BESLUT AV TRIBUNALENS ORDFÖRANDE
den 11 mars 2013 (*)
”Interimistiskt förfarande – Offentlig upphandling av tjänster – Anbudsförfarande – Språkutbildningstjänster – Beslut att förkasta en anbudsgivares anbud – Ansökan om uppskov med verkställigheten och om interimistiska åtgärder – Förlust av möjlighet – Allvarlig och irreparabel skada föreligger inte – Situation som ställer krav på skyndsamhet föreligger inte”
I mål T‑4/13 R,
Communicaid Group Ltd, London (Förenade kungariket), företrätt av C. Brennan, solicitor, F. Randolph, QC, och M. Gray, barrister,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, företrädd av S. Delaude och S. Lejeune, båda i egenskap av ombud, biträdda av advokaten P. Wytinck,
svarande,
angående en talan dels om uppskov med verkställigheten av kommissionens beslut att förkasta de anbud som lämnats av sökanden avseende flera delar i ett anbudsförfarande avseende ramavtal rörande tillhandahållande av språkutbildning för personal vid Europeiska unionens institutioner, organ och byråer i Bryssel (Belgien), dels om föreläggande för kommissionen att inte teckna kontrakt med den utvalda anbudsgivaren avseende de aktuella delarna,
meddelar
TRIBUNALENS ORDFÖRANDE
följande
Beslut
Bakgrund till tvisten, förfarandet och parternas yrkanden
1 Sökanden, Communicaid Group Ltd, är ett bolag bildat enligt engelsk rätt som sedan ett antal år tillhandahåller språkutbildning för flera av Europeiska unionens institutioner, organ och byråer (tillhandahållande av lärare och språkdokument), vilket tillhandahållande för närvarande sker med stöd av ett ramavtal som gäller till och med juli 2013.
2 Europeiska kommissionen gjorde genom meddelande om upphandling som publicerades den 6 mars 2012 en anbudsinfordran med avseende på flera multipla ramavtal gällande språkutbildning för personal vid Europeiska unionens institutioner, organ och byråer i Bryssel (Belgien) (referensnummer: HR/R3/PR/2012/002). Upphandlingen var uppdelad i flera delar, och varje anbudsgivare kunde lämna anbud som avsåg en eller flera delar. Delarna 1–9 omfattade uppskattade volymer av timmar och licenser för angivna tjänster, medan del 10 omfattade onlinekurser (eLearning). I meddelandet om upphandling angavs att det för varje del skulle tecknas ett flerårigt multipelt ramavtal med en längsta löptid på fyra år med upp till tre företag eller grupper.
3 Det aktuella kontraktet omfattades av förfarandet för selektiv upphandling och skulle tilldelas enligt de kriterier som angavs i förfrågningsunderlaget. Syftet med detta förfarande var att välja ut de anbudsgivare som skulle tillsändas förfrågningsunderlaget och inbjudas att lämna anbud. De tilltänkta anbudsgivarna skulle, innan de fick lämna anbud – och i enlighet med kraven i meddelandet om upphandling och i artikel 136.2 i kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002 av den 23 december 2002 om genomförandebestämmelser för rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 357, s. 1) –, för att inte uteslutas från förfarandet visa att de uppfyllde kraven avseende ekonomisk och finansiell kapacitet.
4 Genom skrivelse av den 30 maj 2012 inbjöds sökanden att lämna anbud avseende delarna 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9 och 10. Sökanden svarade genom att lämna särskilda anbud för dessa delar med undantag för del 10. Kommissionen tillställde därefter genom särskilda skrivelser av den 30 oktober 2012 sökanden sju beslut, avseende var och en av de delar för vilka sökanden lämnat anbud. Av dessa beslut (nedan kallade de angripna besluten) framgick att sökanden, med undantag för del 5 som sökanden tilldelats, hade placerats på andra plats efter anbudsgivaren CLL-Allingua, vilket företag således tilldelats de sex aktuella delarna.
5 Sökanden begärde vid mottagandet av de angripna besluten att kommissionen skulle lämna uppgifter om egenskaper och fördelar med anbuden från CLL-Allingua samt om utvärderingen av dess egna anbud. Sökanden begärde vidare en detaljerad redogörelse för de svar som CLL-Allingua lämnat angående priset. Sökanden angav vidare vissa problem. Sökanden påpekade således bland annat att en tidigare handläggare vid kommissionen – som varit anställd vid kommissionens personalavdelning under de månader som föregick publiceringen av meddelandet om den omtvistade upphandlingen och deltagit i utvärderingskommittéer under liknande tilldelningsförfaranden avseende språktjänster för Europeiska unionens institutioner i Luxembourg (Luxemburg) – därefter anställts av CLL-Allingua efter att ha medverkat i förberedelserna av detta företags anbud. Sökanden bad mot denna bakgrund kommissionen förklara på vilket sätt denna person varit inblandad i anbudsförfarandet före och efter det att denne lämnat kommissionen. Kommissionen angav i sitt svar att personen i fråga slutat vid personalavdelningen före anbudsinfordran och att han inte sökt kontakt med kommissionen på nytt, varför det inte förelegat någon intressekonflikt.
