UZNESENIE PREDSEDU VŠEOBECNÉHO SÚDU
z 11. marca 2013 (*)
„Konanie o nariadení predbežného opatrenia – Verejné zákazky na služby – Verejné obstarávanie – Služby jazykového vzdelávania – Zamietnutie ponuky uchádzača – Návrh na odklad výkonu a na nariadenie predbežných opatrení – Strata príležitosti – Neexistencia vážnej a nenapraviteľnej ujmy – Neexistencia naliehavosti“
Vo veci T‑4/13 R,
Communicaid Group Ltd, so sídlom v Londýne (Spojené kráľovstvo), v zastúpení: C. Brennan, solicitor, F. Randolph, QC, a M. Gray, barrister,
žalobkyňa,
proti
Európskej komisii, v zastúpení: S. Delaude a S. Lejeune, splnomocnené zástupkyne, za právnej pomoci P. Wytinck, advokát,
žalovanej,
ktorej predmetom je jednak návrh na odklad výkonu rozhodnutí Komisie, ktorými boli zamietnuté ponuky predložené žalobkyňou na viaceré časti zákazky v rámci verejného obstarávania týkajúceho sa rámcových zmlúv vzťahujúcich sa na poskytovanie služieb jazykového vzdelávania pre zamestnancov inštitúcií, orgánov a agentúr Európskej únie so sídlom v Bruseli (Belgicko), a jednak návrh na uloženie zákazu Komisii uzavrieť s úspešným uchádzačom zmluvy týkajúce sa predmetných častí zákazky,
PREDSEDA VŠEOBECNÉHO SÚDU
vydal toto
Uznesenie
Okolnosti predchádzajúce sporu, konanie a návrhy účastníkov konania
1 Žalobkyňa Communicaid Group Ltd je spoločnosť založená podľa anglického práva, ktorá už niekoľko rokov poskytuje služby týkajúce sa jazykových kurzov viacerých inštitúciám, orgánom a agentúram Európskej únie (poskytovanie učiteľov jazykov a jazykových materiálov), a to v súčasnosti na základe rámcovej dohody, ktorá je platná do júla 2013.
2 Oznámením o verejnom obstarávaní uverejneným 6. marca 2012 Európska komisia vyhlásila verejné obstarávanie na (viaceré) rámcové zmluvy týkajúce sa jazykového vzdelávania zamestnancov inštitúcií, orgánov a agentúr Únie so sídlom v Bruseli (Belgicko) (referenčné číslo HR/R3/PR/2012/002). Zákazka bola rozdelená na viacero častí, pričom každý uchádzač mohol predložiť ponuky pre jednu alebo viaceré časti. Časti č. 1 až 9 zahŕňali odhadované objemy v počte hodín alebo počte licencií na všetky uvedené služby, zatiaľ čo časť č. 10 sa týkala jazykových kurzov on-line (e-learning). Oznámenie o verejnom obstarávaní stanovovalo, že pre každú časť sa uzatvorí viacnásobná rámcová zmluva s postupným zadávaním najviac trom spoločnostiam alebo konzorciám na obdobie najviac štyroch rokov.
3 Predmetná zákazka podliehala obmedzenému konaniu a mala byť zadaná na základe ekonomicky najvýhodnejšej ponuky posudzovanej podľa kritérií stanovených v súťažných podkladoch, pričom cieľom bolo vybrať uchádzačov, ktorí dostanú súťažné podklady a ktorí budú vyzvaní na predloženie ponuky. Potenciálni uchádzači museli pred vyzvaním na predloženie ponuky okrem iného – v súlade s oznámením o verejnom obstarávaní a článkom 136 ods. 2 nariadenia Komisie (ES, Euratom) č. 2342/2002 z 23. decembra 2002, ktorým sa ustanovujú podrobné pravidlá na vykonávanie nariadenia Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Európskych spoločenstiev (Ú. v. ES L 357, s. 1; Mim. vyd. 01/004, s. 145) – splniť stanovené požiadavky týkajúce sa preukázania ekonomickej a finančnej spôsobilosti, inak by boli vylúčení z konania.
4 Listom z 30. mája 2012 bola žalobkyňa vyzvaná na predloženie ponuky pre časti č. 1, 2, 4, 5 a 7 až 10. V reakcii na tento list žalobkyňa predložila samostatné ponuky pre každú z týchto častí s výnimkou časti č. 10. Následne Komisia 30. októbra 2012 zaslala žalobkyni samostatnými listami sedem rozhodnutí zodpovedajúcich každej z častí, pre ktoré žalobkyňa predložila ponuku, z ktorých vyplývalo, že s výnimkou časti č. 5, v ktorej bola úspešná, žalobkyňa bola zakaždým zaradená na druhé miesto po uchádzačovi CLL‑Allingua, ktorý bol teda úspešný v šiestich predmetných častiach (ďalej len „napadnuté rozhodnutia“).
