Causa T‑4/13 R

Communicaid Group Ltd

contro

Commissione europea

«Procedimento sommario – Appalti pubblici di servizi – Gara d’appalto – Servizi di formazione linguistica – Rigetto dell’offerta presentata da un offerente – Domanda di sospensione dell’esecuzione e di provvedimenti provvisori – Perdita di un’opportunità – Insussistenza di un danno grave e irreparabile – Insussistenza dell’urgenza»

Massime — Ordinanza del Presidente del Tribunale dell’11 marzo 2013

1.      Procedimento sommario — Sospensione dell’esecuzione — Provvedimenti provvisori — Presupposti per la concessione — Fumus boni iuris — Urgenza — Danno grave ed irreparabile — Carattere cumulativo — Bilanciamento di tutti gli interessi in gioco — Ordine di esame e modalità di verifica — Potere discrezionale del giudice dei procedimenti sommari

(Artt. 256, § 1, TFUE, 278 TFUE e 279 TFUE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, § 2)

2.      Procedimento sommario — Sospensione dell’esecuzione — Provvedimenti provvisori — Presupposti per la concessione — Urgenza — Danno grave ed irreparabile — Onere della prova

(Artt. 278 TFUE e 279 TFUE)

3.      Procedimento sommario — Sospensione dell’esecuzione — Provvedimenti provvisori — Presupposti per la concessione — Danno grave ed irreparabile — Danno pecuniario — Situazione tale da mettere in pericolo l’esistenza della società richiedente — Onere della prova

(Artt. 278 TFUE e 279 TFUE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, § 2)

4.      Procedimento sommario — Sospensione dell’esecuzione — Provvedimenti provvisori — Presupposti per la concessione — Urgenza — Danno grave ed irreparabile — Perdita di un’opportunità causata dall’esclusione di un offerente da una gara d’appalto — Perdita che non costituisce di per sé un danno grave

(Artt. 278 TFUE e 279 TFUE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, § 2)

5.      Procedimento sommario — Sospensione dell’esecuzione — Provvedimenti provvisori — Presupposti per la concessione — Danno grave ed irreparabile — Danno pecuniario — Perdita di un’opportunità causata dall’esclusione di un offerente da una gara d’appalto — Danno che può essere integralmente risarcito nel contesto di un ricorso per risarcimento

(Artt. 268 TFUE, 278 TFUE, 279 TFUE e 340 TFUE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, § 2)

6.      Procedimento sommario — Sospensione dell’esecuzione — Provvedimenti provvisori — Presupposti per la concessione — Danno grave ed irreparabile — Decisione di escludere un offerente da una gara d’appalto — Lesione della reputazione — Danno che non può essere considerato irreparabile

(Artt. 278 TFUE e 279 TFUE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, § 2)

7.      Procedimento sommario — Sospensione dell’esecuzione — Sospensione dell’esecuzione di una decisione in materia di appalti pubblici — Presupposti per la concessione — Urgenza — Portata

(Art. 278 TFUE)

8.      Diritti fondamentali — Diritti della difesa — Diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva — Invocazione nel contesto di un procedimento sommario, da parte di un richiedente che fa valere l’urgenza della sua situazione ma che non ha richiesto il trattamento accelerato nel procedimento principale — Violazione — Insussistenza

(Artt. 278 TFUE e 279 TFUE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 76 bis)

1.      V. il testo della decisione.

(v. punti 12-14)

2.      V. il testo della decisione.

(v. punto 21)

3.      Salvo circostanze eccezionali, un danno puramente economico non può essere considerato né irreparabile né difficilmente riparabile se può, di norma, costituire oggetto di una successiva compensazione finanziaria. In una tale fattispecie, la misura provvisoria richiesta è giustificata se risulta che, in caso di sua mancata adozione, il ricorrente si troverebbe, prima della pronuncia della decisione che conclude il procedimento principale, in una situazione idonea a mettere in pericolo la sua stessa esistenza, o che sarebbero modificate in modo irreparabile e importante le sue quote di mercato tenuto conto in particolare delle dimensioni della sua attività.

Per valutare se il danno asserito sia grave e irreparabile e giustifichi, di conseguenza, in via eccezionale, l’adozione dei provvedimenti provvisori richiesti, il giudice del procedimento sommario deve disporre di indicazioni concrete e precise, basate su documenti dettagliati che comprovino la situazione finanziaria del ricorrente e che consentano di valutare le esatte conseguenze che si produrrebbero, verosimilmente, in assenza dei provvedimenti richiesti. Il ricorrente è così tenuto a fornire una rappresentazione fedele e completa della sua situazione finanziaria, suffragata da documenti probatori.

