POSTANOWIENIE PREZESA SĄDU
z dnia 11 marca 2013 r.(*)
Postępowanie w przedmiocie środka tymczasowego – Zamówienia publiczne – Procedura przetargowa – Usługi kształcenia językowego – Odrzucenie oferty złożonej przez oferenta – Wniosek o zawieszenie wykonania i o zastosowanie środków tymczasowych – Utrata szansy – Brak poważnej i nieodwracalnej szkody – Brak pilnego charakteru
W sprawie T‑4/13 R
Communicaid Group Ltd, z siedzibą w Londynie (Zjednoczone Królestwo), reprezentowana przez C. Brennana, solicitor, F. Randolpha, QC, oraz M. Gray, barrister,
strona skarżąca,
przeciwko
Komisji Europejskiej, reprezentowanej przez S. Delaude oraz S. Lejeune, działające w charakterze pełnomocników, wspierane przez adwokata P. Wytincka,
strona pozwana,
mającej za przedmiot wniosek zmierzający, po pierwsze, do zawieszenia wykonania decyzji Komisji odrzucającej oferty złożone przez skarżącą na kilka części zamówienia w ramach ogłoszenia o przetargu dotyczącego umów ramowych na świadczenie usług kształcenia językowego dla pracowników instytucji, organów i agencji Unii Europejskiej w Brukseli (Belgia), i po drugie, do zakazania Komisji zawarcia z wyłonionym oferentem umów dotyczących spornych partii zamówienia,
PREZES SĄDU
wydaje następujące
Postanowienie
Okoliczności powstania sporu, postępowanie i żądania stron
1 Skarżąca, Communicaid Group Ltd, jest spółką prawa angielskiego, która od kilku lat świadczy usługi kształcenia językowego na rzecz kilku instytucji, organów i agencji Unii Europejskiej (udostępnia nauczycieli i materiały do nauki języków), obecnie na podstawie umowy ramowej, która obowiązuje do lipca 2013 r.
2 Poprzez ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 6 marca 2012 r. Komisja Europejska wezwała do składania ofert na zawarcie (wielokrotnych) umów ramowych na świadczenie usług kształcenia językowego dla pracowników instytucji, organów i agencji Unii Europejskiej w Brukseli (nr HR/R3/PR/2012/002). Zamówienie zostało podzielone na kilka części, przy czym każdy z oferentów mógł złożyć oferty na jedną lub na kilka części. Części 1–9 zawierały wolumeny wyrażone liczbą godzin lub liczbą licencji dotyczące wszystkich wskazanych usług, podczas gdy część 10 dotyczyła kursów online („e‑nauczanie”). Ogłoszenie o zamówieniu przewidywało, że dla każdej części zawarta zostanie wielokrotna umowa ramowa w systemie kaskadowym z nie więcej niż trzema spółkami lub grupami na maksymalny okres czterech lat.
3 Sporne zamówienie poddane zostało procedurze ograniczonej i powinno zostać udzielone najkorzystniejszej gospodarczo ofercie ocenianej na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji, przy czym celem był wybór kandydatów, którzy otrzymają dokumentację przetargową i zostaną zaproszeni do składania ofert. Kandydaci przed zaproszeniem ich do składania ofert powinni w szczególności spełniać – zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu i art. 136 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE, Euratom) nr 2342/2002 z dnia 23 grudnia 2002 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz.U. L 357, s. 1) – wymogi dowodowe w dziedzinie możliwości gospodarczych i finansowych, pod rygorem wykluczenia z postępowania.
4 Pismem z dnia 30 maja 2012 r. skarżąca została wezwana do złożenia oferty na części 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9 i 10. W odpowiedzi złożyła ona odrębne oferty na każdą z części, z wyjątkiem części 10. Następnie w dniu 30 października 2012 r. Komisja skierowała do skarżącej, w drodze odrębnych pism, siedem decyzji odpowiadających z osobna każdej części, w stosunku do których skarżąca złożyła ofertę, z których wynikało, że poza częścią 5, która została jej udzielona, skarżąca za każdym razem została zaklasyfikowana na drugiej pozycji po będącej oferentem CLL-Allinguie, której w związku z tym zostało udzielone sześć spornych części (zwane dalej „zaskarżonymi decyzjami”).
5 Po otrzymaniu zaskarżonych decyzji skarżąca wniosła do Komisji, po pierwsze, o udzielenie informacji co do cech charakterystycznych i przewagi dotyczących ofert CLL-Allinguy, a także dotyczących oceny jej oferty, i po drugie, o przedstawienie jej szczegółowego sprawozdania z odpowiedzi dostarczonych przez CLL-Allinguę w dziedzinie ceny. Ponadto stwierdziła, że były pracownik Komisji, który był zatrudniony w wydziale zasobów ludzkich w miesiącu poprzedzającym publikację spornego ogłoszenia o zamówieniu i który był członkiem komitetów oceniających w ramach podobnych postępowań w sprawie udzielania zamówień dotyczących usług kształcenia językowego dla instytucji Unii z siedzibą w Luksemburgu (Luksemburg), został później zatrudniony przez CLL-Allinguę, biorąc udział w przygotowaniu jej ofert. W tych okolicznościach skarżąca zażądała od Komisji wyjaśnień w kwestii zaangażowania tej osoby w postępowaniu przetargowym przed jej odejściem z Komisji. W odpowiedzi Komisja wskazała, że odnośna osoba odeszła z wydziału zasobów ludzkich przed ogłoszeniem o zamówieniu oraz że nie próbowała ona nawiązać z nią jakiegokolwiek kontaktu, pomimo że brak było konfliktu interesów.
