CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. YVES BOT
presentadas el 3 de septiembre de 2009 1(1)
Asunto C‑341/08
Domnica Petersen
contra
Berufungsausschuss für Zahnärzte für den Bezirk Westfalen‑Lippe
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Sozialgericht Dortmund (Alemania)]
«Directiva 2000/78/CE – Prohibición de la discriminación por razón de la edad – Normativa nacional que prevé un límite de edad de 68 años para el ejercicio de la actividad de dentista concertado – Objetivo dirigido a proteger la salud de los pacientes beneficiarios del régimen legal del seguro de enfermedad – Objetivo consistente en preservar el equilibrio financiero del régimen legal del seguro de enfermedad – Objetivo tendente a garantizar para las nuevas generaciones la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertado»
1. Mediante la presente remisión prejudicial el Sozialgericht Dortmund (Alemania) trata de saber si la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, (2) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la habilitación para ejercer la actividad de dentista concertado se extingue al término del trimestre durante el que el dentista concertado cumple 68 años.
2. La particularidad del presente asunto consiste en que en sus cuestiones el tribunal remitente considera la justificación de esa normativa sólo en relación con el objetivo de proteger la salud de los pacientes beneficiarios del régimen legal del seguro de enfermedad, desde el punto de vista del mantenimiento de un servicio médico de calidad, a partir de la presunción de una disminución del rendimiento de los dentistas concertados que hayan alcanzado la edad de 68 años.
3. En las presentes conclusiones explicaré por qué a mi juicio no debe limitarse el examen de dicha normativa en relación con ese aspecto único del objetivo de protección de la salud pública. Demostraré que, habida cuenta del contexto general de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, la justificación de ésta debe valorarse con prioridad atendiendo a los dos objetivos principales que pretende, a saber el objetivo dirigido a preservar el equilibrio financiero del régimen legal del seguro de enfermedad, por una parte, y por otra el objetivo tendente a garantizar para las nuevas generaciones la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertado.
4. Basándome en ambos objetivos consideraré que los artículos 2, apartado 2, letra a), y 5, así como el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a dicha normativa nacional.
I. El marco jurídico
A. La Directiva 2000/78
5. A tenor del artículo 1 de la Directiva 2000/78, ésta «tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato».
6. El artículo 2 de esa Directiva establece:
«1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1:
a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1;
[…]
5. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las medidas establecidas en la legislación nacional que, en una sociedad democrática, son necesarias para la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos.»
7. El artículo 3 de dicha Directiva, titulado «Ámbito de aplicación», precisa en su apartado 1:
«Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:
a) las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional, con inclusión de lo relativo a la promoción;
[…]
c) las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración;
[…]»
8. El artículo 4 de la Directiva 2000/78, titulado «Requisitos profesionales», dispone en su apartado 1:
«No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado.»
9. El artículo 6 de esa Directiva, titulado «Justificación de diferencias de trato por motivos de edad», prevé en su apartado 1:
«No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios.
Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular:
a) el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendación, para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas;
b) el establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo;
c) el establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación.»
B. El Derecho nacional
10. La Ley sobre la garantía y mejora de la estructura del régimen legal del seguro de enfermedad (Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung), de 21 de diciembre de 1992, (3) estableció un límite de edad máxima aplicable a los médicos concertados, que desde el 14 de noviembre de 2003 figura en el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del libro V del Código de la seguridad social (Sozialgesetzbuch). (4)
11. Ese artículo prevé que, a partir del 1 de enero de 1999, la habilitación para ejercer la actividad de médico concertado se extinguirá al término del trimestre durante el que el médico concertado cumpla 68 años. Conforme al artículo 72, apartado 1, segunda frase, del SGB V, esa disposición se aplica por analogía a los dentistas.
12. La exposición de motivos de la GSG de 1993 está redactada como sigue:
«La evolución del número de médicos concertados es una de las causas esenciales del aumento excesivo de los gastos del régimen legal del seguro de enfermedad. Habida cuenta del aumento constante del número de médicos concertados parece necesario limitar su número. No puede controlarse el exceso de oferta únicamente mediante limitaciones de la habilitación y, por lo tanto, en perjuicio de la generación de médicos jóvenes. A estos efectos es necesario también establecer un límite de edad obligatorio para los médicos concertados.»
13. El legislador alemán derogó con posterioridad la disposición del SGB V que limitaba las habilitaciones en función de las necesidades, con efectos al 1 de enero de 2007.
14. Además, mediante la Ley para el incremento de la competencia en el régimen legal del seguro de enfermedad (Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung), de 26 de marzo de 2007, el legislador alemán suprimió el conjunto de las restricciones a la habilitación de los dentistas concertados con efectos al 1 de abril de 2007, debido en particular a que el problema del exceso de oferta de asistencia médica no se plantea en el ámbito de la asistencia dental concertada de igual forma que en el de la asistencia médica concertada. Se mantuvo no obstante el límite de edad de 68 años.
15. El ordenamiento nacional se adaptó a la Directiva 2000/78 mediante la Ley para la adaptación a las directivas europeas sobre la aplicación del principio de igualdad de trato (Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung) de 14 de agosto de 2006, que entró en vigor el 18 de agosto de 2006. El artículo 1 de esa Ley incorpora la Ley general sobre la igualdad de trato (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz). (5) Esta última no suprimió ni modificó el límite de edad previsto por el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V.
