CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL
SRA. JULIANE KOKOTT
presentadas el 16 de septiembre de 2021 (1)
Asunto C‑302/20
Sr. A
contra
Autorité des marchés financiers (Autoridad de los mercados financieros, Francia)
[Petición de decisión prejudicial planteada por la Cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París, Francia)]
«Procedimiento prejudicial — Mercado interior de servicios financieros — Funcionalidad e integridad de los mercados de capitales — Información privilegiada y operaciones con información privilegiada — Directiva 2003/6/CE (Directiva sobre abuso del mercado) — Prohibición de comunicar información privilegiada — Directiva 2003/124/CE — Artículo 1, apartado 1 — Concepto de información privilegiada — Criterios del carácter concreto y de la posibilidad de influir en la cotización — Rumor de mercado — Comunicación de la publicación inminente de un artículo relativo a un rumor de mercado por un periodista a un tercero — Reglamento (UE) n.o 596/2014 (Reglamento sobre abuso de mercado) — Artículo 21 — Comunicación de información privilegiada por motivos periodísticos — Comunicación de información privilegiada en el normal ejercicio de un trabajo o profesión»
I. Introducción
1. La normativa europea sobre abuso de mercado tiene por objeto, en primer lugar, garantizar un mercado de capitales que se caracterice por la integridad e igualdad de trato. Se trata de generar confianza entre los inversores lo que, a su vez, desempeña un papel clave en la funcionalidad económica del mercado. (2) La legislación sobre el uso de información privilegiada, como elemento esencial de la normativa sobre el abuso de mercado, pretende alcanzar este objetivo mediante la igualdad de trato informativo de los participantes del mercado. Ningún inversor debe obtener una ventaja a partir de información relevante pero no públicamente accesible en detrimento de aquellos inversores que no conocen (no pueden conocer) la información. (3)
2. En consecuencia, la legislación sobre información privilegiada establece que, por un lado, en principio, toda la información relevante debe ponerse a disposición del público en la medida de lo posible, de modo que un emisor de valores debe publicar periódicamente la información que le concierne (la llamada publicidad ad hoc). (4) Por otra parte, los desequilibrios informativos que aun así existan no deben ser aprovechados (prohibición de operaciones con información privilegiada (5)), o deben mantenerse lo más reducidos posible (prohibición de la comunicación ilícita de información privilegiada (6)).
3. La presente petición de decisión prejudicial se refiere en esencia a la prohibición de comunicar información privilegiada y a sus límites. En el procedimiento principal, un periodista financiero recurre una sanción que le fue impuesta por haber revelado supuestamente información privilegiada y se defiende alegando en esencia una violación de su libertad de prensa. Es cierto que, habida cuenta del objetivo de la normativa sobre información privilegiada de crear la mayor transparencia posible, el tratamiento periodístico de la información privilegiada también parece deseable, al menos en parte, a los efectos de la normativa sobre información privilegiada. Sin embargo, especialmente en la fase previa a la difusión y publicación generalizadas de una información en los medios de comunicación, la normativa sobre información privilegiada y las libertades de prensa y de expresión en los medios de comunicación también pueden entrar en conflicto. Cómo resolver este conflicto es el objeto del segundo conjunto de cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia por el órgano jurisdiccional remitente, la Cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París).
4. Sin embargo, a título previo, dicho órgano jurisdiccional considera que se suscita la cuestión de si la comunicación que se imputa al demandante en el litigio principal en realidad se refiere a información privilegiada. En el marco del primer conjunto de cuestiones planteadas, el Tribunal de Justicia deberá aclarar, en particular, en qué circunstancias un rumor de mercado, es decir, una información apreciablemente incierta, puede poner en marcha los mecanismos de la normativa sobre información privilegiada.
II. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
1. Directiva 2003/6/CE (Directiva sobre abuso del mercado)
5. La Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado) (en lo sucesivo, «MAD» por market abuse directive) (7) contiene en su artículo 1, punto 1, una definición del concepto de «información privilegiada»:
«[…] la información de carácter concreto, que no se haya hecho pública, y que se refiere directa o indirectamente a uno o varios emisores de instrumentos financieros o a uno o varios instrumentos financieros, y que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre la cotización de esos instrumentos financieros o sobre la cotización de instrumentos financieros derivados relacionados con ellos.»
6. A tenor del artículo 2, apartado 1, párrafo segundo, letra c), de la MAD, los Estados miembros prohibirán a cualquier persona que tenga acceso a información privilegiada debido al ejercicio de su trabajo, de su profesión o de sus funciones utilizar dicha información adquiriendo o cediendo o intentando adquirir o ceder, por cuenta propia o de terceros, directa o indirectamente, instrumentos financieros a que se refiera dicha información.
7. Además, según el artículo 3 de la MAD, los Estados miembros prohibirán a las personas sujetas a las prohibiciones establecidas en el artículo 2:
«a) revelar información privilegiada a cualquier persona, a menos que se haga en el ejercicio normal de su trabajo, profesión o funciones;
b) recomendar a otra persona que adquiera o ceda, o inducirle a ello, basándose en información privilegiada, instrumentos financieros a que se refiere dicha información.»
2. Directiva 2003/124
8. Los dos primeros considerandos de la Directiva 2003/124/CE de la Comisión, de 22 de diciembre de 2003, a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la definición y revelación pública de la información privilegiada y la definición de manipulación del mercado (en lo sucesivo, «Directiva 2003/124») (8) rezan como sigue:
«(1) Los inversores razonables basan sus decisiones de inversión en la información de la que ya disponen, es decir en la información previa disponible. Por ello, la cuestión de si sería probable que, al tomar una decisión de inversión, un inversor razonable pudiera tener en cuenta una información concreta debe plantearse sobre la base de la información previa disponible. Esta evaluación tiene que tomar en consideración el efecto anticipado de la información teniendo en cuenta la totalidad de la actividad relacionada con el emisor, la fiabilidad de la fuente de información y otras variables del mercado que pudieran afectar al instrumento financiero correspondiente o al instrumento financiero derivado relacionado en esas circunstancias determinadas.
(2) La información posterior puede utilizarse para comprobar la presunción de que la información previa afectaba sensiblemente al precio, pero no deberá utilizarse para adoptar medidas contra alguien que haya sacado conclusiones razonables de la información previa disponible de la que dispusiera.»