6 Skarżąca ponadto ma wątpliwości co do możliwości gospodarczych i finansowych CLL-Allinguy, jeżeli chodzi o wykonanie spornego zamówienia. Ponieważ wybrany kandydat regularnie ponosił znaczne straty finansowe, nie spełniał on wstępnych wymogów ogłoszenia o zamówieniu. Wreszcie, z uwagi na metodę oceny oraz tabele oceny przygotowane przez komitet oceniający, oczywiste jest, że sporne decyzje dotknięte są kilkoma oczywistymi błędami w ocenie z punktu widzenia każdego z kryteriów, które służyło ocenie jakościowej przedstawionych ofert.
7 Nieusatysfakcjonowana odpowiedzią Komisji skarżąca pismem z dnia 9 stycznia 2013 r. wniosła skargę zmierzającą do stwierdzenia nieważności zaskarżonych decyzji. Na poparcie swojej skargi skarżąca podniosła trzy zarzuty dotyczące, po pierwsze, naruszenia zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania ze względu na wspomnianą rolę pełnioną przez byłego pracownika Komisji (zob. pkt 5 powyżej), po drugie, przestrzegania przepisów dotyczących właściwych możliwości gospodarczych i finansowych kandydatów w odniesieniu do CLL-Allinguy (zob. pkt 6 powyżej), i po trzecie, istnienia kilku błędów w ustaleniach popełnionych przez komitet oceniający.
8 W odrębnym piśmie złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 10 stycznia 2013 r. skarżąca wystąpiła z rozpatrywanym wnioskiem o zastosowanie środka tymczasowego, w którym co do istoty zwróciła się do prezesa Sądu o:
– zawieszenie wykonania zaskarżonych decyzji do czasu wydania wyroku Sądu rozstrzygającego sprawę co do istoty;
– zakazanie Komisji zawarcia umów z CLL-Allinguą dotyczących części 1, 2, 4, 7, 8 i 9 lub ich wykonywania, w przypadku gdyby zostały już zawarte.
9 W uwagach złożonych w sekretariacie Sądu w dniu 1 lutego 2013 r. Komisja zasadniczo wniosła do prezesa Sądu o:
– oddalenie wniosku o zastosowanie środka tymczasowego;
– obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
10 Wskazała w szczególności, że wszystkie umowy przewidziane w wyniku zakończenia spornego postępowania przetargowego zostały zawarte w grudniu 2012 r. z wyłonionymi oferentami, w tym umowa ze skarżącą dotycząca części 5.
11 W piśmie z dnia 8 lutego 2013 r. skarżąca przedstawiła swoje stanowisko w przedmiocie uwag Komisji, która z kolei ustosunkowała się do niego w piśmie z dnia 15 lutego 2013 r.
Co do prawa
12 Z postanowień art. 278 TFUE i 279 TFUE w związku z art. 256 ust. 1 TFUE wynika, że sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych może, jeśli uzna, że wymagają tego okoliczności, zarządzić zawieszenie wykonania zaskarżonego przed nim aktu lub zarządzić niezbędne środki tymczasowe. Niemniej jednak art. 278 TFUE ustanawia zasadę braku zawieszającego skutku skarg, ponieważ akty wydane przez instytucje, organy i jednostki organizacyjne Unii korzystają z domniemania zgodności z prawem. Tym samym jedynie wyjątkowo sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych może postanowić o zawieszeniu wykonania takiego aktu lub przewidzieć środki tymczasowe (zob. podobnie postanowienie Prezesa Sądu z dnia 17 grudnia 2009 r. w sprawie T‑396/09 R Vereniging Milieudefensie i Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo).
13 Ponadto art. 104 § 2 regulaminu postępowania przed Sądem stanowi, że wnioski o zastosowanie środka tymczasowego muszą zawierać określenie przedmiotu sporu oraz wskazanie okoliczności, z których wynika ich pilny charakter, a także okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających konieczność zastosowania wnioskowanego środka. Zatem sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych może zarządzić zawieszenie wykonania i zastosować środki tymczasowe, jeśli zostanie uprawdopodobnione, iż jest to konieczne z faktycznego i prawnego punktu widzenia (fumus boni iuris) oraz niecierpiące zwłoki w takim sensie, iż w celu uniknięcia poważnej i nieodwracalnej szkody dla interesów strony wnioskującej środki te muszą zostać zastosowane i muszą wywołać skutki prawne jeszcze przed wydaniem orzeczenia w sprawie skargi głównej. Ponieważ powyższe przesłanki mają charakter kumulatywny, to wnioski o zastosowanie środków tymczasowych niespełniające choćby jednej z nich podlegają oddaleniu [postanowienie Prezesa Trybunału z dnia 14 października 1996 r. w sprawie C‑268/96 P(R) SCK i FNK przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4971, pkt 30].