5 Po doručení napadnutých rozhodnutí žalobkyňa požiadala Komisiu po prvé o informácie o charakteristikách a výhodách ponúk spoločnosti CLL‑Allingua, ako aj o vyhodnotení jej vlastnej ponuky a po druhé o úplný prehľad odpovedí, ktoré poskytla CLL-Allingua v súvislosti s cenami. Okrem toho žalobkyňa poukázala na viaceré nezrovnalosti. Najmä tvrdila, že bývalý zamestnanec Komisie – ktorý bol v mesiacoch predchádzajúcich uverejneniu sporného oznámenia o verejnom obstarávaní zamestnaný v oddelení ľudských zdrojov a bol členom hodnotiacich komisií v rámci podobných výberových konaní týkajúcich sa zmlúv o jazykových službách pre inštitúcie Únie so sídlom v Luxemburgu (Luxembursko) – je v súčasnosti zamestnaný v spoločnosti CLL‑Allingua a predtým sa podieľal na príprave ponúk tejto spoločnosti. Za týchto okolností žalobkyňa požiadala Komisiu o vysvetlenia týkajúce sa účasti tejto osoby na výberovom konaní pred jej odchodom z Komisie a po ňom. Komisia v reakcii na túto žiadosť uviedla, že dotknutá osoba odišla z oddelenia ľudských zdrojov pred výberovým konaním a že sa nepokúšala opäť nadviazať kontakt s Komisiou, takže nedošlo k nijakému stretu záujmov.
6 Žalobkyňa navyše spochybnila ekonomickú a finančnú spôsobilosť spoločnosti CLL‑Allingua na vykonanie predmetnej zákazky. Keďže úspešný uchádzač pravidelne vykazoval značné finančné straty, nesplnil pôvodné požiadavky oznámenia o verejnom obstarávaní. Napokon vzhľadom na metodiku hodnotenia a hodnotiace tabuľky vypracované hodnotiacim výborom je podľa žalobkyne zrejmé, že napadnuté rozhodnutia sú založené na viacnásobnom zjavne nesprávnom posúdení, pokiaľ ide o každé z kritérií, ktoré slúžilo ako základ hodnotenia predložených ponúk z hľadiska kvality.
7 Keďže žalobkyňa sa s odpoveďami Komisie neuspokojila, návrhom doručeným do kancelárie Všeobecného súdu 9. januára 2013 podala žalobu, ktorou sa domáha zrušenia napadnutých rozhodnutí. Na podporu svojej žaloby žalobkyňa uvádza tri žalobné dôvody, založené po prvé na porušení zásad transparentnosti, nediskriminácie a rovnosti zaobchádzania vzhľadom na úlohu, ktorú zohrával vyššie spomenutý bývalý zamestnanec Komisie (pozri bod 5 vyššie), po druhé na nedodržaní pravidiel týkajúcich sa primeranej ekonomickej a finančnej spôsobilosti uchádzačov, pokiaľ ide o spoločnosť CLL‑Allingua (pozri bod 6 vyššie), a po tretie na existencii viacnásobného nesprávneho posúdenia, ktorého sa dopustila hodnotiaca komisia (pozri bod 6 vyššie).
8 Samostatným podaním doručeným do kancelárie Všeobecného súdu 10. januára 2013 žalobkyňa podala tento návrh na nariadenie predbežného opatrenia, v ktorom v podstate navrhuje, aby predseda Všeobecného súdu:
– nariadil odklad výkonu napadnutých rozhodnutí, kým Všeobecný súd nerozhodne o veci samej,
– uložil Komisii zákaz uzavrieť so spoločnosťou CLL‑Allingua zmluvy týkajúce sa častí č. 1, 2, 4 a 7 až 9 alebo ich vykonať, pokiaľ už boli uzavreté.
9 Komisia vo svojich pripomienkach k návrhu na nariadenie predbežného opatrenia doručených do kancelárie Všeobecného súdu 1. februára 2013 v podstate navrhuje, aby predseda Všeobecného súdu:
– zamietol návrh na nariadenie predbežného opatrenia,
– uložil žalobkyni povinnosť nahradiť trovy konania.
10 Komisia vo svojich pripomienkach okrem iného uvádza, že všetky zmluvy, ktoré sa mali uzavrieť na základe sporného výberového konania, boli uzavreté v decembri 2012 s úspešnými uchádzačmi, vrátane zmluvy týkajúcej sa časti č. 5 uzavretej so žalobkyňou.
11 Vyjadrením z 8. februára 2013 žalobkyňa zaujala stanovisko k pripomienkam Komisie, ktorá odpovedala vyjadrením z 15. februára 2013.
Právny stav
12 Jednak zo znenia článku 278 ZFEÚ v spojení s článkom 279 ZFEÚ a jednak zo znenia článku 256 ods. 1 ZFEÚ vyplýva, že sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení môže, ak si myslí, že to vyžadujú okolnosti, nariadiť odklad výkonu napadnutého aktu na Všeobecnom súde alebo určiť potrebné dočasné opatrenia. Článok 278 ZFEÚ však zakotvuje zásadu, že žaloby nemajú odkladný účinok vzhľadom na to, že pre akty prijaté inštitúciami, orgánmi a agentúrami Únie platí domnienka zákonnosti. Sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení teda môže len výnimočne nariadiť odklad výkonu takého aktu alebo určiť dočasné opatrenia (pozri v tomto zmysle uznesenie predsedu Všeobecného súdu zo 17. decembra 2009, Vereniging Milieudefensie a Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht/Komisia, T‑396/09 R, neuverejnené v Zbierke, bod 31 a tam citovanú judikatúru).