9. El artículo 1 de esta Directiva aporta una definición más detallada del concepto de información privilegiada:
«1. A efectos de la aplicación del punto 1 del artículo 1 de la [MAD], se entenderá que la información es de carácter preciso si indica una serie de circunstancias que se dan o pueden darse razonablemente o un hecho que se ha producido o que puede esperarse razonablemente que se produzca, cuando esa información sea suficientemente específica para permitir que se pueda llegar a concluir que el posible efecto de esa serie de circunstancias o hecho sobre los precios de los instrumentos financieros o de los instrumentos financieros derivados correspondientes.
2. A efectos de la aplicación del punto 1 del artículo 1 de la [MAD], se entenderá por “información que, si se hiciera pública, tendría un efecto significativo en los precios de los instrumentos financieros o de los instrumentos financieros derivados correspondientes”, la información que podría utilizar un inversor razonable como parte de la base de sus decisiones de inversión.»
3. Reglamento n.o 596/2014 (Reglamento sobre abuso de mercado)
10. El Reglamento n.o 596/2014 (en lo sucesivo, «MAR» por market abuse regulation) sustituyó a la MAD y, con arreglo a su artículo 39, apartado 2, es aplicable en los Estados miembros desde el 3 de julio de 2016.
11. Su considerando 77 dispone lo siguiente:
«El presente Reglamento respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Carta). Por consiguiente, el presente Reglamento debe interpretarse y aplicarse de conformidad con dichos derechos y principios. En particular, cuando el presente Reglamento se refiera a las normas que rigen la libertad de prensa y la libertad de expresión en otros medios de comunicación, así como a las normas o los códigos que regulan la profesión periodística, dichas libertades han de tenerse en cuenta, ya que están garantizadas en la Unión y en los Estados miembros y reconocidas en virtud del artículo 11 de la Carta y otras disposiciones pertinentes.»
12. La definición de información privilegiada del artículo 7, apartado 1, letra a), del MAR se corresponde con la del artículo 1, apartado 1, de la MAD.
13. El artículo 7, apartados 2 y 4, del MAR reza en extracto como sigue:
«2. A efectos del apartado 1, se considerará que la información tiene carácter concreto si se refiere a una serie de circunstancias que se dan o que se puede esperar razonablemente que se van a dar, o a un hecho que ha sucedido o que se puede esperar razonablemente que va a suceder, siempre que esa información sea suficientemente específica para permitir extraer alguna conclusión sobre los efectos que esas circunstancias o ese hecho podrían tener en los precios de los instrumentos financieros o de los instrumentos derivados relacionados, de los contratos de contado sobre materias primas relacionados con ellos, o de los productos subastados basados en derechos de emisión. A este respecto, en el caso de tratarse de un proceso prolongado en el tiempo con el que se pretenda generar o que tenga como consecuencia determinadas circunstancias o un hecho concreto, podrán tener la consideración de información de carácter concreto tanto esa circunstancia o ese hecho futuros como las etapas intermedias de ese proceso que estén ligadas a la generación o provocación de esa circunstancia o ese hecho futuros.
4. A efectos del apartado 1, se entenderá por información que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre los precios de instrumentos financieros, instrumentos financieros derivados, contratos de contado sobre materias primas relacionados con ellos, o productos subastados basados en derechos de emisión, aquella información que un inversor razonable utilizaría probablemente como uno de los elementos de la motivación básica de sus decisiones de inversión.»
14. El artículo 10, apartado 1, del MAR, titulado «Comunicación ilícita de información privilegiada», establece:
«A efectos del presente Reglamento, existe comunicación ilícita de información privilegiada cuando una persona posee información privilegiada y la revela a cualquier otra persona, excepto cuando dicha revelación se produce en el normal ejercicio de su trabajo, profesión o funciones. […]»
15. El artículo 14, letra c), del MAR establece que ninguna persona podrá comunicar ilícitamente información privilegiada.
16. El artículo 21 del MAR se titula «Publicación o difusión de información en los medios de comunicación» y reza como sigue:
«A efectos del [artículo 10], cuando se publique o difunda información o se emitan o difundan recomendaciones por motivos periodísticos o de expresión de otro tipo en los medios de comunicación, tales publicación o difusión de información se evaluarán teniendo en cuenta las normas que regulan la libertad de prensa y la libertad de expresión en otros medios de comunicación, así como las normas o códigos que regulan la profesión periodística, salvo que:
a) las personas afectadas o las personas estrechamente vinculadas con ellas obtengan, directa o indirectamente, una ventaja o beneficio de la publicación o difusión de la información en cuestión, o
b) la publicación o difusión se lleve a cabo con la intención de inducir a confusión o engaño al mercado en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de los instrumentos financieros.»
B. Derecho francés
17. El artículo 1, apartado 1, de la MAD y el artículo 1 de la Directiva 2003/124 fueron incorporados casi literalmente al artículo 621‑1 del Règlement général de l’AMF (Reglamento general de la AMF; en lo sucesivo, «RGAMF»), siendo transpuestos así a la legislación francesa.
18. El artículo 622‑1 del RGAMF establece que las personas a que se refiere el artículo 622‑2 deberán abstenerse de utilizar la información privilegiada que posean y deberán abstenerse asimismo de revelar dicha información a otros fuera del ámbito del ejercicio normal de su trabajo, de su profesión o de sus funciones. El artículo 622‑2 del RGAMF comprende, entre otros, a personas que posean información privilegiada como consecuencia de su acceso a la información en el ejercicio de su trabajo o de su profesión.
III. Hechos y litigio principal
19. El Sr. A, demandante en el litigio principal, es un periodista jubilado que trabajó para varios diarios británicos a lo largo de su vida profesional. En último lugar, trabajó para la página web de un periódico británico que contaba con numerosos lectores. Allí publicaba regularmente artículos en los que recogía rumores de mercado. Dos de esos artículos son relevantes para el litigio principal.
20. El primer artículo del demandante en el litigio principal, publicado la noche del 8 de junio de 2011, hacía referencia a una posible oferta pública de adquisición de acciones de una empresa por parte de un grupo empresarial a un precio específicamente indicado que era un 86 % superior al precio de las acciones de la empresa al cierre de la bolsa. En la apertura de la siguiente sesión del mercado, la cotización de la supuesta empresa objetivo subió un 0,64 % y un 4,55 % más en el transcurso de la sesión.
