USNESENÍ PŘEDSEDY TRIBUNÁLU
11. března 2013*(1)
„Řízení o předběžných opatřeních – Veřejné zakázky na služby – Zadávací řízení – Služby jazykového vzdělávání – Odmítnutí nabídky uchazeče – Návrh na odklad vykonatelnosti a na nařízení předběžných opatření – Ztráta příležitosti – Neexistence vážné a nenapravitelné újmy – Neexistence naléhavosti“
Ve věci T‑4/13 R,
Communicaid Group Ltd, se sídlem v Londýně (Spojené království), zastoupená C. Brennanem, solicitor, F. Randolphem, QC, a M. Gray, barrister,
žalobkyně,
proti
Evropské komisi, zastoupené S. Delaude a S. Lejeune, jako zmocněnkyněmi, ve spolupráci s P. Wytinckem, advokátem,
žalované,
jehož předmětem je jednak návrh na odklad vykonatelnosti rozhodnutí Komise, kterými byly v rámci zadávacího řízení na rámcové smlouvy na poskytování jazykového vzdělávání pro pracovníky institucí, orgánů a agentur Evropské unie se sídlem v Bruselu (Belgie) odmítnuty nabídky předložené žalobkyní v rámci několik částí zakázky a dále návrh na uložení zákazu Komisi uzavřít s vybraným uchazečem smlouvy na dotčené části zakázky,
PŘEDSEDA TRIBUNÁLU
vydává toto
Usnesení
Skutečnosti předcházející sporu, řízení a návrhová žádání účastnic řízení
1 Žalobkyně, Communicaid Group Ltd, je společností založenou podle anglického práva, která již několik let poskytuje služby jazykových kurzů několika institucím, orgánům a agenturám Evropské unie (poskytování učitelů a jazykových výukových materiálů), a to v současnosti na základě rámcové dohody, která platí až do července 2013.
2 Oznámením o zahájení zadávacího řízení zveřejněným dne 6. března 2012 Evropská komise zahájila zadávací řízení na (více) rámcových smluv na poskytování jazykového vzdělávání pro pracovníky institucí, orgánů a agentur Unie se sídlem v Bruselu (Belgie) (referenční číslo HR/R3/PR/2012/002). Zakázka byla rozdělena na více částí, každý uchazeč mohl předložit nabídky na jednu nebo více částí. Části č. 1 až 9 zahrnovaly odhadované objemy v počtu hodin nebo počtu licencí na všechna uvedená plnění, zatímco část č. 10 se týkala jazykových kurzů on line (e-learning). Oznámení o zahájení zadávacího řízení stanovilo, že pro každou část bude uzavřena vícenásobná rámcová smlouva s postupným zadáváním s maximálně třemi společnostmi nebo konsorcii na dobu maximálně čtyř let.
3 Dotčená zakázka podléhala užšímu řízení a měla být zadána na základě ekonomicky nejvýhodnější nabídky posuzované podle kritérií stanovaných v zadávací dokumentaci, přičemž cílem bylo vybrat uchazeče, kteří dostanou zadávací dokumentaci, a kteří budou vyzváni k předložení nabídky. Před vyzváním k předložení nabídky museli potenciální uchazeči splnit pod hrozbou vyloučení z řízení mimo jiné – v souladu s oznámením o zahájení zadávacího řízení a v souladu s čl. 136 odst. 2 nařízení Komise (ES, EURATOM) č. 2342/2002 ze dne 23. prosince 2002 o prováděcích pravidlech k nařízení Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002, kterým se stanoví finanční nařízení o souhrnném rozpočtu Evropských společenství (Úř. věst. L 357, s. 1) – požadavky týkající se prokázání hospodářské a finanční způsobilosti.
4 Dopisem ze dne 30. května 2012 byla žalobkyně vyzvána, aby předložila nabídky pro části č. 1, 2, 4, 5 a 7 až 10. Na základě toho předložila samostatné nabídky pro každou z těchto částí, s výjimkou části č. 10. Poté Komise dne 30. října 2012 zaslala žalobkyni samostatnými dopisy sedm příslušných rozhodnutí pro každou z částí, pro kterou žalobkyně předložila nabídku, z nichž vyplývalo, že s výjimkou části č. 5, ve které byla úspěšná, byla žalobkyně pokaždé zařazena na druhé místo za uchazeče CLL-Allingua, který tedy byl úspěšný v šesti dotčených částech (dále jen „napadená rozhodnutí“).
