operación de concentración, Implats/LPD y Amplats tendrían
estructuras de costes similares;
- la concentración eliminaría definitivamente la amenaza competitiva que
LPD representaba con anterioridad para el mercado;
- tras la operación de concentración, Rusia pasaría a desempeñar un papel
menor en el mercado;
- las fuentes marginales de suministro, es decir, los proveedores ajenos al
oligopolio, las empresas de reciclado, los poseedores de existencias distintas
de las rusas y la sustitución del platino por el paladio no podrían hacer
frente al potencial económico del duopolio constituido por Implats/LPD y
Amplats.
- era poco probable que se produjesen nuevas entradas en los mercados del
platino y del rodio.
B. Consideraciones generales
- 160.
- La demandante alega que los elementos de prueba y la motivación contenidos en
la Decisión controvertida no bastan en el presente caso para justificar la
declaración de la existencia de una posición dominante colectiva y, además, no
constituyen, a la vista de la jurisprudencia sobre el artículo 190 del Tratado, una
motivación suficiente.
- 161.
- La demandante sostiene que, si la Comisión hubiese aplicado correctamente a las
características objetivas de los mercados del platino y del rodio los criterios
utilizados en anteriores Decisiones, no habría llegado a la conclusión de que el
resultado de la operación de concentración sería la creación de una posición
dominante colectiva.
- 162.
- Hay que recordar que, según el apartado 3 del artículo 2 del Reglamento
n. 4064/89, se declararán incompatibles con el mercado común las operaciones de
concentración que supongan un obstáculo significativo para una competencia
efectiva, al crear o reforzar una posición dominante en el mercado común o en una
parte sustancial del mismo.
- 163.
- Al apreciar la existencia de una posición dominante colectiva, la Comisión tiene
pues que determinar, mediante un análisis prospectivo del mercado de referencia,
si la operación de concentración que es objeto de examen llevaría a una situación
en la que una competencia efectiva en el mercado de que se trate sería
obstaculizada de manera significativa por las empresas que participan en la
concentración y una o varias empresas terceras que tengan, conjuntamente, debido
especialmente a factores de correlación existentes entre ellas, la facultad de
adoptar una misma línea de acción en el mercado y de actuar en gran medida con
independencia de los demás competidores, de su clientela y, por último, de los
consumidores (sentencia Francia y otros/Comisión, antes citada, apartado 221).
- 164.
- A este respecto, las normas materiales del Reglamento, y en especial su artículo
2, confieren a la Comisión cierta facultad discrecional, especialmente en lo que
respecta a las apreciaciones de orden económico (misma sentencia, apartado 223).
- 165.
- Por consiguiente, el control por parte del Juez comunitario del ejercicio de dicha
facultad, que es esencial a la hora de definir las normas en materia de
concentraciones, debe efectuarse teniendo en cuenta el margen de apreciación
basado en las normas de carácter económico que forman parte del régimen de las
concentraciones (misma sentencia, apartado 224).
- 166.
- A la luz de estas consideraciones, procede examinar las diferentes alegaciones
formuladas por la demandante.
C. Sobre la pretendida existencia de un control conjunto por parte de Gencor y
de Lonrho sobre LPD antes de la operación de concentración
Alegaciones de las partes
- 167.
- La demandante alega que la Comisión parece no haber tomado suficientemente
en consideración todos los elementos de prueba presentados en cuanto a la
situación anterior a la operación de concentración, en la que la demandante tenía,
junto con Lonrho, el control de LPD. Los factores que llevaron a la Comisión a
considerar que la concentración proyectada era incompatible con el mercado
común existían ya con anterioridad al proyecto. Es por lo tanto difícil entender en
qué habría modificado la concentración el grado de competencia en el mercado
común o en una parte sustancial de éste.
- 168.
- La Comisión sostiene que, a diferencia de lo que afirma la demandante, LPD no
era objeto de un control conjunto por parte de Gencor y de Lonrho antes del
proyecto de concentración. Según ella, la demandante sostiene exactamente lo
contrario de lo que sostuvo en el escrito de contestación al pliego de cargos, a
saber, que Implats y LPD eran entidades completamente distintas y que Implats
sólo estaba vinculada a LPD en su condición de accionista minoritario.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
- 169.
- Este Tribunal destaca que, en los considerandos 114 a 121 y 186 a 191 de la
Decisión controvertida, la Comisión lleva a cabo un análisis detallado de los
vínculos estructurales existentes entre Implats y LPD con anterioridad a la
operación de concentración, así como del impacto de ésta en la estructura de la
competencia en el mercado del platino. Así, según la Decisión controvertida, la
existencia de estos vínculos no impidió que LPD continuase siendo un competidor
independiente frente a Implats, independencia que habría desaparecido tras la
operación de concentración.
- 170.
- Procede pues examinar si la operación de concentración podía modificar de
manera sensible el grado de influencia que la demandante podía ejercer sobre LPD
y, en consecuencia, las condiciones y la estructura de la competencia en los
mercados del platino y del rodio, o si, al no añadir la operación de concentración
nada sustancial a la estructura de mercado preexistente, la Comisión debería
haberla autorizado.
- 171.
- A este respecto, hay que señalar que, según el artículo 8.2 del acuerdo de
accionistas de 1990, la gestión y el control ordinarios de las actividades y de los
negocios de Eastplats y de Westplats, es decir, de LPD, quedan bajo control
exclusivo de Lonrho a través de su filial LMS.
- 172.
- En efecto, este artículo establece:
«Se transferirá la gestión y el control ordinario y cotidiano de las actividades y
compromisos de cada sociedad a LMS [Lonrho Management Services] mediante
acuerdos de gestión, y las partes deberán procurar que en el momento de la firma
las sociedades hayan celebrado acuerdos de gestión con LMS, en virtud de los
cuales LMS gestione las actividades de las sociedades. LSA [Lonrho South Africa]
deberá procurar que LMS mantenga informado al Consejo de administración de
cada sociedad de manera regular y completa de todo aspecto material de las
actividades de cada una de las sociedades por medio (entre otros) de informes de
gestión mensuales.»
- 173.
- Por otra parte, según el artículo 8.5 del acuerdo de accionistas, la comercialización
y la venta de la producción de LPD queda igualmente bajo el control exclusivo de
Lonrho a través de su filial Western Metal Sales (considerando 117 de la Decisión
controvertida).
- 174.
- En efecto, este artículo dispone:
«La producción de WPL [Westplats] y de EPL [Eastplats], incluida la producción
de la mina adquirida por WPL en virtud del acuerdo principal, se comercializará
a través de WMS [Western Metal Sales] [...]»
- 175.
- Además, según el artículo 6.3 del acuerdo de accionistas, «mientras el grupo
Lonrho posea globalmente un 50 % o más del capital suscrito de cada una de las
sociedades, el presidente y el administrador de cada una de las sociedades y el
presidente de las reuniones del Consejo de administración será un director
nombrado por LSA». A este respecto, no existe discrepancia sobre el hecho de que
LMS, en la medida en que prestaba servicios de gestión a LPD, se encontraba en
una posición de fuerza y en una situación privilegiada tanto para conocer y
gestionar las actividades de LPD como para ejercer una gran influencia sobre las
consecuencias de todas las decisiones de ésta (considerando 118 de la Decisión
controvertida).
- 176.
- Además, la falta de influencia del grupo Gencor sobre las estrategias competitivas
de LPD está confirmada por las declaraciones de las propias partes en la
concentración en su contestación al pliego de cargos (véase el anexo 5 del escrito
de contestación de Gencor y de Lonrho al pliego de cargos, apartados 6, 7 y 8:
control de LPD por parte de Gencor y de Lonrho, párrafo cuarto), en las que
sostienen que «Implats y LPD eran, y siguen siendo en la actualidad, entidades
totalmente distintas y gestionadas de manera separada, por lo que se refiere a su
gestión ordinaria, por sus respectivos órganos de dirección, sin relacionarse una con
otra», y que «la participación de Implats era y sigue siendo [...] la de un accionista
que posee el 27 % del capital de LPD» (considerando 118 de la Decisión). El
artículo 17 del acuerdo de accionistas también confirma esta falta de influencia, ya
que establece que «este acuerdo regula las relaciones de los accionistas (los grupos
Gencor y Lonrho), y ningún elemento contenido en él debe ser considerado como
constitutivo de una asociación, una empresa común o asimilada [...]».
- 177.
- Por último, no se discute que, por una parte, LPD e Implats, al conservar sus
respectivos servicios comerciales, competían entre sí antes de la operación de
concentración y vendían sus productos a algunos clientes comunes en condiciones
diferentes, por ejemplo por lo que se refiere a los descuentos que les concedían
(considerando 117 de la Decisión controvertida), ni que, por otra parte, durante el
último decenio LPD fue, junto con Rusia, el principal elemento de competencia en
el mercado (considerandos 174 a 177).
- 178.
- De ello se deriva que Lonrho podía controlar, a título individual, sin el acuerdo de
Gencor, un aspecto muy importante de la estrategia competitiva de LPD, a saber,
su política de comercialización.
- 179.
- Pues bien, tras la concentración este aspecto de la política comercial de LPD ya
no habría estado bajo el control exclusivo de Lonrho, sino bajo el control conjunto
de Lonrho y de Gencor. En efecto, la operación habría provocado la absorción de
Western Metal Sales y de LMS por la nueva entidad, así como la centralización de
todas las actividades de extracción, de elaboración, de refinado y de
comercialización en Implats/LPD, bajo una dirección única (considerandos 120 y
186 de la Decisión controvertida).
- 180.
- En estas circunstancias, a diferencia de lo que sostiene la demandante, la operación
de concentración podía modificar de manera sensible las posibilidades de LPD de
competir en el ámbito de la comercialización de los metales del grupo del platino.
- 181.
- Por lo que se refiere a la política en materia de producción, hay que señalar que,
según los siguientes artículos del acuerdo de accionistas, tanto las decisiones sobre
cualquier gran inversión que excediese del programa ya aprobado, como el plan
estratégico anual y el presupuesto de cada una de las sociedades que integran LPD
estaban sujetos al acuerdo previo de Gencor y de Lonrho:
«6.1 LSA e Implats tendrán la misma representación y los mismos derechos de
voto en los Consejos de administración de las sociedades [...]
[...]
8.3 Toda gran inversión que exceda del programa ya aprobado, relacionada con
las actividades de alguna de las sociedades, incluidas su financiación y las
decisiones de desinversión, precisará de un acuerdo entre los accionistas. En
el supuesto de que los accionistas no pudiesen llegar a un acuerdo en esta
materia, solicitarán el dictamen de un experto independiente aceptado por
todos, cuya opinión se tomará en consideración.
8.4 A pesar de las disposiciones contenidas en los estatutos de cada una de las
sociedades, las facultades y funciones del Consejo de administración de cada
una de las sociedades comprenderán el examen y, en su caso, la aprobación
de las siguientes materias:
[...]