21. El segundo artículo lo publicó en la noche del 12 de junio de 2012, acerca de otra posible adquisición a un determinado precio de compra, que era aproximadamente un 80 % superior al precio de las acciones de la supuesta empresa objetivo al cierre de la bolsa. En el transcurso de la siguiente sesión del mercado, la cotización de la acción de dicha empresa había subido un 17,69 % al cierre. Dos días después, la empresa en cuestión desmintió el rumor.
22. Poco antes de que aparecieran los dos artículos en la página web del periódico en cuestión, varios residentes en el Reino Unido compraron las respectivas acciones y al día siguiente las vendieron con ganancias.
23. Con ocasión de un análisis de datos relativos a conexiones telefónicas, la Autorité des marchés financiers (Autoridad de los mercados financieros, Francia; en lo sucesivo, «AMF») constató que los días de la publicación de los artículos el demandante en el litigio principal tuvo contacto telefónico con uno o varios de los posteriores compradores. Dichas personas son analistas financieros con los que el demandante en el litigio principal ha mantenido un intercambio de información continuado durante años acerca de asuntos relacionados con los mercados de capitales. En al menos un caso, poco después de finalizar la conversación telefónica con el demandante en el litigio principal, una de dichas personas llamó a su agente de bolsa, que a su vez cursó una orden de compra de los valores a los que se refería el artículo publicado poco después.
24. La AMF imputa al demandante en el litigio principal que informara a las personas señaladas de la inminente publicación de los artículos durante las conversaciones telefónicas mencionadas. Considera que una información sobre la publicación inminente de un artículo de prensa en el que se recogía un rumor de mercado podía constituir información privilegiada, y que la información controvertida cumplía los requisitos para poder ser calificada de información privilegiada. Por ello, tras un trámite de audiencia ante su Comité de Sanciones, impuso al demandante en el litigio principal una sanción pecuniaria de 40 000 euros. A los compradores de los valores en cuestión se les impusieron sanciones pecuniarias por realizar operaciones con información privilegiada.
25. El recurso contra la resolución correspondiente está pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente, la Cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París).
26. En dicho recurso, el demandante niega que hablara acerca de los artículos relativos a los rumores de adquisición con las personas que posteriormente realizaron las compras y afirma que, en cualquier caso, la información sobre la inminente publicación de estos artículos no puede considerarse información privilegiada. Aduce que, debido a las incertidumbres e imprecisiones que le son inherentes, a los meros rumores les falta la concreción necesaria, cuando según el artículo 1, apartado 1, de la MAD y el artículo 7, apartado 1, letra a), de la MAR constituye un requisito autónomo para su calificación como información privilegiada. En particular, el requisito de concreción no queda obsoleto por el hecho de que fuera clasificada como información que puede influir en el precio. Sostiene que, adicionalmente, la sanción al demandante vulnera el artículo 21 del MAR, que prevé una excepción a la prohibición de comunicación de información privilegiada a favor de los periodistas. Concluye que, en consecuencia, la aplicación de dicha excepción a su situación tendría que llevar a la anulación de la sanción pecuniaria que se le impuso.
27. El órgano jurisdiccional remitente entiende que, en particular, las importantes fluctuaciones de la cotización de los valores tras la publicación de los artículos en cuestión demuestran que la información controvertida era una información que podía influir en el precio en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2003/124 y del artículo 7, apartado 4, del MAR. Considera que, sin embargo, no está claro si la información relativa a la inminente publicación de los artículos cumplía el criterio de concreción, ya que el contenido de los artículos —es decir, la referencia a un rumor de mercado— podría no ser lo suficientemente específico.
28. Por lo que se refiere a la aplicación del artículo 21 del MAR, la cuestión que se suscita en opinión del órgano jurisdiccional remitente es si los actos del demandante en el litigio principal se produjeron «por motivos periodísticos» en el sentido de esta disposición y si esta contiene a tal efecto una norma especial exhaustiva. Alega que, en efecto, en el caso de la excepción general, por motivos profesionales, a la prohibición de comunicar información privilegiada, el Tribunal de Justicia exige que la revelación de la información privilegiada sea estrictamente necesaria para el ejercicio de una profesión y proporcionada. (9) Entiende que, en consecuencia, es necesario aclarar qué requisitos impone el artículo 21 del MAR, posiblemente en conjunción con el artículo 10, apartado 1, del MAR, a la legalidad de la conducta del demandante en el litigio principal.
IV. Cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
29. En estas circunstancias, la Cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes con arreglo al artículo 267 TFUE:
1) a) ¿Debe interpretarse el artículo 1, punto 1, párrafo primero, de la MAD, en relación con el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/124, en el sentido de que una información relativa a la publicación inminente de un artículo de prensa en el que se recoge un rumor de mercado sobre un emisor de instrumentos financieros puede cumplir el requisito de concreción exigido por estos artículos para calificar una información como privilegiada?
b) ¿Influye en la apreciación del carácter concreto de la información controvertida la circunstancia de que el artículo de prensa, cuya publicación inminente constituye la información controvertida, mencione —como rumor de mercado— el precio de una oferta pública de adquisición?
c) A efectos de apreciar el carácter concreto de la información controvertida, ¿constituyen datos pertinentes la notoriedad del periodista que ha firmado el artículo, la reputación del órgano de prensa que ha garantizado su publicación y la influencia efectivamente apreciable («ex post») de dicha publicación sobre la cotización de las acciones objeto de esta?
2) En segundo lugar, en caso de respuesta [en el sentido de que] una información como la controvertida en el presente asunto puede cumplir el requisito de concreción exigido:
a) ¿Debe interpretarse el artículo 21 del MAR en el sentido de que la comunicación por parte de un periodista a una de sus fuentes habituales de una información relativa a la publicación inminente de un artículo firmado por él en el que se recoge un rumor de mercado se realiza «por motivos periodísticos»?
b) ¿Depende la respuesta a esta cuestión, en particular, de si el periodista fue o no informado del rumor de mercado por dicha fuente o de si la comunicación de la información sobre la publicación inminente del artículo resultó o no útil para que dicha fuente facilitase aclaraciones sobre la credibilidad del rumor?