II. El litigio principal y las cuestiones prejudiciales
16. La Sra. Petersen, nacida el 24 de abril de 1939, cumplió 68 años el mes de abril de 2007. Desde el 1 de abril de 1974 estaba habilitada para dispensar asistencia dental concertada.
17. Mediante resolución de 25 de abril de 2007, la comisión de habilitación de dentistas del distrito de Westfalen-Lippe declaró que el 30 de junio de 2007 se extinguiría esa habilitación.
18. La Sra. Petersen presentó una reclamación contra esa resolución, alegando en particular que era contraria a la Directiva 2000/78 y a la Ley alemana de adaptación a dicha Directiva. Solicitó al mismo tiempo en un procedimiento de medidas provisionales la habilitación para ejercer como dentista concertada durante al menos dos años más. Esta solicitud no fue acogida sin embargo en primera instancia ni en apelación.
19. Dado que por otra parte su reclamación fue examinada y desestimada por el Berufungsausschuss für Zahnärzte für den Bezirk Westfalen-Lippe, la Sra. Petersen interpuso un recurso contra esa resolución desestimatoria ante el Sozialgericht Dortmund.
20. El citado tribunal expone que la desestimación de la reclamación formulada por la Sra. Petersen es conforme a derecho en relación con el ordenamiento jurídico nacional ya que la Ley alemana de adaptación a la Directiva 2000/78 no tiene rango superior a la Ley que establece el límite de edad y por tanto no origina la invalidez de esta última. La constitucionalidad de ese límite de edad también ha sido examinada por el Bundesverfassungsgericht.
21. Mediante sentencia de 7 de agosto de 2007 ese último tribunal declaró en efecto que el límite de edad controvertido no era contrario a la Ley Fundamental alemana. Dicho límite se justifica por la necesidad de proteger a los asegurados de los riesgos que presentan los dentistas concertados de edad avanzada cuyo rendimiento ya no es óptimo. Según el Bundesverfassungsgericht, la experiencia general demuestra que el riesgo de disminución del rendimiento aumenta con la edad. Dicho tribunal consideró que el legislador alemán, en el marco del margen de apreciación del que dispone, no tenía como única opción la de prever en cada caso concreto un examen individual que permitiera garantizar el rendimiento físico y psíquico del médico concertado después de cumplir 68 años. Por el contrario, ese legislador podía adoptar una regulación general basada en los datos derivados de la experiencia. El Bundesverfassungsgericht también consideró carente de pertinencia la falta de mención de la protección de la salud de los asegurados en la exposición de motivos de la Ley. En efecto, a su juicio la constitucionalidad de una disposición legal debe examinarse teniendo en cuenta todos los aspectos aunque éstos no se hayan expresado en la exposición de motivos de la Ley.
22. El tribunal remitente se pregunta no obstante si ese análisis es válido también en relación con la Directiva 2000/78. Considera en efecto que existen serias dudas sobre la compatibilidad del artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V con esa Directiva.
23. Tras haber demostrado que, a su juicio, la Directiva 2000/78 es aplicable, y que el límite de edad de 68 años constituye una discriminación directa ligada a la edad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de esa Directiva, el tribunal remitente considera que ni el artículo 2, apartado 5, ni el artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva permiten justificar ese límite de edad.
24. Según el artículo 2, apartado 5, de la Directiva 2000/78, ésta no afecta a las medidas legislativas nacionales necesarias para la protección de la salud. Dado que el legislador no adoptó el límite de edad con esa perspectiva la citada disposición no es pertinente.
25. En virtud del artículo 4, apartado 1, de esa Directiva, una diferencia de trato por motivo de la edad puede no constituir una discriminación contraria a la misma Directiva si constituye un requisito profesional esencial y determinante de la actividad profesional de la que se trate. Sin embargo, el límite de edad controvertido admite cuatro excepciones que hacen imposible según el tribunal remitente aplicar esa disposición, a saber:
– si el interesado ha ejercido durante un período inferior a 20 años como médico (dentista) concertado cuando alcanza la edad de 68 años, y si había obtenido la habilitación como médico (dentista) concertado antes del 1 de enero de 1993, la comisión competente prorrogará la habilitación como máximo hasta que se cumpla dicho período de 20 años;
– si en determinadas áreas del distrito de habilitación se ha producido o es inminente una insuficiencia en la asistencia médica, no se aplicará el límite de edad;
– en caso de enfermedad, vacaciones o participación en cursillos de formación, un médico (dentista) concertado puede ser sustituido por un médico (dentista) que ya no está habilitado como médico (dentista) concertado a causa del límite de edad; y
– en cualquier caso los dentistas pueden seguir ejerciendo su actividad al margen del régimen de concierto una vez cumplidos 68 años.
26. El tribunal remitente también manifiesta sus dudas sobre si el límite de edad previsto por el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V está autorizado o no por el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78. Según ese tribunal la respuesta a esa cuestión depende de la interpretación del concepto de «finalidad legítima» así como de los términos «adecuados» y «necesarios» que figuran en dicho artículo.