5 Po doručení napadených rozhodnutí požádala žalobkyně Komisi jednak o informace o charakteristikách a výhodách nabídek společnosti CLL-Allingua, jakož i o vyhodnocení její vlastní nabídky, a dále o podrobný přehled odpovědí, které v souvislosti s cenami poskytla CLL-Allingua. Žalobkyně kromě toho poukázala na množství nesrovnalostí. Tvrdila zejména, že bývalý zaměstnanec Komise, který byl během měsíců, jež předcházely zveřejnění sporného oznámení o zahájení zadávacího řízení zaměstnán v oddělení lidských zdrojů, a byl členem hodnotících komisí v rámci podobných výběrových řízení týkajících se smluv o jazykových službách pro unijní orgány se sídlem v Lucemburku (Lucembursko), je v současnosti zaměstnán u společnosti CLL-Allingua, poté co se podílel na přípravě nabídek posledně uvedené. Za těchto okolností žalobkyně požádala Komisi o vysvětlení týkající se účasti této osoby na zadávacím řízení před jejím odchodem u Komise a po něm. Ve své odpovědi Komise uvedla, že dotčená osoba odešla z oddělení lidských zdrojů před zadávacím řízením, a že se s Komisí znovu nepokoušela navázat kontakt, k žádnému střetu zájmů tedy nedošlo.
6 Žalobkyně kromě toho zpochybnila hospodářskou a finanční způsobilost společnosti CLL-Allingua pro provedení dotčené zakázky. Vzhledem k tomu, že úspěšný uchazeč pravidelně vykazoval značné finanční ztráty, nesplnil původní požadavky oznámení o zahájení zadávacího řízení. Konečně vzhledem k metodice hodnocení a k hodnotícím tabulkám vypracovaným hodnotícím výborem je podle žalobkyně zřejmé, že napadená rozhodnutí jsou založena na několika zjevně nesprávných posouzeních, pokud jde o každé z kritérií, která sloužila jako základ vyhodnocení kvality předložených nabídek.
7 Vzhledem k tomu, že žalobkyně se s odpověďmi Komise nespokojila, návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 9. ledna 2013 podala žalobu, kterou se domáhá zrušení napadených rozhodnutí. Na podporu své žaloby žalobkyně uvádí tři žalobní důvody vycházející zaprvé z porušení zásad transparentnosti, zákazu diskriminace a rovného zacházení pokud jde o roli, kterou sehrál výše uvedený bývalý zaměstnanec Komise (viz výše bod 5), zadruhé, z nedodržení pravidel týkajících se přiměřenosti hospodářské a finanční způsobilosti uchazečů, pokud jde o společnost CLL-Allingua (viz výše bod 6) a zatřetí, z existence několika nesprávných posouzení, jichž se dopustila hodnotící komise (viz výše bod 6).
8 Samostatným podáním došlým kanceláři Tribunálu dne 10. ledna 2013 podala žalobkyně projednávaný návrh na předběžné opatření, v němž v podstatě navrhuje, aby předseda Tribunálu:
– nařídil odklad vykonatelnosti napadených rozhodnutí do doby, než Tribunál rozhodne o žalobě ve věci samé;
– uložil Komisi zákaz uzavřít se společností CLL-Allingua smlouvy týkající se částí č. 1, 2, 4 a 7 až 9, nebo je provést, pokud již byly uzavřeny.
9 Ve vyjádřeních k návrhu na předběžné opatření došlých kanceláři Tribunálu dne 1. února 2013 Komise v podstatě navrhuje, aby předseda Tribunálu:
– zamítl návrh na předběžné opatření;
– uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
10 Komise v nich zejména uvádí, že všechny smlouvy, které měly být uzavřeny na základě sporného zadávacího řízení, byly s úspěšnými uchazeči uzavřeny v prosinci 2012, včetně smlouvy s žalobkyní týkající se části č. 5.
11 Vyjádřením ze dne 8. února 2013 žalobkyně zaujala stanovisko k vyjádřením Komise, která odpověděla vyjádřením ze dne 15. února 2013.
Právní otázky
12 Z článku 278 SFEU a 279 SFEU ve spojení s čl. 256 odst. 1 SFEU vyplývá, že soudce rozhodující o návrhu na předběžné opatření může nařídit odklad vykonatelnosti aktu napadeného před Tribunálem či nezbytná předběžná opatření, vyžadují-li to okolnosti. Článek 278 SFEU nicméně zakotvuje zásadu, že žaloby nemají odkladný účinek, protože pro akty přijaté orgány, institucemi nebo jinými subjekty Unie platí domněnka legality. Soudce rozhodující o návrhu na předběžné opatření může proto jen výjimečně nařídit odklad vykonatelnosti takovéhoto aktu nebo předběžná opatření (v tomto smyslu viz usnesení předsedy Tribunálu ze dne 17. prosince 2009, Vereniging Milieudefensie a Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht v. Komise, T‑396/09 R, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 31 a citovaná judikatura).