3) En tercer lugar, ¿deben interpretarse los artículos 10 y 21 MAR en el sentido de que, aun cuando un periodista comunique información privilegiada «por motivos periodísticos», en el sentido del artículo 21, el carácter lícito o ilícito de la comunicación exige que se aprecie si esta se produjo «en el normal ejercicio de [la] profesión [de periodista]», en el sentido del artículo 10?
4) En cuarto lugar, ¿debe interpretarse el artículo 10 MAR en el sentido de que, para producirse en el normal ejercicio de la profesión de periodista, la comunicación de la información privilegiada debe ser estrictamente necesaria para el ejercicio de esta profesión y observar el principio de proporcionalidad?
30. En la fase escrita ante el Tribunal de Justicia, el demandante en el litigio principal, la AMF, la República Francesa, el Reino de Noruega, el Reino de Suecia, el Reino de España y la Comisión Europea presentaron observaciones acerca de las cuestiones prejudiciales. Además, todas las partes, excepto el Reino de Noruega, participaron en la vista del 22 de junio de 2021.
V. Apreciación jurídica
31. Mediante sus cuestiones prejudiciales, la Cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) pretende dilucidar, en el fondo, si fue acertada la sanción pecuniaria que le fue impuesta al demandante en el litigio principal por infringir la prohibición de comunicación del artículo 622‑1 del RGAMF. (10) Esta disposición transponía en esencia al Derecho francés el artículo 3, letra a), de la MAD.
32. Con la primera cuestión prejudicial, letras a) a c), dicho órgano jurisdiccional desea averiguar, en primer lugar, si la información relativa a la inminente publicación de un artículo de prensa sobre un rumor de mercado puede considerarse «información privilegiada» en el sentido del artículo 1, punto 1, de la MAD (11) y se encuentra, por tanto, comprendida, en principio, en la prohibición de comunicación del artículo 3, letra a), de la MAD (véase la sección A). A su vez, las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta giran en torno a las excepciones a la prohibición de comunicar información privilegiada, en el contexto particular de la actividad de los periodistas (véase la sección B).
A. Sobre la primera cuestión prejudicial
33. Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la información relativa a la publicación inminente de un artículo de prensa sobre un rumor de mercado debe considerarse de carácter concreto en el sentido del artículo 1, punto 1, de la MAD y del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/124, y en qué condiciones.
34. El requisito de concreción constituye la primera de las cuatro condiciones del artículo 1, punto 1, de la MAD, cuyo cumplimiento convierte la información en información privilegiada. En segundo lugar, esa información no debe habido sido hecho pública. En tercer lugar, debe referirse directa o indirectamente a uno o varios instrumentos financieros o a sus emisores. En cuarto lugar, de hacerse pública, esa información debe poder influir de manera apreciable en la cotización de esos instrumentos financieros o en la cotización de instrumentos financieros derivados relacionados con ellos (en lo sucesivo, «influencia en la cotización»). (12)
35. El órgano jurisdiccional remitente considera que se cumplen los requisitos segundo, tercero y cuarto. En particular, asume que la información relativa a la publicación inminente de los artículos influyó en la cotización en el sentido de la cuarta condición. Para ello, se apoya particularmente en las fluctuaciones de la cotización de los valores analizados en los artículos después de su publicación.
36. A tenor, del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2003/124, el requisito de concreción tiene dos elementos. Por una parte, dicha información debe indicar una serie de circunstancias que se dan o pueden darse razonablemente o un hecho que se ha producido o que puede esperarse razonablemente que se produzca. Por otra parte, esa información debe ser suficientemente específica para permitir que se pueda llegar a concluir […] el posible efecto de esa serie de circunstancias o hecho sobre los precios de los instrumentos financieros o de los instrumentos financieros derivados correspondientes.
37. De estos dos requisitos, el órgano jurisdiccional remitente asume sin más que se cumple el primero, a saber, que en el momento de la comunicación pueda esperarse razonablemente que se produzca la publicación del artículo. En consecuencia, solamente analiza como problemático el segundo requisito, la especificidad (13) con respecto a los posibles efectos en la cotización. Desde el punto de vista de la Cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París), podría ser problemático que se cumpla dicho requisito porque la información controvertida, es decir, la inminente publicación del artículo de prensa, se refiere a un rumor. Entiende que hay dudas en cuanto a la especificidad de dicho rumor porque podría considerarse demasiado vago o incierto como para poder extraer conclusiones sobre los posibles efectos en la cotización. Esto, en opinión del órgano jurisdiccional remitente, podría afectar a la especificidad de la información controvertida. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional remitente considera que no puede apreciar la existencia de información privilegiada, a pesar de que, en su opinión, la información no era conocida públicamente y tenía influencia en la cotización y, por consiguiente, confería al poseedor de la información una ventaja especial sobre los demás participantes en el mercado. (14)
38. Pues bien, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el requisito de especificidad, como segundo elemento del carácter concreto de una información privilegiada, (15) constituye un requisito autónomo e independiente respecto de la influencia en la cotización para la existencia de una información privilegiada. (16) Por consiguiente, procede examinar, en primer lugar, si la información relativa a la publicación inminente de un artículo de prensa es específica en el sentido del artículo 1, apartado 1, segunda alternativa, de la Directiva 2003/124, a pesar de tener por objeto un rumor de mercado (véase el epígrafe 1).
39. Solo a continuación habrá que esclarecer, habida cuenta de la letra c) de la primera cuestión prejudicial, si la especificidad de la información controvertida puede probarse adicionalmente por el hecho de que se produzca una fluctuación de los precios tras la publicación de los artículos de prensa en cuestión (véase el epígrafe 2).
1. Sobre la determinación de la especificidad de la información controvertida
40. De la ya mencionada definición de la característica de especificidad en el artículo 1, apartado 1, segunda alternativa, de la Directiva 2003/124 se desprende que la información debe tener un contenido o valor informativo que permita su calificación (o no) como influyente en la cotización. (17) Esto sugiere que no puede tratarse de un umbral elevado. (18) Al contrario, a efectos de valorar la influencia en la cotización, solo se pretende excluir así la información que de antemano carece de un valor informativo relevante.