Detta rappresentazione fedele e completa deve peraltro essere fornita all’interno del testo della domanda di provvedimenti provvisori. Una tale domanda deve essere, infatti, sufficientemente chiara e precisa da consentire, da sola, alla parte resistente di preparare le sue osservazioni e al giudice del procedimento sommario di statuire sulla domanda, se del caso, senza il sostegno di altre informazioni, dal momento che gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali essa si fonda devono emergere in modo coerente e comprensibile dal testo stesso della domanda di provvedimenti provvisori. Non solo: le informazioni che compongono una siffatta rappresentazione fedele e completa devono essere supportate da documentazione dettagliata certificata da un esperto indipendente ed esterno alla ricorrente che permetta di valutarne la veridicità.

(v. punti 22, 24, 25)

4.      Una procedura di gara d’appalto per l’aggiudicazione di un appalto pubblico è volta a permettere all’autorità interessata di scegliere, tra più offerte concorrenti, quella che essa ritiene maggiormente conforme ai criteri di selezione prestabiliti, disponendo detta autorità, nel farlo, di un ampio potere discrezionale. Pertanto, un’impresa che partecipa a una siffatta procedura non ha mai la garanzia assoluta che l’appalto le sarà aggiudicato, ma deve sempre tener conto della possibilità che esso venga affidato a un altro offerente. Date le circostanze, le conseguenze finanziarie negative che dovessero derivare a carico di detta impresa dal rigetto della sua offerta sono, in linea di principio, parte del rischio commerciale abituale che ogni impresa attiva sul mercato deve affrontare.

Ne consegue che la perdita di una possibilità di vedersi aggiudicare un appalto pubblico e di eseguirlo è inerente all’esclusione dalla gara d’appalto di cui trattasi e non può essere considerata costituire, di per sé, un danno grave, tanto più che anche l’offerente la cui offerta è stata accettata deve aspettarsi che l’amministrazione aggiudicatrice, in forza dell’articolo 101, primo comma, del regolamento n. 1605/2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee, prima della firma del contratto, rinunci all’appalto o annulli la procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza che detto offerente possa pretendere un qualsivoglia indennizzo. Infatti, prima della firma del contratto con l’offerente selezionato, l’amministrazione aggiudicatrice non è vincolata e può così, nell’ambito della sua missione di interesse generale, rinunciare liberamente all’appalto o annullare la procedura di gara d’appalto senza dover risarcire l’offerente.

Al riguardo, l’articolo 101, primo comma, del regolamento n. 1605/2002 esclude quindi che persino l’offerente prescelto possa obbligare l’amministrazione aggiudicatrice a stipulare il contratto corrispondente sulla base del fatto che il suo equilibrio finanziario o addirittura la sua sopravvivenza economica dipendono dall’esecuzione dell’appalto che gli è stato aggiudicato.

Orbene, questa precarietà propria della posizione giuridica ed economica dell’impresa aggiudicataria la quale, malgrado l’assegnazione dell’appalto controverso, deve comunque a priori attendersi di poterlo perdere senza alcun indennizzo, costituisce uno dei molti fattori di cui il giudice del procedimento sommario deve tener conto nel valutare la domanda di provvedimenti provvisori presentata da un offerente la cui offerta è stata scartata: come nel caso dell’offerente selezionato, il solo fatto che il rigetto di un’offerta possa avere conseguenze finanziarie negative, anche gravi, per l’offerente non prescelto non può quindi, di per sé, giustificare l’adozione dei provvedimenti provvisori richiesti da quest’ultimo

(v. punti 28-30)

5.      V. il testo della decisione.

(v. punti 33, 34, 37)

6.      V. il testo della decisione.

(v. punto 40)

7.      L’urgenza può consistere – specialmente nei procedimenti sommari in materia di appalti pubblici – nell’assoluta necessità di rimediare il prima possibile a quello che può sembrare, a prima vista, un atto illegittimo manifesto ed estremamente grave e, quindi, un fumus boni juris particolarmente serio.

(v. punto 45)

8.      Nel contesto di un procedimento sommario, se un ricorrente non ha inserito nel suo ricorso nel procedimento principale una richiesta di procedimento accelerato a norma dell’articolo 76 bis del regolamento di procedura del Tribunale, rinunciando in tal modo alla possibilità di beneficiare di una tutela giurisdizionale urgente, egli non può proficuamente sostenere che il rigetto della sua richiesta di provvedimenti provvisori integri, in quanto tale, una violazione del suo diritto a ottenere una tutela giurisdizionale effettiva.

(v. punto 48)