13 Okrem toho článok 104 ods. 2 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu stanovuje, že návrh na nariadenie predbežného opatrenia musí uvádzať predmet sporu, okolnosti preukazujúce naliehavosť, ako aj skutkové a právne dôvody, ktoré na prvý pohľad odôvodňujú nariadenie navrhovaného predbežného opatrenia. Odklad výkonu aktu a predbežné opatrenia teda sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení môže nariadiť, ak sa preukáže, že ich nariadenie je z právneho a faktického hľadiska na prvý pohľad dôvodné (fumus boni iuris) a že sú naliehavé v tom zmysle, že sú potrebné na to, aby sa predišlo vážnej a nenapraviteľnej ujme na záujmoch účastníka konania, ktorý ich navrhol, a mali účinky už pred rozhodnutím vo veci samej. Tieto podmienky sú kumulatívne, a preto musia byť návrhy na nariadenie predbežných opatrení zamietnuté, pokiaľ niektorá z nich nie je splnená [uznesenie predsedu Súdneho dvora zo 14. októbra 1996, SCK a FNK/Komisia, C‑268/96 P(R), Zb. s. I‑4971, bod 30].
14 V rámci tohto celkového skúmania sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení disponuje širokou mierou voľnej úvahy a môže so zreteľom na osobitosti prejednávanej veci slobodne rozhodnúť o spôsobe, akým musia byť tieto rôzne podmienky preskúmané, ako aj o poradí tohto skúmania, keďže nijaké pravidlo práva mu neukladá vopred stanovenú analytickú schému na účely posúdenia nevyhnutnosti rozhodnúť o nariadení predbežných opatrení [uznesenia predsedu Súdneho dvora z 19. júla 1995, Komisia/Atlantic Container Line a i., C‑149/95 P(R), Zb. s. I‑2165, bod 23, a z 3. apríla 2007, Vischim/Komisia, C‑459/06 P(R), neuverejnené v Zbierke, bod 25]. Sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení tiež v prípade potreby zváži existujúce záujmy (uznesenie predsedu Súdneho dvora z 23. februára 2001, Rakúsko/Rada, C‑445/00 R, Zb. s. I‑1461, bod 73).
15 Vzhľadom na informácie obsiahnuté v spise sa sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení domnieva, že má k dispozícii všetky skutočnosti potrebné na rozhodnutie o tomto návrhu na nariadenie predbežného opatrenia bez toho, aby bolo predtým potrebné vypočuť vysvetlenia účastníkov konania.
16 Za okolností prejednávaného prípadu je potrebné najprv preskúmať, či je splnená podmienka týkajúca sa naliehavosti.
17 Žalobkyňa tvrdí, že existuje skutočné a bezprostredné nebezpečenstvo, že ak nebudú nariadené navrhované predbežné opatrenia, vznikne jej vážna a nenapraviteľná ujma. Podľa jej názoru je totiž veľmi pravdepodobné, že zmluvy uzavreté so spoločnosťou CLL‑Allingua týkajúce sa sporných častí budú vykonané pred vyhlásením rozsudku vo veci samej. Okrem toho je údajne veľmi málo pravdepodobné, že v prípade, ak budú napadnuté rozhodnutia zrušené, Komisia vyhlási nové výberové konanie, takže ujmu vzniknutú žalobkyni by nebolo možné napraviť týmto spôsobom. Žalobkyňa s odkazom na uznesenie predsedu Súdu prvého stupňa z 20. júla 2006, Globe/Komisia (T‑114/06 R, Zb. s. II‑2627, bod 117), dodáva, že je veľmi ťažké, ba dokonca nemožné vyčísliť možnosť získať predmetnú zákazku a s požadovanou presnosťou vyčísliť ujmu vyplývajúcu z jej straty.
18 Pokiaľ ide o ušlý zisk, ktorý jej vznikne v dôsledku napadnutých rozhodnutí, žalobkyňa tvrdí, že zmluvy uzavreté medzi ňou a inštitúciami, orgánmi a agentúrami Únie dlhodobo zodpovedajú približne [dôverné](1) % jej obratu, a teda predstavujú veľkú položku umožňujúcu pokryť prevádzkové náklady jej skupiny. Ak by jej predmetná zákazka bola zadaná, plnenie zmlúv uzavretých v dôsledku toho by zaručilo [dôverné] % obratu jej skupiny. Priamym následkom napadnutých rozhodnutí je, že predbežný zisk jej skupiny na tri nasledujúce roky klesne z [dôverné] eur na [dôverné] eur, čo predstavuje pokles o [dôverné] % z hľadiska výnosnosti a približný priemerný ročný zisk vo výške [dôverné] eur ročne ([dôverné] delený troma), čo nepostačuje na [dôverné].
19 Žalobkyňa dodáva, že [dôverné].