41. Según el considerando 1 de la Directiva 2003/124, un inversor razonable, al evaluar la influencia en la cotización, toma en consideración, en particular, información que permite apreciar las consecuencias económicas de una información para una empresa (19) y su fiabilidad. Por esta razón, según la redacción elegida por el Tribunal de Justicia, la característica de especificidad solo pretende excluir la información vaga o general, que no permita extraer ninguna conclusión en cuanto a su posible efecto sobre el precio de los instrumentos financieros correspondientes. (20)
42. Es cierto que la información sobre la publicación inminente de un artículo facilitada por el autor del artículo en cuestión no es vaga, pues con ella se describe un acontecimiento concreto, procedente de una fuente fiable como algo cierto que va a ocurrir. Sin embargo, esta información en sí misma es obviamente demasiado genérica como para permitir que se pueda llegar a concluir que puede tener un posible efecto sobre los precios de un instrumento financiero determinado. Tal conclusión solo es posible en relación con el objeto del artículo en cuestión, es decir, en el presente caso, el rumor de mercado relativo a las adquisiciones de empresas.
43. El demandante en el litigio principal también señala esta conexión y concluye a partir de ahí que la información sobre la publicación de los artículos solo puede ser específica si el objeto del artículo de que se trate es en sí mismo específico. Alega que, sin embargo, el contenido de los artículos controvertidos en el presente caso era inespecífico porque se trataba de rumores, que por su propia naturaleza son inespecíficos. Para ello, se refiere, entre otras, a una declaración del antiguo Comité de Responsables Europeos de Reglamentación de Valores (Committee of European Securities Regulators; en lo sucesivo, «CESR»), según la cual los rumores son precisamente lo contrario de la información verificable y, por tanto, precisa. (21)
44. En mi opinión, ambas afirmaciones son desacertadas.
a) Sobre la (in)especificidad general de los rumores de mercado
45. Si los rumores de mercado se consideraran en general inespecíficos, nunca podrían ser información privilegiada. (22) Pues bien, la MAD no prevé explícitamente que los rumores estén excluidos de la normativa sobre información privilegiada. Por el contrario, como ya se ha mencionado, el primer considerando de la Directiva 2003/124 menciona expresamente la «fiabilidad de la fuente de información» como elemento relevante para evaluar el valor de la información. Esto implica que la Directiva no exige una fiabilidad absoluta para la condición de información privilegiada. Esto conlleva, a su vez, que la fiabilidad sea un factor gradual que debe determinarse caso por caso.
46. Además, los rumores desempeñan un papel práctico considerable en las prácticas del mercado. (23) En ese sentido, el artículo 1, punto 2, letra c), de la MAD asume que en el mercado se procesan los rumores en la medida en que pueden ser portadores de indicios engañosos que pueden manipular y, con ello, distorsionar las cotizaciones. Para alcanzar los objetivos de la Directiva, es decir, garantizar la confianza de los inversores mediante la igualdad de oportunidades en materia informativa, (24) debe prohibirse el aprovechamiento de los desequilibrios informativos en este ámbito.
47. Es así, máxime cuando a menudo no está asegurada la fiabilidad de la información que no se conoce públicamente. En otras palabras, mucha información sobre hechos (futuros) podría considerarse o ser formulada como rumor hasta la publicación correspondiente o hasta que se produzca una aclaración pública. Por tanto, dado que de por sí la información incierta no puede excluirse por completo del ámbito de aplicación de la normativa sobre información privilegiada, las dificultades de delimitación en cuanto a su especificidad son inevitables. Por tanto, no está justificado excluir de forma generalizada los rumores por ser demasiado inespecíficos debido a las incertidumbres que les son inherentes. En cualquier caso, de este modo no se podría generar una seguridad jurídica significativa. (25)
b) Sobre la relación entre el objeto y la publicación del artículo
48. Adicionalmente, la falta de especificidad del objeto de un artículo no permite deducir de ahí sin más la falta de especificidad de la información sobre su publicación. Esto no tendría en cuenta, como también señala acertadamente la AMF, que el valor informativo del contenido de una publicación puede cambiar precisamente por el hecho de ser publicada. Esto es especialmente cierto en el caso de los rumores, cuyo contenido es a menudo impreciso y cuya fiabilidad depende del número y la categoría de las personas que los difunden. Por tanto, un rumor puede ganar credibilidad en virtud de su publicación y también precisión gracias a su consolidación en un texto.
49. Además, afirmar lo contrario no sería compatible con el objetivo de protección de la normativa sobre información privilegiada. En efecto, aparte de la posible modificación del rumor como consecuencia de su publicación, la información relativa a la publicación tiene un valor informativo añadido propio, pues en virtud de su conocimiento de la fecha de publicación de un rumor, un inversor obtiene una ventaja consistente en una información anticipada que puede aprovechar frente a los demás inversores.
50. Por lo tanto, la relación entre la publicación y el contenido de un artículo debe entenderse en el sentido de que lo determinante para la especificidad de una información como la controvertida es el contenido del artículo en la forma que adquiere mediante su publicación. Porque es precisamente esta circunstancia —el contenido publicado del artículo— la que es procesada por el mercado y, por tanto, constituye la base de la valoración por un inversor.
51. En cuanto al contenido, lo que importa es que del rumor publicado puedan deducirse consecuencias económicas concretas para un emisor. Así, por ejemplo, un artículo sobre una «adquisición importante en el sector del automóvil», sin nombrar las empresas afectadas, debería ser considerado demasiado genérico y, por tanto, inespecífico. En la medida en que sea posible, al menos implícitamente, inferir del artículo las empresas afectadas en el caso de un rumor de adquisición, la mención del precio de la oferta hace que el artículo y, por lo tanto, el rumor parezcan aún más específicos. Sin embargo, dado que las adquisiciones públicas suelen ir acompañadas del pago, respecto del precio de la acción, de primas con ocasión de la adquisición, el mercado puede apreciar la posibilidad de que se vea afectado el precio incluso sin esa mención. (26)
52. Poder determinar a partir del rumor publicado también su fiabilidad depende de que puedan extraerse de la publicación criterios para establecer la credibilidad y la verosimilitud de manera suficientemente precisa. Estos criterios pueden consistir, por una parte, en la referencia en el artículo a las fuentes del rumor. Por otra parte, la reputación del periodista, así como la del medio periodístico, también pueden ser relevantes en este contexto. (27) En efecto, la publicación de la información por aquellos puede sugerir que la información está suficientemente verificada. De hecho, el examen concienzudo de la veracidad de la información que se va a publicar, por ejemplo, es uno de los deberes profesionales del periodista, (28) cuyo incumplimiento no puede presumirse, especialmente en el caso de un periodista respetado. Sin embargo, también pueden ser relevantes otros criterios, como el grado de precisión de la redacción y del contenido. (29) A este respecto, que se mencione el precio concreto de la oferta puede ser a su vez relevante. Sin embargo, a la hora de examinar la especificidad, (aún) no es relevante si la información es en última instancia lo suficientemente fiable como para justificar un incentivo a la negociación en los mercados en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2003/124; solo debe permitir una valoración sólida y útil.