13 Článek 104 odst. 2 jednacího řádu Tribunálu kromě toho stanoví, že návrh na předběžné opatření musí označit předmět sporu, okolnosti, které dokládají naléhavost, jakož i skutkové i právní důvody, které prima facie odůvodňují nařízení navrhovaného předběžného opatření. Soudce rozhodující o návrhu na předběžné opatření tudíž může rozhodnout o odkladu vykonatelnosti aktu nebo nařídit předběžná opatření, pokud bylo prokázáno, že jejich nařízení je prima facie odůvodněno skutkově i právně (fumus boni juris) a je naléhavé v tom smyslu, že k zabránění vážné a nenapravitelné újmy na zájmech navrhovatele je nezbytné, aby byly nařízeny a nabyly účinnosti před rozhodnutím o žalobě ve věci samé. Tyto podmínky jsou kumulativní, takže návrh na předběžné opatření musí být zamítnut, není-li některá z podmínek splněna [usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 14. října 1996, SCK a FNK v. Komise, C‑268/96 P(R), Recueil, s. I‑4971, bod 30].
14 V rámci tohoto celkového přezkumu má soudce rozhodující o návrhu na předběžné opatření širokou posuzovací pravomoc, a protože neexistuje žádné pravidlo, které by mu ukládalo předem určený postup analýzy při posuzování nutnosti nařídit předběžná opatření, je na něm, aby s ohledem na okolnosti projednávaného případu určil způsob, jakým musí být tyto jednotlivé podmínky ověřeny, a pořadí, v jakém musí být zkoumány (usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 19. července 1995, Komise v. Atlantic Container Line a další, C‑149/95 P(R), Recueil, s. I‑2165, bod 23, a ze dne 3. dubna 2007, Vischim v. Komise, C‑459/06 P(R), nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 25). Soudce rozhodující o návrhu na předběžné opatření musí rovněž v případě potřeby vyvážit dotčené zájmy (usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 23. února 2001, Rakousko v. Rada, C‑445/00 R, Recueil, s. I‑1461, bod 73).
15 S ohledem na skutečnosti obsažené ve spise má soudce rozhodující o návrhu na předběžné opatření za to, že má k dispozici veškeré informace nezbytné k rozhodnutí o tomto návrhu a nepotřebuje k tomu předchozí ústní vysvětlení účastnic řízení.
16 Za okolností projednávaného případu je nejprve nutno přezkoumat, zda je splněna podmínka naléhavosti.
17 Žalobkyně tvrdí, že existuje skutečné a bezprostřední nebezpečí, že pokud nebudou nařízena navrhovaná předběžná opatření, vznikne jí vážná a nenapravitelná újma. Podle žalobkyně je totiž velmi pravděpodobné, že smlouvy uzavřené se společností CLL-Allingua týkající se sporných částí zakázky budou provedeny před vyhlášením rozsudku ve věci samé. Kromě toho je velmi nepravděpodobné, že Komise, budou-li napadená rozhodnutí zrušena, vyhlásí nové zadávací řízení, újmu vzniklou žalobkyni proto nebude možné napravit tímto způsobem. Žalobkyně s odkazem na usnesení předsedy Tribunálu ze dne 20. července 2006, Globe v. Komise (T‑114/06 R, Sb. rozh. s. II‑2627, bod 117) dodává, že je velmi obtížné ba téměř nemožné, kvantitativně ocenit možnost získat předmětnou zakázku a s požadovanou přesností vyčíslit újmu vyplývající z její ztráty.
18 Pokud jde o ušlý zisk, který utrpí v důsledku napadených rozhodnutí, žalobkyně tvrdí, že smlouvy uzavřené mezi ní a institucemi, orgány a agenturami Unie dlouhodobě odpovídají přibližně [důvěrné](2) % jejího obratu, a představují tedy velkou položku umožňující pokrýt provozní náklady její skupiny. Pokud by jí byla dotčená zakázka zadána, plnění smluv uzavřených v důsledku toho, by zaručilo [důvěrné] % obratu její skupiny. Přímým následkem napadených rozhodnutí je, že předběžný zisk její skupiny za tři budoucí roky klesne z [důvěrné] eur na [důvěrné] eur, což představuje pokles výnosnosti o [důvěrné] % a přibližný průměrný roční zisk ve výši [důvěrné] % eur za rok ([důvěrné] děleno třemi), který se nezdá být dostatečný o [důvěrné].
19 Žalobkyně upřesňuje, že [důvěrné].