6 Sökanden har bland annat ifrågasatt huruvida CLL-Allingua har den ekonomiska och finansiella kapaciteten att genomföra det aktuella kontraktet. Den utvalda anbudsgivaren har regelbundet gjort avsevärda ekonomiska förluster och uppfyller därför inte de grundläggande kraven i meddelandet om upphandling. Mot bakgrund av utvärderingsmetoden och de viktningstal som utvärderingskommittén använt sig av står det slutligen klart att det i de angripna besluten i flera fall gjorts en uppenbart oriktig bedömning vad avser vart och ett av de kriterier som utgjort grunden för den kvalitativa utvärderingen av lämnade anbud.
7 Då sökanden inte fann kommissionens svar tillfredsställande väckte denna förevarande talan om ogiltigförklaring av de angripna besluten genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 9 januari 2013. Till stöd för sin talan har sökanden gjort gällande tre grunder. Den första grunden gäller åsidosättande av principerna om öppenhet, icke-diskriminering och likabehandling med avseende på den roll som den tidigare handläggaren vid kommissionen spelat (se punkt 5 ovan). Som andra grund har gjorts gällande att bestämmelserna om anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella ställning har åsidosatts vad gäller CLL-Allingua (se punkt 6 ovan). Sökanden har som tredje grund anfört att utvärderingskommittén i flera fall har gjort oriktiga bedömningar (se punkt 6 ovan).
8 Genom särskild handling, som inkom till tribunalens kansli den 10 januari 2013, har sökanden ansökt om interimistiska åtgärder. I denna ansökan har sökanden yrkat att tribunalens ordförande ska
– förordna om uppskov med verkställigheten av de angripna besluten till dess att tribunalen meddelar dom i målet, och
– meddela förbud för kommissionen att teckna kontrakt med CLL-Allingua avseende delarna 1, 2, 4, 7, 8 och 9, eller, för det fall kontrakt redan tecknats, att verkställa dessa.
9 Kommissionen har, i sitt skriftliga yttrande som inkom till tribunalens kansli den 1 februari 2013, yrkat att tribunalens ordförande ska
– avslå ansökan om interimistiska åtgärder, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
10 Kommissionen har bland annat angett att samtliga kontrakt som skulle ingås efter anbudsförfarandet redan hade ingåtts med de utvalda anbudsgivarna under december månad 2012, däribland kontraktet avseende del 5 med sökanden.
11 Genom inlaga av den 8 februari 2013 yttrade sig sökanden över kommissionens yttrande. Kommissionen yttrade sig därefter genom inlaga av den 15 februari 2013.
Rättslig bedömning
12 Det följer av artiklarna 278 FEUF och 279 FEUF jämförda med artikel 256.1 FEUF att domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder får, om han eller hon anser att omständigheterna så kräver, förordna om uppskov med verkställigheten av en rättsakt som angripits vid tribunalen och förordna om nödvändiga interimistiska åtgärder. I artikel 278 FEUF anges emellertid principen att en talan inte ska hindra verkställigheten av rättsakter som antagits av unionens institutioner, organ och byråer, vilkas rättsakter presumeras vara lagenliga. Domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder får således endast undantagsvis förordna om uppskov med verkställigheten av en sådan rättsakt eller förordna om interimistiska åtgärder (se, för ett liknande resonemang, beslut av tribunalens ordförande av den 17 december 2009 i mål T‑396/09 R, Vereniging Milieudefensie och Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 31 och där angiven rättspraxis).
13 I artikel 104.2 i tribunalens rättegångsregler föreskrivs vidare att en ansökan om interimistiska åtgärder ska ange föremålet för talan, de omständigheter som ställer krav på skyndsamhet och de faktiska och rättsliga grunder på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad. Uppskov med verkställigheten och interimistiska åtgärder kan således beviljas av rätten, om det har fastställts att beviljandet vid första påseendet framstår som faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris) och att åtgärderna ställer krav på skyndsamhet på så sätt att de – för att undvika att den som ansöker om de interimistiska åtgärderna orsakas allvarlig och irreparabel skada – måste beviljas och ha verkan redan innan målet har avgjorts i sak. Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att det inte kan förordnas om interimistiska åtgärder när ett av villkoren inte är uppfyllt (beslut av domstolens ordförande av den 14 oktober 1996 i mål C‑268/96 P(R), SCK och FNK mot kommissionen, REG 1996, s. I‑4971, punkt 30).