14 Sędziemu rozpatrującemu wniosek o zastosowanie środka tymczasowego przysługuje szeroki zakres swobodnej oceny w ramach całościowej analizy i ma on – w świetle szczególnych okoliczności danego przypadku – swobodę w określeniu sposobu, w jaki różne przesłanki powinny być zbadane, oraz kolejności ich badania, gdyż żaden przepis prawa wspólnotowego nie narzuca mu z góry określonego schematu postępowania przy ocenie konieczności zarządzenia środków tymczasowych [zob. postanowienia Prezesa Trybunału: z dnia 19 lipca 1995 r. w sprawie C‑149/95 P(R) Komisja przeciwko Atlantic Container Line i in., pkt 23, Rec. s. I‑2165, pkt 23; z dnia 3 kwietnia 2007 r. w sprawie C‑459/06 P(R) Vischim przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 25]. Sędzia rozpatrujący wniosek o zastosowanie środka tymczasowego w razie potrzeby przystępuje również do wyważenia występujących interesów (postanowienie Prezesa Trybunału z dnia 23 lutego 2001 r. w sprawie C‑445/00 R Austria przeciwko Radzie, Rec. s. I‑1461, pkt 73).
15 Z uwagi na dowody znajdujące się w aktach sprawy sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych ocenia, czy dysponuje wszystkimi elementami koniecznymi dla orzekania w kwestii danego wniosku o zastosowanie środków tymczasowych, chyba że wcześniej użyteczne byłoby wysłuchanie uwag stron.
16 W okolicznościach niniejszej sprawy w pierwszej kolejności należy zbadać, czy została spełniona przesłanka dotycząca pilnego charakteru.
17 Skarżąca twierdzi, że istnieje rzeczywiste i bezpośrednie niebezpieczeństwo poniesienia przez nią nieodwracalnej szkody w przypadku braku wnioskowanych środków tymczasowych. W rzeczywistości bowiem jej zdaniem bardzo prawdopodobne jest, że umowy zawarte z CLL-Allinguą dotyczące spornych części będą wykonywane przed wydaniem wyroku co do istoty sporu. Ponadto raczej nieprawdopodobne jest, że Komisja zorganizowałaby nowy przetarg w przypadku, gdyby została stwierdzona nieważność spornych decyzji, tak że szkoda poniesiona przez skarżącą nie mogłaby zostać naprawiona w ten sposób. Powołując się na postanowienie Prezesa Sądu z dnia 20 lipca 2006 r. w sprawie T‑114/06 R Globe przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑2627, pkt 117, skarżąca dodaje, że bardzo trudno, a nawet niemożliwe, jest obliczenie szansy uzyskania spornego zamówienia i obliczenie z wymaganą precyzją szkody wynikającej z jej utraty.
18 Jeżeli chodzi o utratę zysku, jaki poniosła ze względu na sporne decyzje, skarżąca podnosi, że umowy zawarte pomiędzy nią a instytucjami, organami i agencjami Unii pozwalają jej od dłuższego czasu na osiągnięcie około [poufne](1) % obrotu i stanowią w ten sposób główny element pozwalający na pokrycie wydatków ogólnych jej grupy. Jeżeli sporne zamówienie zostałoby jej udzielone, to wykonanie zawartych w konsekwencji umów zapewniłoby [poufne] % obrotu jej grupy. Zaskarżone decyzje skutkują bezpośrednio tym, że przewidywany zysk jej grupy na trzy kolejne lata zmniejszy się z [poufne] EUR do [poufne] EUR, co oznacza spadek o [poufne] % w znaczeniu rentowności i rocznego średniego zysku w przybliżeniu [poufne] EUR rocznie ([poufne] podzielone przez 3), co okazuje się niewystarczające w celu [poufne].
19 Skarżąca wyjaśnia, że [poufne].
20 Skarżąca obawia się ponadto, że jej reputacja dozna poważnego i nieodwracalnego uszczerbku. W rzeczywistości bowiem umowy ramowe dotyczące świadczenia usług kształcenia językowego na rzecz pracowników instytucji, organów i agencji Unii z siedzibą w Brukseli są uznawane za najważniejsze i najbardziej prestiżowe umowy takiego rodzaju na płaszczyźnie europejskiej. Przy przygotowywaniu ofert na inne przetargi skarżąca powoływała się również szeroko na doświadczenie i biegłość nabyte w ramach usług kształcenia językowego świadczonych na rzecz instytucji Unii, ponieważ jej grupa świadczyła od wielu lat usługi kształcenia językowego o wysokiej jakości w ramach porównywalnych umów. Wreszcie skarżąca znajdować się będzie w mniej korzystnej sytuacji konkurencyjnej w stosunku do CLL-Allinguy w zakresie, w jakim tej ostatniej udzielone zostało sporne zamówienie i może się ona powoływać na to w celach konkurencyjnych, podczas gdy poważne przyczyny pozwalają przypuszczać, że zamówienie to nie powinno zostać jej udzielone.