8.4.3 el plan estratégico anual y el presupuesto de cada una de las sociedades.»
- 182.
- A este respecto, no se discute que Lonrho puede, sin la participación de Gencor,
aumentar el nivel actual de producción de LPD a aproximadamente [...] onzas por
año a partir de los pozos existentes y de otros incrementos adicionales obtenidos
gracias a mejoras continuas en los procedimientos de producción y a la reducción
del estrangulamiento del suministro (apartado 5.1 del informe realizado en el mes
de marzo de 1996 por el gabinete National Economic Research Associates,
consultores económicos; en lo sucesivo, «informe NERA»).
- 183.
- No obstante, la demandante alega que la concentración no habría modificado sus
posibilidades de impedir la expansión futura de la capacidad de producción de LPD
por encima de esta cantidad, puesto que según el acuerdo de accionistas de 1990
era ya necesaria su aprobación para la realización de cualquier gran inversión,
incluidas las inversiones indispensables para la expansión del pozo minero conocido
como [...]. En efecto, según ella, su derecho de veto respecto de la aprobación del
plan estratégico anual y de los presupuestos anuales le posibilitaba impedir que
LPD obtuviera la financiación necesaria (por medio de préstamos bancarios o de
una financiación facilitada por los consumidores) para la expansión del filón [...]
(apartado 5.1 del informe NERA).
- 184.
- A este respecto, hay señalar que, según los datos proporcionados por las partes y
el análisis facilitado por el Sr. R.W. Rowland, antiguo presidente de Lonrho, LPD
podía, a pesar de su endeudamiento, autofinanciar su proyecto de expansión y que
un gasto de capital adicional limitado debía permitirle alcanzar una producción de
900.000 onzas por año (considerandos 115 in fine, 121 y 191 de la Decisión
controvertida).
- 185.
- Pues bien, según el artículo 8.3 in fine del acuerdo de accionistas de 1990, en caso
de desacuerdo sobre la expansión futura de LPD, Gencor y Lonrho debían solicitar
el dictamen de un experto independiente. De ello resulta que, como destaca la
Comisión, Gencor no podía impedir indefinidamente, por razones ajenas al buen
funcionamiento de la empresa, que en materia de inversión se tomaran las
decisiones indispensables para el desarrollo de la capacidad de producción de LPD
y favorables para el conjunto de los accionistas (considerando 191 de la Decisión
controvertida).
- 186.
- Pues bien, tras la concentración habría sido menos probable que se diese este tipo
de conflicto de intereses, dada la modificación de los intereses económicos de las
partes.
- 187.
- En efecto, antes de la operación de concentración Gencor controlaba Implats y
poseía una participación minoritaria del 27 % en el capital de LPD, acompañada
del acuerdo de accionistas. Por su parte, Lonrho poseía el 73 % del capital de
LPD, pero no participaba en el capital de Implats. En estas circunstancias, y
aunque Gencor pudiese tener interés, antes de la concentración, en imponer
decisiones favorables a la expansión de las actividades que controlaba a título
individual (y que generaban, en proporción, un beneficio mayor), es decir, las
actividades de Implats, en detrimento, en su caso, de LPD, no era éste el caso de
Lonrho, que, al operar en los mercados de los metales del grupo del platino
únicamente a través de LPD, tenía objetivamente como único interés la expansión
más racional posible de las actividades de su filial LPD.
- 188.
- Por el contrario, tras la concentración esta situación habría podido cambiar
radicalmente, en la medida en que tanto Gencor como Lonrho habrían tenido la
misma participación en el capital de la nueva entidad Implats/LPD y, por ello,
habrían podido compartir los mismos objetivos e intereses económicos, al menos
en lo que se refiere a las decisiones estratégicas relacionadas con el desarrollo de
la nueva entidad. En otras palabras, la operación de concentración podía pues
modificar el equilibrio de intereses de los dos accionistas principales de LPD, al
incrementar la convergencia de objetivos de Gencor y Lonrho respecto del
desarrollo de la capacidad de producción de la nueva entidad, y posibilitar de esta
manera la creación de una estructura duopolística del mercado constituida por
Gencor y Lonrho, por una parte, y Amplats, por otra.
- 189.
- Las propias partes, por otro lado, confirman este extremo.
- 190.
- A este respecto, el considerando 187 de la Decisión controvertida expone:
«[...] Según se señalaba en la circular dirigida a los accionistas de Lonrho con
ocasión de la fusión:
Hasta el momento, Implats y Lonrho no han logrado llegar a un acuerdo sobre
determinadas cuestiones entre las que se incluyen los planes propuestos por la
segunda para ampliar la actividad de LPD. Los directores creen que, a raíz de la
fusión, los intereses de Lonrho y Gencor en aumentar el valor de Implats tras su
ampliación coincidirán en beneficio de los accionistas de ambas.»
- 191.
- El apartado 188 de la Decisión controvertida añade:
«Por otra parte, según las previsiones presentadas al [...], esta coincidencia de
intereses tras la fusión supondrá un recorte de los planes de expansión que
supondrá así un aumento de los precios en comparación con la situación en que
la fusión estaba paralizada y ambas empresas mantenían sus planes para el futuro.
Concretamente, el [...] ha tenido conocimiento de dos hipótesis diferentes que
destacaban la repercusión sobre la producción de Implats y LPD según se llevase
o no a cabo la operación:
a) [...]
b) [...]»
- 192.
- Por último, según el considerando 189 de la Decisión controvertida, [...] creía,
según el informe de agosto de 1994 titulado [...], que, desde el punto de vista del
mercado, la fusión produciría dos beneficios fundamentales (además del posible
ahorro de costes):
«[...]
[... si se mantienen los actuales niveles de producción se influiría positivamente
sobre los precios claves del metal].
Además:
[... el valor de capitalización del mercado del grupo resultante de la fusión será
mayor que el valor subyacente de las entidades fusionadas debido a su dimensión
y capacidad para ejercer una mayor influencia sobre el mercado...].»
- 193.
- En estas circunstancias, a pesar de los vínculos estructurales que existen entre la
demandante y Lonrho en virtud del acuerdo de accionistas de 1990, la Comisión
estaba facultada para considerar que la concentración proyectada podía eliminar
definitivamente la amenaza competitiva que representaba LPD para las actividades
de alto coste de Implats y de Amplats, tanto en el plano de la comercialización
como en el plano de la producción, y ejercer así una influencia sustancial sobre la
estructura del mercado preexistente.
- 194.
- En consecuencia, debe desestimarse la alegación examinada.
D. Sobre la caracterización por parte de la Comisión de la posición dominante
colectiva
1. Sobre el criterio de la cuota de mercado
Alegaciones de las partes
- 195.
- La demandante señala que las cuotas de mercado de las partes en el mercado
mundial del platino en las que se basó la Comisión son, respectivamente, del [...] %
(para Implats) y del [...] % (para LPD), lo que representa una cuota de mercado
conjunta del [...] %. En el mercado comunitario, estas cuotas alcanzarían,
respectivamente, el [...] % (LPD), el [...] % (Implats) y el [...] % (cuota conjunta).
Pues bien, en otros asuntos sobre control de operaciones de concentración en los
que se llegó a la conclusión de que existía una posición dominante colectiva, como
los que dieron lugar a la Decisión Nestlé/Perrier y a la Decisión 94/449/CE de 14
de diciembre de 1993, relativa a un procedimiento de aplicación del Reglamento
(CEE) n. 4064/89 del Consejo (Asunto n. IV/M.308 - Kali+Salz/MdK/Treuhand)
(DO 1994, L 186, p. 38) (en lo sucesivo, «Decisión Kali+Salz/MdK/Treuhand»),
las cuotas de mercado conjuntas eran muy superiores a las del presente caso, y sin
embargo la Comisión autorizó las operaciones de concentración proyectadas.
- 196.
- En el asunto que dio lugar a la Decisión Nestlé/Perrier, Nestlé y BSN poseían
conjuntamente una cuota del 82 % en el mercado afectado, a saber, el mercado
francés de aguas minerales (considerando 119 de la Decisión). La operación de
concentración fue autorizada con sujeción al cumplimiento de determinadas
condiciones.
- 197.
- En el asunto que dio lugar a la Decisión Kali+Salz/MdK/Treuhand, la cuota de
mercado de Kali+Salz pasó del 17 al 25 % del mercado comunitario, exceptuando
a Alemania, y dio lugar a una situación de monopolio de hecho consistente en una
cuota del 98 % del mercado alemán, que fue considerado un mercado geográfico
de referencia distinto. También en ese caso la Comisión autorizó la operación de
concentración con sujeción al cumplimiento de determinadas condiciones.
- 198.
- La Comisión sostiene que la comparación que hace la demandante entre las cuotas
de mercado de las partes en la concentración y la cuota de mercado total de los
miembros del oligopolio en el asunto que dio lugar a la Decisión Nestlé/Perrier
(82 %) es incorrecta, al igual que la comparación que establece con el asunto que
dio lugar a la Decisión Kali+Salz/MdK/Treuhand.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
- 199.
- La prohibición contenida en el apartado 3 del artículo 2 del Reglamento n. 4064/89
es la expresión del objetivo general previsto en la letra g) del artículo 3 del
Tratado, a saber, el establecimiento de un régimen que garantice que la
competencia no será falseada en el mercado común (considerandos primero y
séptimo del Reglamento n. 4064/89). Dicha prohibición se refiere a las operaciones
de concentración que supongan un obstáculo significativo para una competencia
efectiva, al crear o reforzar una posición dominante en el mercado común o en una
parte sustancial del mismo.
- 200.
- Dicha posición dominante hace referencia a una situación de poder económico en
que se encuentran una o varias empresas y que les permite impedir que haya una
competencia efectiva en el mercado de que se trate, confiriéndoles la posibilidad
de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus
competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores.
- 201.
- La existencia de una posición dominante puede deberse a varios factores que,
considerados por separado, no serían necesariamente determinantes. Entre esos
factores, uno muy significativo es la existencia de cuotas de mercado muy altas. Sin
embargo, el hecho de tener una cuota de mercado alta, como prueba de la
existencia de una posición dominante, no es un dato inmutable. Su importancia
varía de un mercado a otro según la estructura de éstos, especialmente en lo que
se refiere a la producción, a la oferta y a la demanda (sentencia Hoffmann-La
Roche/Comisión, antes citada, apartados 39 y 40).
- 202.
- Además, la comparación entre las cuotas de mercado de las empresas que
participan en la concentración y las de sus competidores, en particular las de los
más inmediatos, constituye un indicio válido de la existencia de una posición
dominante. En efecto, este factor permite evaluar la capacidad de los competidores
de la empresa afectada en el terreno de la competencia (misma sentencia,
apartado 48).
- 203.