14 Vid denna helhetsbedömning har tribunalen dessutom ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, och den är fri att med avseende på de särskilda omständigheterna i fallet i fråga avgöra på vilket sätt det ska prövas om dessa villkor är uppfyllda liksom i vilken ordning denna prövning ska utföras, då det inte finns någon bestämmelse i unionsrätten i vilken det föreskrivs ett redan upprättat analysschema för bedömningen av om det är nödvändigt att bevilja interimistiska åtgärder (beslut av domstolens ordförande av den 19 juli 1995 i mål C‑149/95 P(R), kommissionen mot Atlantic Container Line m.fl., REG 1995, s. I‑2165, punkt 23, och beslut av domstolens ordförande av den 3 april 2007 i mål C‑459/06 P(R), Vischim mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 25). Domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder ska även i förekommande fall göra en avvägning mellan de föreliggande intressena (beslut av domstolens ordförande av den 23 februari 2001 i mål C‑445/00 R, Österrike mot rådet, REG 2001, s. I‑1461, punkt 73).
15 Med beaktande av handlingarna i målet, och särskilt parternas svar på rättens frågor, anser domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder att han förfogar över samtliga uppgifter som är nödvändiga för att avgöra förevarande ansökan om interimistiska åtgärder, utan att det är nödvändigt att först ge parterna tillfälle att yttra sig muntligen.
16 Det ska under de i förevarande fall rådande omständigheterna först undersökas huruvida kravet på skyndsamhet är uppfyllt.
17 Sökanden har gjort gällande ett det föreligger en faktisk och omedelbar risk för att sökanden ska lida en allvarlig och irreparabel skada om de interimistiska åtgärder som denna ansökt om inte beviljas. Enligt sökanden är det nämligen mycket troligt att de kontrakt som ingåtts med CLL-Allingua gällande de omtvistade delarna redan kommer att ha verkställts när målet avgörs i sak. Det är dessutom ytterst osannolikt att kommissionen skulle anordna en ny anbudsinfordran om de angripna besluten skulle ogiltigförklaras, med följd att sökandens skada inte kan ersättas på detta sätt. Sökanden har med hänvisning till beslut av förstainstansrättens ordförande av den 20 juli 2006 i mål T‑114/06 R, Globe mot kommissionen (REG 2006, s. II‑2627), punkt 117, tillagt att det är mycket svårt, för att inte säga omöjligt, att kvantifiera möjligheten att vinna den aktuella upphandlingen och att med erforderlig precision värdera den skada som förlusten av den medför.
18 Sökanden har, vad gäller den uteblivna vinst som drabbat detta bolag till följd av de angripna besluten, hävdat att de kontrakt som ingåtts mellan sökanden och unionens institutioner, organ och byråer sedan lång tid utgör ungefär [konfidentiellt](1)av dess omsättning och således innebär ett betydande bidrag till att täcka koncernens kostnader. Om sökanden skulle ha tilldelats de aktuella kontrakten skulle genomförandet av de ingångna kontrakten således ha motsvarat [konfidentiellt] procent av koncernens omsättning. De angripna besluten får till direkt följd att den förväntade vinsten för koncernen för de tre kommande åren minskas från [konfidentiellt] euro till [konfidentiellt] euro, det vill säga en minskning med [konfidentiellt] procent vad gäller avkastningen och en förväntad årlig vinst på [konfidentiellt] euro ([konfidentiellt] delat med 3), vilket inte är tillräckligt för att [konfidentiellt].
19 Sökanden har preciserat att [konfidentiellt].
20 Sökanden hyser vidare farhågor för att dess renommé ska lida allvarlig och irreparabel skada. Ramavtal rörande tillhandahållande av språkutbildning för personal vid Europeiska unionens institutioner, organ och byråer i Bryssel betraktas nämligen som de viktigaste och mest prestigefyllda i sitt slag på europeisk nivå. Sökandens koncern tillhandahåller sedan många år kvalitetsspråkutbildning inom ramen för språkutbildning för unionens institutioner, och när detta företag förbereder anbud i andra anbudsförfaranden hänvisas i stor utsträckning till den erfarenhet och kunskap som erhållits inom ramen för motsvarande kontrakt. Sökanden befinner sig slutligen i en mindre gynnsam konkurrensställning i förhållande till CLL-Allingua, eftersom detta företag tilldelats de aktuella kontrakten och kan hänvisa till detta i konkurrensen, samtidigt som det finns allvarliga skäl att anta att kontrakten inte skulle ha tilldelats CLL-Allingua.