20 Žalobkyňa sa tiež obáva, že dôjde k závažnému a nenapraviteľnému poškodeniu jej povesti. Rámcové zmluvy týkajúce sa poskytovania jazykového vzdelávania zamestnancom inštitúcií, orgánov a agentúr Únie so sídlom v Bruseli sa totiž považujú za najdôležitejšie a najprestížnejšie zmluvy tohto druhu na európskej úrovni. Žalobkyňa sa pri vypracovávaní ponúk na iné zákazky do veľkej miery odvoláva na skúsenosti a vedomosti získané v rámci jazykového vzdelávania poskytovaného inštitúciám Únie, keďže jej skupina poskytuje mnoho rokov kvalitné služby jazykového vzdelávania v rámci porovnateľných zmlúv. Napokon žalobkyňa tvrdí, že sa nachádza v nevýhodnom konkurenčnom postavení v porovnaní so spoločnosťou CLL-Allingua, keďže táto spoločnosť získala predmetnú zákazku a môže využiť túto skutočnosť v hospodárskej súťaži, hoci existujú závažné dôvody domnievať sa, že táto zákazka jej nemala byť zadaná.
21 V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry sa naliehavosť návrhu na nariadenie predbežných opatrení musí posudzovať na základe potreby predbežného rozhodnutia s cieľom zabrániť spôsobeniu vážnej a nenapraviteľnej ujmy subjektu, ktorý navrhuje predbežné opatrenia (uznesenie predsedu Súdneho dvora z 18. októbra 1991, Abertal a i./Komisia, C‑213/91 R, Zb. s. I‑5109, bod 18; uznesenia predsedu Súdu prvého stupňa z 19. decembra 2001, Government of Gibraltar/Komisia, T‑195/01 R a T‑207/01 R, Zb. s. II‑3915, bod 95, a z 3. decembra 2002, Neue Erba Lautex/Komisia, T‑181/02 R, Zb. s. II‑5081, bod 82). Nepostačuje však tvrdiť, že výkon aktu, ktorého odklad sa navrhuje, má bezprostredne nastať, ale tento subjekt musí predložiť náležitý dôkaz, že nemôže čakať na výsledok konania o veci samej bez toho, aby mu vznikla takáto ujma (uznesenie predsedu Súdu prvého stupňa z 25. júna 2002, B/Komisia, T‑34/02 R, Zb. s. II‑2803, bod 85). Hoci bezprostrednosť ujmy sa nemusí preukázať s úplnou istotou, jej vznik musí byť s dostatočnou pravdepodobnosťou predvídateľný [uznesenie predsedu Súdneho dvora zo 14. decembra 1999, HFB a i./Komisia, C‑335/99 P(R), Zb. s. I‑8705, bod 67, a uznesenie Neue Erba Lautex/Komisia, už citované, bod 83].
22 Z ustálenej judikatúry tiež vyplýva, že ujmu finančnej povahy nemožno – okrem výnimočných okolností – považovať za nenapraviteľnú alebo aj ťažko napraviteľnú, keďže ju spravidla možno následne nahradiť prostredníctvom finančnej náhrady. V takom prípade je navrhované predbežné opatrenie odôvodnené len vtedy, ak je zrejmé, že bez tohto opatrenia by sa žalobca nachádzal v situácii, ktorá by mohla ohroziť jeho finančnú životaschopnosť pred vydaním rozhodnutia, ktorým sa skončí konanie vo veci samej, alebo že jeho podiely na trhu sa nenapraviteľne a značne zmenia najmä vzhľadom na veľkosť jeho podniku (pozri uznesenie predsedu Súdu prvého stupňa z 28. apríla 2009, United Phosporus/Komisia, T‑95/09 R, neuverejnené v Zbierke, body 33 až 35 a tam citovanú judikatúru).
23 Pokiaľ ide o finančnú ujmu uvádzanú v prejednávanom prípade, žalobkyňa síce namieta, že sa dostala do nevýhodného konkurenčného postavenia v porovnaní so spoločnosťou CLL-Allingua z dôvodu, že táto spoločnosť získala predmetnú zákazku, no neodvoláva sa na stratu svojich podielov na trhu v odvetví služieb jazykového vzdelávania. V každom prípade žalobkyňa nepredložila v tejto súvislosti nijaký číselný údaj ani nepreukázala, že prekážky štrukturálnej alebo právnej povahy by jej bránili v tom, aby opäť získala podstatnú časť podielov na trhu, o ktoré prišla [pozri v tomto zmysle uznesenie predsedu Súdneho dvora z 24. marca 2009, Cheminova a i./Komisia, C‑60/08 P(R), neuverejnené v Zbierke, bod 64]. Ujmu prípadne vzniknutú z tohto dôvodu teda nemožno považovať za nenapraviteľnú.
24 Hoci žalobkyňa tvrdí, že v prípade zamietnutia jej návrhu na nariadenie predbežného opatrenia sa bude nachádzať v situácii [dôverné], treba pripomenúť, že na to, aby bolo možné posúdiť, či je uvádzaná ujma vážna a nenapraviteľná, a teda odôvodňuje výnimočné nariadenie navrhovaných predbežných opatrení, sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení musí mať k dispozícii konkrétne a presné údaje podložené podrobnými listinami, ktoré preukazujú finančnú situáciu žalobcu a umožňujú posúdiť konkrétne dôsledky, ktoré by pravdepodobne vyplynuli z neexistencie navrhovaných opatrení. Žalobca je teda povinný poskytnúť listinami podložené informácie, ktoré môžu vytvoriť vernú a celkovú predstavu o jeho finančnej situácii [pozri v tomto zmysle uznesenie predsedu Všeobecného súdu zo 7. mája 2010, Almamet/Komisia, T‑410/09 R, neuverejnené v Zbierke, body 32, 57 a 61, potvrdené v odvolacom konaní uznesením predsedu Súdneho dvora zo 16. decembra 2010, Almamet/Komisia, C‑373/10 P(R), neuverejneným v Zbierke, bod 24].