21 W tym zakresie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pilny charakter wniosku o zastosowanie środka tymczasowego powinno się oceniać poprzez pryzmat konieczności tymczasowego rozstrzygnięcia w celu uniknięcia wyrządzenia poważnej i nieodwracalnej szkody stronie, która wystąpiła o zastosowanie środków tymczasowych (postanowienie Prezesa Trybunału z dnia 18 października 1991 r. w sprawie C‑213/91 R Abertal i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑5109, pkt 18; postanowienia Prezesa Sądu: z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawach połączonych T‑195/01 R i T‑207/01 R Government of Gibraltar przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3915, pkt 95; z dnia 3 grudnia 2002 r. w sprawie T‑181/02 R Neue Erba Lautex przeciwko Komisji, Rec. s. II‑5081, pkt 82). Niemniej jednak nie wystarcza twierdzenie, że wykonanie aktu, o którego zawieszenie się wnosi, jest konieczne, lecz do tej strony należy dostarczenie solidnego dowodu na to, że nie może czekać na zakończenie postępowania w przedmiocie skargi głównej, nie ponosząc osobiście tego rodzaju szkody (postanowienie Prezesa Sądu z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie T‑34/02 R B przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2803, pkt 85). O ile nieuchronność szkody nie musi być wykazana w sposób absolutnie pewny, to jej powstanie powinno jednak być przewidywalne z wystarczającym stopniem prawdopodobieństwa [postanowienie Prezesa Trybunału z dnia 14 grudnia 1999 r. w sprawie C‑335/99 P(R) HFB i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑8705, pkt 67; ww. postanowienie w sprawie Neue Erba Lautex przeciwko Komisji, pkt 83].
22 Z utrwalonego orzecznictwa wynika również, że szkoda o charakterze finansowym nie może, poza wyjątkowymi okolicznościami, być postrzegana jako nieodwracalna lub trudna do naprawienia, jeżeli co do zasady może stanowić ona przedmiot późniejszego odszkodowania pieniężnego. W takim przypadku wnioskowany środek tymczasowy może zostać uznany za uzasadniony, jeżeli okaże się, że w braku tego środka skarżący znajdowałby się w sytuacji, która mogłaby zagrozić jego finansowemu przetrwaniu przed wydaniem orzeczenia kończącego postępowanie główne, lub gdyby jego udział w rynku uległ zmianie w sposób nieodwracalny i znaczący zwłaszcza z uwagi na rozmiar jego przedsiębiorstwa (zob. postanowienie Prezesa Sądu z dnia 28 kwietnia 2009 r. w sprawie T‑95/09 R United Phosporus przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 33–35 i przytoczone tam orzecznictwo).
23 Jeżeli chodzi o podnoszoną w niniejszej sprawie szkodę finansową, to skarżąca, o ile skarży się na mniej korzystną pozycję konkurencyjną, w jakiej znalazła się w stosunku do CLL-Allinguy, ponieważ tej ostatniej zostało udzielone sporne zamówienie, to jednak nie powołuje się ona na utratę udziałów na rynku w sektorze usług kształcenia językowego. W każdym razie nie przedstawia ona żadnej dany liczbowej w tej kwestii, ani też nie wskazuje na przeszkody o charakterze strukturalnym lub prawnym, które uniemożliwiałyby jej ponowne zdobycie znacznego udziału na rynku, który utraciła [zob. podobnie wyrok Prezesa Trybunału z dnia 24 marca 2009 r. w sprawie C‑60/08 P(R) Cheminova i in. przeciwko Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 64]. Ewentualnie poniesiona z tego tytułu szkoda nie może w związku z tym zostać uznana za niemożliwą do naprawienia.
24 W zakresie, w jakim skarżąca twierdzi, że w przypadku oddalenia jej wniosku o zastosowanie środków tymczasowych znajdzie się w sytuacji [poufne], to należy przypomnieć, że aby móc oceniać to, czy zarzucana szkoda ma poważny i nieodwracalny charakter, a tym samym, że uzasadnia ona ustanowienie tytułem wyjątku wnioskowanych środków tymczasowych, sędzia orzekający w przedmiocie środków powinien dysponować konkretnymi i dokładnymi wskazówkami, popartymi przez szczegółowe dokumenty, które wykażą sytuację finansową skarżącego i umożliwią ocenę dokładnych skutków, jakie prawdopodobnie wynikną z braku wnioskowanych środków. Skarżąca powinna w związku z tym przedstawić dowody na poparcie informacji, które mogą w wiarygodny sposób wykazać wierny i całościowy obraz jej sytuacji finansowej [zob. podobnie postanowienie Prezesa Sądu z dnia 7 maja 2010 r. w sprawie T‑410/09 R Almamet przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 32, 57, 61, potwierdzone w postępowaniu odwoławczym przez postanowienie Prezesa Trybunału z dnia 16 grudnia 2010 r. w sprawie C‑373/10 P(R) Almamet przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 24].