21 Enligt fast rättspraxis ska frågan huruvida en ansökan om interimistiska åtgärder ställer krav på skyndsamhet bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om de interimistiska åtgärderna orsakas allvarlig och irreparabel skada (beslut av domstolens ordförande av den 18 oktober 1991 i mål C‑213/91 R, Abertal m.fl. mot kommissionen, REG 1991, s. I‑5109, punkt 18, beslut av förstainstansrättens ordförande av den 19 december 2001 i de förenade målen T‑195/01 R och T‑207/01 R, Government of Gibraltar mot kommissionen, REG 2001, s. II‑3915, punkt 95, och av den 3 december 2002 i mål T‑181/02 R, Neue Erba Lautex mot kommissionen, REG 2002, s. II‑5081, punkt 82). Det ankommer på denna part att styrka att vederbörande inte kan avvakta utgången av målet rörande huvudsaken utan att personligen lida sådan skada, och det räcker inte att åberopa att verkställigheten av den rättsakt som är föremål för ansökan om interimistiska åtgärder är omedelbart förestående (beslut av förstainstansrättens ordförande av den 25 juni 2002 i mål T‑34/02 R, B mot kommissionen, REG 2002, s. II‑2803, punkt 85). Även om det inte med absolut säkerhet behöver vara fastställt att skadan är nära förestående måste den ifrågavarande skadan dock vara förutsebar med en tillräcklig grad av sannolikhet (beslut av domstolens ordförande av den 14 december 1999 i mål C‑335/99 P(R), HFB m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. I‑8705, punkt 67, och beslutet i det ovannämnda målet Neu Erba Lautex mot kommissionen, punkt 83).
22 Det följer likaså av fast rättspraxis att en skada av ekonomisk art inte kan anses vara irreparabel, eller ens svår att avhjälpa, förutom i undantagsfall, eftersom den i princip kan avhjälpas genom ekonomisk ersättning vid ett senare tillfälle. Den begärda interimistiska åtgärden är under sådana omständigheter befogad endast om det visar sig att sökanden i avsaknad av denna åtgärd skulle befinna sig i en situation som skulle kunna äventyra företagets ekonomiska livskraft innan den dom har avkunnats genom vilken huvudsaken avgörs eller att dess marknadsandel skulle påverkas på ett oåterkalleligt och betydande sätt i beaktande av bland annat företagets storlek (se beslut av förstainstansrättens ordförande av den 28 april 2009 i mål T‑95/09 R, United Phosphorus mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkterna 33–35 och där angiven rättspraxis).
23 Vad avser den i det aktuella fallet påstådda ekonomiska skadan har sökanden visserligen hävdat att detta bolag befinner sig i en ogynnsam konkurrenssituation i förhållande till CLL-Allingua på grund av att det sistnämnda företaget tilldelats de aktuella kontrakten. Sökanden har emellertid inte hävdat att bolaget förlorat marknadsandelar på språkutbildningsmarknaden. Sökanden har under alla omständigheter inte visat några konkreta sifferuppgifter i detta avseende, och har heller inte visat att hindren är av en strukturell eller rättslig art som gör det omöjligt för sökanden att återerövra sina marknadsandelar (se, för ett likande resonemang, beslut av domstolens ordförande av den 24 mars 2009 i mål C‑60/08 P(R), Cheminova m.fl. mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 64). Den skada som eventuellt uppkommit härav kan således inte betraktas som irreparabel.
24 Då sökanden har påstått att denna vid avslag på ansökan om interimistiska åtgärder skulle befinna sig i en situation [konfidentiellt], ska det erinras om att domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder måste ha tillgång till konkreta och precisa uppgifter, vilka stöds av detaljerade handlingar som i detalj utvisar de följder som ett avslag på ansökan sannolikt skulle leda till, för att kunna besluta huruvida den påstådda skadan är allvarlig och irreparabel och således motiverar att det undantagsvis förordnas om interimistiska åtgärder. Sökanden är således skyldig att tillhandahålla uppgifter som visar en riktig helhetsbild av dennes finansiella situation till stöd för ansökan (se, för ett likande resonemang, beslut av tribunalens ordförande av den 7 maj 2010 i mål T‑410/09 R, Almamet mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkterna 32, 57 och 61, fastställt efter överklagande genom beslut av domstolens ordförande den 16 december 2010 i mål C‑373/10 P(R), Almamet mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 24).