2. La fluctuación ex post de la cotización
53. En el marco de la letra c) de la primera cuestión prejudicial, la Cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) desea averiguar además si una fluctuación de las cotizaciones posterior a la publicación de la información controvertida (ex post) puede desempeñar un papel en la apreciación del carácter específico de la información.
54. La existencia de información privilegiada debe evaluarse necesariamente desde una perspectiva ex ante, ya que la característica esencial de la información privilegiada es precisamente que no se haya hecho pública. Por consiguiente, una fluctuación posterior de la cotización, a los efectos de la cuestión de si la información es de carácter preciso en el sentido del artículo 1, apartado 1, segunda alternativa, de la Directiva 2003/124, de antemano solo puede ser relevante indirectamente, en particular en el contexto de la prueba posterior.
55. En este sentido, el considerando 2 de la Directiva 2003/124 prevé que una fluctuación de precios posterior puede utilizarse para comprobar la influencia en la cotización (ex ante) (pero no deberá utilizarse para adoptar medidas contra alguien que haya sacado conclusiones razonables de la información de la que dispusiera ex ante). En efecto, parece lógico suponer que la información tuvo efectivamente influencia en la cotización si se produce una fluctuación de las cotizaciones tras su publicación. (30) El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si esta reflexión es trasladable a la especificidad.
56. En cualquier caso, habría que responder afirmativamente a esta cuestión si la especificidad de la información privilegiada fuera un requisito previo obligatorio para su influencia en la cotización. En ese caso sería posible inferir de la posterior fluctuación de las cotizaciones también que la información publicada era específica. Parece que existen muchos argumentos a favor de esta conexión. En efecto, según la definición del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2003/124, la información influye en la cotización si un inversor razonable, es decir, un inversor informado, actuaría basándose en ella. Esto presupone, al menos a primera vista, que es el objeto de la información el que permitió calificarla como relevante para dicha decisión de inversión. Ahora bien, esto significa precisamente que fue lo suficientemente específica como para permitir una conclusión sobre los posibles efectos en los precios de los instrumentos financieros.
57. En cambio, el órgano jurisdiccional remitente y el demandante en el litigio principal al parecer asumen que puede existir información que, a pesar de ser inespecífica, tiene influencia en la cotización. Pues bien, de ser así, ese tipo de información no sería información privilegiada debido a la ausencia del primer requisito del artículo 1, punto 1, de la MAD. En consecuencia, esa opinión llevaría a que cierta información con influencia en la cotización, que a causa de esa influencia conllevara una ventaja especial para el poseedor de la información, quedaría excluida de la prohibición de las operaciones con información privilegiada. Por lo tanto, esta ventaja podría ser aprovechada sin sanción, lo que podría menoscabar la confianza de los inversores en el equilibrio informativo. (31) No se aprecia ninguna razón objetiva que lo justifique. (32)
58. Sin embargo, a efectos de responder a la letra c) de la primera cuestión prejudicial, no es necesario aclarar de forma definitiva si puede haber información inespecífica con influencia en la cotización. Porque incluso si se asumiera esa posibilidad, en cualquier caso, por regla general, un inversor razonable basa sus decisiones de inversión en información que tiene un cierto grado de concreción. En otras palabras, la información con influencia en la cotización también será específica, al menos en la gran mayoría de los casos. En mi opinión, esta circunstancia es suficiente para extender a la especificidad la idea contenida en el considerando 2 de la Directiva 2003/124 de que una fluctuación posterior de las cotizaciones es, a lo sumo, un indicio de la influencia de la información en la cotización, pues este efecto probatorio o de comprobación no exime en ningún caso de establecer efectivamente los hechos concretos del caso y, al menos en el contexto de una sanción, de examinar si la condición de información privilegiada ya resultaba de las circunstancias ex ante.
3. Conclusión parcial
59. Por lo tanto, la respuesta a la primera cuestión prejudicial debe ser la siguiente: la información procedente del autor de un artículo de prensa sobre la inminente publicación de dicho artículo, cuyo objeto es un rumor de mercado relativo a una adquisición de una empresa, cumple el requisito de concreción del artículo 1, punto 1, de la MAD, en relación con el artículo 1, apartado 1, segunda alternativa, de la Directiva 2003/124, si el objeto del artículo, en su forma publicada, es suficientemente específico para que a partir de él puedan extraerse conclusiones sobre el posible efecto en la cotización de uno o de varios instrumentos financieros. Este es el caso si de la publicación del artículo resultan elementos indicativos a partir de los cuales puede evaluarse la fiabilidad de la información que contiene y pueden deducirse de ahí consecuencias económicas para un emisor. La notoriedad y la reputación del o de la periodista que firma el artículo, el prestigio del órgano de prensa que lo publica y el hecho de que el artículo mencione un determinado precio para la oferta pública de adquisición en cuestión pueden ser relevantes. Una eventual fluctuación en la cotización tras la publicación de la información de que se trate puede utilizarse, en el sentido del considerando 2 de la Directiva 2003/124, para comprobar si la información ex ante era específica en el sentido del artículo 1, apartado 1, segunda alternativa, de dicha Directiva.
B. Sobre las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta
60. En caso de que el órgano jurisdiccional remitente, aplicando los criterios señalados en lo que antecede, llegue a la conclusión de que la información sobre la inminente publicación de los artículos controvertidos debe considerarse información privilegiada, se suscitaría a continuación la cuestión de si su comunicación, es decir, el hecho de compartirla con las personas correspondientes, fue también ilícita y, por tanto, merecedora de sanción.