20 Žalobkyně se dále obává, že dojde k vážnému a nenapravitelnému poškození její pověsti. Rámcové smlouvy týkající se poskytování jazykového vzdělávání zaměstnancům institucí, orgánů a agentur Unie se sídlem v Bruselu se totiž považují za nejdůležitější a nejprestižnější smlouvy tohoto druhu na evropské úrovni. Žalobkyně se při přípravě nabídek pro jiné zakázky do velké míry odvolává na zkušenosti a znalosti získané v rámci jazykového vzdělávání poskytovaného unijním orgánům, neboť její skupina mnoho let poskytuje kvalitní služby jazykového vzdělávání v rámci podobných smluv. Žalobkyně konečně tvrdí, že se nachází v nevýhodném konkurenčním postavení v porovnání se společností CLL-Allingua, neboť tato společnost získala dotčenou zakázku a může využít tuto skutečnost v hospodářské soutěži, přestože existují závažné důvody pro předpoklad, že jí tato zakázka neměla být zadána.
21 V této souvislosti je nutno připomenout, že podle ustálené judikatury se naléhavost návrhu na předběžné opatření musí posuzovat ve vztahu k nezbytnosti předběžně rozhodnout, aby bylo zabráněno tomu, že účastníkovi řízení, který navrhuje předběžné opatření, bude způsobena závažná a nenapravitelná újma (usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 18. října 1991, Abertal a další v. Komise, C‑213/91 R, Recueil, s. I‑5109, bod 18; usnesení předsedy Tribunálu ze dne 19. prosince 2001, Government of Gibraltar v. Komise, T‑195/01 R a T‑207/01 R, Recueil, s. II‑3915, bod 95, a ze dne 3. prosince 2002, Neue Erba Lautex v. Komise, T‑181/02 R, Recueil, s. II‑5081, bod 82). Nestačí však tvrdit, že má k výkonu aktu, jehož odložení je navrhováno, dojít bezprostředně, nýbrž tento účastník řízení musí předložit náležitý důkaz, že nemůže čekat na výsledek jednání ve věci samé, aniž by mu vznikla takováto újma (usnesení předsedy Tribunálu ze dne 25. června 2002, B v. Komise, T‑34/02 R, Recueil, s. II‑2803, bod 85). Bezprostřednost újmy sice nemusí být prokázána s absolutní jistotou, avšak její vznik musí být s dostatečnou pravděpodobností předvídatelný [usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 14. prosince 1999, HFB a další v. Komise, C‑335/99 P(R), Recueil, s. I‑8705, bod 67 a výše uvedené usnesení Neue Erba Lautex v. Komise, bod 83].
22 Z ustálené judikatury rovněž vyplývá, že peněžitá újma nemůže být, s výjimkou mimořádných okolností, považována za nenapravitelnou, nebo jen těžko napravitelnou, protože zpravidla může být předmětem následného finančního vyrovnání. V takovém případě je navrhované předběžné opatření odůvodněné jen tehdy, pokud je zřejmé, že bez tohoto opatření by se žalobce před vydáním rozhodnutí, kterým se ukončuje hlavní řízení, nacházel v situaci, která by mohla ohrozit jeho finanční přežití, nebo že by se nenapravitelně a značně změnily jeho podíly na trhu zejména vzhledem k velikosti jeho podniku (viz usnesení předsedy Tribunálu ze dne 28. dubna 2009, United Phosporus v. Komise, T‑95/09 R, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, body 33 až 35 a citovaná judikatura).
23 Pokud jde o peněžitou újmu tvrzenou v projednávaném případě, žalobkyně sice namítá, že se dostala do nevýhodného konkurenčního postavení v porovnání se společností CLL-Allingua z důvodu, že posledně uvedená získala dotčenou zakázku, avšak na ztrátu svých podílů na trhu v odvětví služeb jazykového vzdělávání se neodvolává. V každém případě žalobkyně nepředložila v této souvislosti žádný údaj, ani neprokázala, že překážky strukturální nebo právní povahy by jí bránily v tom, aby získala zpět podstatnou část podílů na trhu, které ztratila [v tomto smyslu viz usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 24. března 2009, Cheminova a další v. Komise, C‑60/08 P(R), nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 64]. Újmu případně utrpěnou z tohoto důvodu tedy nelze považovat za nenapravitelnou.
24 Pokud žalobkyně tvrdí, že v případě zamítnutí jejího návrhu na předběžné opatření se bude nacházet v situaci [důvěrné], je třeba připomenout, že aby bylo možné posoudit, zda je tvrzená újma vážná a nenapravitelná, a odůvodňuje-li tedy výjimečné nařízení navrhovaných předběžných opatření, soudce rozhodující o návrhu na předběžné opatření musí mít k dispozici konkrétní a přesné údaje podložené podrobnými doklady, které prokazují hospodářskou situaci žalobce a umožňují posoudit konkrétní důsledky, které by pravděpodobně vyplynuly z nenařízení navrhovaných opatření. Žalobce je tedy povinen předložit důkazy prokazující informace, které jsou způsobilé vytvořit věrnou a celkovou představu o jeho finanční situaci [v tomto smyslu viz usnesení předsedy Tribunálu ze dne 7. května 2010, Almamet v. Komise, T‑410/09 R, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, body 32, 57 a 61, které bylo potvrzeno v řízení o kasačním opravném prostředku usnesením předsedy Soudního dvora ze dne 16. prosince 2010, Almamet v. Komise, C‑373/10 P(R), nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 24].