27. El tribunal remitente considera que los objetivos perseguidos por el legislador alemán al establecer el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V, a saber, garantizar la financiación del régimen legal del seguro de enfermedad y asegurar un reparto equitativo de las cargas entre las generaciones, constituyen «finalidades legítimas» en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78. No obstante, en lo que se refiere a los dentistas concertados ese límite de edad no es, o ha dejado de ser, necesario para lograr esos objetivos. El tribunal remitente señala al respecto que la Ley para el incremento de la competencia en el régimen legal del seguro de enfermedad, de 26 de marzo de 2007, ha suprimido el conjunto de las restricciones a la habilitación de los dentistas concertados con efectos desde el 1 de abril de 2007 ya que el legislador alemán ha estimado que el problema del exceso de oferta de asistencia médica no se planteaba en el ámbito de la asistencia dental concertada de igual forma que en el ámbito de la asistencia médica concertada.
28. Por otra parte, según dicho tribunal la protección de la salud de los asegurados constituye en principio una «finalidad legítima» en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78. Ese tribunal señala no obstante que esa finalidad no condujo en absoluto al legislador alemán a establecer el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V. Es evidente que, de no haberse encontrado el régimen legal del seguro de enfermedad en situación financiera deficitaria y de no haber sido por tanto necesaria la limitación de las habilitaciones, no se habría establecido ninguna extinción de la habilitación ligada a la edad. Tampoco existe ningún elemento que acredite que el legislador alemán, al ejercer su potestad organizativa, haya tenido en cuenta posteriormente el aspecto de la protección de la salud de los asegurados en relación con el límite de edad controvertido. Por tanto, el tribunal remitente duda que la protección de la salud de los asegurados pueda constituir una finalidad legítima en el presente asunto.
29. El tribunal remitente duda también que el límite de edad establecido por el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V sea adecuado y necesario para proteger la salud de los asegurados. Dicho tribunal se pregunta si no eran posibles medios menos restrictivos, en especial la concesión, a petición del interesado, de una prórroga temporal de la habilitación tras un examen del rendimiento individual. La repercusión del límite de edad es en efecto muy gravosa para los dentistas concertados que deseen proseguir su actividad más allá de ese límite, dado que el 90 % de la población está protegido por el régimen legal del seguro de enfermedad.
30. A luz de esas reflexiones el Sozialgericht Dortmund decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) El establecimiento por la ley de una edad máxima para la habilitación del ejercicio de una profesión (en el presente caso la actividad de dentista concertado), en el sentido del artículo 6 de la Directiva 2000/78/CE, ¿puede constituir una medida objetiva y razonable de protección de un interés legítimo (en el presente caso, la salud de los pacientes beneficiarios del régimen legal del seguro de enfermedad), y un medio adecuado y necesario para lograr dicho objetivo, cuando se basa exclusivamente en una suposición, derivada de la “experiencia general”, de que a partir de una determinada edad se produce una disminución general del rendimiento, sin que pueda tenerse en cuenta en ese contexto la capacidad individual real del interesado?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿puede también reconocerse la existencia de una finalidad legítima (de la ley) en el sentido del artículo 6 de la Directiva 2000/78 (en el presente caso, la protección de la salud de los pacientes beneficiarios del régimen legal del seguro de enfermedad), si dicha finalidad no ha presentado ninguna importancia para el legislador nacional al ejercer su potestad legislativa?
3) En caso de respuesta negativa a la primera o a la segunda cuestión, ¿puede también dejar de aplicarse, en virtud de la primacía del Derecho comunitario, una ley adoptada antes de la Directiva 2000/78, que no sea compatible con dicha Directiva, si el Derecho nacional por el que se adapta el ordenamiento jurídico interno a la Directiva (en el presente caso, la Ley general de igualdad de trato) no prevé tal consecuencia jurídica en caso de vulneración de la prohibición de discriminación?»
III. Análisis
A. Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial
31. El Gobierno alemán estima que la petición de decisión prejudicial es inadmisible. En sus observaciones escritas ese Gobierno alega que la disposición controvertida será suprimida por el artículo 1, punto 1, letra i), de la Ley sobre la evolución de las estructuras organizativas del seguro legal de enfermedad (Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung), con efecto retroactivo al 1 de octubre de 2008. Según ese Gobierno dicha Ley tenía que ser promulgada en breve, y daría a la Sra. Petersen la posibilidad de obtener la habilitación para ejercer, con independencia de la decisión del Tribunal de Justicia. Por consiguiente la sentencia del Tribunal de Justicia no es necesaria para la resolución del litigio principal.
32. No me parece pertinente esa alegación. Cualquiera que sea la posterior modificación del Derecho nacional la respuesta del Tribunal de Justicia a las cuestiones planteadas por el tribunal remitente es determinante para el resultado del litigio principal, en particular para que dicho tribunal pueda decidir si la reclamación de la demandante fue desestimada conforme a derecho por el Berufungsausschuss für Zahnärzte für den Bezirk Westfalen-Lippe, y si la demandante fue válidamente privada de la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertada a partir del 30 de junio de 2007.
B. Sobre las cuestiones primera y segunda
33. Examinaré conjuntamente las cuestiones primera y segunda. Mediante ellas el tribunal remitente trata de saber en esencia si la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que ésta se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la habilitación para ejercer la actividad de dentista concertado se extingue al término del trimestre durante el que el dentista cumple 68 años. Dicho tribunal se pregunta también acerca del método que permite identificar la finalidad en relación con la que debe valorarse la justificación de una diferencia de trato ligada a la edad.