- En estas circunstancias, el hecho de que la Comisión se haya basado, en otros casos
de concentración, en cuotas de mercado más o menos altas para fundamentar su
apreciación sobre la posibilidad de que se crease o se reforzase una posición
dominante colectiva no puede vincularla a la hora de realizar su apreciación en
otros asuntos en los que, en particular, los mercados se caracterizan por una
estructura de la oferta y de la demanda y por unas condiciones de competencia
distintas.
- 204.
- En consecuencia, y a falta de elementos de prueba que demuestren que el mercado
de aguas minerales y/o el mercado del potasio examinados en los asuntos que
dieron lugar a las Decisiones Nestlé/Perrier y Kali+Salz/MdK/Treuhand, por un
lado, y el del platino y del rodio examinados en el presente asunto, por otro,
poseen características fundamentalmente similares, la demandante no puede
invocar las posibles diferencias en las cuotas de mercado de los miembros del
oligopolio tomadas en consideración por la Comisión en uno de estos dos asuntos
para cuestionar la cuota de mercado considerada como indicativa de la existencia
de una posición dominante en el presente caso.
- 205.
- Además, si bien la importancia de las cuotas de mercado puede variar de un
mercado a otro, puede considerarse fundadamente que cuotas de mercado muy
elevadas constituyen por sí mismas, y salvo circunstancias excepcionales, la prueba
de la existencia de una posición dominante (sentencia del Tribunal de Justicia de
3 de julio de 1991, Akzo/Comisión, C-62/86, Rec. p. I-3359, apartado 60). En
efecto, el hecho de tener una cuota de mercado muy alta coloca a la empresa que
la posee durante cierto tiempo, por el volumen de producción y de oferta que
representa -sin que aquellos que posean cuotas sensiblemente más bajas puedan
satisfacer rápidamente la demanda de quienes querrían apartarse de la empresa
que tiene la cuota más alta-, en una situación de fuerza que hace que sea
inevitable mantener relaciones comerciales con ella y que, ya sólo por eso, le
proporciona, al menos durante períodos relativamente largos, la independencia de
comportamiento característica de la posición dominante (sentencia Hoffmann-La
Roche/Comisión, antes citada, apartado 41).
- 206.
- Es cierto que, en el contexto de un oligopolio, la posesión de altas cuotas de
mercado por parte de los miembros del oligopolio no tiene necesariamente, en
relación con el análisis de una posición dominante individual, la misma importancia
desde el punto de vista de las posibilidades de dichos miembros de comportarse,
como grupo, con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores,
sus clientes y, finalmente, los consumidores. Pero no es menos cierto que la
posesión, en especial en los casos de duopolio, de una alta cuota de mercado
puede constituir también, salvo que existan elementos que lo contradigan, un
indicio muy importante de la existencia de una posición dominante colectiva.
- 207.
- En el presente caso, hay que observar que, como señala la Comisión en la Decisión
controvertida (considerandos 81 y 181), tras la operación de concentración las
empresas Implats/LPD y Amplats tendrían, cada una, una cuota de mercado de
entre el 30 y el 35 %, aproximadamente, es decir, una cuota de mercado conjunta
en el mercado mundial de los metales del grupo del platino de entre el 60 y el
70 %, aproximadamente, y en torno al 89 % de las reservas mundiales de metales
del grupo del platino. Rusia tenía una cuota de mercado del 22 % y en torno al
10 % de las reservas mundiales, los productores de América del Norte tenían una
cuota de mercado del 5 % y un 1 % de las reservas mundiales, y las empresas de
reciclado tenían una cuota de mercado del 6 %. Pues bien, era probable que, tras
el agotamiento de las existencias rusas, es decir, previsiblemente en el curso de los
dos años siguientes a la Decisión controvertida, las empresas Implats/LPD y
Amplats tuvieran, cada una, una cuota de mercado en torno al 40 %, es decir, una
cuota de mercado conjunta del 80 %, lo que habría representado una cuota de
mercado muy alta.
- 208.
- Así, teniendo en cuenta el reparto entre las partes en la concentración de sus
cuotas de mercado, y la diferencia en las cuotas de mercado que surgiría, tras esta
concentración, entre, por una parte, la entidad resultante de la fusión y Amplats,
y, por otra parte, los demás proveedores de platino, la Comisión llegó
fundadamente a la conclusión de que la operación proyectada podía crear una
posición dominante de las empresas sudafricanas.
- 209.
- Hay que señalar que la comparación que hace la demandante entre las cuotas de
mercado de las partes en la concentración y la cuota de mercado total de los
miembros del oligopolio en el asunto que dio lugar a la Decisión Nestlé/Perrier
(82 %) es incorrecta. En efecto, como destaca la Comisión, habría que comparar
la cuota del 82 % con el conjunto de las cuotas de mercado de las partes en la
concentración y de Amplats tras la eliminación virtual del productor ruso (Almaz)
como operador significativo en el mercado, es decir, una cuota total en torno al
80 %. Por lo que se refiere al asunto que dio lugar a la Decisión
Kali+Salz/MdK/Treuhand, la demandante comparó también de manera incorrecta
las cuotas de mercado de las partes en la concentración en dicho asunto y las de
Kali+Salz y de MdK (98 %) en Alemania, donde no se suscitaba ninguna cuestión
sobre posición dominante colectiva. Pues bien, en el asunto que dio lugar a la
Decisión Kali+Salz/MdK/Treuhand, la Comisión llegó a la conclusión de que existía
una posición dominante colectiva en el mercado europeo, exceptuando a Alemania,
al tener la empresa resultante de la concentración, junto con el otro miembro del
duopolio, una cuota de mercado total en torno al 60 %. La demandante debería
pues haber hecho la comparación con este último porcentaje, claramente inferior
a la cuota de mercado conjunta de Amplats y de Implats/LPD tras la
concentración.
- 210.
- Por lo que se refiere a la alegación de la demandante según la cual la cuota de
mercado conjunta de Implats/LPD tras la concentración habría alcanzado
únicamente el [...] % en la Comunidad, hay que señalar, por una parte, que el
mercado geográfico de referencia es una zona geográfica definida, caracterizada
por la existencia de condiciones de competencia suficientemente homogéneas para
todos los operadores económicos. En esta zona, la empresa o las empresas en
posición dominante habrían podido eventualmente llevar a cabo prácticas abusivas
que supusiesen un obstáculo para una competencia efectiva (véase, en este sentido,
la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1978, United
Brands/Comisión, 27/76, Rec. p. 207, apartados 11 y 44). Por ello, la Comisión
podía apreciar razonablemente los efectos de la concentración sobre la
competencia en dicha zona. Hay que señalar, por otra parte, que, debido a las
características de los mercados de los metales del grupo del platino, descritas en
los considerandos 68 a 72 de la Decisión controvertida, el mercado geográfico de
referencia en el presente caso tiene una dimensión mundial, extremo sobre el que
no existe discrepancia entre las partes.
- 211.
- En estas circunstancias, no puede hablarse de «cuotas de mercado» de las partes
en la Comunidad. En efecto, en un mercado mundial, como el del platino y el
rodio, el poder económico de un conjunto como el que habrían constituido
Implats/LPD y Amplats tras la concentración habría sido el poder ligado a su cuota
de mercado mundial, y no a su cuota de mercado en una parte del mundo.
- 212.
- A este respecto, la existencia de diferencias regionales en el reparto de las cuotas
de mercado de los miembros del oligopolio que domina el mercado de un producto
fungible, fácil de transportar y cuyos precios se fijan a nivel mundial, no refleja más
que relaciones comerciales tradicionales, que podrían desaparecer fácilmente si las
empresas en posición dominante decidiesen aplicar precios predatorios para
eliminar a sus competidores, o que difícilmente podrían quedar interrumpidas
frente a prácticas de precios abusivos, si las fuentes marginales de suministro no
pudiesen satisfacer holgadamente la demanda de los clientes de las empresas en
posición dominante que aplicasen dichos precios abusivos.
- 213.
- Pues bien, como reconoce la propia demandante en el apartado 4.24 de su
demanda, nada demuestra que las empresas ajenas al duopolio identificado por la
Comisión que operan en los mercados del platino, como tampoco los miembros del
propio duopolio, puedan aislar el mercado común, por ejemplo para hacer frente,
de manera selectiva, a una decisión de los miembros del oligopolio dominante de
aumentar los precios a nivel mundial.
- 214.
- Aun suponiendo que, en el contexto de un mercado mundial como el del platino
y el rodio, sea necesario examinar también el nivel exacto de las ventas en la
Comunidad de los operadores afectados en el presente caso, hay que llegar a la
conclusión de que la cuota de mercado del conjunto Implats/LPD-Amplats en la
Comunidad no era sustancialmente diferente de la que tenían en el mercado
mundial del platino.
- 215.
- En efecto, según los datos proporcionados por las partes en la concentración en el
formulario de notificación CO, la cuota de mercado conjunta de Implats/LPD en
la Comunidad se situó en torno al [...] % de media durante el período 1992-1995
(véase el formulario CO, apartado 6.1.10, anexo 6 de la demanda), mientras que
la cuota de mercado de Amplats se estimó en 1994 entre el 35 y el 50 %,
aproximadamente, y la de Rusia entre el 25 y el 35 %, aproximadamente. En otras
palabras, la cuota de mercado conjunta de Implats/LPD-Amplats en la Comunidad
era, en el momento de la concentración, aproximadamente del [...] al 65 %, y debía
alcanzar, tras el agotamiento de las existencias rusas, entre el [...] y el 78 %,
aproximadamente, ya que, según informaciones proporcionadas por las propias
partes en la concentración, Rusia había realizado, a partir de 1994, en torno al
50 % de sus ventas a partir de sus existencias (véase el formulario CO, apartado
7.3.2, anexo 7 de la demanda).
- 216.
- En consecuencia, debe desestimarse en su conjunto la alegación basada en el
criterio de la cuota de mercado.
2. Sobre la similitud de las estructuras de costes de Implats/LPD y de Amplats
tras la concentración
Alegaciones de las partes
- 217.
- En opinión de la demandante, la Comisión consideró erróneamente que la entidad
fusionada y Amplats actuarían inevitablemente en el mercado de manera
concertada, debido a sus estructuras de costes similares. El análisis de la Institución
no tiene en cuenta la gran diversidad de los niveles de costes de explotación de
distintos pozos mineros tanto en Implats y LPD como en Amplats. A este respecto,
es engañoso tomar en consideración únicamente los costes medios, puesto que las
decisiones de producción se toman pozo por pozo y que la competencia opera en
el ámbito de los costes marginales.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
- 218.
- La comparación de costes hecha por la Comisión se basa en los gráficos
reproducidos en el Anexo II de la Decisión controvertida, que reflejan las curvas
de los costes de explotación de los tres productores sudafricanos, tal y como fueron
establecidas por las propias partes en la operación.
- 219.