25 Tato věrná a celková představa musí být kromě toho uvedena ve znění návrhu na předběžné opatření. Takovýto návrh musí být totiž dostatečně jasný a přesný, aby umožnil žalovanému připravit si vyjádření a soudci rozhodujícímu o návrhu na předběžné opatření rozhodnout o návrhu, případně bez dalších podpůrných informací, přičemž základní skutkové a právní okolnosti, na nichž je návrh založen, musí uceleně a srozumitelně vyplývat již ze samotného znění návrhu na předběžné opatření [usnesení předsedy Tribunálu ze dne 31. srpna 2010, Babcock Noell v. Entreprise commune Fusion for Energy, T‑299/10 R, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 17; viz rovněž usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 30. dubna 2010, Ziegler v. Komise, C‑113/09 P(R), nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 13]. Kromě toho údaje zakládající takovouto věrnou a celkovou představu musí být podloženy podrobnými doklady osvědčenými nezávislým odborníkem, který není zaměstnancem žalobce, a umožňujícími posoudit pravdivost uvedených informací (v tomto smyslu viz usnesení předsedy Tribunálu ze dne 15. ledna 2001, Le Canne v. Komise, T‑241/00 R, Recueil, s. II‑37, bod 35; ze dne 13. října 2006, Vischim v. Komise, T‑420/05 R II, Sb. rozh. s. II‑4085, bod 83 a ze dne 15. března 2010, GL2006 Europe v. Komise, T‑435/09 R, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 34).
26 V projednávaném případě žalobkyně sice předložila soubor údajů s cílem prokázat rozsah poklesu svého obratu a svého ušlého zisku v případě, pokud nezíská dotčenou zakázku. V návrhu na předběžné opatření nicméně neuvedla úplné informace o struktuře svého podniku. Neupřesnila tedy, jaké důsledky pro její finanční situaci vyplývají ze skutečnosti, kterou zdůrazňuje Komise, a kterou žalobkyně nezpochybňuje, že žalobkyně zaměstnává téměř výhradně samostatně výdělečně činné učitele jazyků a ne zaměstnance se smlouvou na dobu neurčitou. Na první pohled se totiž zdá, že takováto struktura umožňuje žalobkyni přizpůsobit se poklesu objednávek, aniž by jí vznikly značné fixní náklady, tím, že během období snížené činnosti jednoduše přestane využívat služeb samostatně výdělečně činného personálu. Z toho důvodu jí ztráta dotčené zakázky může jen stěží způsobit personální náklady, které by ohrozily její finanční přežití. V každém případě žalobkyně měla na základě účetních dokladů osvědčených nezávislým a externím odborníkem vysvětlit, z jakých důvodů navzdory struktuře svého podniku [důvěrné].
27 Žalobkyně kromě toho výslovně připouští, [důvěrné].
28 V každém případě je třeba připomenout, že újma uváděná žalobkyní měla vzniknout v rámci zadávacího řízení prováděného za účelem zadání veřejné zakázky. Účelem tohoto řízení je přitom umožnit dotyčnému orgánu vybrat si z více konkurenčních nabídek tu, která nejvíc odpovídá předem určeným výběrovým kritériím, přičemž uvedený orgán disponuje v této souvislosti širokou posuzovací pravomocí. Podnik, který se takovéhoto řízení účastní, proto nikdy nemá úplnou záruku, že mu zakázka bude zadána, ale musí vždy brát v úvahu možnost, že zakázka bude zadána jinému uchazeči. Za těchto okolností jsou nepříznivé finanční důsledky pro dotčený podnik, které by vyplývaly ze zamítnutí jeho nabídky, v zásadě součástí obvyklého podnikatelského rizika, kterému musí čelit každý podnik působící na trhu (viz usnesení předsedy Tribunálu ze dne 25. ledna 2012, Euris Consult v. Parlament, T‑637/11 R, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 19 a citovaná judikatura).