34. Comenzaré por comprobar si la normativa nacional controvertida está ciertamente incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78.
35. Tanto del título y del preámbulo como del contenido y la finalidad de la Directiva 2000/78 resulta que ésta se propone establecer un marco general para garantizar a toda persona la igualdad de trato «en materia de empleo y de trabajo», ofreciéndole una protección eficaz contra las discriminaciones basadas en alguno de los motivos enunciados en su artículo 1, entre los que figura la edad. Más en concreto, del artículo 3, apartado 1, letras a) y c), de la Directiva 2000/78 resulta que ésta se aplica, en el marco de las competencias conferidas a la Comunidad, «a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos», en relación con «las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional», por una parte, y por otra con «las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración».
36. Los dentistas concertados prestan asistencia en el marco del régimen legal del seguro de enfermedad. El artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V obliga a esos dentistas a cesar en la prestación de asistencia concertada cuando alcanzan los 68 años, lo que tiene como consecuencia afectar a su actividad profesional. Además, la fijación de ese límite de edad puede tener la consecuencia de poner fin a su actividad profesional por falta de rentabilidad, en la medida en que, como señala el tribunal remitente, cerca del 90 % de la población está protegida por el régimen legal del seguro de enfermedad. Así pues, una vez cumplidos 68 años los dentistas ya no tienen acceso a la actividad de dentista concertado, y de forma más general quedan afectados en el ejercicio de su actividad profesional como dentista. Esa normativa nacional incide por tanto a mi parecer en las «condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional» en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 2000/78, así como en las «condiciones de empleo y trabajo» en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra c), de la misma Directiva. Hay que considerar por tanto que una normativa nacional de esa naturaleza entra en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.
37. El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2000/78 define el «principio de igualdad de trato» cuya aplicación se propone como «la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 [de la misma Directiva]». El artículo 2, apartado 2, letra a), de ésta precisa que, a efectos de lo dispuesto en su apartado 1, existirá discriminación directa cuando una persona sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1 de la propia Directiva.
38. Pues bien, una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal concede a los dentistas concertados que hayan alcanzado los 68 años un trato menos favorable que a los dentistas que no hayan alcanzado aún esa edad. Dicha normativa establece pues una diferencia de trato directamente basada en la edad, que en principio prohíbe el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78.
39. Es preciso comprobar además si tal diferencia de trato puede estar justificada. Hay que determinar en ese aspecto el punto de vista desde el que procede examinar esa justificación.
40. En sus dos primeras cuestiones el tribunal remitente sólo pone énfasis en el objetivo de protección de la salud de los pacientes cubiertos por el régimen legal del seguro de enfermedad, desde el punto de vista del mantenimiento de un servicio médico de calidad, a causa de la presunción de una disminución del rendimiento de los dentistas concertados que han llegado a la edad de 68 años. La propia redacción de esas dos cuestiones así como las explicaciones proporcionadas por ese tribunal en su resolución de remisión ponen de manifiesto no obstante que dicho tribunal duda de la pertinencia del citado objetivo para justificar el límite de edad previsto por el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V. (6)
41. En la vista el Gobierno alemán intentó justificar esa disposición, principalmente en relación con dos objetivos, a saber, el de preservar el equilibrio financiero del régimen legal del seguro de enfermedad, por una parte, y por otra el de garantizar para las nuevas generaciones la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertado. Ese Gobierno indicó expresamente que sólo examinaría con carácter secundario el objetivo de protección de la salud de los pacientes cubiertos por el régimen legal del seguro de enfermedad.
42. Esta toma de posición refuerza mi convicción de que ese último objetivo tiene carácter secundario en relación con los dos objetivos principales pretendidos por el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V.
43. El examen del contexto general en el que se sitúa ese artículo confirma mi opinión. Recuerdo al respecto que el Tribunal de Justicia ha precisado en sus sentencias de 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa, (7) y de 5 de marzo de 2009, Age Concern England, (8) el camino a seguir para justificar una diferencia de trato basada en la edad. De esas sentencias resulta que, a falta de precisión por la normativa nacional de los objetivos que persigue, es necesario que otros elementos, propios del contexto general de la medida en cuestión, permitan la identificación del objetivo que subyace a esta medida, a fin de posibilitar el ejercicio del control jurisdiccional sobre su legitimidad y sobre la idoneidad y necesidad de los medios empleados para lograr dicho objetivo. (9)
44. A luz de esas consideraciones hay que apreciar que el examen del artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V y de la normativa nacional en la que se inserta ese artículo no pone de manifiesto de forma expresa que el límite de edad de 68 años haya sido establecido y después mantenido partiendo de la presunción de que a partir de los 68 años disminuye la calidad de la asistencia prestada por los dentistas concertados. Ese aspecto no es por tanto el que se ha invocado para motivar la fijación del límite de edad de 68 años.