25 Denna riktiga helhetsbild av sökandens finansiella situation ska ges i ansökan. En sådan ansökan ska nämligen vara tillräckligt klar och precis i sig för att göra det möjligt för svaranden att förbereda sitt yttrande och för domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder att pröva ansökan, i förekommande fall, utan att ha tillgång till andra uppgifter, eftersom de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som ansökan grundas på ska framgå på ett konsekvent och begripligt sätt av innehållet i själva ansökan (beslut av tribunalens ordförande av den 31 augusti 2010 i mål T‑299/10 R, Babcock Noell mot Entreprise commune Fusion for Energy, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 17, se även beslut av domstolens ordförande av den 30 april 2010 i mål C‑113/09 P(R), Ziegler mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 13). De uppgifter som visar en sådan riktig helhetsbild ska dessutom stödjas av detaljerade handlingar, bestyrkta av en oberoende och extern expert, som gör det möjligt att bedöma uppgifternas riktighet (se, för ett liknande resonemang, beslut av förstainstansrättens ordförande av den 15 januari 2001 i mål T‑241/00 R, Le Canne mot kommissionen, REG 2001, s. II‑37, punkt 35, av den 13 oktober 2006 i mål T‑420/05 R II, Vischim mot kommissionen, REG 2006, s. II‑4085, punkt 83, samt beslut av tribunalens ordförande av den 15 mars 2010 i mål T‑435/09 R, GL2006 Europe mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 34).
26 Sökanden har i förevarande fall visserligen lämnat ett antal sifferuppgifter för att visa hur mycket omsättningen och vinsten sjunkit till följd av att sökanden förlorat den aktuella upphandlingen. Sökanden har emellertid inte i ansökan angett fullständiga uppgifter om hur företaget är organiserat. Sökanden har således inte angett på vilket sätt dess finansiella ställning påverkas av den omständigheten som kommissionen har påpekat, och som sökanden inte har bestritt, att detta bolag nästan uteslutande använder sig av språklärare på frilansbasis och inte fast anställda. En sådan organisation förefaller vid första påseende göra det möjligt för sökanden att anpassa sig till minskade uppdrag utan att drabbas av stora fasta kostnader genom att helt enkelt inte använda sig av frilanslärarnas tjänster under de perioder då verksamhet minskar. Den aktuella förlusten av upphandlingen förorsakar följaktligen inte sökanden personalkostnader som riskerar bolagets finansiella överlevnad. Sökanden skulle under alla omständigheter och med stöd av bokföring som bestyrkts av en oberoende och extern expert ha förklarat hur [konfidentiellt] trots företagets organisation.
27 Sökanden har vidare uttryckligen medgett [konfidentiellt].
28 Det ska under alla omständigheter erinras om att den skada som sökanden har åberopat uppkommit i samband med en anbudsinfordran i syfte att tilldela ett offentligt kontrakt. Ett sådant förfarande har emellertid till syfte att göra det möjligt för den berörda myndigheten att bland flera konkurrerande anbud välja det anbud som mest motsvarar de tidigare fastställda urvalskriterierna, och nämnda myndighet har därvid ett stort utrymme för skönsmässig bedömning. Ett företag som deltar i en sådan anbudsinfordran har följaktligen aldrig någon garanti för att tilldelas kontraktet utan måste alltid räkna med möjligheten att detta tilldelas en annan anbudsgivare. De negativa ekonomiska följderna för det aktuella företaget, på grund av att dess anbud förkastats, ingår således i de sedvanliga handelsrisker som varje företag på marknaden måste räkna med (se beslut av tribunalens ordförande av den 25 januari 2012 i mål T‑637/11 R, Euris Consult mot parlamentet, punkt 19 och där angiven rättspraxis).