- En la letra b) del considerando 138 de la Decisión controvertida, la Comisión
señala, sin que lo haya discutido la demandante, que la estructura de los costes de
la industria del platino se caracteriza por su rigidez y por costes fijos muy elevados,
lo que implica que, en las minas de platino, la producción no puede variar
significativamente, aun cuando una serie de pozos en explotación sean poco o nada
rentables. Señala igualmente que, en este contexto, una estrategia de cierre de los
pozos poco rentables en beneficio de los más rentables provocaría un reparto de
los costes fijos entre los pozos restantes, lo que haría disminuir la rentabilidad de
cada pozo marginal y haría continuamente necesarios nuevos cierres.
- 220.
- La Comisión pudo, por lo tanto, llegar fundadamente a la conclusión de que, en
la industria del platino, un productor debe tener en cuenta la situación de sus
costes de explotación en su conjunto para determinar su nivel de producción
adecuado, y no tomar exclusivamente en consideración los costes de explotación
de cada uno de sus pozos. En estas circunstancias, la comparación de los costes de
la entidad fusionada y de Amplats basada en los costes de explotación del conjunto
de sus pozos estaba plenamente justificada.
- 221.
- La demandante no puede sostener que el análisis de la Comisión ignoró la gran
diversidad de los niveles de costes de explotación de distintos pozos mineros tanto
en Implats y LPD como en Amplats. En este punto, hay que señalar, a la vista delos gráficos que reflejan las curvas de los costes de explotación de los tres
productores de platino sudafricanos antes y después de la operación, establecidas
por las partes en la operación (Anexos II y IV de la Decisión controvertida), que,
a pesar de las diferencias existentes, puestas de manifiesto por la Comisión en la
Decisión controvertida (considerando 182) y ligadas a la calidad del mineral
extraído, al coste de las operaciones de elaboración y de refinado y a los costes
administrativos, la concentración habría dado lugar a la creación de una nueva
empresa cuyos costes de explotación de las minas habrían tenido una estructura
análoga a la de Amplats.
- 222.
- Por consiguiente, habida cuenta de la similitud de las cuotas de mercado de las
empresas afectadas, de sus respectivos porcentajes de las reservas mundiales y de
sus estructuras de costes, la Comisión pudo fundadamente llegar a la conclusión de
que tras la concentración habría existido una mayor convergencia de intereses entre
Amplats e Implats/LPD respecto de la evolución del mercado, y que esta
convergencia podía incrementar el riesgo de que se produjesen comportamientos
paralelos contrarios a la competencia, como por ejemplo restricciones de
producción.
- 223.
- En consecuencia, deben desestimarse las alegaciones examinadas.
3. Sobre las características del mercado
a) Sobre la transparencia del mercado
Alegaciones de las partes
- 224.
- La demandante afirma que el análisis de las características del mercado realizado
por la Comisión es erróneo. Según ella, aunque el platino sea un producto
homogéneo respecto del que existe una gran transparencia de precios, ésta no
implica automáticamente una transparencia de los niveles de venta, las decisiones
de producción y los recursos de los competidores, como lo demuestra el hecho de
que, en 1994, Amplats pudo ocultar sus problemas de producción durante meses
procediendo al leasing del platino para poder respetar sus compromisos de entrega.
- 225.
- La Comisión señala que, en los considerandos 145 y 146 de la Decisión, expuso las
razones por las que existía una gran transparencia no sólo respecto de los precios,
sino también de la producción, las ventas, las reservas y las nuevas inversiones.
Pues bien, la demandante no aporta ningún elemento que contradiga el contenido
de la Decisión. Además, la transparencia en materia de precios es el elemento más
importante para determinar el nivel de transparencia del mercado en una situación
de oligopolio. Por último, la Comisión señala que, según Lonrho, Amplats no podía
ocultar al mercado sus problemas de producción, a diferencia de lo que se indica
en el informe NERA.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
- 226.
- La demandante no discute que el platino es un producto homogéneo, para el que
el mercado posee un mecanismo transparente de fijación de precios.
- 227.
- Pues bien, la transparencia en materia de precios constituye un elemento
fundamental para determinar el nivel de transparencia del mercado en una
situación de oligopolio. A través del mecanismo de precios, las miembros de un
oligopolio pueden, en particular, detectar inmediatamente las decisiones de otros
miembros del oligopolio de aumentar su cuota de mercado en detrimento del statu
quo ante, y pueden, en su caso, adoptar las medidas de represalia necesarias para
hacer fracasar este tipo de comportamiento.
- 228.
- En el presente caso, como se expuso en la Decisión (considerandos 144 a 146), la
transparencia del mercado es relativamente elevada, debido en particular a la
cotización del platino en las bolsas de metales, a la publicación de las estadísticas
de la producción y de las ventas, al número limitado y conocido de clientes directos
en el mercado, al hecho de que el sector del platino está constituido por un
pequeño grupo relativamente cerrado de empresas con vínculos estrechos, a la
especificidad de los contratos que se utilizan principalmente, a saber, contratos a
largo plazo que prohíben la reventa del producto comprado, y al hecho de que
todo aumento de la capacidad de producción se lleva a cabo normalmente
mediante proyectos de inversión cuyos detalles generalmente son conocidos por los
círculos interesados.
- 229.
- En estas circunstancias, hay que llegar a la conclusión de que la Comisión
consideró fundadamente que existía una transparencia muy grande no sólo en
materia de precios, sino también en materia de producción, de ventas, de reservas
y de nuevas inversiones.
- 230.
- En consecuencia, debe desestimarse la alegación examinada.
b) Sobre las perspectivas de crecimiento del mercado del platino
Alegaciones de las partes
- 231.
- Según la demandante, el análisis de las características del mercado realizado por
la Comisión es erróneo. El hecho de que la evolución de la demanda sea lenta no
supone un obstáculo para una fuerte competencia y para las variaciones de cuotas
de mercado resultantes. En apoyo de su afirmación, la demandante se remite al
informe NERA. Según su apartado 4.1.4, cuando, como en el presente caso, la
industria de que se trata se caracteriza por una situación de exceso de capacidad,
los productores deben competir entre sí, en particular mediante la reducción de sus
costes de producción, para evitar la desaparición de su capacidad de producción
excedente. Pues bien, en opinión de la demandante, la evolución de las cuotas de
mercado y las reducciones de los precios reales del platino durante el período
1985-1995, así como la reacción de Amplats, que aumentó su producción de bajo
coste, y de Implats, que llevó a cabo importantes medidas de racionalización,
demuestran que la estructura del mercado del platino no ha dado lugar a una
cooperación oligopolística entre los productores más importantes.
- 232.
- La Comisión sostiene que, tras la concentración proyectada, los dos principales
productores habrían tenido estructuras de costes en gran medida similares, de
manera que un comportamiento paralelo, incluso en materia de reducción de
costes, habría sido una estrategia inteligente. Por otra parte, es cierto que un
mercado caracterizado por un crecimiento lento no alienta nuevas entradas ni una
fuerte competencia.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
- 233.
- La demandante no discute que, en principio, un mercado caracterizado por un
crecimiento lento no alienta nuevas entradas ni una fuerte competencia. Se limita
a poner en duda, basándose para ello en la evolución pasada del mercado, que este
principio pueda aplicarse al mercado del platino.
- 234.
- No rebatió el análisis de la Comisión (considerandos 160 a 172 de la Decisión
controvertida) sobre la existencia en el pasado de una tendencia a una posición
dominante oligopolística, basado en el examen del crecimiento del mercado y de
la evolución de las cuotas de mercado durante el último decenio, en la escasa
competencia directa de precios en los contratos a largo plazo con los compradores,
en la persistencia de precios elevados y en el comportamiento de los principales
operadores en el mercado.
- 235.
- El razonamiento de la demandante se basa en unas premisas, en términos de
crecimiento de la demanda, que no son comparables con las previsiones de
crecimiento de la demanda para el período 1995-2000. En efecto, en el período
1985-1995, durante el que, como señala la demandante, se produjeron los
fenómenos de fluctuación de las cuotas de mercado y de los precios, así como las
reacciones de Amplats y de Implats, la demanda casi se duplicó, pasando de
2.830.000 a 5.205.000 onzas por año (véase el informe NERA, cuadro 3.1, p. 15),
mientras que en el período 1995-2000 la demanda no debería aumentar
sustancialmente, debiendo pasar de 4.705.000 a 5.570.000 onzas por año (véase el
considerando 127 de la Decisión controvertida).
- 236.
- Por último, el análisis de la demandante no tiene en cuenta el efecto de la
concentración sobre la estructura del mercado y de la nueva entidad en relación
con su principal competidor, la sociedad Amplats. Pues bien, aun suponiendo que
el análisis de la demandante sea correcto por lo que se refiere al pasado, no deja
de ser cierto que la concentración habría tenido como resultado unas estructuras
de costes de los dos principales productores en gran medida similares, y que,
teniendo en cuenta la estructura del mercado del platino, un comportamiento
paralelo contrario a la competencia habría constituido una estrategia más racional
desde el punto de vista económico que competir entre sí en vez de maximizar los
beneficios conjuntos.
- 237.
- En estas circunstancias, teniendo en cuenta la estabilidad del mercado del platino,
cuya previsión de crecimiento anual medio se situaba en torno al 3 % para el
período 1995-2000, la Comisión pudo llegar fundadamente a la conclusión de que
no existirían incentivos para que nuevos competidores entrasen en este mercado
o para que los competidores existentes adoptasen una estrategia agresiva con el fin
de apropiarse de esta demanda adicional.
- 238.
- Procede por lo tanto desestimar la alegación formulada por la demandante.
c) Sobre el equilibrio entre la oferta y la demanda
Alegaciones de la demandante
- 239.
- La demandante alega, a continuación, que la inquietud de la Comisión respecto de
un posible aumento de los precios del platino fue también manifiestamente
provocada por la idea injustificada de la probable aparición de un déficit de la
oferta (considerando 136 de la Decisión).
- 240.
- Pues bien, en opinión de la demandante, el punto de vista sostenido por la
Comisión era contrario a la opinión de la mayoría de los industriales, que habían
destacado la existencia de un excedente en la oferta que podría equilibrarse en el
curso de los años siguientes.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
- 241.
- En el considerando 127 de la Decisión controvertida la Comisión expone las
diferentes previsiones proporcionadas por las partes sobre la evolución futura de
la demanda, a saber, las de las propias partes y las realizadas por las sociedades
Anderson, Wilson & Partners Inc., BOE Nat West Securities, SBC Warburg y
Engelhard, previsiones que varían de una sociedad a otra.
- 242.
- No obstante, la Comisión realizó también, en los considerandos 128 a 131 de la
Decisión, un análisis detallado de los factores en los que se basaban las previsiones
según las cuales la demanda tendría tendencia a aumentar de forma moderada
durante los años siguientes, análisis que, por otra parte, no ha sido rebatido por la
demandante.
- 243.