45. Tampoco el contexto general de esa normativa nacional permite considerar a mi juicio que la presunción de disminución del rendimiento de los dentistas concertados que han alcanzado los 68 años sea determinante para explicar el mantenimiento de dicho límite de edad. Debe recordarse en efecto que la Ley alemana que estableció inicialmente ese límite de edad tenía por objeto la garantía y la mejora de las estructuras del régimen legal del seguro de enfermedad. El aspecto de la protección de la salud relacionado con el equilibrio financiero del régimen legal del seguro de enfermedad es por tanto el que se deduce del examen del contexto general de dicha normativa, y no el de la disminución del nivel de calidad de la asistencia dental si es dispensada por dentistas concertados mayores de 68 años. Por otra parte resulta de forma expresa de la motivación de la GSG de 1993 que el establecimiento de un límite de edad para el ejercicio de la actividad de médico concertado fue concebido por el legislador alemán como un instrumento destinado a controlar el aumento de los gastos de salud ligado al exceso de oferta de asistencia médica en el marco del régimen legal del seguro de enfermedad.
46. El Gobierno alemán explicó ciertamente en la vista por qué el objetivo de preservar el equilibrio financiero del régimen legal del seguro de enfermedad sigue siendo válido, incluso tras la supresión desde el 1 de abril de 2007 de las restricciones a la concesión de la habilitación para ejercer como dentista concertado. Indicó que con vistas a limitar los gastos de salud en el marco del régimen legal del seguro de enfermedad el legislador alemán había estimado necesario reducir el número de médicos concertados, partiendo del postulado de una demanda inducida por la oferta. Con esa perspectiva se habían establecido restricciones a la habilitación para ejercer como médico concertado pero no eran esos los únicos instrumentos destinados a combatir el aumento de los gastos de salud. El límite de edad de 68 años era también uno de esos instrumentos. (10) Cuando el legislador alemán consideró en 2007 que el problema del exceso de oferta de asistencia médica no se planteaba en el ámbito de actividad de los dentistas concertados de igual forma que en el de los médicos concertados decidió suprimir las restricciones a la habilitación de los dentistas concertados y comenzar una fase de observación que podría en su caso llevar a la supresión del conjunto de las medidas de regulación anteriormente establecidas en relación con esos últimos. Sin embargo el legislador alemán no quiso renunciar simultáneamente a todos los instrumentos destinados a limitar el aumento de los gastos de salud. Quiso mantener de forma transitoria uno de esos instrumentos, a saber el límite de edad de 68 años, reservándose la posibilidad de suprimirlo posteriormente en función de la evolución de los gastos de salud relativos a la asistencia dental prestada en el marco del régimen legal del seguro de enfermedad.
47. Esos elementos demuestran a mi parecer que el objetivo de garantizar el equilibrio financiero del régimen legal del seguro de enfermedad forma parte de los objetivos que persigue el límite de edad de 68 años previsto por el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V.
48. Por otra parte resulta con claridad de la motivación de la GSG de 1993 que el establecimiento del límite de edad de 68 años constituye también una medida de equidad entre las generaciones tendente a evitar que la generación de dentistas jóvenes sea la única que soporte los inconvenientes ligados a la ejecución de una política de reducción de los gastos de salud en el régimen legal del seguro de enfermedad. Así pues el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V también persigue el objetivo de garantizar para las nuevas generaciones la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertado.
49. Los anteriores elementos no significan a mi juicio que el examen de la justificación de una diferencia de trato ligada a la edad deba limitarse siempre a los objetivos inicialmente pretendidos por el legislador nacional. Es posible en efecto que se mantenga la misma medida aun cuando ésta persiga objetivos nuevos habida cuenta de la evolución de las condiciones sociales, económicas, demográficas y presupuestarias. No me parece que sea ese el caso respecto al objetivo de proteger la salud de los pacientes cubiertos por el régimen legal del seguro de enfermedad a causa de la disminución del rendimiento de los dentistas concertados que han llegado a la edad de 68 años.
50. Puntualizo no obstante que si el Tribunal de Justicia estimara que ese aspecto del objetivo de protección de la salud pública es ciertamente uno de los que persigue el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V, a mi parecer el límite de edad previsto por ese artículo difícilmente podría considerarse necesario para tal fin, habida cuenta de todas las excepciones de su aplicación que el Derecho alemán admite. Esas excepciones llevan a preguntarse por la coherencia intrínseca de ese artículo considerado en ese contexto. En efecto, si el legislador alemán estima en verdad que, debido a la presunción de una disminución del rendimiento de los dentistas concertados que han alcanzado los 68 años, la prosecución de la actividad de estos últimos puede perjudicar la salud de los pacientes beneficiarios del régimen legal del seguro de enfermedad, es difícil encontrar razones sólidas que permitan explicar por qué esos dentistas pueden a pesar de todo continuar ejerciendo en caso de insuficiencia de la asistencia médica en una región, o para una sustitución, o incluso si han ejercido durante un período inferior a 20 años como dentistas concertados. El Gobierno alemán reconoció por otra parte en la vista que, entendido desde esa perspectiva, el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V no está libre de algunas incoherencias. La observación de tales incoherencias apenas sorprende dado que la voluntad del legislador alemán, como resulta del contexto general de la medida controvertida, no era manifiestamente proteger a los pacientes cubiertos por el régimen legal del seguro de enfermedad a partir de la presunción de una disminución del rendimiento de los dentistas concertados que han alcanzado los 68 años.