29 Förlusten av en möjlighet att tilldelas och genomföra ett kontrakt som tilldelas genom offentlig upphandling är således en naturlig följd av uteslutande från en upphandling, och kan inte i sig anses utgöra en allvarlig skada. Detta gäller i än högre grad då en anbudsgivare som tilldelats kontraktet kan vänta sig att den upphandlande myndigheten i enlighet med artikel 101 första stycket i rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 248, s. 1) innan kontraktet ingås avstår från att ingå ett enskilt avtal eller väljer att avbryta upphandlingsförfarandet, utan att anbudssökande eller anbudsgivare i princip kan göra anspråk på någon ersättning (beslutet i det ovannämnda målet Euris Consult mot parlamentet, punkt 20). Innan kontraktet med den utvalda anbudsgivaren har undertecknats är nämligen den upphandlande myndigheten inte bunden och kan således, inom ramen för sitt allmännyttiga uppdrag, avstå från att ingå ett enskilt avtal eller avbryta upphandlingsförfarandet utan att vara skyldig att ersätta nämnda anbudsgivare (se, för ett likande resonemang, förstainstansrättens beslut av den 14 maj 2008 i de förenade målen T‑383/06 och T‑71/07, Icuna.Com mot parlamentet, T‑383/06 och T‑71/07, REG 2008, s. II‑727, punkt 59), annat än om myndigheten gett anbudsgivaren anledning att tro att denne ska erhålla kontraktet och uppmuntrat denne att i förväg genomföra vissa oåterkalleliga investeringar (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 17 december 1998 i mål T‑203/96, Embassy Limousines & Services mot parlamentet, REG 1998, s. II‑4239, punkterna 76 och 80).
30 Enligt artikel 101 första stycket i förordning nr 1605/2002 kan således inte ens den utvalde anbudsgivaren tvinga den upphandlande myndigheten att ingå kontraktet i fråga genom att göra gällande att dess ekonomiska välgång, eller till och med överlevnad, är beroende av att kontraktet tilldelas detta företag. Denna inneboende osäkerhet avseende den rättsliga och ekonomiska situationen för det företag som tilldelats kontraktet, som trots tilldelningen av det aktuella kontraktet måste räkna med att kunna förlora kontraktet utan ersättning, är en av de omständigheter som domaren med behörighet att beslut om interimistiska åtgärder först måste ta hänsyn till vid prövningen av en ansökan om interimistiska åtgärder som gjorts av en anbudsgivare vars anbud förkastats. Liksom för den utvalde anbudsgivaren kan enbart den omständigheten att ett anbud inte antas ha negativa ekonomiska följder, även allvarliga sådana, för den anbudsgivare vars anbud förkastats, men detta kan således inte i sig motivera de interimistiska åtgärder som denne ansökt om.
31 Enligt artikel 136 i förordning nr 2342/2002 kan en upphandlande myndighet dessutom endast utvälja ett företags anbud om företaget innan tilldelningen av kontraktet i fråga visar att det har den finansiella och ekonomiska styrkan att kunna genomföra kontraktet. Sökanden uppfyller visserligen detta villkor i det aktuella fallet, men det förefaller likväl knappast troligt att endast förlusten av den aktuella upphandlingen kan få så allvarliga konsekvenser för dess ekonomiska och finansiella situation – då detta företag nästan uteslutande använder sig av frilansspråklärare [konfidentiellt] mot bakgrund av att sökanden tilldelats del 5 i denna upphandling, att sökanden fortfarande har flera kontrakt för språkutbildning som ingåtts med unionens organ, som [konfidentiellt] och [konfidentiellt], och att detta företag upprätthåller förbindelser med andra kunder än institutionerna, bland annat i London (Förenade kungariket), i [konfidentiellt] (Förenade kungariket) och i Paris (Frankrike).
32 Härav följer att sökanden inte visat att denna vid avslag på ansökan om interimistiska åtgärder skulle befinna sig i en situation där dess ekonomiska livskraft skulle hotas.
33 Vad gäller frågan om huruvida den ekonomiska skada som sökanden påstår sig ha åsamkats kan bli föremål för senare ersättning, så framgår det av fast rättspraxis att när unionsdomstolen utdömer skadestånd och ränta med utgångspunkt i ett ekonomiskt värde på en skada avseende utebliven vinst, ska denna ersättning i princip uppfylla kravet enligt rättspraxis att ersätta hela den skada som berörd part faktiskt åsamkats på grund av rättsstridiga handlingar som drabbat denne (domstolens dom av den 21 februari 2008 i mål C‑348/06 P, kommissionen mot Girardot, REG 2008, s. I‑833, punkt 76, och beslut av förstainstansrättens ordförande av den 25 april 2008 i mål T‑41/08 R, Vakakis mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 66).
34 Härav följer att för det fall sökanden skulle vinna målet i huvudsaken, kan denne tilldömas ekonomisk ersättning för den skada som denne lidit genom att ha förlorat sin möjlighet att vinna den omtvistade upphandlingen. Detta skulle ge sökanden ersättning för hela den ekonomiska skada som denna lidit. Sökandens argument att dennes skada är irreparabel på grund av att det inte är möjligt att kvantifiera förlusten av dennes möjlighet att erhålla det aktuella kontraktet kan således inte godtas (se, för ett liknande resonemang, beslut av förstainstansrättens ordförande i det ovannämnda målet Vakakis mot kommissionen, punkterna 67 och 68, och av den 15 juli 2008 i mål T‑202/08 R, CLL Centres de langues mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkterna 79 och 80).