25 Táto verná a celková predstava navyše musí byť uvedená v znení návrhu na nariadenie predbežných opatrení. Takýto návrh musí byť totiž dostatočne jasný a presný na to, aby sám osebe umožnil žalovanému pripraviť si pripomienky a sudcovi rozhodujúcemu o nariadení predbežných opatrení rozhodnúť o tomto návrhu, prípadne aj bez ďalších informácií, pričom podstatné skutkové a právne okolnosti, na ktorých je tento návrh založený, musia koherentne a zrozumiteľne vyplývať zo samotného znenia návrhu na nariadenie predbežného opatrenia [uznesenie predsedu Všeobecného súdu z 31. augusta 2010, Babcock Noell/Entreprise commune Fusion for Energy, T‑299/10 R, neuverejnené v Zbierke, bod 17; pozri tiež uznesenie predsedu Súdneho dvora z 30. apríla 2010, Ziegler/Komisia, C‑113/09 P(R), neuverejnené v Zbierke, bod 13]. Okrem toho údaje vytvárajúce takú vernú a celkovú predstavu musia byť podložené podrobnými listinami osvedčenými nezávislým odborníkom, ktorý nie je zamestnancom žalobcu, umožňujúcimi posúdiť pravdivosť uvedených informácií (pozri v tomto zmysle uznesenia predsedu Súdu prvého stupňa z 15. januára 2001, Le Canne/Komisia, T‑241/00 R, Zb. s. II‑37, bod 35; z 13. októbra 2006, Vischim/Komisia, T‑420/05 R II, Zb. s. II‑4085, bod 83, a z 15. marca 2010, GL2006 Europe/Komisia, T‑435/09 R, neuverejnené v Zbierke, bod 34).
26 V prejednávanom prípade žalobkyňa síce predložila súbor číselných údajov s cieľom preukázať rozsah poklesu svojho obratu a svojho ušlého zisku v prípade, ak nezíska predmetnú zákazku, ale v návrhu na nariadenie predbežných opatrení neuviedla úplné informácie o štruktúre svojho podniku. Neobjasnila teda, aké dôsledky pre jej finančnú situáciu vyplývajú zo skutočnosti, ktorú zdôrazňuje Komisia a ktorú žalobkyňa nespochybňuje, že žalobkyňa využívala takmer výlučne služby nezávislých učiteľov jazykov a nezamestnávala zamestnancov so zmluvami na dobu neurčitú. Takáto štruktúra pritom na prvý pohľad umožňuje žalobkyni prispôsobiť sa poklesom jej objednávok bez toho, aby jej vznikli značné fixné náklady, tým, že počas období zníženej činnosti jednoducho prestane využívať služby nezávislých učiteľov. V dôsledku toho strata predmetnej zákazky jej sotva môže spôsobiť náklady na zamestnancov, ktoré by ohrozili jej finančnú životaschopnosť. V každom prípade žalobkyňa mala na základe účtových listín osvedčených nezávislým a externým odborníkom vysvetliť, z akých dôvodov napriek štruktúre svojho podniku [dôverné].
27 Žalobkyňa navyše výslovne pripúšťa [dôverné].
28 V každom prípade je potrebné pripomenúť, že ujma uvádzaná žalobkyňou mala vzniknúť v rámci postupu verejného obstarávania týkajúceho sa zadania verejnej zákazky. Cieľom takého postupu je pritom umožniť dotknutému orgánu vybrať si spomedzi viacerých súťažných ponúk tú, ktorá najviac zodpovedá vopred určeným výberovým kritériám, pričom uvedený orgán disponuje na tento účel širokou mierou voľnej úvahy. Podnik, ktorý sa zúčastňuje na takom postupe, preto nikdy nemá úplnú záruku, že mu zákazka bude zadaná, ale musí vždy brať do úvahy možnosť zadania zákazky inému uchádzačovi. Za týchto okolností sú nepriaznivé finančné dôsledky pre predmetný podnik, ktoré by vyplývali zo zamietnutia jeho ponuky, v zásade súčasťou zvyčajného podnikateľského rizika, ktorému musí čeliť každý podnik pôsobiaci na trhu (pozri uznesenie predsedu Všeobecného súdu z 25. januára 2012, Euris Consult/Parlament, T‑637/11 R, bod 19 a tam citovanú judikatúru).