25 Ów wierny i całościowy obraz powinien ponadto zostać przedstawiony w tekście wniosku o zastosowanie środków tymczasowych. W rzeczywistości bowiem taki wniosek powinien być wystarczająco jasny i dokładny, aby sam mógł umożliwić stronie pozwanej przygotowanie uwag, a sędziemu rozpatrującemu wniosek o zastosowanie środków tymczasowych rozpatrzenie wniosku, w odpowiednim przypadku bez dodatkowych informacji na jego poparcie, ponieważ istotne elementy faktyczne i prawne, na jakich się on opiera, powinny wynikać w spójny i zrozumiały sposób z tekstu samego wniosku o zastosowanie środków tymczasowych [postanowienie Prezesa Sądu z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie T‑299/10 R Babcock Noell przeciwko Entreprise commune Fusion for Energy, niepublikowane w Zbiorze, pkt 17; zob. również postanowienie Prezesa Trybunału z dnia 30 kwietnia 2010 r. w sprawie C‑113/09 P(R) Ziegler przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 13]. Ponadto wskazówki dające taki wierny i całościowy obraz powinny być poparte szczegółowymi dokumentami poświadczonymi przez niezależnego i odrębnego od skarżącej eksperta, pozwalającymi na ocenę prawdziwości rzeczonych wskazówek (zob. podobnie postanowienia Prezesa Sądu: z dnia 15 stycznia 2001 r. w sprawie T‑241/00 R Le Canne przeciwko Komisji, Rec. s. II‑37, pkt 35; z dnia 13 października 2006 r. w sprawie T‑420/05 R II Vischim przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑4085, pkt 83; z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie T‑435/09 R GL2006 Europe przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 34).
26 W niniejszej sprawie oczywiście skarżąca przedstawiła szereg cyfr w celu wykazania rozmiaru spadku obrotu oraz utraty zysków w przypadku utraty spornego zamówienia. Niemniej jednak nie przedstawiła ona we wniosku o zastosowanie środków tymczasowych kompletnych informacji dotyczących struktury przedsiębiorstwa. W ten sposób nie wyjaśniła ona skutków dla jej sytuacji finansowej okoliczności podkreślonej przez Komisję i niezakwestionowanej przez skarżącą, iż zatrudnia ona prawie wyłącznie nauczycieli języków w charakterze freelancerów, a nie pracowników zatrudnionych na umowy na czas nieokreślony. Otóż taka struktura wydaje się na pierwszy rzut oka umożliwiać skarżącej dostosowanie się do zmniejszenia zleceń bez ponoszenia ogromnych kosztów, poprzez prostą rezygnację z usług freelancerów w trakcie okresów zmniejszonej działalności. W związku z tym utrata danego zamówienia nie powinna spowodować powstania kosztów pracowniczych, które zagrażałyby jej przetrwaniu finansowemu. W każdym razie skarżąca powinna była wyjaśnić, za pomocą dokumentów księgowych poświadczonych przez niezależnego i zewnętrznego eksperta, z jakich powodów, pomimo struktury jej przedsiębiorstwa, [poufne].
27 Ponadto skarżąca wyraźnie przyznaje [poufne].
28 W każdym razie należy przypomnieć, że szkoda podniesiona przez skarżącą miałaby zostać poniesiona przy okazji postępowania przetargowego w celu udzielenia zamówienia publicznego. Otóż takie postępowanie ma na celu umożliwić danemu organowi wybór spośród kilku konkurencyjnych ofert oferty, która wydaje mu się jak najbardziej zgodna z wcześniej określonymi kryteriami wyboru, dlatego też rzeczony organ dysponuje w tym celu szerokim swobodnym uznaniem. Przedsiębiorstwo, które uczestniczy w takim postępowaniu, nie ma zatem nigdy bezwarunkowej gwarancji, że zamówienie zostanie mu przysądzone, lecz powinno zawsze brać pod uwagę ewentualność przyznania go innemu oferentowi. W tych okolicznościach niekorzystne skutki finansowe dla danego przedsiębiorstwa, które wynikają z odrzucenia jego oferty, co do zasady stanowią część zwykłego ryzyka handlowego, któremu każde działające na rynku przedsiębiorstwo powinno stawić czoło (zob. postanowienie Prezesa Sądu z dnia 25 stycznia 2012 r. w sprawie T‑637/11 R Euris Consult przeciwko Parlamentowi, niepublikowane w Zbiorze, pkt 19 i przytoczone tam orzecznictwo).