51. Por todas esas razones examinaré si el límite de edad de 68 años puede considerarse justificado en virtud de lo previsto por la Directiva 2000/78 únicamente en relación con los dos objetivos principales pretendidos por el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V, a saber el consistente en preservar el equilibrio financiero del régimen legal del seguro de enfermedad, por una parte, y por otra el de garantizar para las nuevas generaciones la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertado. Examinaré sucesivamente ambos objetivos.
1. El objetivo de preservar el equilibrio financiero del régimen legal del seguro de enfermedad
52. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el objetivo de prevenir un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social es una de las facetas del objetivo de protección de la salud pública. (11) En su sentencia Hartlauer, antes citada, el Tribunal de Justicia indicó, a propósito de la asistencia ambulatoria, que una planificación de los servicios médicos tiene por objeto lograr el control de los costes y evitar, en la medida de lo posible, todo derroche de recursos financieros, técnicos y humanos, toda vez que el sector de la asistencia médica genera costes considerables y debe responder a necesidades crecientes, mientras que los recursos financieros que pueden destinarse a la asistencia sanitaria no son ilimitados, cualquiera que sea el modo de financiación utilizado. (12)
53. Como instrumento que forma parte de una política de planificación de la oferta de asistencia dental destinado a controlar el aumento de los gastos de salud del régimen legal del seguro de enfermedad, el límite de edad de 68 años previsto por el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V persigue el objetivo de protección de la salud pública, desde el punto de vista de la preservación del equilibrio financiero del régimen legal del seguro de enfermedad.
54. Es preciso seguidamente determinar cuál es la disposición de la Directiva 2000/78 más idónea para valorar esa justificación.
55. No estoy convencido al respecto de que el artículo 6, apartado 1, de esa Directiva, según lo ha interpretado el Tribunal de Justicia, sea la disposición adecuada. Recuerdo en efecto que el Tribunal de Justicia ha indicado con claridad en su sentencia Age Concern England, antes citada, que del citado artículo se desprende que los objetivos que pueden considerarse «legítimos» en el sentido de dicha disposición y que, por tanto, pueden justificar que se establezcan excepciones al principio de prohibición de la discriminación por razón de edad son objetivos de política social, como los vinculados a las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional. (13) Dado que a mi parecer el objetivo de protección de la salud pública difícilmente puede asimilarse a un objetivo de política social, salvo si se amplía mucho este último concepto, considero que el primer objetivo citado debe examinarse en el marco de lo previsto por el artículo 2, apartado 5, de la Directiva 2000/78, que alude expresamente a la protección de la salud.
56. Recuerdo que a tenor de dicho artículo la Directiva 2000/78 «se entenderá sin perjuicio de las medidas establecidas en la legislación nacional que, en una sociedad democrática, son necesarias para [...] la protección de la salud». Así pues ese artículo menciona expresamente la protección de la salud como una razón que puede justificar una diferencia de trato basada en alguno de los motivos prohibidos por dicha Directiva. Hay que determinar por tanto si el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V constituye una medida que puede considerarse necesaria para la protección de la salud.
57. Ese examen de la necesidad de la medida en relación con la protección de la salud debe realizarse teniendo en cuenta que tanto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como del artículo 152 CE, apartado 5, resulta que el Derecho comunitario no supone merma alguna de la competencia de los Estados miembros para ordenar sus sistemas de seguridad social ni, en particular, para dictar disposiciones encaminadas a organizar y prestar servicios sanitarios y cuidados médicos. (14) No obstante, al ejercitar dicha competencia los Estados miembros deben respetar el Derecho comunitario y, en particular, en lo que atañe al presente asunto, las disposiciones de la Directiva 2000/78. A la hora de apreciar el respeto de dicha obligación, hay que tener presente que la salud y la vida de las personas ocupan el primer puesto entre los bienes e intereses protegidos por el Tratado CE y que el Estado miembro puede decidir qué nivel de protección de la salud pública pretende asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel. Dado que éste puede variar de un Estado miembro a otro, es preciso reconocer a los Estados miembros un margen de apreciación. (15)
58. Atendiendo a esa jurisprudencia considero que, en el marco de su potestad de organización de la prestación de asistencia dental y con vistas a alcanzar un nivel elevado de protección de la salud pública, un Estado miembro puede adoptar una medida de regulación consistente en fijar un límite de edad de 68 años para el ejercicio de la actividad de dentista concertado.
59. A mi parecer esa medida es apta para garantizar el objetivo de protección de la salud pública. En particular, si un Estado miembro considera que la situación de la oferta de asistencia dental constituye un riesgo para el equilibrio financiero de su régimen legal del seguro de enfermedad es necesario que pueda adoptar con carácter preventivo las medidas de regulación que permitan reducir ese riesgo. (16)
60. Es preciso indicar también que según el Tribunal de Justicia una normativa nacional sólo es adecuada para garantizar la consecución del objetivo alegado si responde verdaderamente al empeño por hacerlo de forma coherente y sistemática. (17) Considero al respecto que la existencia de excepciones a la aplicación del límite de edad de 68 años no desvirtúa la coherencia intrínseca del artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V en relación con el objetivo de protección de la salud pública. Dicho de otro modo, esas excepciones no contradicen a mi juicio la apreciación de que el límite de edad de 68 años previsto por ese artículo es apropiado para lograr el objetivo de preservar el equilibrio financiero del régimen legal del seguro de enfermedad.