35 Beslutet i det ovannämnda målet Globe mot kommissionen (punkterna 117 och 127), vilket åberopats av sökanden, får således ge vika för senare rättspraxis vad avser den omständigheten att det i detta beslut slogs fast att det var mycket svårt, för att inte säga omöjligt, att kvantifiera möjligheten av att vinna den aktuella upphandlingen och att förlusten därför kunde betraktas som irreparabel.
36 Härav följer att sökanden inte har visat att det är mycket svårt att kvantifiera dennes ekonomiska skada.
37 Sökanden har inte heller visat att det skulle vara omöjligt att senare erhålla ekonomisk ersättning genom en eventuell skadeståndstalan (se, för ett liknande resonemang, beslut av förstainstansrättens ordförande av den 10 november 2004 i mål T‑303/04 R, European Dynamics mot kommissionen, REG 2004, s. II‑3889, punkt 72 och där angiven rättspraxis). För det fall denna skada inte kan ersättas enbart genom verkställande av domen i huvudmålet kan den nämligen ersättas inom ramen för sådan talan som avses i artiklarna 268 FEUF och 340 FEUF (se, för ett liknande resonemang, beslut av förstainstansrättens ordförande av den 16 januari 2004 i mål T‑369/03 R, Arizona Chemical m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑205, punkt 75 och där angiven rättspraxis), då enbart det faktum att det är möjligt att väcka skadeståndstalan räcker för att visa att en sådan skada i princip kan ersättas, trots att utgången av en sådan tvist är osäker (se, för ett liknande resonemang, beslut av domstolens ordförande av den 14 december 2001 i mål C‑404/01 P(R), kommissionen mot Euroalliages m.fl., REG 2001, s. I‑10367, punkterna 70–75, och beslut av förstainstansrättens ordförande av den 27 februari 2002 i mål T‑132/01 R, Euroalliages mot kommissionen, REG 2002, s. II‑777, punkt 52).
38 Sökandens argument medför således inte att skadan ska anses vara irreparabel.
39 Härav följer att sökanden inte visat att det föreligger krav på skyndsamhet vad avser den påstådda ekonomiska skadan.
40 I den mån sökanden har gjort gällande att dennes renommé har skadats är det tillräckligt att erinra om att deltagandet i en offentlig upphandling, där det av naturliga skäl råder en hög konkurrens, medför risker för alla som deltar, och att uteslutandet av en anbudsgivare till följd av bestämmelserna om deltagande inte i sig kan anses leda till förfång. När ett företag på ett rättsstridigt sätt har uteslutits från en upphandling, föreligger det än mindre skäl att befara att företaget riskerar att dess renommé skall lida allvarlig och irreparabel skada, dels eftersom dess uteslutande saknar samband med dess kompetens, dels eftersom det beslut om ogiltigförklaring som följer i ett sådant fall ger företaget möjlighet att återupprätta ett eventuellt renommé (se beslut av förstainstansrättens ordförande av den 23 januari 2009 i mål T‑511/08 R, Unity OSG FZE mot rådet, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 39 och där angiven rättspraxis).
41 De mindre allvarliga följderna av förlusten av ett offentligt kontrakt för en utesluten anbudsgivares renommé visas i förevarande fall av att bolaget CLL Centres de langues och sökanden sedan 2004 har deltagit i olika upphandlingar avseende språkutbildningar för unionens personal, och de har omväxlande tilldelats dessa kontrakt eller till och med delat olika delar av nämnda upphandlingar, utan att misslyckandet för det ena eller det andra företaget har lett till en sådan skada för dess renommé att det förlorat kommande upphandling. Argumentet att sökandens renommé lidit skada uppfyller således inte kravet på skyndsamhet.
42 Detsamma gäller argumentet att de angripna besluten utgör hinder för sökanden att i konkurrenssyfte hänvisa till den erfarenhet och kunskap som erhållits vid genomförandet av de aktuella kontrakten medan CLL-Allingua, som vunnit upphandlingen, kunnat hänvisa till dessa. Det är nämligen tillräckligt att erinra om att sökanden tilldelats del 5 i den aktuella upphandlingen och att detta bolag dessutom har tilldelats flera andra kontrakt avseende språkutbildning med unionens organ, såsom [konfidentiellt] och [konfidentiellt]. Sökanden kan således, i stället för att finna sig vara helt utesluten från den aktuella branschen, åberopa den erfarenhet och kunskap som erhållits vid genomförandet av dessa kontrakt. Mot bakgrund av att ingen av de övriga skador som sökanden påstår sig ha lidit uppfyller kravet på skyndsamhet, kan under alla omständigheter förlusten av en sådan konkurrensfördel som begränsas till delar av en offentlig upphandling inte i sig betraktas som en allvarlig och irreparabel skada som skulle motivera de interimistiska åtgärder som sökanden ansökt om.