- Estos factores eran:
- el aumento de la producción de catalizadores para automóviles, debido al
endurecimiento y/o a la introducción prevista de una legislación sobre
contaminación en Estados Unidos, en Europa, en Brasil y en Argentina de
aquí a final de siglo, y al aumento de la utilización del platino en los
catalizadores para vehículos con motor diesel;
- el crecimiento de la demanda de platino en el sector de la joyería en Japón,
en Estados Unidos y probablemente en China;
- por lo que se refiere a las aplicaciones industriales, las operaciones de
sustitución en las industrias petroleras y químicas, debido a la puesta de
nuevo en funcionamiento de instalaciones cerradas durante el período de
recesión;
- el aumento del uso del ordenador personal, al aumentar la utilización de
platino para los revestimientos de los discos y para otros componentes;
- por último, la utilización, a más largo plazo, de pilas de combustible.
- 244.
- Además, independientemente de la cuestión de cuál de las previsiones
proporcionadas por las partes sobre la evolución de la oferta es más exacta, la
Comisión expuso en los considerandos 134 a 136 de la Decisión controvertida que,
tras la operación de concentración, la oferta mundial de platino habría estado
dominada por las empresas sudafricanas y que, en consecuencia, cualquier déficit
de la oferta en relación con la demanda sólo podría haber sido compensado por
dichas empresas.
- 245.
- A la vista de estas indicaciones, que la demandante no cuestiona, hay que llegar a
la conclusión de que no existe error manifiesto de apreciación en el análisis de la
Comisión sobre la evolución de la oferta y de la demanda de platino.
- 246.
- En consecuencia, debe desestimarse la alegación examinada.
d) Sobre las fuentes marginales y alternativas de suministro
Alegaciones de las partes
- 247.
- La demandante alega que la Comisión, al examinar los obstáculos para el acceso
al mercado, no tuvo suficientemente en cuenta:
- el efecto acumulado de las distintas fuentes marginales y alternativas de
suministro, y en especial el creciente potencial del platino reciclado;
- los cuatro millones de onzas de las existencias de platino acumuladas
desde 1985;
- la creciente sustitución del platino por el paladio;
- la producción de Rusia y las ventas de sus existencias;
- los proyectos de proveedores marginales, como Stillwater en Estados
Unidos y Hartley en Zimbabwe, dirigidos a una producción nueva de
considerable magnitud.
- 248.
- A este respecto, la demandante señala que el escrito del Gobierno sudafricano de
19 de abril de 1996 indica que las reservas mundiales, exceptuando las de Sudáfrica
y Zimbabwe, podrían, en teoría, satisfacer la demanda mundial durante veinte años.
- 249.
- La Comisión omitió, fundamentalmente, apreciar el impacto que habrían tenido las
diferentes fuentes marginales de suministro y otros elementos capaces de influir en
la competencia en el caso de un aumento de los precios, por ejemplo del 10 o del
20 %. Dicho aumento, de haber podido mantenerse, habría efectivamente indicado
que la entidad fusionada, actuando de manera concertada con Amplats, podía
comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores,
sus clientes y, finalmente, los consumidores.
- 250.
- La Comisión, por lo tanto, no valoró debidamente cuál habría sido la evolución de
los precios en ausencia de los elementos invocados por la demandante, y menos
aún la importancia creciente que habrían adquirido estos elementos en el futuro,
si el hipotético aumento de precios, principal preocupación de la Comisión, se
hubiese producido. Ello constituye una falta de motivación que supone una
infracción del artículo 190 del Tratado, en la medida en que, a juicio de la
demandante, es manifiesto que el 37 % del mercado, representado por las fuentes
marginales de suministro, junto con otros elementos, habría permitido contener los
aumentos de precios.
- 251.
- Por su parte, la Comisión remite a los considerandos 91 a 95 de la Decisión
controvertida, relativos al reciclado; a los considerandos 29 a 32, relativos a la
sustitución del platino por el paladio; a la letra c) del considerando 138, que trata
de las existencias; a los considerandos 122 a 125, 134, 135 y 173, que hacen
referencia a la producción rusa y a las ventas de las existencias; a los considerandos
85 a 90 y a la letra c) del considerando 138, que hacen referencia a las nuevas
producciones, y a los considerandos 193 a 204, dedicados al análisis económico
presentado por las partes. Al final del considerando 138 de la Decisión
controvertida, la Comisión llegó a la conclusión de que las respuestas de las fuentes
secundarias de suministro, constituidas por las existencias, las nuevas minas y el
reciclado, no podrían evitar un abuso de posición dominante. Asimismo, en el
considerando 203 estimó que era muy improbable que las fuentes de suministro
ajenas al oligopolio, las existencias distintas de las rusas y el reciclado pudiesen
ofertar cantidades suficientes para impedir un abuso de posición dominante
conjunta. Pues bien, esta última conclusión tuvo en cuenta la posición de Rusia
como fuente principal, exceptuando a LPD, de competencia en el mercado.
- 252.
- Por lo que se refiere a la alegación de la demandante según la cual el 37 % del
mercado, representado por las fuentes marginales de suministro, junto con otras
influencias, habría frenado los aumentos de precios, la Comisión señala que los
productores sudafricanos representaban ellos solos el 63 % del mercado en 1995,
y que este porcentaje debía aumentar considerablemente (para alcanzar un nivel
cercano al 80 %) cuando Rusia, a partir de 1997, dejase de vender sus existencias.
Sostiene, por otro lado, que una parte importante de la competencia marginal era
hipotética, y que de todas formas no habría podido ejercer una presión sobre el
mercado antes de varios años.
- 253.
- Por último, señala que la demandante no justificó la afirmación según la cual las
reservas distintas de las de Sudáfrica habrían podido satisfacer, teóricamente, la
demanda mundial durante los veinte próximos años. La demandante no precisa
tampoco cuáles habrían podido ser las consecuencias para el mercado de esas otras
reservas «teóricamente» suficientes.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
- 254.
- Debe llegarse a la conclusión de que la tesis de la demandante carece de
fundamento fáctico.
- 255.
- En los considerandos 93, 94 y 95 de la Decisión controvertida, la Comisión examina
los límites del crecimiento potencial de la actividad de reciclado del platino a partir,
en particular, de los catalizadores para automóviles, actividad cuyos límites
dependen de los costes de la recogida de residuos, de la exportación de los
vehículos al tercer mundo, que por lo tanto no son reciclados, así como de otros
elementos.
- 256.
- En la letra c) del considerando 138, la Comisión toma debidamente en
consideración la cuestión de los cuatro millones de onzas de las existencias de
platino acumuladas desde 1985.
- 257.
- En los considerandos 29 a 32, señala los límites de la tendencia a la creciente
sustitución del platino por el paladio.
- 258.
- Por lo que se refiere a la producción de Rusia y a las ventas de sus existencias, la
Comisión las examina en el considerando 81. En los considerandos 123 a 125, 134
y 173, evalúa las posibilidades de aumento de la producción rusa. En los
considerandos 171 y 173, toma en consideración, para finalmente excluirla, la
posibilidad de una utilización selectiva por parte de Rusia de sus existencias para
un eventual intento monopolístico de reducción de la producción.
- 259.
- Por lo que se refiere a los proyectos de proveedores marginales como Stillwater en
Estados Unidos y Hartley en Zimbabwe, se examinan en el considerando 88.
- 260.
- Por lo que se refiere al efecto acumulado de las distintas fuentes marginales y
alternativas de suministro, se analiza en la letra c) del considerando 138 y en el
considerando 202.
- 261.
- Resulta, por lo tanto, que, a diferencia de lo que sostiene la demandante, la
Comisión tuvo suficientemente en cuenta estos elementos de apreciación, y que en
este punto motivó debidamente su Decisión.
- 262.
- Por lo que se refiere a la alegación de la demandante según la cual la Comisión no
valoró debidamente cuál habría sido la evolución de los precios en ausencia de los
elementos invocados, basta señalar que la Comisión, a la hora de apreciar el
impacto previsible de una operación de concentración en el mercado, no está
obligada a examinar cuál habría sido la evolución del mercado en el pasado de no
haber existido uno u otro elemento de competencia. En efecto, en el marco de su
examen, la Comisión sólo debe verificar si, en particular, como consecuencia de la
evolución en el pasado de las condiciones de competencia en el mercado afectado,
la operación de concentración puede dar lugar a la creación de una situación de
poder económico de una o varias empresas que les permita llevar a cabo
comportamientos abusivos, en particular en términos de aumento de precios.
- 263.
- De ello se deriva que deben desestimarse las alegaciones formuladas por la
demandante.
e) Sobre los vínculos estructurales
Alegaciones de las partes
- 264.
- La demandante señala que la Comisión no tuvo en cuenta la jurisprudencia del
Tribunal de Primera Instancia (sentencia de 10 de marzo de 1992, SIV y
otros/Comisión, asuntos acumulados T-68/89, T-77/89 y T-78/89, Rec. p. II-1403, en
lo sucesivo, «sentencia vidrio plano»), que, en el marco del artículo 86 del Tratado,
supeditaba la declaración de una posición dominante colectiva a la existencia de
vínculos estructurales entre las dos empresas, por ejemplo mediante el disfrute en
común, a través de un acuerdo o de una licencia, de un adelanto tecnológico que
les confiera la posibilidad de comportarse de manera independiente frente a sus
competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores. En el presente caso, la
Comisión no demostró que existiesen vínculos estructurales ni que la entidad
fusionada y Amplats fuesen a comportarse como si formasen una sola entidad
dominante, lo que constituye también una infracción de la obligación de motivación
recogida en el artículo 190 del Tratado.
- 265.
- A este respecto, la demandante destaca que la Comisión señala, en la Decisión
controvertida, los siguientes vínculos estructurales entre la entidad fusionada y
Amplats (considerandos 156 y 157):
- vínculos en industrias, en particular una empresa común en el sector del
acero;
- la reciente adquisición del 6 % del capital de Lonrho por parte de AAC,
con un derecho de tanteo sobre un 18 % suplementario.
- 266.
- Pues bien, este análisis es insuficiente en tres aspectos.
- 267.
- Por una parte, ninguno de estos elementos afecta directamente a la industria de los
metales del grupo del platino. El primero hace referencia específicamente a
vínculos establecidos con otras industrias, y tanto el primero como el segundo se
refieren a AAC y no a su socio en la industria del platino, a saber, Amplats.
- 268.
- Por otra parte, no se trata en absoluto del tipo de vínculos estructurales que, según
la sentencia vidrio plano, bastan para crear una posición dominante común a
efectos del artículo 86 del Tratado.
- 269.
- Por último, la reciente participación de AAC en el capital de Lonrho fue una
operación hostil a Gencor y a la concentración. Constituye en sí misma el indicio
de que los vínculos existentes entre las diferentes sociedades no suponían obstáculo
alguno para que compitiesen entre sí de manera agresiva.
- 270.