29 Z toho vyplývá, že ztráta možnosti získat a provést veřejnou zakázku je neoddělitelnou součástí vyloučení z dotčeného zadávacího řízení a samu o sobě ji nelze považovat za závažnou újmu a to tím spíše, že dokonce i uchazeč, jehož nabídka byla vybrána, musí počítat s tím, že veřejný zadavatel může podle čl. 101 prvního pododstavce nařízení Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 ze dne 25. června 2002, kterým se stanoví finanční nařízení o souhrnném rozpočtu Evropských společenství (Úř. věst. L 248, s. 1) až do podpisu smlouvy upustit od zakázky nebo zrušit zadávací řízení, aniž by se tento uchazeč v zásadě mohl domáhat jakéhokoli odškodnění (výše uvedené usnesení Euris Consult v. Parlament, bod 20). Před podpisem smlouvy s vybraným uchazečem totiž není veřejný zadavatel vázán, a může tak v rámci plnění svých úkolů veřejného zájmu svobodně od zakázky upustit nebo zadávací řízení zrušit, aniž by byl povinen nahradit uvedenému uchazeči škodu (v tomto smyslu viz usnesení Tribunálu ze dne 14. května 2008, Icuna.Com v. Parlament, T‑383/06 a T‑71/07, Sb. rozh. s. II‑727, bod 59), kromě případu, v němž u posledně uvedeného vyvolal přesvědčení, že zakázku získá a podnítil ho k tomu, aby se předem zavázal k nezvratným investicím (v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 17. prosince 1998, Embassy Limousines & Services v. Parlament, T‑203/96, Recueil, s. II‑4239, body 76 a 80).
30 Článek 101 první pododstavec nařízení č. 1605/2002 tedy vylučuje i to, aby si vybraný uchazeč mohl nárokovat uzavření příslušné smlouvy s veřejným zadavatelem z důvodu, že jeho finanční prosperita, či dokonce jeho hospodářské přežití závisí na provedení veřejné zakázky, pro kterou byl vybrán. Tato nejistota, která je vlastní právní a hospodářské situaci vybraného podniku, který navzdory udělení dotčené veřejné zakázky musí od počátku počítat s tím, že o ni bez odškodnění přijde, je jedním z faktorů, které musí soudce rozhodující o návrhu na předběžné opatření zohlednit při posuzování návrhu na předběžné opatření podaného uchazečem, jehož nabídka byla odmítnuta: stejně jako v případě vybraného uchazeče, samotná skutečnost, že odmítnutí nabídky může mít nepříznivé, či dokonce závažné finanční následky pro neúspěšného uchazeče, tedy sama o sobě nemůže odůvodnit předběžné opatření navrhované tímto posledně uvedeným uchazečem.
31 Kromě toho podle článku 136 nařízení č. 2342/2002 může veřejný zadavatel vybrat nabídku podniku jen pod podmínkou, že tento podnik před udělením dotčené veřejné zakázky prokáže svou hospodářskou a finanční způsobilost k jejímu řádnému provedení. Připustí-li se, že žalobkyně v projednávaném případě splnila toto kritérium, jeví se jako těžko pochopitelné, že samotná ztráta dotčené zakázky by náhle mohla ovlivnit její hospodářské a finanční zdraví, přestože zaměstnává téměř výhradně samostatně výdělečně činné učitele jazyků, [důvěrné], přestože jí dále byla udělena část č. 5 této zakázky, přestože má i nadále uzavřeno vícero smluv na jazykové vzdělávání s orgány Unie, jako například [důvěrné] a [důvěrné] a přestože má smluvní vztahy se zákazníky, kteří nejsou unijnímu orgány, se sídlem například v Londýně (Spojené království), v [důvěrné] (Spojené království) a v Paříži (Francie).
32 Z toho vyplývá, že žalobkyně právně dostačujícím způsobem neprokázala, že by se v případě nenařízení předběžného opatření nacházela v situaci, která by mohla ohrozit její samotnou existenci.
33 Pokud jde o otázku, zda majetková újma uváděná žalobkyní může být předmětem pozdější finanční náhrady, z ustálené judikatury vyplývá, že pokud unijní soud přiznává náhradu škody na základě přiřazení hospodářské hodnoty újmě utrpěné na základě ušlého zisku, je tato náhrada v zásadě způsobilá splnit požadavek, stanovený judikaturou, zajistit úplnou náhradu individuální újmy, kterou dotyčný účastník skutečně utrpěl na základě konkrétního protiprávního jednání, jehož byl obětí (rozsudek Soudního dvora ze dne 21. února 2008, Komise v. Girardot, C‑348/06 P, Sb. rozh. s. I‑833, bod 76 a usnesení předsedy Tribunálu ze dne 25. dubna 2008, Vakakis v. Komise, T‑41/08 R, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 66).
34 Z toho vyplývá, že pokud by žalobkyně měla úspěch ve věci samé, bylo by možné k újmě utrpěné z důvodu ztráty její možnosti získat spornou veřejnou zakázku přiřadit hospodářskou hodnotu, což by jí umožnilo získat úplnou náhradu skutečně utrpěné finanční újmy. V důsledku toho nelze přijmout argument žalobkyně, podle něhož je její újma nenapravitelná, protože nelze vyčíslit ztrátu její možnosti získat dotčenou veřejnou zakázku (v tomto smyslu usnesení předsedy Tribunálu Vakakis v. Komise, uvedené výše, body 67 a 68 a ze dne 15. července 2008, CLL Centres de langues v. Komise, T‑202/08 R, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, body 79 a 80).