29 Z powyższego wynika, że utrata szansy uzyskania i wykonania zamówienia publicznego jest nierozerwalnie związana z wykluczeniem z przedmiotowego postępowania przetargowego i nie powinna być sama w sobie uznana za przyczynę poważnej szkody, tym bardziej że nawet oferent, którego oferta została wybrana, powinien liczyć się z tym, że organ zamawiający na podstawie art. 101 akapit pierwszy rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz.U. L 248, s. 1) może przed podpisaniem umowy, bądź to zrezygnować z zamówienia, bądź to unieważnić postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia, przy czym ów oferent nie może zasadniczo domagać się odszkodowania (ww. postanowienie w sprawie Euris Consult przeciwko Parlamentowi, pkt 20). W rzeczywistości bowiem przed podpisaniem umowy z wyłonionym oferentem organ zamawiający nie jest zobowiązany i może, również w ramach pełnienia misji leżącej w interesie powszechnym, zrezygnować z zamówienia lub stwierdzić nieważność postępowania przetargowego bez konieczności zapłaty odszkodowania na rzecz rzeczonego oferenta (zob. podobnie postanowienie Sądu z dnia 14 maja 2008 r. w sprawach połączonych T‑383/06 i T‑71/07 Icuna.Com przeciwko Parlamentowi, Zb.Orz. s. II‑727, pkt 59), chyba że wzbudził po jego stronie przekonanie, że uzyska zamówienie, i zachęcił go do wcześniejszego dokonania nieodwracalnych inwestycji (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie T‑203/96 Embassy Limousines & Services przeciwko Parlamentowi, Rec. s. II‑4239, pkt 76, 80).
30 Artykuł 101 akapit pierwszy rozporządzenia nr 1605/2002 wyłącza zatem możliwość zobowiązania organu zamawiającego przez wybranego kandydata do zawarcia odnośnej umowy poprzez twierdzenie, że jego kondycja finansowa, to znaczy przetrwanie finansowe zależy od wykonania zamówienia, które zostało mu udzielone. Otóż owa niepewność właściwa dla sytuacji prawnej i gospodarczej przedsiębiorstwa będącego oferentem, które pomimo przyznania mu danego zamówienia powinno liczyć się już od samego początku ze stratą bez odszkodowania, zalicza się do czynników, które powinny być brane pod uwagę przez sędziego orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych przy ocenie takiego wniosku złożonego przez oferenta, którego oferta została odrzucona: podobnie jak w przypadku wyłonionego oferenta sama tylko okoliczność, że odrzucenie oferty może mieć niekorzystne skutki finansowe, nawet poważne, dla odrzuconego oferenta, nie może uzasadniać samo w sobie wnioskowanych przez niego środków tymczasowych.
31 Ponadto zgodnie z art. 136 rozporządzenia nr 2342/2002 organ zamawiający może wybrać ofertę danego przedsiębiorcy jedynie pod warunkiem, że wykaże on przed udzieleniem mu zamówienia możliwości finansowe i gospodarcze właściwe dla prawidłowego wykonania tego zamówienia. Jeżeliby przyjąć, że skarżąca spełniała to kryterium w niniejszej sprawie, to nie wydaje się przekonujące, że jedynie utrata spornego zamówienia mogłaby dotkliwie wpłynąć na jej kondycję finansową i gospodarczą, zwłaszcza, że zatrudnia ona prawie wyłącznie nauczycieli języków w charakterze freelancerów, [poufne], tym bardziej że przyznano jej część 5 zamówienia, że nadal posiada kilka umów na świadczenie usług kształcenia językowego zawartych z jednostkami organizacyjnymi Unii, takimi jak [poufne] i [poufne], oraz że utrzymuje stosunki umowne z pozainstytucyjnymi klientami, między innymi z siedzibą w Londynie (Zjednoczone Królestwo), w [poufne] (Zjednoczone Królestwo) oraz w Paryżu (Francja).
32 Z powyższego wynika, że skarżąca nie wykazała w prawnie wymagany sposób, że w braku środków tymczasowych znajdzie się w sytuacji, która może zagrozić nawet jej egzystencji.
33 Jeżeli chodzi o to, czy szkoda materialna, na jaką powołuje się skarżąca, może stanowić przedmiot późniejszego odszkodowania pieniężnego, to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, jeżeli sąd Unii przyznaje odszkodowanie i odsetki na podstawie przyznania wartości gospodarczej szkodzie poniesionej ze względu na utratę zysku, to owo naprawienie szkody jest co do zasady w stanie spełniać ustanowiony w orzecznictwie wymóg zapewnienia całkowitego naprawienia szkody indywidualnej, jaką dana strona rzeczywiście poniosła w wyniku bezprawnych aktów, jakich jest ofiarą (wyrok Trybunału z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C‑348/06 P Komisja przeciwko Girardot, Zb.Orz. s. I‑833, pkt 76; postanowienie Prezesa Sądu z dnia 25 kwietnia 2008 r. w sprawie T‑41/08 R Vakakis przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 66).
34 Z powyższego wynika, że w przypadku, gdyby skarżąca wygrała sprawę główną, możliwie byłoby przyznanie wartości gospodarczej szkodzie poniesionej w wyniku utraty przez nią szansy uzyskania spornego zamówienia, co pozwoliłoby na uzyskanie przez nią w pełni naprawy szkody finansowej, którą rzeczywiście poniosła. W związku z tym argument skarżącej, zgodnie z którym jej szkoda miałaby być nieodwracalna, ponieważ nie byłoby możliwe obliczenie wartości utraty przez nią szansy uzyskania spornego zamówienia, nie może zostać przyjęty (zob. podobnie ww. postanowienia Prezesa Sądu: w sprawie Vakakis przeciwko Komisji, pkt 67, 68; z dnia 15 lipca 2008 r. w sprawie T‑202/08 R CLL Centres de langues przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 79, 80).