- La Comisión señala que, en sus Decisiones anteriores, no siempre invocó la
presencia de vínculos económicos para llegar a la conclusión de que existía una
posición dominante colectiva, y, por otra parte, que el Tribunal de Primera
Instancia, en su sentencia vidrio plano (apartado 358), no consideró la existencia
de vínculos económicos como un elemento necesario, ni redujo el concepto de
vínculos económicos al de vínculos estructurales invocado por la demandante. La
Comisión se considera por lo tanto legitimada para entender que este concepto
incluye la relación de interdependencia que existe entre los miembros de un
oligopolio estrecho.
- 271.
- Por otra parte, aun suponiendo que el Tribunal de Primera Instancia haya exigido,
en el marco del artículo 86 del Tratado, que existan vínculos económicos, esto no
significa que esta misma exigencia deba existir en el marco del control de las
concentraciones.
- 272.
- Además, aunque se interpretase el concepto de vínculos económicos más
estrictamente, habrían existido, a pesar de la tendencia de la demandante a
subestimarlos, varios vínculos de este tipo entre las partes en la concentración
proyectada y Amplats, que habrían podido reforzar los intereses comunes de los
miembros de un oligopolio estrecho (considerandos 155 a 157 de la Decisión
controvertida).
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
- 273.
- En su sentencia vidrio plano, el Tribunal de Primera Instancia no consideró la
existencia de vínculos de tipo estructural, a los que sólo se refirió como ejemplo,
como un criterio necesario para llegar a la conclusión de que existe una posición
dominante colectiva.
- 274.
- El Tribunal se limitó a destacar (apartado 358 de la sentencia) que, como principio,
no puede descartarse que dos o más entidades económicas independientes se
hallen, en un mercado concreto, unidas por vínculos económicos y que, a causa de
este hecho, se hallen conjuntamente en una posición dominante con respecto a los
demás operadores del mismo mercado. Añadió (mismo apartado) que ello podríaocurrir, por ejemplo, si dos o más empresas independientes disfrutaran en común,
a través de un acuerdo o de una licencia, de un adelanto tecnológico que les
confiriera la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia
frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores.
- 275.
- Tampoco puede deducirse de dicha sentencia que el Tribunal de Primera Instancia
haya reducido el concepto de vínculos económicos al de vínculos estructurales
mencionado por la demandante.
- 276.
- Por otra parte, no existe ninguna razón, en el plano jurídico o económico, para
excluir del concepto de vínculo económico la relación de interdependencia que
existe entre los miembros de un oligopolio estrecho dentro del cual, en un mercado
con las características apropiadas, en especial en términos de concentración del
mercado, de transparencia y de homogeneidad del producto, pueden prever sus
comportamientos recíprocos y se ven, por lo tanto, en gran medida impulsados a
coordinar su comportamiento en el mercado, para, en particular, maximizar sus
beneficios comunes, restringiendo la producción con el fin de aumentar los precios.
En efecto, en tal contexto, cada operador sabe que una actuación altamente
competitiva por su parte, dirigida a incrementar su cuota de mercado (por ejemplo,
una reducción de precios), provocaría una actuación idéntica por parte de los
demás, de manera que no obtendría ningún beneficio de su iniciativa. Todos los
operadores tendrían por lo tanto que soportar el descenso del nivel de los precios.
- 277.
- Esta conclusión es aún más evidente en el ámbito del control de las
concentraciones, cuyo objetivo es impedir que aparezcan o se refuercen estructuras
de mercado contrarias a la competencia. Estas estructuras pueden resultar tanto
de la existencia de vínculos económicos en el sentido estricto que defiende la
demandante como de las estructuras de los mercados de tipo oligopolístico, donde
cada operador puede tomar conciencia de los intereses comunes y, en particular,
hacer subir los precios sin tener que celebrar un acuerdo o recurrir a una práctica
concertada.
- 278.
- En el presente caso, la alegación formulada por la demandante según la cual la
Comisión no demostró la existencia de vínculos estructurales es pues inoperante.
- 279.
- La Institución pudo fundadamente llegar a la conclusión, basándose en la
modificación de la estructura del mercado prevista y en la similitud de los costes
de Amplats y de Implats/LPD, de que la operación proyectada crearía una posición
dominante colectiva y daría lugar, en realidad, a un duopolio constituido por estas
dos empresas.
- 280.
- Pudo también llegar a la misma conclusión basándose en los vínculos económicos
descritos en los considerandos 156 y 157 de la Decisión controvertida.
- 281.
- La demandante carece de fundamento para cuestionar la pertinencia de dichos
vínculos basándose en que no afectan directamente a la industria de los metales del
grupo del platino y que se refieren a AAC y no a Amplats. En efecto, la Comisión
tuvo en cuenta los vínculos entre los principales productores de platino en
actividades distintas de la producción de metales del grupo del platino
(considerando 156 de la Decisión) no como elementos que demuestran la existencia
de vínculos económicos en el sentido estricto que la demandante atribuye a este
concepto, sino como factores que contribuyen a disciplinar a los miembros de un
oligopolio, al incrementar el riesgo de represalias en el caso de que uno de los
miembros actúe de una manera considerada inaceptable por los demás. Confirma
este análisis, por otra parte, el estudio de un consultor sobre las posibles
reacciones, en el plano de la competencia, de Implats frente a LPD, y que figura
entre los documentos procedentes del comité de dirección de Gencor y de Implats,
fechadas el 6 de mayo de 1994, citados en la Decisión (considerando 158): según
este consultor, una de las posibles hipótesis era «agresiones ordenadas y señales
centradas en la guerra de precios, por ejemplo Rh (rodio)».
- 282.
- El hecho de que dichos vínculos se refieran a AAC y no directamente a Amplats
no desvirtúa el razonamiento de la Comisión. Al estar controlada la sociedad
Amplats por AAC, la Comisión podía considerar fundadamente que los vínculos
que existen entre esta última y otras empresas que operan o no en los mercados
de los metales del grupo del platino podían repercutir favorable o
desfavorablemente en Amplats.
- 283.
- Por lo que se refiere a la alegación según la cual la reciente participación de
AAC en el capital de Lonrho fue una operación hostil a Gencor y a la
concentración, y constituyó en sí misma el indicio de que los vínculos existentes
entre las diferentes sociedades no suponían obstáculo alguno para que compitiesen
entre sí de manera agresiva, hay que señalar, por una parte, que la demandante no
aportó prueba del carácter hostil de esta operación y, por otra parte, que
independientemente de las razones que hayan dado lugar a la misma, dicha
operación estrechó los vínculos que existían entre los dos competidores más
importantes del mercado.
- 284.
- En consecuencia, debe desestimarse la alegación examinada.
f) Sobre los medios de competencia distintos del desarrollo tecnológico
Alegaciones de las partes
- 285.
- La demandante señala que, a pesar de la consolidación de la tecnología de
producción y extracción minera, la Comisión no tuvo en cuenta los demás aspectos
no técnicos de las ventajas competitivas, como las reservas mineras disponibles, la
gestión de la actividad y las diversas ayudas a los distintos productores, que sitúan
a las empresas en una posición muy diferente respecto de la competencia.
- 286.
- La Comisión no niega que sea posible la competencia en un sector en el que la
tecnología está consolidada. No obstante, la ausencia de cambios tecnológicos
provoca la desaparición de una importante fuente de competencia. Por otra parte,
la alegación de la demandante pone de manifiesto la importancia que reviste la
diferencia existente entre los estilos de gestión y las bases de recursos. Pues bien,
una de las características más importantes del proyecto de concentración, desde el
punto de vista de su efecto sobre la competencia, es que habría eliminado a un
competidor (LPD), cuyo estilo de gestión y estructura de costes eran muy
diferentes de los de Implats y Amplats.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
- 287.
- A diferencia de lo que sostiene la demandante, la Comisión tuvo en cuenta en los
considerandos 152 y 153 de la Decisión controvertida el hecho de que, incluso en
un sector en el que la tecnología está consolidada, la competencia puede seguir
existiendo mediante la aplicación de nuevos métodos de trabajo y de nuevas
técnicas de producción, así como el hecho de que existían diferencias de gestión
entre los cuatro grandes productores de platino, que los avances en las técnicas de
extracción del platino son relativamente lentos y que probablemente ningún
progreso tecnológico importante iba a introducir cambios fundamentales en la
estructura de producción de la industria del platino.
- 288.
- La Decisión tuvo pues en cuenta los demás aspectos no técnicos de las ventajas
competitivas. En consecuencia, procede desestimar la alegación formulada por la
demandante.
g) Sobre la toma en consideración de la reacción de los terceros interesados
Alegaciones de la demandante
- 289.
- Según la demandante, la Comisión ignoró la reacción neutra o positiva ante la
operación de concentración de la mayoría de los clientes y demás terceros con los
que contactó, reacción que se describe en los apartados 2.17 a 2.21 del escrito de
contestación al pliego de cargos. Pues bien, si estos operadores no hubiesen
pensado que en ese mercado habrían actuado factores marginales y demás sobre
la competencia para contener un posible aumento de los precios, seguramente
habrían reaccionado negativamente.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
- 290.
- La demandante no aporta ningún elemento que pruebe su afirmación. El hecho de
que la Comisión, tras su propio análisis del mercado, se haya sumado a la opinión
de los clientes y de los demás terceros interesados que habían tenido una reacción
negativa respecto del proyecto de concentración no demuestra que no haya tomado
en consideración el punto de vista de los que habían tenido una reacción positiva
o neutra.
- 291.
- En cualquier caso, a pesar de que la opinión de los clientes y demás terceros pueda
constituir una importante fuente de información sobre el previsible impacto en el
mercado de una operación de concentración, no puede vincular a la Comisión a la
hora de realizar su apreciación autónoma del impacto de la concentración en dicho
mercado.
- 292.
- En consecuencia, debe desestimarse la alegación examinada.
h) Sobre las tendencias oligopolísticas en el pasado
Alegaciones de las partes
- 293.
- La demandante señala que la Comisión, al aceptar la existencia de una tendencia
en el pasado de la industria del platino a la creación de una posición dominante
colectiva, ignoró el hecho de que las cuotas de mercado habían variado con el
tiempo (la demandante se remite al cuadro de la página 15 del informe NERA)
y que, como reconoce ella misma, la disminución progresiva de las cuotas de
mercado de los principales productores había revelado la existencia de cierta
competencia en el mercado. Además, los precios descendieron en términos reales
durante el último decenio (se remite al informe NERA, cuadro 3.2, p. 18, y al
anexo 10, figura 3, del escrito de contestación al pliego de cargos, que se adjunta
como anexo 11 a la demanda).
- 294.
- La Comisión señala que, a pesar de que la propia Decisión admita que existió
competencia en el pasado, también existieron comportamientos paralelos o
similares a los de empresas pertenecientes a un cártel.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
- 295.