43 Sökanden har således inte visat att kravet på skyndsamhet är uppfyllt vad gäller den ideella skada som sökanden påstår sig har lidit.
44 Av vad som ovan anförts framgår att kravet på skyndsamhet inte är uppfyllt i förevarande mål.
45 Det ska för fullständighetens skull tilläggas att för det fall kravet på skyndsamhet – särskilt i tvister rörande offentlig upphandling – kan anses vara uppfyllt genom att det är absolut nödvändigt att åtgärda vad som vid första påseende framstår som en uppenbar och synnerligen allvarlig rättsstridighet, och vad som följaktligen framstår som särskilt faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris) att åtgärda (se, för ett liknande resonemang, beslutet i det ovannämnda målet Österrike mot rådet, punkt 110), framgår det dock inte vid första påseende av handlingarna i detta mål att de angripna besluten skulle vara rättsstridiga på ett sådant sätt.
46 Vad gäller grunden avseende åsidosättande av principerna om öppenhet, icke-diskriminering och likabehandling (se punkterna 5 och 7 ovan) som vid första påseende är den enda som kan beaktas i detta avseende, hade en sådan rättsstridighet eventuellt kunnat godtas om sökanden hade gjort gällande, och framlagt bevis för, att CLL-Allingua hade tilldelats de aktuella kontrakten med hjälp av en handläggare vid kommissionen som i egenskap av medlem i den utvärderingskommitté som inrättats för den aktuella upphandlingen hade utövat ett avgörande inflytande över valet av denna anbudsgivare eller, innan han lämnade kommissionen och anställdes av CLL-Allingua, själv hade utarbetat den omtvistade anbudsförfrågan och på så sätt gett sin nya arbetsgivare – i egenskap av insider – en avgörande fördel i förhållande till sökanden.
47 Sökandens påstående i detta avseende är emellertid betydligt vagare, då sökanden har begränsat sig till att påstå att den tidigare handläggaren vid kommissionen arbetade vid dess personalavdelning innan meddelandet om den omtvistade upphandlingen publicerades och att han deltagit i utvärderingskommittéer i likande tilldelningsförfaranden avseende språkundervisningstjänster för unionens institutioner. Sökanden har visserligen hänvisat till vittnesmål från vissa av dess anställda, enligt vilka denne tidigare handläggare vid kommissionen under samtal med dem påpekat att han haft en betydande roll i förberedelserna av den omtvistade anbudsinfordran och att han upprätthöll kontakter med CLL-Allingua, men dessa vittnesmål kan, vad gäller målet om interimistiska åtgärder, inte i sig visa att det är fråga om en allvarlig och uppbenbar rättsstridighet. Värdet av dessa vittnesmål minskas nämligen genom att de anställda hos sökanden har ett uppenbart intresse av att sökanden tilldelas de aktuella kontrakten, och följaktligen att sökanden vinner framgång i målet om interimistiska åtgärder. Det framgår vidare av handlingarna i målet att den tidigare handläggaren vid kommissionen hade varit i kontakt med sökanden i syfte att söka anställning, vilket kan ha varit en anledning för vederbörande att överdriva sin egen betydelse för att få den sökta anställningen. Det är därför lämpligt att iaktta försiktighet vid bedömningen av räckvidden av hans påståenden i detta sammanhang.
48 Vad slutligen avser sökandens åberopande av principen om ett fullständigt och verksamt domstolsskydd till stöd för sin ansökan om interimistiska åtgärder så har sökanden i sin ansökan angående huvudsaken avstått från att begära skyndsam handläggning enligt artikel 76a i rättegångsreglerna. Då sökanden har avstått från möjligheten till skyndsam handläggning av huvudmålet, och således ett skyndsamt domstolsskydd, kan denne inte på ett verksamt sätt hävda att ett avslag på dess ansökan om interimistiska åtgärder i sig skulle utgöra ett åsidosättande av dess rätt till ett sådant skydd.
49 Av ovannämnda skäl ska ansökan om interimistiska åtgärder avslås.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALENS ORDFÖRANDE
följande:
1) Ansökan om interimistiska åtgärder avslås.
2) Frågan om rättegångskostnader anstår.
Luxemburg den 11 mars 2013
Justitiesekreterare | | Ordförande |