61. El artículo 3, letra a), de la MAD, la disposición vigente en el momento de los hechos controvertidos, no se opone a toda comunicación de información privilegiada. Por el contrario, su revelación solo está prohibida «a menos que se haga en el ejercicio normal de[l] trabajo, profesión o funciones». A esta norma le subyace la comprensión de que una prohibición categórica de toda comunicación conduciría a la paralización de otros procesos importantes. En efecto, en la práctica es inconcebible que la actividad empresarial fuera posible sin procesar y revelar información privilegiada a un círculo limitado de personas dentro de la empresa (por ejemplo, a los departamentos responsables) o también al exterior (por ejemplo, a las abogadas y a los auditores de cuentas).
62. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha precisado que esta excepción a la prohibición de comunicación ha de recibir una interpretación estricta y únicamente está justificada si la revelación es estrictamente necesaria por motivos profesionales y respeta el principio de proporcionalidad. (33)
63. En la actualidad, una disposición casi idéntica en su redacción al artículo 3, letra a), de la MAD se encuentra en el artículo 10, apartado 1, del MAR [en relación con el artículo 14, letra c), del MAR]. Además, en el marco jurídico actualmente aplicable, el artículo 21 del MAR establece que en el ámbito de los motivos periodísticos, a la hora de aplicar el mencionado artículo 10 del MAR se tendrán en cuenta las normas que regulan la libertad de prensa y la libertad de expresión en otros medios de comunicación, así como las normas o códigos que regulan la profesión periodística.
64. Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda a cuarta, la Cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) pregunta ahora cómo debe apreciarse el hecho de compartir la inminente publicación de los artículos a la luz de las citadas disposiciones del MAR, es decir, si en virtud de las mismas se cumplen los requisitos para una excepción a la prohibición de comunicación.
65. En consecuencia, debe aclararse qué régimen jurídico prevé el MAR para tratar la información privilegiada en un contexto periodístico. Con ello, en el fondo, debe determinarse cómo puede encontrarse un equilibrio razonable entre la libertad de prensa y la libertad de expresión en los medios de comunicación y la protección de la integridad del mercado, en la que el Tribunal de Justicia hace especial hincapié, habida cuenta de la tendencia a un tratamiento estricto de la prohibición de comunicación en el contexto del ejercicio profesional. Por lo tanto, las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta deben responderse conjuntamente (a este respecto véase el epígrafe 2).
66. No obstante, previamente es necesario abordar la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales, ya que —como constató el propio órgano jurisdiccional remitente— el MAR aún no había entrado en vigor en el momento de los hechos controvertidos en el litigio principal, estando en vigor las disposiciones de la MAD (véase a continuación el epígrafe 1).
1. Sobre la aplicabilidad del MAR en el litigio principal (admisibilidad de las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta)
67. El órgano jurisdiccional remitente considera que el artículo 21 del MAR es una disposición más favorable a las y los periodistas que el artículo 3, letra a), de la MAD, que en principio sería aplicable ratione temporis, y que, en el presente contexto de una sanción, en virtud del principio de lex mitior, (34) debe aplicarse también a los actos que finalizaron antes de su entrada en vigor. Afirma que, en consecuencia, las cuestiones relativas al artículo 21 del MAR son pertinentes para resolver el litigio principal.
68. A la vista de que incluso bajo la vigencia del artículo 3, letra a), de la MAD debían respetarse los derechos fundamentales, en particular el artículo 11 de la Carta y el artículo 10 del CEDH, a la hora de interpretar y aplicar dicha disposición, (35) no se puede establecer sin más que el artículo 21 del MAR contenga realmente una disposición más favorable. Por el contrario, esta apreciación depende en última instancia de cómo deba interpretarse en detalle el artículo 21 del MAR. Sin embargo, dado que ese aspecto es precisamente el objeto de las cuestiones prejudiciales, es conforme a las exigencias de una buena administración de la justicia examinarlas en cuanto al fondo. (36)
69. Lo mismo sucede en cuanto al artículo 10, apartado 1, del MAR, cuya interpretación se pide expresamente en las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta. Es cierto que el artículo 3, letra a), de la MAD contiene una disposición comparable a este respecto —al menos por su redacción—, por lo que en este caso parece que a primera vista se puede descartar una aplicación del principio de lex mitior. Sin embargo, el artículo 21 del MAR contiene una referencia explícita al artículo 10 y ambas disposiciones son parte de un único conjunto normativo. Por lo tanto, es necesario examinar ambas disposiciones en vista de su relación recíproca para garantizar una interpretación adecuada.
70. En consecuencia, el examen de las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta es admisible en cuanto al fondo de las mismas.
2. Sobre las excepciones a la prohibición de comunicar información privilegiada, aplicables a la actividad de los periodistas
71. Las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta se refieren, por un lado, a la aplicabilidad del artículo 21 del MAR en el litigio principal. El órgano jurisdiccional remitente desea saber si el hecho de compartir la inminente publicación de un artículo puede considerarse como comunicación de información privilegiada «por motivos periodísticos». Por otro lado, pregunta por la relación entre el artículo 21 y el artículo 10, apartado 1, del MAR.
72. Esta cuestión se plantea porque el demandante en el litigio principal opina que el artículo 21 del MAR establece un norma especial exhaustiva a favor de la actividad periodística, a la que, en consecuencia, no le resultan aplicables los requisitos generales para la licitud de la comunicación de información privilegiada en un contexto profesional en el sentido del artículo 10 del MAR. Afirma que, por consiguiente, los requisitos de estricta necesidad y de proporcionalidad de la revelación de información privilegiada (37) establecidos por el Tribunal de Justicia tampoco deben examinarse en el caso de las actividades periodísticas.
a) Sobre el concepto de comunicación de información privilegiada «por motivos periodísticos»
1) Sobre la interpretación del concepto
73. En este contexto y en el presente procedimiento, la AMF y el Gobierno francés, en particular, han defendido una interpretación particularmente restringida del concepto de los «motivos periodísticos». En su opinión, abarcaría únicamente la publicación como tal de la información y los actos directamente relacionados. Por lo tanto, el hecho de compartir la inminente publicación de un artículo no estaría comprendido en este concepto, ya que en sí mismo solo se difunde a un pequeño círculo de personas y, por lo tanto, ni se publica ni sirve directamente a la publicación del artículo en cuestión.