61. Recuerdo en este aspecto que el límite de edad en cuestión admite las cuatro excepciones siguientes:
– si el interesado ha ejercido durante un período inferior a 20 años como médico (dentista) concertado cuando alcanza la edad de 68 años, y si había obtenido la habilitación como médico (dentista) concertado antes del 1 de enero de 1993, la comisión competente prorrogará la habilitación como máximo hasta que se cumpla dicho período de 20 años;
– si en determinadas áreas del distrito de habilitación se ha producido o es inminente una insuficiencia en la asistencia médica, no se aplicará el límite de edad;
– en caso de enfermedad, vacaciones o participación en cursillos de formación, un médico (dentista) concertado puede ser sustituido por un médico (dentista) que ya no está habilitado como médico (dentista) concertado a causa del límite de edad; y
– en cualquier caso los dentistas pueden seguir ejerciendo su actividad años al margen del régimen de concierto una vez cumplidos 68 años.
62. Esas cuatro excepciones tienen por objeto corregir los excesos a los que podría llevar la aplicación demasiado estricta del límite de edad de 68 años y resultan de la ponderación de los diferentes intereses merecedores de protección.
63. De tal forma la primera excepción está motivada por la voluntad del legislador alemán de no empeorar en exceso las condiciones en las que los dentistas concertados ejercen su actividad. Con más precisión, al garantizarles una duración mínima de 20 años de la actividad como dentistas concertados ese legislador ha querido asegurar que esos dentistas puedan disfrutar de una pensión de jubilación al término de su carrera profesional. Pues bien, en la sentencia Palacios de la Villa, antes citada, el Tribunal de Justicia destacó ciertamente la importancia que tiene la posibilidad de tal compensación financiera al término de la carrera profesional de los trabajadores afectados por un límite de edad. (18) Por otra parte, dado que, en virtud de esa excepción la habilitación para ejercer como dentista concertado sólo puede prolongarse en favor de quienes ya estaban habilitados antes del 1 de enero de 1993, tal excepción tiene un carácter provisional y beneficia sólo a un número limitado de dentistas concertados. Por tanto esa excepción no afecta a mi parecer a la coherencia del artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V en relación con el objetivo de preservar el equilibrio financiero del régimen legal del seguro de enfermedad.
64. En cuanto a las excepciones segunda y tercera éstas tienen por objeto evitar que el límite de edad de 68 años conduzca a una insuficiencia o a la carencia de dentistas en circunstancias o en zonas específicas. El legislador alemán ha tenido así en cuenta el hecho de que la aplicación demasiado estricta del límite de edad podría tener en ciertos casos consecuencias negativas en la protección de la salud pública. En la medida en que las excepciones segunda y tercera contribuyen a asegurar la continuidad y la disponibilidad de la asistencia dental concertada las mismas tratan de mantener un servicio médico de calidad y accesible para todos, lo que constituye otra faceta del objetivo de protección de la salud pública. (19) A mi parecer la prosecución de ese aspecto del objetivo de protección de la salud pública no contradice en absoluto el objetivo de preservar el equilibrio financiero del régimen legal del seguro de enfermedad.
65. La cuarta excepción se propone proteger la libertad profesional de los dentistas. Dado que esa excepción les permite seguir ejerciendo su actividad al margen del sistema de concierto una vez cumplidos 68 años tampoco afecta a la coherencia del artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V en relación con el objetivo de preservar el equilibrio financiero del régimen legal del seguro de enfermedad.
66. Por otra parte considero que ese artículo no va más allá de lo necesario para garantizar dicho objetivo. En efecto, en ejercicio de su competencia en materia de organización de los servicios de salud y de su facultad de apreciación un Estado miembro puede a mi juicio considerar que la edad de 68 años es lo bastante avanzada para que determine el término de la habilitación para ejercer como dentista concertado. También considero que, atendiendo al promedio de las edades que como regla general fijan los Estados miembros para la adquisición del derecho a una pensión de jubilación, la fijación de un límite de edad de 68 años para el ejercicio de la actividad de dentista concertado no es desproporcionada.
67. Por todas esas razones estimo que el límite de edad de 68 años previsto por el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V puede considerarse necesario para la protección de la salud en el sentido del artículo 2, apartado 5, de la Directiva 2000/78, por lo que esta última no se opone a ese límite.
68. Dicho límite de edad también está justificado a mi parecer por el objetivo de garantizar para las nuevas generaciones la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertado.
2. El objetivo de garantizar para las nuevas generaciones la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertado
69. El tribunal remitente estima que ese objetivo tampoco puede invocarse para justificar el límite de edad de 68 años. Señala que ese límite de edad fue concebido inicialmente por el legislador alemán como una medida de acompañamiento de las restricciones a la concesión de habilitaciones para ejercer como dentista concertado, a fin de evitar que los dentistas jóvenes sean los únicos que soportan los inconvenientes ligados a tales restricciones. Ese límite de edad fue establecido por tanto para repartir equitativamente las cargas entre los dentistas ya habilitados y la generación joven de dentistas que desean obtener esa habilitación. Ahora bien, dado que posteriormente el legislador alemán consideró que el régimen restrictivo de la habilitación en función de las necesidades debía ser suprimido, el tribunal remitente piensa que el límite de edad de 68 años ha perdido su función inicial, de modo que ya no puede justificarse por el objetivo de garantizar para las nuevas generaciones la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertado.