- A diferencia de lo que alega la demandante, de los considerandos 166 y 173 así
como de los considerandos 168 a 172 y 204 de la Decisión controvertida se
desprende que la Comisión tomó debidamente en consideración tanto las
fluctuaciones de las cuotas de mercado como la evolución de los precios en su
análisis del marco competitivo particular en el que los proveedores sudafricanos
habían actuado antes de la operación de concentración.
- 296.
- En consecuencia, debe desestimarse la alegación formulada por la demandante.
i) Conclusión
- 297.
- De cuanto precede se desprende que la Decisión controvertida llegó fundadamente
a la conclusión (considerando 219) de que el resultado de la operación de
concentración habría sido la creación de una posición dominante duopolística de
Amplats e Implats/LPD en el mercado del platino y del rodio, que habría supuesto
un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el mercado común
según lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento n. 4064/89. También se
desprende que la motivación de la Decisión cumple las exigencias del artículo 190
del Tratado.
- 298.
- Al haberse desestimado todas las alegaciones formuladas por la demandante, deben
igualmente desestimarse los motivos examinados.
IV. Sobre los motivos referentes, por una parte, a la infracción del apartado 2 del
artículo 8 del Reglamento n. 4064/89, sobre la base de que la Comisión no aceptó los
compromisos propuestos por las partes en la concentración, y, por otra parte, a la
infracción del artículo 190 del Tratado
Alegaciones de las partes
- 299.
- La demandante afirma que la Comisión incurrió en un error de Derecho al negarse
a aceptar los compromisos propuestos por las partes en la concentración, y que no
motivó su negativa de modo suficiente con arreglo a Derecho, infringiendo así el
artículo 190 del Tratado.
- 300.
- La demandante recuerda que, según el considerando 215 de la Decisión
controvertida, las partes propusieron a la Comisión un proyecto de compromisos
cuyo objetivo era resolver los problemas de competencia planteados por la
operación. Dichos compromisos se sometieron a los Estados miembros y se
discutieron durante la reunión del Comité consultivo de 9 de abril de 1996.
- 301.
- Estos compromisos eran tres:
a) el incremento de la capacidad de producción del pozo [...] en [...] onzas;
b) el mantenimiento de la producción en el nivel actual de [...] onzas [...];
c) la creación de un nuevo proveedor en el mercado.
- 302.
- La Comisión (considerando 216 de la Decisión controvertida) rechazó
injustificadamente dichos compromisos por considerar que eran de comportamiento
y que por lo tanto no podían aceptarse en el marco del Reglamento n. 4064/89.
Pues bien, la demandante afirma que en el pasado la Comisión aceptó, en el marco
de este Reglamento, compromisos de comportamiento. A este respecto, cita una
serie de Decisiones en cuyo marco la Comisión aceptó claramente este tipo de
compromisos.
- 303.
- La demandante señala que en el considerando 216 de la Decisión se rechazan los
compromisos sobre la base de que «se podría reducir la producción de otros pozos
pertenecientes a la entidad fusionada, simplemente para mantener la producción
en el nivel de [...] onzas, reduciendo así la oferta global». Considera que este
argumento carece de sentido. En su opinión, el compromiso consistía en desarrollar
una capacidad suplementaria de [...] onzas en el pozo de [...] y en mantener la
producción en los niveles existentes. Por consiguiente, no habría podido tener lugar
ninguna reducción de la producción antes de disponer de la capacidad
suplementaria.
- 304.
- La demandante rechaza igualmente el argumento de la Comisión (considerando
216 de la Decisión controvertida) según el cual, si alguno de los proveedores
hubiese mantenido su producción en un nivel determinado, Amplats, el otro
miembro del oligopolio, lo habría sabido, lo que habría ejercido una presión al alza
sobre los precios. Afirma que el compromiso no preveía ningún límite a la
producción de la entidad fusionada. Amplats no podía suponer, por lo tanto, que
la entidad fusionada reaccionaría ante un incremento de la demanda manteniendo
su producción en el nivel existente. En cualquier caso, las empresas tienen derecho
a obtener un beneficio razonable de sus actividades económicas, siempre que su
volumen no sea inaceptable o desleal desde el punto de vista del Derecho de la
competencia. Pues bien, según la demandante, todo comportamiento de la entidad
fusionada y de Amplats que diese lugar a tal beneficio podría ser objeto de una
intervención por parte de las autoridades sudafricanas.
- 305.
- La demandante sostiene igualmente que la Comisión no tuvo en absoluto en cuenta
la conclusión a la que habían llegado las autoridades sudafricanas, según la cual
Amplats ocupaba ya una posición dominante, que habría quedado expuesta a la
competencia efectiva por parte de la entidad surgida de la concentración. La
actitud de la Comisión no fue por lo tanto compatible con la inquietud que, con
conocimiento de causa, manifestaron las autoridades sudafricanas respecto de la
estructura existente entonces en el mercado.
- 306.
- Por lo que se refiere a la creación de un nuevo proveedor, que, según la Comisión,
habría producido un efecto insignificante, la demandante señala que, si sus otras
críticas dirigidas a la Comisión sobre su enfoque del compromiso son fundadas, no
puede defenderse este aspecto de la Decisión controvertida.
- 307.
- Por otra parte, discute la afirmación de la Comisión según la cual el compromiso
no reflejaba el crecimiento del mercado, en lo que coincidían todos los comentarios
(considerando 216 de la Decisión controvertida). Considera que este punto de vista
era contrario a la opinión de la mayoría de los industriales, que habían destacado
la existencia de un excedente en la oferta que podría equilibrarse al cabo de algunos
años. Este punto de vista se apoyaba en al menos tres informes independientes que
se adjuntaron al escrito de contestación de las partes al pliego de cargos, al que la
Comisión sólo se refirió brevemente en la Decisión controvertida. En este contexto,
el compromiso de las partes consistente en mantener la producción en el nivel
existente es un modo de actuación adecuado para disipar la principal inquietud de
la Comisión.
- 308.
- Además, la demandante sostiene que habría sido posible velar por el cumplimiento
de los compromisos propuestos. En particular, habría sido posible comprobar el
mantenimiento del nivel de la producción mediante una obligación de facilitar
trimestralmente a la Comisión las cifras sobre la producción. Dichas cifras podrían
entonces haberse comparado cada año con las cifras sobre producción publicadas
en el informe anual y las cuentas, que están certificados. Por lo que se refiere al
cumplimiento del otro compromiso propuesto, a saber, el desarrollo del proyecto
[...], la demandante considera que, a pesar de su carácter estructural, habría podido
en cualquier caso verificarse fácilmente, mediante certificados de estado periódicos
y visitas anuales a las instalaciones de producción. Por lo tanto, el control del
cumplimiento de estos compromisos no habría sido más difícil que el de los
compromisos aceptados en otros asuntos.
- 309.
- Por último, la Comisión no podía, para rechazar los compromisos propuestos,
apoyarse en el hecho de que habría sido más difícil verificar su cumplimiento, ya
que todas las infraestructuras de producción del grupo creado habrían estado en
Sudáfrica. En efecto, según la demandante, si bien la Comisión dispone, según el
Derecho comunitario y el Derecho internacional, de la facultad de impedir una
operación de concentración realizada íntegramente fuera de la Comunidad, debe
al menos aplicar a dicha fusión las mismas normas y criterios que aplicaría a una
fusión dentro de la Comunidad.
- 310.
- La Comisión pone en duda que el compromiso consistiese en mantener la
producción y en desarrollar el proyecto [...], es decir, en aumentar la producción.
Según ella, el compromiso propuesto sólo consistía en mantener el nivel de
producción existente al tiempo que se desarrollaban nuevas capacidades de
producción. Pues bien, en la Decisión controvertida (considerando 216) se explicó
por qué de todos modos, en un mercado en expansión, esto no habría sido
suficiente. Además, la alegación de la demandante, según la cual Amplats no podía
imaginar que la entidad resultante de la concentración se abstendría de aumentar
la producción como reacción ante el aumento de la demanda, equivale a negar la
existencia de una situación de oligopolio. Por último, por las razones expuestas en
el marco del primer motivo de anulación, es absurdo, a este respecto, sugerir que
las autoridades sudafricanas de la competencia tendrían interés en intervenir en
caso de restricción deliberada de la producción.
- 311.
- La Comisión considera que no pueden aceptarse compromisos de comportamiento.
Según ella, en el contexto del Reglamento n. 4064/89 la solución a la concentración
de poder económico en el mercado, resultante de una concentración, debe ser ella
misma de naturaleza estructural. Al ser el objetivo del Reglamento impedir que se
produzcan situaciones en las que se lleven a cabo comportamientos contrarios a la
competencia sin concertación, sólo pueden tomarse en consideración los
compromisos que contribuyan a eliminar la posibilidad de abuso. Por otra parte,
el artículo 2 del Reglamento impide específicamente que la Comisión autorice una
concentración que cree o refuerce una posición dominante. En estas circunstancias,
la promesa de no realizar una explotación abusiva de una posición dominante es
insuficiente y no cumple las exigencias del Reglamento.
- 312.
- La Comisión no comparte el análisis que hace la demandante de los compromisos
propuestos y aceptados en determinados asuntos anteriores. Un compromiso puede
considerarse estructural cuando resuelve un problema estructural, por ejemplo el
acceso al mercado. No es necesario, a este respecto, discutir si el compromiso de
desarrollo del proyecto [...] propuesto era estructural, puesto que en modo alguno
solucionaba el problema de competencia planteado.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
- 313.
- Hay que examinar en primer lugar qué tipo de compromiso puede aceptarse en el
marco del Reglamento n. 4064/89, y más concretamente si la tesis de la Comisión
según la cual no pueden aceptarse compromisos de comportamiento está
jurídicamente fundamentada.
- 314.
- A la luz de su séptimo considerando, según el cual «es preciso crear un
instrumento jurídico nuevo [...] que haga posible un control efectivo de todas las
operaciones de concentración en función de su efecto sobre la estructura de la
competencia en la Comunidad», el Reglamento n. 4064/89 tiene como objetivo
principal el control de las estructuras del mercado y no el del comportamiento de
las empresas, que queda esencialmente reservado a los artículos 85 y 86 del
Tratado.
- 315.
- El apartado 2 del artículo 8 del Reglamento establece:
«Si la Comisión constata que una operación de concentración notificada, en su caso
tras las modificaciones practicadas por las empresas interesadas, responde al
criterio que se define en el apartado 2 del artículo 2, declarará mediante decisión
que la concentración es compatible con el mercado común.
La Comisión podrá acompañar su decisión de condiciones y cargas destinadas a
garantizar que las empresas interesadas cumplan los compromisos que hayan
contraído con la Comisión con miras a modificar el proyecto inicial de
concentración [...]»
- 316.