35 Wyżej wymienione postanowienie w sprawie Globe przeciwko Komisji (pkt 117, 127), na które powołuje się skarżąca, powinno zatem ustąpić miejsca nowszemu orzecznictwu w zakresie, w jakim w postanowieniu tym orzeczono, że bardzo trudno było, a wręcz niemożliwe, określenie wartości utraty szansy uzyskania zamówienia publicznego, tak że ową stratę można było zaklasyfikować jako nieodwracalną szkodę.
36 Z powyższego wynika, że skarżąca nie udowodniła, że szkoda finansowa, na jaką się powołuje, jest bardzo trudna do obliczenia.
37 Skarżąca nie wykazała ponadto, że nie byłoby możliwe uzyskanie przez nią późniejszego odszkodowania finansowego na drodze późniejszej ewentualnej skargi odszkodowawczej (zob. podobnie postanowienie Prezesa Sądu z dnia 10 listopada 2004 r. w sprawie T‑303/04 R European Dynamics przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑3889, pkt 72 i przytoczone tam orzecznictwo). W rzeczywistości bowiem w zakresie, w jakim szkoda nie zostałaby naprawiona przez samo tylko wykonanie wyroku w sprawie głównej, możliwe byłoby jej naprawienie w ramach skarg przewidzianych przez art. 268 TFUE i 340 TFUE (zob. podobnie postanowienie Prezesa Sądu z dnia 16 stycznia 2004 r. w sprawie T‑369/03 R, Rec. s. II‑205, pkt 75 i przytoczone tam orzecznictwo), ponieważ należy przyjąć, że sama tylko możliwość wniesienia skargi odszkodowawczej wystarczy do wykazania zasadniczo naprawialnego charakteru takiej szkody, i to mimo braku pewności co do tego, jak zakończy się dany spór [zob. podobnie postanowienie Prezesa Trybunału z dnia 14 grudnia 2001 r. w sprawie C‑404/01 P(R) Komisja przeciwko Euroalliages i in., Rec. s. I‑10367, pkt 70–75; postanowienie Prezesa Sądu z dnia 27 lutego 2002 r. w sprawie T‑132/01 R Euroalliages i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑777, pkt 52].
38 W związku z tym argument przedstawiony przez skarżącą nie pozwala na uznanie podniesionej szkody finansowej za nieodwracalną.
39 Z powyższego wynika, że skarżąca nie zdołała wykazać pilnego charakteru odnośnie do zarzucanej szkody finansowej.
40 W zakresie, w jakim skarżąca skarży się ponadto na zagrożenie dla jej reputacji, wystarczy przypomnieć, że udział w przetargu publicznym, z natury wysoce konkurencyjnym, niesie ze sobą ryzyko dla wszystkich uczestników, a wyeliminowanie jednego z oferentów zgodnie z zasadami udziału w przetargu samo w sobie nie stanowi szkody. Ponadto, jeżeli przedsiębiorstwo zostało bezprawnie wyeliminowane z postępowania przetargowego, istnieje jeszcze mniej powodów, aby sądzić, że ryzykuje ono poważnym i nieodwracalnym naruszeniem swojej reputacji, gdyż z jednej strony, jego wykluczenie jest bez związku z jego kompetencjami, a z drugiej strony, wyrok stwierdzający nieważność zasadniczo pozwala naprawić ewentualne naruszenie reputacji (zob. postanowienie prezesa Sądu z dnia 23 stycznia 2009 r. w sprawie T‑511/08 R Unity OSG FZE przeciwko Radzie, niepublikowane w Zbiorze, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo).
41 W niniejszej sprawie skutki o mniejszym znaczeniu dla reputacji odrzuconego oferenta wynikające z utraty zamówienia publicznego ilustruje okoliczność, iż od 2004 r. spółka CLL i skarżąca uczestniczyły w różnych postępowaniach przetargowych dotyczących kursów językowych dla pracowników Unii i alternatywnie udzielano im odnośnych zamówień publicznych, a nawet rozdzielano pomiędzy nie poszczególne części rzeczonych zamówień, przy czym odrzucenie alternatywy jednej lub drugiej nie zagrażało jej reputacji do tego stopnia, aby uniemożliwić jej uczestnictwo w kolejnym przetargu publicznym. Tym samym argument dotyczący zagrożenia dla reputacji skarżącej nie spełnia warunku pilnego charakteru.
42 Podobnie jest, jeżeli chodzi o argument dotyczący tego, że zaskarżone decyzje uniemożliwiają powoływanie się w celach konkurencyjnych na doświadczenie i biegłość nabyte w trakcie wykonywania spornego zamówienia, podczas gdy CLL, Centre de langues, któremu udzielono zamówienia, będzie się mogło na nie powoływać. W rzeczywistości bowiem wystarczy przypomnieć, że skarżącej została udzielona część 5 spornego zamówienia oraz że posiada ona ponadto kilka umów o świadczenie kursów językowych zawartych z jednostkami organizacyjnymi Unii, takimi jak [poufne] i [poufne]. W związku z tym, jako daleka od całkowitego wykluczenia jej z odnośnego sektora gospodarczego, może się ona powoływać na doświadczenie i biegłość nabyte przy wykonywaniu tych zamówień. W każdym razie, z uwagi na to, że żadna ze szkód, na którą powołuje się skarżąca, nie spełnia warunku pilnego charakteru, utrata takiej przewagi konkurencyjnej ograniczona do kilku części zamówienia publicznego, nie może sama w sobie zostać zaklasyfikowana jako poważna i nieodwracalna szkoda, która uzasadniałaby ustanowienie wnioskowanych środków tymczasowych.