70. En contra de lo que señala el tribunal remitente y a la vista de las explicaciones presentadas por el Gobierno alemán en la vista no creo que esa justificación pueda excluirse de forma tan categórica. En efecto, incluso tras la supresión de las restricciones establecidas a la concesión de la habilitación para ejercer como dentista concertado, a mi parecer el límite de edad de 68 años ha seguido cumpliendo su función inicial, es decir garantizar para las nuevas generaciones la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertado, en particular en las zonas más atractivas. La supresión de esas restricciones no ha modificado pues la intención que podía tener el legislador alemán de favorecer la renovación de las generaciones de dentistas en las regiones en las que el elevado volumen de la oferta de asistencia dental concertada obstaculizaba la instalación de dentistas concertados jóvenes.
71. Esa justificación derivada del objetivo de garantizar para las nuevas generaciones la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertado tiene que examinarse a mi juicio en el marco del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78. De ese artículo resulta que la diferencias de trato por motivos de edad «no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios».
72. Es preciso recordar además que los objetivos que pueden considerarse «legítimos» en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 y que, por tanto, pueden justificar que se establezcan excepciones al principio de prohibición de la discriminación por razón de edad son objetivos de política social, como los vinculados a las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional. (20)
73. El objetivo de garantizar para las nuevas generaciones la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertado y más en general de favorecer la renovación de las generaciones de dentistas concertados forma parte a mi parecer de esa categoría de objetivos legítimos. En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la promoción de la contratación constituye un objetivo legítimo de la política social o de empleo de los Estados miembros y que esa apreciación es evidentemente válida por lo que respecta a los instrumentos de la política del mercado de trabajo nacional con los que se pretende mejorar las oportunidades de inserción en la vida activa de ciertas categorías de trabajadores. (21)
74. En consecuencia debe considerarse que dicho objetivo justifica «objetiva y razonablemente», «en el marco del Derecho nacional», como prevé el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2000/78, una diferencia de trato por motivo de edad como la que establece el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V.
75. Es preciso comprobar también conforme a los propios términos del artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de esa Directiva si los medios utilizados para realizar ese objetivo son «adecuados y necesarios».
76. A este respecto, los Estados miembros disponen indiscutiblemente de una amplia facultad de apreciación al elegir las medidas que les permitan lograr sus objetivos en materia social y laboral. (22)
77. Por otra parte esa amplia facultad de apreciación debe tenerse tanto más en cuenta cuando se trata de una medida que corresponde también, como he expuesto, a la competencia de los Estados miembros para organizar sus servicios sanitarios y de asistencia médica.
78. Siendo así considero que el límite de edad de 68 años previsto por el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V constituye un medio adecuado para realizar el objetivo de garantizar para las nuevas generaciones la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertado.
79. Las excepciones a la aplicación de dicho límite de edad no desvirtúan esa apreciación dado que no enervan la coherencia intrínseca de esa disposición nacional en relación con el objetivo antes mencionado. En efecto, al tiempo que remito a lo que ya he expuesto sobre esas excepciones, observo que la primera afecta a un número limitado de dentistas concertados, que la segunda se refiere a las zonas más desfavorecidas en el aspecto sanitario en las que no existe ningún problema de acceso para los dentistas concertados jóvenes, que la tercera atañe a la sustitución temporal de dentistas y por último que la cuarta prevé la actividad fuera del sistema de concierto, por lo que no puede incidir negativamente en el objetivo de garantizar para las nuevas generaciones la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertado.
80. Por otra parte el límite de edad de 68 años previsto por el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V no va a mi juicio más allá de lo adecuado y necesario para lograr el objetivo de garantizar para las nuevas generaciones la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertado. Como he indicado antes considero en efecto que, atendiendo al promedio de las edades que como regla general fijan los Estados miembros para la adquisición del derecho a una pensión de jubilación, la fijación de un límite de edad de 68 años para el ejercicio de la actividad de dentista concertado no es desproporcionada. Por otra parte el legislador alemán ha adoptado un criterio equilibrado al excluir la aplicación de dicho límite de edad en las regiones en situación de insuficiencia de oferta de asistencia médica, en las que el acceso a la actividad de dentista concertado no encuentra dificultades.
81. De esos elementos resulta a mi parecer que la diferencia de trato ligada a la edad que figura en el artículo 95, apartado 7, tercera frase, del SGB V puede considerarse objetiva y razonablemente justificada por el objetivo de garantizar para las nuevas generaciones la posibilidad de ejercer la actividad de dentista concertado, y no va más allá de lo adecuado y necesario para lograr ese objetivo.
C. Sobre la tercera cuestión
82. Habida cuenta de la respuesta que propongo dar a las cuestiones primera y segunda no procede proponer una respuesta a la tercera cuestión.
IV. Conclusión
83. Por el conjunto de las anteriores consideraciones propongo al Tribunal de Justicia declarar que:
«Los artículos 2, apartado 2, letra a), y 5, así como el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, no se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal en virtud de la cual la habilitación para ejercer la actividad de dentista concertado se extingue al término del trimestre durante el que el dentista concertado cumple 68 años.»