- De estas disposiciones y del apartado 3 del artículo 2 del mismo Reglamento
resulta que, si la Comisión llega a la conclusión de que la operación de
concentración puede crear o reforzar una posición dominante, está obligada a
prohibirla, aun cuando las empresas afectadas por la operación proyectada se
comprometan ante la Comisión a no abusar de ella.
- 317.
- En efecto, al ser el objetivo del Reglamento impedir que se creen o se refuercen
estructuras de mercado que puedan suponer un obstáculo significativo para la
competencia efectiva en el mercado común, no puede aceptarse la aparición de
este tipo de situaciones so pretexto de que las empresas afectadas se comprometen
a no abusar de su posición dominante, y esto aunque se pueda comprobar
fácilmente el cumplimiento de estos compromisos.
- 318.
- En consecuencia, la Comisión, en el marco del Reglamento n. 4064/89, está
únicamente facultada para aceptar compromisos que hagan posible declarar la
operación notificada compatible con el mercado común. En otras palabras, los
compromisos propuestos por las empresas afectadas deben permitir que la
Comisión llegue a la conclusión de que la operación de concentración de que se
trate no crearía ni reforzaría una posición dominante en el sentido de los apartados
2 y 3 del artículo 2 del Reglamento.
- 319.
- Por consiguiente, es indiferente que el compromiso propuesto pueda calificarse de
compromiso de comportamiento o de compromiso estructural. Es cierto que los
compromisos de carácter estructural, como la reducción de la cuota de mercado
de la entidad surgida de la concentración mediante la venta de una filial, son en
principio preferibles desde el punto de vista del objetivo perseguido por el
Reglamento, en la medida en que impiden definitivamente, o al menos de manera
duradera, que aparezca o se refuerce la posición dominante previamente
identificada por la Comisión, sin requerir, por otra parte, medidas de control a
medio o largo plazo. No obstante, no puede excluirse a priori que compromisos que
a primera vista sean de comportamiento, como la no utilización de una marca
durante un período determinado o la puesta a disposición de los terceros
competidores de una parte de la capacidad de producción de la empresa surgida
de la concentración, o, más genéricamente, el acceso a una infraestructura esencial
en condiciones no discriminatorias, puedan también impedir que aparezca o se
refuerce una posición dominante.
- 320.
- En estas circunstancias, procede examinar caso por caso los compromisos
propuestos por las empresas afectadas.
- 321.
- En el presente asunto, la demandante, a pesar de calificar el desarrollo del
proyecto [...] de compromiso estructural, no discute que, como señala la Comisión
en la Decisión controvertida (considerando 216), este compromiso, al igual que los
demás compromisos propuestos, a saber, el de mantener la producción en un nivel
determinado y el de crear un nuevo proveedor, no resolvía el problema de laestructura oligopolística del mercado creada por la concentración.
- 322.
- En efecto, los dos primeros compromisos en nada modifican la estructura del
mercado afectado como mercado duopolístico, sino que se limitan a enmarcar la
política de producción de Implats/LPD en lo que se presenta como una simple
obligación de producción mínima que, aun reduciendo las posibilidades de abuso
de posición dominante en el futuro, en función de la evolución de la demanda, no
garantiza ni la ausencia de todo tipo de abuso ni, lo que es más importante, la
propia desaparición de la posición dominante.
- 323.
- La demandante no puede por otra parte sostener que la Comisión no podía
rechazar el compromiso sobre la base de que, si Implats/LPD hubiese mantenido
su producción en un nivel determinado, Amplats lo habría sabido, lo que habría
ejercido una presión al alza sobre los precios. En efecto, esta argumentación, lejos
de demostrar que el compromiso propuesto eliminaba la posición dominante
duopolística creada por la concentración, no hace más que poner en duda la propia
existencia de una posición dominante. Pues bien, las alegaciones de la demandante
sobre esta última cuestión ya fueron desestimadas en el marco del motivo de
anulación basado en la infracción del artículo 2 del Reglamento n. 4064/89, y
referente a la comprobación de la existencia de la posición dominante colectiva.
- 324.
- Por lo que se refiere a las alegaciones de la demandante según las cuales, por una
parte, las empresas tienen derecho a obtener un beneficio razonable de sus
actividades económicas y, por otra parte, todo comportamiento de la entidad
fusionada y de Amplats que diese lugar a dicho beneficio podría ser objeto de una
intervención por parte de las autoridades sudafricanas, basta observar que,
independientemente de su fundamento, no son pertinentes para apreciar si el
compromiso propuesto eliminaba o no el obstáculo a la estructura de la
competencia creada por la concentración.
- 325.
- Por lo que se refiere al tercer compromiso, la creación de un nuevo proveedor,
basta observar que la demandante no discute el análisis de la Comisión según el
cual este compromiso habría tenido un efecto insignificante sobre la cantidad de
suministro futuro de platino al consumidor final. La demandante se limita a
destacar, reconociendo así el carácter accesorio de este compromiso, que, si sus
otras críticas dirigidas a la Comisión sobre su enfoque del compromiso fuesen
fundadas, no podría defenderse este aspecto de la Decisión.
- 326.
- Pues bien, puesto que, como se ha señalado más arriba, la Comisión estaba
facultada para rechazar los dos primeros compromisos, no incurrió en error
manifiesto de apreciación alguno al considerar que, independientemente de su
naturaleza, el tercer compromiso no podía aceptarse teniendo en cuenta su efecto
insignificante sobre el mercado.
- 327.
- En estas circunstancias, las alegaciones de la demandante sobre las posibilidades
de controlar los compromisos propuestos carecen de toda pertinencia. En efecto,
al no eliminar los compromisos en su conjunto el obstáculo a la competencia
efectiva creado por la operación de concentración, la Comisión estaba facultada
para rechazarlos, aunque se pudiese comprobar su cumplimiento sin grandes
dificultades.
- 328.
- En consecuencia, la Comisión no incurrió en error de Derecho ni en error
manifiesto de apreciación al rechazar los compromisos propuestos por Gencor y
Lonrho para eliminar los problemas de competencia planteados por la operación
de concentración.
- 329.
- Por lo tanto, a la luz de cuanto precede, la Decisión está suficientemente motivada
por lo que se refiere al rechazo de los compromisos.
- 330.
- En consecuencia, deben rechazarse los motivos examinados.
Costas
- 331.
- A tenor del apartado 2 del artículo 87 del Reglamento de Procedimiento, la parte
que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra
parte. Por haber sido desestimadas las pretensiones de la demandante, procede
condenarla al pago de las costas de la Comisión, de conformidad con las
pretensiones deducidas en tal sentido por esta última.
- 332.
- A tenor del primer párrafo del apartado 4 del artículo 87, los Estados miembros
que intervengan como coadyuvantes en el litigio soportarán sus propias costas. Por
tanto, la República Federal de Alemania soportará sus propias costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Quinta ampliada)
decide:
1) Desestimar el recurso.
2) La demandante cargará con sus propias costas y con las de la Comisión.
3) La República Federal de Alemania cargará con sus propias costas.
AziziVesterdorf
García-Valdecasas
Moura Ramos Jaeger
|
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 25 de marzo de 1999.
El Secretario
El Presidente
H. Jung
J. Azizi
Indice
Hechos que originaron el litigio
II - 2
1. Operación de concentración controvertida
II - 2
Partes en la operación de concentración
II - 2
Proyecto de operación de concentración
II - 3
2. Procedimiento administrativo
II - 4
Procedimiento judicial
II - 6
Pretensiones de las partes
II - 8
Sobre la admisibilidad
II - 8
Alegaciones de la parte demandada
II - 8
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II - 9
Sobre el fondo
II - 10
I. Sobre los motivos referentes, por una parte, a la infracción del Reglamento
n. 4064/89, sobre la base de que no atribuye competencia a la Comisión para
examinar la compatibilidad de la operación de concentración controvertida con
el mercado común, y, por otra parte, a la infracción del artículo 190 del
Tratado
II - 10
Alegaciones de las partes
II - 10
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II - 17
1. Sobre la apreciación del ámbito territorial de aplicación del Reglamento
n. 4064/89
II - 17
2. Sobre la compatibilidad de la Decisión controvertida con el Derecho
internacional público
II - 19
II. Sobre los motivos referentes, por una parte, a la infracción del artículo 2 del
Reglamento n. 4064/89, sobre la base de que la Comisión no tiene la facultad de
impedir las operaciones de concentración que crean o refuerzan una posición
dominante colectiva, y, por otra parte, a la infracción del artículo 190 del
Tratado
II - 23
Alegaciones de la demandante
II - 23
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II - 25
III. Sobre los motivos referentes, por una parte, a la infracción del artículo 2 del
Reglamento n. 4064/89, sobre la base de que la Comisión declaró
incorrectamente que la operación de concentración crearía una posición
dominante colectiva, y, por otra parte, a la infracción del artículo 190 del
Tratado
II - 32
A. Decisión controvertida
II - 32
B. Consideraciones generales
II - 33
C. Sobre la pretendida existencia de un control conjunto por parte de Gencor
y de Lonrho sobre LPD antes de la operación de concentración
II - 34
Alegaciones de las partes
II - 34
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II - 35
D. Sobre la caracterización por parte de la Comisión de la posición dominante
colectiva
II - 40
1. Sobre el criterio de la cuota de mercado
II - 40
Alegaciones de las partes
II - 40
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II - 41
2. Sobre la similitud de las estructuras de costes de Implats/LPD y de
Amplats tras la concentración
II - 45
Alegaciones de las partes
II - 45
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II - 45
3. Sobre las características del mercado
II - 46
a) Sobre la transparencia del mercado
II - 46
Alegaciones de las partes
II - 46
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II - 47
b) Sobre las perspectivas de crecimiento del mercado del platino
II - 47
Alegaciones de las partes
II - 47
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II - 48
c) Sobre el equilibrio entre la oferta y la demanda
II - 49
Alegaciones de la demandante
II - 49
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II - 49
d) Sobre las fuentes marginales y alternativas de suministro
II - 50
Alegaciones de las partes
II - 50
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II - 52
e) Sobre los vínculos estructurales
II - 53
Alegaciones de las partes
II - 53
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II - 55
f) Sobre los medios de competencia distintos del desarrollo
tecnológico
II - 57
Alegaciones de las partes
II - 57
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II - 57
g) Sobre la toma en consideración de la reacción de los terceros
interesados
II - 58
Alegaciones de la demandante
II - 58
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II - 58
h) Sobre las tendencias oligopolísticas en el pasado
II - 58
Alegaciones de las partes
II - 58
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II - 59
i) Conclusión
II - 59
IV. Sobre los motivos referentes, por una parte, a la infracción del apartado 2 del
artículo 8 del Reglamento n. 4064/89, sobre la base de que la Comisión no
aceptó los compromisos propuestos por las partes en la concentración, y, por
otra parte, a la infracción del artículo 190 del Tratado
II - 59
Alegaciones de las partes
II - 59
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
II - 62
Costas
II - 65