29 Z toho vyplýva, že strata príležitosti získať a vykonať verejnú zákazku je neoddeliteľnou súčasťou vylúčenia z predmetného postupu verejného obstarávania a samu osebe ju nemožno považovať za závažnú ujmu o to viac, že dokonca aj uchádzač, ktorého ponuka bola vybratá, musí počítať s tým, že verejný obstarávateľ môže pred podpísaním zmluvy na základe článku 101 prvého odseku nariadenia Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 z 25. júna 2002 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Európskych spoločenstiev (Ú. v. ES L 248, s. 1; Mim. vyd. 01/004, s. 74), buď zrušiť zákazku, alebo zrušiť postup zadávania zákazky, bez toho, aby sa tento uchádzač v zásade mohol domáhať akejkoľvek náhrady škody (uznesenie Euris Consult/Parlament, už citované, bod 20). Pred podpísaním zmluvy s úspešným uchádzačom totiž verejný obstarávateľ nie je viazaný, a teda môže v rámci svojej úlohy týkajúcej sa všeobecného záujmu slobodne zrušiť zákazku alebo zrušiť postup verejného obstarávania bez toho, aby bol povinný nahradiť škodu uvedenému uchádzačovi (pozri v tomto zmysle uznesenie Súdu prvého stupňa zo 14. mája 2008, Icuna.Com/Parlament, T‑383/06 a T‑71/07, Zb. s. II‑727, bod 59), okrem prípadu, že u neho vyvolal presvedčenie, že získa zákazku, a podnecoval ho k tomu, aby sa vopred zaviazal k nezvratným investíciám (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa zo 17. decembra 1998, Embassy Limousines & Services/Parlament, T‑203/96, Zb. s. II‑4239, body 76 a 80).
30 Článok 101 prvý odsek nariadenia č. 1605/2002 teda vylučuje aj to, aby úspešný uchádzač mohol zaviazať verejného obstarávateľa k uzavretiu príslušnej zmluvy na základe tvrdenia, že jeho finančná prosperita, či dokonca jeho ekonomická životaschopnosť závisí od vykonania zákazky, ktorá mu bola zadaná. Táto neistota, ktorá vyplýva z právnej a ekonomickej situácie podniku, ktorému bola zadaná zákazka, ktorý musí napriek zadaniu predmetnej zákazky na začiatku počítať s tým, že o ňu príde bez náhrady škody, patrí k faktorom, ktoré musí sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení brať do úvahy pri posudzovaní návrhu na nariadenie predbežného opatrenia podaného uchádzačom, ktorého ponuka bola odmietnutá: rovnako ako v prípade úspešného uchádzača, samotná skutočnosť, že odmietnutie ponuky môže mať nepriaznivé, dokonca aj závažné finančné následky pre vylúčeného uchádzača, teda sama osebe nemôže odôvodniť predbežné opatrenia navrhované týmto uchádzačom.
31 Okrem toho podľa článku 136 nariadenia č. 2342/2002 verejný obstarávateľ môže vybrať ponuku podniku len pod podmienkou, že tento podnik pred zadaním predmetnej zákazky preukáže svoju ekonomickú a finančnú spôsobilosť na jej riadne vykonanie. Za predpokladu, že žalobkyňa v prejednávanom prípade splnila toto kritérium, sa zdá sotva predstaviteľné, že samotná strata predmetnej zákazky by mohla náhle ovplyvniť jej ekonomický a finančný stav, pričom využíva takmer výlučne služby nezávislých učiteľov jazykov, [dôverné], navyše jej bola zadaná časť č. 5 tejto zákazky, má ešte stále uzavreté viaceré zmluvy o jazykovom vzdelávaní s orgánmi Únie, akými sú [dôverné] a [dôverné], a má zmluvné vzťahy so zákazníkmi mimo európskych inštitúcií so sídlom napríklad v Londýne (Spojené kráľovstvo), v [dôverné] (Spojené kráľovstvo) a v Paríži (Francúzsko).
32 Z toho vyplýva, že žalobkyňa z právneho hľadiska dostatočne nepreukázala, že v prípade nenariadenia navrhovaných predbežných opatrení by sa nachádzala v situácii, ktorá by mohla ohroziť jej samotnú existenciu.
33 Pokiaľ ide o otázku, či majetková ujma uvádzaná žalobkyňou môže byť predmetom neskoršej finančnej náhrady, z ustálenej judikatúry vyplýva, že keď súd Únie priznáva náhradu škody na základe pripísania ekonomickej hodnoty ujme vzniknutej z dôvodu ušlého zisku, táto náhrada v zásade môže spĺňať požiadavku stanovenú judikatúrou, aby bola zabezpečená úplná náhrada individuálnej ujmy, ktorá dotknutému subjektu skutočne vznikla z dôvodu konkrétneho protiprávneho konania, ktorého bol tento subjekt obeťou (rozsudok Súdneho dvora z 21. februára 2008, Komisia/Girardot, C‑348/06 P, Zb. s. I‑833, bod 76, a uznesenie predsedu Súdu prvého stupňa z 25. apríla 2008, Vakakis/Komisia, T‑41/08 R, neuverejnené v Zbierke, bod 66).
34 Z toho vyplýva, že v prípade, ak by žalobkyňa mala úspech vo veci samej, bolo by možné pripísať ekonomickú hodnotu ujme vzniknutej z dôvodu straty jej príležitosti vyhrať predmetné verejné obstarávanie, čo by jej umožnilo získať úplnú náhradu finančnej ujmy, ktorá jej skutočne vznikla. V dôsledku toho nemožno prijať tvrdenie žalobkyne, že ujma, ktorá jej vznikla, je nenapraviteľná z dôvodu, že nemožno vyčísliť stratu jej príležitosti získať predmetnú zákazku (pozri v tomto zmysle uznesenia predsedu Súdu prvého stupňa Vakakis/Komisia, už citované, body 67 a 68, a z 15. júla 2008, CLL Centres de langues/Komisia, T‑202/08 R, neuverejnené v Zbierke, body 79 a 80).