43 Skarżąca nie zdołała ponadto wykazać pilnego charakteru odnośnie do podnoszonej krzywdy moralnej.
44 Z powyższego wynika, że brak jest w niniejszej sprawie spełnienia przesłanki pilnego charakteru.
45 Należy dodać tytułem uzupełnienia, że nawet jeżeliby przypuścić, że pilny charakter mógłby – szczególnie w sprawach o zastosowanie środka tymczasowego w dziedzinie zamówień publicznych – polegać na nadrzędnej konieczności jak najszybszego naprawienia tego, co na pierwszy rzut oka wydaje się szczególnie rażącą i poważną bezprawnością, a tym samym szczególnie ważnym fumus boni iuris (zob. podobnie ww. postanowienie w sprawie Austria przeciwko Radzie, pkt 110), to jednak z akt sprawy nie wynika prima facie, aby zaskarżone decyzje były dotknięte bezprawnością o takim charakterze.
46 Jeżeli chodzi o zarzut dotyczący naruszenia zasady przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania (zob. pkt 5, 7 powyżej), który na pierwszy rzut oka jest jedynym zarzutem, jaki wchodzi w grę w tym zakresie, to taką poważną i rażącą bezprawność można by ewentualnie stwierdzić, jeżeli skarżąca twierdziłaby, przedstawiając na to dowody, że zamówienie zostało udzielone CLL-Allinguie dzięki pomocy pracownika Komisji, który jako aktywny członek komitetu oceniającego dla spornego przetargu wywierał decydujący wpływ na wybór oferenta lub który przed opuszczeniem Komisji i przed zatrudnieniem go przez CLL-Allinguę, sam przygotował sporny przetarg, zapewniając nowemu pracodawcy, jako wtajemniczony, przewagę informacyjną nad skarżącą.
47 Niemniej jednak twierdzenia skarżącej w tym zakresie są zbyt mgliste, ponieważ ogranicza się ona do wskazania, iż odnośny były pracownik był zatrudniony w wydziale zasobów ludzkich Komisji przed publikacją spornego ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz że uczestniczył on w komitetach oceniających w podobnych postępowaniach przetargowych dotyczących umów o świadczenie usług kształcenia językowego na rzecz instytucji Unii. Pomimo iż powołuje się ona ponadto na zeznania niektórych swoich pracowników, zgodnie z którymi rzeczony były pracownik Komisji podkreślał w trakcie rozmów z nimi swoją istotną rolę w przygotowywaniu spornych przetargów oraz stosunki, jakie utrzymywał z CLL-Allinguę, to należy stwierdzić dla celów niniejszego postępowania w sprawie zastosowania środków tymczasowych, że zeznania te same w sobie nie wykazują poważnej i rażącej bezprawności. W rzeczywistości bowiem, po pierwsze, ich wartość jest osłabiona, ponieważ pracownicy skarżącej mają ewidentny interes w tym, aby zamówienie zostało jej udzielone, a tym samym, w jej wygranej w postępowaniu w sprawie zastosowania środków tymczasowych. Po drugie, z akt sprawy wynika, że rzeczony były pracownik wszedł w kontakt ze skarżącą, aby zostać u niej zatrudnionym, co mogło skłonić go do wyolbrzymiania jego znaczenia w celu uzyskania stanowiska, o które się ubiegał, tak iż należy ostrożnie podchodzić do zakresu jego twierdzeń, jakie wyrażał w tym kontekście.
48 Wreszcie w zakresie, w jakim skarżąca, wnosząc o zastosowanie wnioskowanym środków tymczasowych powołuje się na ogólną zasadę prawną rzeczywistej i skutecznej ochrony sądowej, to należy stwierdzić, że nie wystąpiła ona w skardze w sprawie głównej z wnioskiem o rozpoznanie sprawy w trybie przyśpieszonym na podstawie art. 76a regulaminu postępowania przed Sądem. Zrzekając się szansy rozpoznania sprawy głównej w trybie przyśpieszonym, a tym samym uzyskania pilnej ochrony sądowej, skarżąca nie może skutecznie powoływać się na to, że oddalenie jej wniosku o zastosowanie środków tymczasowych jako takie stanowiłoby naruszenie jej prawa do takiej ochrony.
49 Z uwagi na powyższe rozważania należy oddalić wniosek o zastosowanie środków tymczasowych.
Z powyższych względów
PREZES SĄDU
postanawia, co następuje:
1) Wniosek o zastosowanie środków tymczasowych zostaje oddalony.
2) Rozstrzygnięcie o kosztach nastąpi w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.
Sporządzono w Luksemburgu w dniu 11 marca 2013 r.