35 Výše uvedené usnesení Globe v. Komise (body 117 a 127), na které se žalobkyně odvolává, proto musí být nahrazeno novější judikaturou, pokud jde o to, že v tomto usnesení bylo rozhodnuto, že je velmi obtížné, ba téměř nemožné, vyčíslit ztrátu možnosti získat veřejnou zakázku, a že uvedenou ztrátu je tedy možné kvalifikovat jako nenapravitelnou újmu.
36 Z toho vyplývá, že žalobkyně neprokázala, že je velmi obtížné vyčíslit uplatňovanou finanční újmu.
37 Žalobkyně rovněž neprokázala, že by neměla možnost získat pozdější finanční náhradu prostřednictvím případné žaloby na náhradu škody (v tomto smyslu viz usnesení předsedy Tribunálu ze dne 10. listopadu 2004, European Dynamics v. Komise, T‑303/04 R, Sb. rozh. s. II‑3889, bod 72 a citovaná judikatura). Pokud by totiž tato újma nebyla nahrazena samotným výkonem rozsudku ve věci samé, mohla by být nahrazena prostřednictvím žalob upravených články 268 SFEU a 340 SFEU (v tomto smyslu viz usnesení předsedy Tribunálu ze dne 16. ledna 2004, Arizona Chemical a další v. Komise, T‑369/03 R, Recueil, s. II‑205, bod 75 a citovaná judikatura), přičemž pouhá možnost podat žalobu na náhradu škody stačí k prokázání, že takováto újma je v zásadě napravitelná, a to navzdory nejistotě spojené s výsledkem dotčeného řízení [v tomto smyslu viz usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 14. prosince 2001, Komise v. Euroalliages a další, C‑404/01 P(R), Recueil, s. I‑10367, body 70 až 75 a usnesení předsedy Tribunálu ze dne 27. února 2002, Euroalliages a další v. Komise, T‑132/01 R, Recueil, s. II‑777, bod 52].
38 Argumentace uvedená žalobkyní tedy neumožňuje považovat uplatňovanou finanční újmu za nenapravitelnou.
39 Z toho vyplývá, že žalobkyni se nepodařilo prokázat naléhavost, pokud jde o uplatňovanou finanční újmu.
40 V rozsahu, ve kterém žalobkyně dále namítá poškození své pověsti, stačí poukázat na to, že účast na veřejném zadávacím řízení, které je ze své podstaty vysoce konkurenční, s sebou nese rizika pro všechny účastníky, a že vyloučení uchazeče podle pravidel zadávacího řízení nemůže samo o sobě způsobit žádnou újmu. Byl-li podnik vyloučen ze zadávacího řízení protiprávně, existuje ještě méně důvodů se domnívat, že mu hrozí vážné a nenapravitelné poškození jeho pověsti, neboť na straně jedné nesouvisí jeho vyloučení s jeho kvalitami a na straně druhé zrušující rozsudek, který mu bude následovat, v zásadě umožní případné poškození jeho pověsti napravit (viz usnesení předsedy Tribunálu ze dne 23. ledna 2009, Unity OSG FZE v. Rada, T‑511/08 R, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 39 a citovaná judikatura).
41 V projednávaném případě o nízké důležitosti důsledků ztráty veřejné zakázky pro pověst neúspěšného uchazeče svědčí okolnost, že od roku 2004 se společnost CLL Centres de langues a žalobkyně zúčastnily různých zadávacích řízení týkajících se jazykového vzdělávání zaměstnanců Unie a dotčené veřejné zakázky byly uděleny jedné nebo druhé společnosti, nebo se dokonce podílely na různých částech uvedených zakázek, aniž střídavý neúspěch jedné nebo druhé z nich ohrozil jejich pověst do takové míry, že by jim další veřejná zakázka nebyla zadána. Argument vycházející z poškození pověsti žalobkyně tedy nesplňuje podmínky naléhavosti.
42 Totéž platí pro argument vycházející z toho, že napadená rozhodnutí brání žalobkyni v tom, aby se pro účely hospodářské soutěže odvolávala na zkušenosti a znalosti získané při provádění dotčené zakázky, zatímco CLL-Allingua, která tuto zakázku získala, se na ně odvolávat může. Stačí totiž připomenout, že žalobkyni byla udělena část č. 5 dotčené zakázky, a že má kromě toho uzavřeno vícero smluv o jazykovém vzdělávání s orgány Unie, jako jsou [důvěrné] a [důvěrné]. V důsledku toho žalobkyně není ani zdaleka vyloučena z předmětného hospodářského odvětví a může se odvolávat na zkušenosti a znalosti získané při provádění těchto smluv. V každém případě vzhledem k tomu, že žádný z dalších druhů újmy, které žalobkyně uvádí, nesplňuje podmínky naléhavosti, nelze ztrátu takovéto konkurenční výhody omezenou na několik částí veřejné zakázky samu o sobě považovat za vážnou a nenapravitelnou újmu, která by odůvodňovala nařízení navrhovaných předběžných opatření.