35 Už citované uznesenie Globe/Komisia (body 117 a 127), na ktoré sa odvoláva žalobkyňa, preto treba nahradiť novšou judikatúrou, keďže v uvedenom uznesení sa rozhodlo, že je veľmi ťažké, ba dokonca nemožné vyčísliť stratu príležitosti získať verejnú zákazku, takže uvedenú stratu bolo možné označiť za nenapraviteľnú ujmu.
36 Z toho vyplýva, že žalobkyňa nepreukázala, že je veľmi ťažké vyčísliť uvádzanú finančnú ujmu.
37 Žalobkyňa tiež nepreukázala, že by nemala možnosť získať neskoršiu finančnú náhradu prostredníctvom prípadnej žaloby o náhradu škody (pozri v tomto zmysle uznesenie predsedu Súdu prvého stupňa z 10. novembra 2004, European Dynamics/Komisia, T‑303/04 R, Zb. s. II‑3889, bod 72 a tam citovanú judikatúru). Pokiaľ by totiž táto ujma nebola nahradená samotným výkonom rozsudku vo veci samej, bolo by možné nahradiť ju prostriedkami nápravy upravenými článkami 268 ZFEÚ a 340 ZFEÚ (pozri v tomto zmysle uznesenie predsedu Súdu prvého stupňa zo 16. januára 2004, Arizona Chemical a i./Komisia, T‑369/03 R, Zb. s. II‑205, bod 75 a tam citovanú judikatúru), keďže samotná možnosť podať žalobu o náhradu škody postačuje na preukázanie, že takáto ujma je v zásade napraviteľná, a to napriek neistote spojenej s výsledkom predmetného konania [pozri v tomto zmysle uznesenie predsedu Súdneho dvora zo 14. decembra 2001, Komisia/Euroalliages a i., C‑404/01 P(R), Zb. s. I‑10367, body 70 až 75, a uznesenie predsedu Súdu prvého stupňa z 27. februára 2002, Euroalliages a i./Komisia, T‑132/01 R, Zb. s. II‑777, bod 52].
38 V dôsledku toho argumentácia uvedená žalobkyňou neumožňuje považovať uvádzanú finančnú ujmu za nenapraviteľnú.
39 Z toho vyplýva, že žalobkyni sa nepodarilo preukázať naliehavosť, pokiaľ ide o uvádzanú finančnú ujmu.
40 Pokiaľ žalobkyňa ďalej namieta poškodenie svojej povesti, stačí poukázať na to, že účasť na verejnom obstarávaní, ktoré je svojou povahou do veľkej miery konkurenčné, predstavuje riziká pre všetkých účastníkov a že vylúčenie uchádzača podľa pravidiel obstarávania samo osebe nemôže spôsobiť nijakú ujmu. Ak bol podnik nezákonne vylúčený z postupu verejného obstarávania, je ešte menej dôvodov domnievať sa, že mu hrozí vážne a nenapraviteľné poškodenie jeho povesti, keďže jeho vylúčenie nesúvisí s jeho právomocami a neskorší zrušujúci rozsudok v zásade umožní napraviť prípadné poškodenie jeho povesti (pozri uznesenie predsedu Súdu prvého stupňa z 23. januára 2009, Unity OSG FZE/Rada, T‑511/08 R, neuverejnené v Zbierke, bod 39 a tam citovanú judikatúru).
41 V prejednávanom prípade o bezvýznamnosti dôsledkov straty verejnej zákazky na povesť vylúčeného uchádzača svedčí okolnosť, že od roku 2004 sa spoločnosť CLL Centres de langues a žalobkyňa zúčastnili na rôznych verejných obstarávaniach týkajúcich sa jazykového vzdelávania zamestnancov Únie a striedavo im boli zadané predmetné verejné zákazky alebo si dokonca rozdelili rôzne časti uvedených zákaziek bez toho, aby striedavý neúspech jednej alebo druhej z nich ohrozil ich povesť do takej miery, že ďalšia verejná zákazka im nebola zadaná. Tvrdenie založené na poškodení povesti žalobkyne teda nespĺňa podmienky naliehavosti.
42 To isté platí pre tvrdenie založené na tom, že napadnuté rozhodnutia bránia žalobkyni v tom, aby sa na účely hospodárskej súťaže odvolávala na skúsenosti a vedomosti získané pri vykonávaní predmetnej zákazky, zatiaľ čo CLL‑Allingua, ktorá získala túto zákazku, sa na ne môže odvolávať. Stačí totiž pripomenúť, že žalobkyni bola zadaná časť č. 5 predmetnej zákazky a že má navyše uzavreté viaceré zmluvy o jazykovom vzdelávaní s orgánmi Únie, akými sú [dôverné] a [dôverné]. V dôsledku toho žalobkyňa ani zďaleka nie je úplne vylúčená z predmetného hospodárskeho odvetvia a môže sa odvolávať na skúsenosti a vedomosti získané pri vykonávaní týchto zmlúv. V každom prípade vzhľadom na to, že ani jeden z ďalších druhov ujmy, ktoré uvádza žalobkyňa, nespĺňa podmienky naliehavosti, stratu takej konkurenčnej výhody obmedzenej na niekoľko častí verejnej zákazky samu osebe nemožno považovať za vážnu a nenapraviteľnú ujmu, ktorá by odôvodňovala nariadenie navrhovaných predbežných opatrení.
43 Žalobkyni sa teda nepodarilo preukázať naliehavosť, ani pokiaľ ide o uvádzanú nemajetkovú ujmu.
44 Z vyššie uvedeného vyplýva, že podmienka týkajúca sa naliehavosti v prejednávanom prípade nie je splnená.
45 Kvôli úplnosti treba dodať, že aj za predpokladu, že naliehavosť by mohla – osobitne v spore týkajúcom sa nariadenia predbežných opatrení v oblasti verejného obstarávania – spočívať v naliehavej potrebe čo najrýchlejšie napraviť to, čo sa na prvý pohľad javí ako zjavná a mimoriadne závažná nezákonnosť, a teda ako mimoriadne vážny fumus boni iuris (pozri v tomto zmysle uznesenie Rakúsko/Rada, už citované, bod 110), zo spisu na prvý pohľad nevyplýva, že napadnuté rozhodnutia sú poznačené takouto nezákonnosťou.
46 Pokiaľ ide o žalobný dôvod založený na porušení zásad transparentnosti, nediskriminácie a rovnosti zaobchádzania (pozri body 5 a 7 vyššie), ktorý v tejto súvislosti na prvý pohľad prichádza ako jediný do úvahy, takúto závažnú a zjavnú nezákonnosť by prípadne bolo možné konštatovať, ak by žalobkyňa na základe listinných dôkazov tvrdila, že spoločnosti CLL‑Allingua bola predmetná zákazka zadaná vďaka pomoci zamestnanca Komisie, ktorý mal ako aktívny člen hodnotiacej komisie vytvorenej pre sporné verejné obstarávanie rozhodujúci vplyv na výber tohto uchádzača alebo ktorý predtým, ako odišiel z Komisie a zamestnal sa v spoločnosti CLL‑Allingua, sám pripravil sporné verejné obstarávanie, čím zabezpečil, aby jeho nový zamestnávateľ mal s utajenými informáciami rozhodujúci náskok pred žalobkyňou.
47 Tvrdenia žalobkyne sú však v tejto súvislosti oveľa všeobecnejšie, keďže žalobkyňa len tvrdí, že predmetný bývalý zamestnanec bol pred uverejnením sporného oznámenia o verejnom obstarávaní zamestnaný na oddelení ľudských zdrojov Komisie a bol členom hodnotiacich komisií v podobných výberových konaniach týkajúcich sa zmlúv o jazykových službách pre inštitúcie Únie. Hoci sa žalobkyňa odvoláva aj na vyhlásenia niektorých svojich zamestnancov, podľa ktorých uvedený bývalý zamestnanec Komisie pri rozhovoroch s nimi zdôraznil svoju významnú úlohu pri príprave sporného verejného obstarávania a svoje vzťahy so spoločnosťou CLL-Allingua, pre potreby tohto konania o nariadení predbežných opatrení stačí konštatovať, že tieto vyhlásenia nemôžu samy osebe preukázať vážnu a zjavnú nezákonnosť. Po prvé je totiž ich hodnota oslabená, lebo zamestnanci žalobkyne majú zjavný záujem na tom, aby jej bola predmetná zákazka zadaná, a teda na jej úspechu v konaní o nariadení predbežných opatrení. Po druhé zo spisu vyplýva, že predmetný bývalý zamestnanec sa uchádzal o zamestnanie u žalobkyne, v dôsledku čoho mohol prehnať svoju úlohu s cieľom získať pracovné miesto, o ktoré sa uchádzal, takže pri zohľadnení významu tvrdení, ktoré v tejto súvislosti uviedol, treba byť zdržanlivý.
48 Napokon v rozsahu, v akom žalobkyňa žiada o nariadenie navrhovaných predbežných opatrení na základe všeobecnej právnej zásady práva na úplnú a účinnú súdnu ochranu, treba konštatovať, že spolu so svojou žalobou vo veci samej nepožiadala o uplatnenie skráteného konania podľa článku 76a rokovacieho poriadku. Keďže žalobkyňa sa vzdala príležitosti dosiahnuť zrýchlené rozhodnutie v konaní vo veci samej, a teda naliehavej súdnej ochrany, nemôže úspešne tvrdiť, že zamietnutie jej návrhu na nariadenie predbežného opatrenia by samo osebe predstavovalo porušenie jej práva na takú ochranu.
49 Zo všetkých vyššie uvedených dôvodov sa návrh na nariadenie predbežných opatrení musí zamietnuť.
Z týchto dôvodov
PREDSEDA VŠEOBECNÉHO SÚDU
nariadil:
1. Návrh na nariadenie predbežného opatrenia sa zamieta.
2. O trovách konania sa rozhodne v konaní o veci samej.
V Luxemburgu 11. marca 2013