43 Žalobkyni se tedy nepodařilo prokázat naléhavost, ani pokud jde o uplatňovanou nemajetkovou újmu.
44 Ze všeho výše uvedeného vyplývá, že podmínka týkající se naléhavosti není v projednávaném případě splněna.
45 Pro úplnost je třeba dodat, že za předpokladu, že by naléhavost mohla – zejména v soudním řízení o předběžném opatření v oblasti veřejných zakázek – spočívat v nezbytné nutnosti co nejrychleji napravit to, co se na první pohled jeví jako zjevná a mimořádně závažná protiprávnost a tedy jako zvlášť závažný fumus boni juris (v tomto smyslu viz výše uvedené usnesení Rakousko v. Rada, bod 110), ze spisu prima facie nevyplývá, že by napadená rozhodnutí byla zatížena takovouto protiprávností.
46 Pokud jde o důvod vycházející z porušení zásad transparentnosti, zákazu diskriminace a rovného zacházení (viz výše body 5 a 7), který v této souvislosti na první pohled jako jediný přichází v úvahu, takovouto závažnou a zjevnou protiprávnost by případně bylo možné konstatovat, pokud by žalobkyně na základě důkazů tvrdila, že společnosti CLL-Allingua byla dotčená zakázka udělena díky pomoci zaměstnance Komise, který měl jako aktivní člen hodnotící komise vytvořené pro sporné zadávací řízení rozhodující vliv na výběr tohoto uchazeče, nebo který před tím, než odešel od Komise, a byl zaměstnán u společnosti CLL-Allingua, sám připravil sporné zadávací řízení, a zajistil tak svému novému zaměstnavateli jako zasvěcená osoba rozhodující náskok před žalobkyní.
47 Tvrzení žalobkyně jsou však v této souvislosti mnohem obecnější, žalobkyně se totiž omezuje pouze na tvrzení, že dotčený bývalý zaměstnanec byl před zveřejněním sporného oznámení o zahájení zadávacího řízení zaměstnán v oddělení lidských zdrojů Komise, a že byl členem hodnotících komisí v podobných výběrových řízeních týkajících se smluv o jazykových službách pro orgány Unie. I když se žalobkyně odvolává i na výpovědi některých svých zaměstnanců, podle nichž uvedený bývalý zaměstnanec Komise při rozhovorech s nimi zdůraznil významnou roli, kterou hrál při přípravě sporného zadávacího řízení, a své vztahy, které udržoval se společností CLL-Allingua, pro potřeby tohoto řízení o předběžných opatřeních stačí konstatovat, že tyto výpovědi nejsou samy o sobě způsobilé prokázat vážnou a zjevnou protiprávnost. Jejich hodnota je totiž na straně jedné oslabena, protože zaměstnanci žalobkyně mají zjevný zájem na tom, aby jí byla dotčená zakázka udělena a tedy i na jejím úspěchu před soudem rozhodujícím o návrhu na předběžné opatření. Na druhé straně ze spisu vyplývá, že dotčený bývalý zaměstnanec se u žalobkyně ucházel o zaměstnání, což jej mohlo podnítit k přecenění své důležitosti za účelem získání pracovního místa, o které se ucházel, význam tvrzení, která v této souvislosti učinil, je tedy nutno brát s rezervou.
48 Konečně v rozsahu, ve kterém žalobkyně žádá o nařízení navrhovaných předběžných opatření s odkazem na obecnou zásadu práva na úplnou a účinnou soudní ochranu, je nutno konstatovat, že ke své žalobě v hlavním řízení nepřipojila žádost o zrychlené řízení podle článku 75a jednacího řádu. Vzhledem k tomu, že se žalobkyně vzdala možnosti dosáhnout zrychleného projednání sporu ve věci samé, a tedy naléhavé soudní ochrany, nemůže úspěšně tvrdit, že zamítnutí jejího návrhu na předběžné opatření by samo o sobě představovalo porušení jejího práva na takovouto ochranu.
49 Ze všech výše uvedených důvodů musí být návrh na předběžné opatření zamítnut.
Z těchto důvodů
PŘEDSEDA TRIBUNÁLU
rozhodl takto:
1) Návrh na předběžné opatření se zamítá.
2) O nákladech řízení bude rozhodnuto později.
V Lucemburku dne 11. března 2013.
Vedoucí soudní kanceláře | | Předseda |