74. Sin embargo, a la vista de la finalidad del artículo 21 del MAR, tal interpretación del concepto de los «motivos periodísticos» resulta difícilmente defendible. En efecto, esa idea seguida hasta sus últimas consecuencias lógicas, excluiría de antemano del ámbito de protección de la libertad de prensa y la libertad de expresión, en el contexto de la normativa sobre información privilegiada, una parte esencial de la actividad periodística anterior a la publicación efectiva, en concreto, la actividad de investigación. Sin embargo, el ámbito de aplicación del artículo 21 del MAR debe coincidir con el ámbito de protección de la libertad de prensa y la libertad de expresión en los medios de comunicación. (38) Ello es conforme con el objetivo del Reglamento, como muestra el considerando 77 del MAR, según el cual, cualquier referencia a estos derechos fundamentales en el texto del Reglamento debe garantizar que se tengan en cuenta tal y como se reconocen en la Carta y el CEDH.
75. Esto es especialmente cierto si se tiene en cuenta que, de lo contrario, el artículo 21 del MAR ya solo tendría un ámbito de aplicación relativamente reducido. Puesto que, en la medida en que la publicación de una información tenga lugar en un medio de comunicación de amplia difusión, esta ya queda permitida con total independencia de la aplicación del artículo 21 del MAR. En efecto, tras dicha publicación ya no se cumple el requisito de que la información no sea conocida públicamente y, por tanto, pierde su condición de información privilegiada. (39)
76. Es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH»), en relación con el artículo 10 del CEDH, (40) destaca la función del periodismo de difundir información e ideas acerca de todos los asuntos de interés público. (41) Sin embargo, de ello no se puede deducir que, también objetivamente, solo estén protegidas por la libertad de prensa la publicación de información como tal y las actividades estrechamente relacionadas. Por el contrario, el TEDH incluye en el ámbito de la protección expresamente las actividades que —como las búsquedas e investigaciones— tienen un carácter meramente preparatorio para una posterior difusión o publicación. Incluso considera que estas actividades presentan una especial necesidad de protección. (42) En este contexto, la comprobación de un hecho con una fuente (43) antes de su publicación, que se aborda en la letra b) de la segunda cuestión prejudicial, está perfectamente cubierta por el ámbito de protección de las libertades de prensa y de expresión en los medios de comunicación y, por tanto, por el ámbito de aplicación del artículo 21 del MAR. Esto también es así si, en el marco de dicha comprobación, el demandante en el litigio principal hubiera dado a entender que era inminente la publicación por su parte de un artículo sobre estos hechos.
77. Sin embargo, según la exposición de la AMF, las conversaciones entre el demandante en el litigio principal y los compradores posteriores no sirvieron para verificar ninguna información, sino que se limitaron simplemente a compartir que era inminente la publicación de un artículo sobre el rumor en cuestión.
78. Pues bien, incluso ese tipo de actos puede estar cubierto por el ámbito de protección de la libertad de prensa. A este respecto, el TEDH no exige que el acto en cuestión esté destinado directamente a una publicación determinada. Así, en el caso de un periodista que informa regularmente sobre la delincuencia, la solicitud de información confidencial a una empleada de la Fiscalía, con el objetivo de mantenerse informado de forma general acerca de las investigaciones sin trabajar en una publicación ni en una investigación determinadas, se consideró sin más que estaba amparada por el ámbito de protección de la libertad de prensa. (44)
79. Por consiguiente, para la inclusión en el ámbito de protección de la libertad de prensa y, por tanto, para la aplicabilidad del artículo 21 del MAR, solo es relevante que un acto o una actividad se realicen en calidad de periodista (45) y no como particular. Para ello es necesario que los actos estén vinculados, tanto objetivamente como por la intención, a la actividad periodística de la persona de que se trate. Tal actividad periodística debe perseguir, con carácter general, revelar información al público. Sin embargo, el acto en cuestión no tiene por qué consistir en sí mismo en informar al público.
80. En consecuencia, el hecho de compartir la inminente publicación del artículo ya se consideraría una comunicación «por motivos periodísticos» en el sentido del artículo 21 del MAR, si el órgano jurisdiccional remitente concluyera que la actividad de investigación de un periodista financiero se caracteriza en la práctica por los contactos con analistas financieros, en el marco de los cuales también se intercambia información sobre los próximos artículos y su publicación.
81. Sin embargo, procedería una valoración diferente si los contactos en cuestión no se hubieran desarrollado en el contexto de la obtención de información para (futuros) artículos, sino que de un modo independiente hubieran perseguido el objetivo de generar una ventaja informativa o de aprovechar dicha ventaja. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente realizar las apreciaciones fácticas necesarias para dicha valoración. (46)
82. Una cuestión diferente que, a su vez, debe separarse de la cuestión de la aplicabilidad del artículo 21 del MAR es si ese tipo de práctica periodística constituye una comunicación lícita de información privilegiada. Puesto que, en contra de lo que alega el demandante en el litigio principal, el hecho de que se cumplan los requisitos del artículo 21 del MAR no da lugar, por sí solo, a una excepción a la prohibición de comunicación. Este aspecto es el objeto de la tercera cuestión prejudicial.
83. A este respecto, de la propia redacción del artículo 21 del MAR ya se desprende que «[a] efectos del artículo 10 […], [la] publicación o difusión de información se [evaluará] teniendo en cuenta las normas que regulan la libertad de prensa y la libertad de expresión en otros medios de comunicación, así como las normas o códigos que regulan la profesión periodística». Por lo tanto, al parecer la disposición asume que incluso en el caso de la comunicación de información privilegiada por motivos periodísticos, el artículo 10, apartado 1, del MAR sigue siendo la disposición relevante para evaluar la licitud de dicha comunicación. Tan solo en el marco de esta disposición pueden tenerse en cuenta los derechos fundamentales en cuestión, así como las normas reguladoras de la profesión. En ese sentido, el artículo 21 del MAR no prevé una consecuencia jurídica independiente y, por esta misma razón, ya no puede constituir una excepción independiente a la prohibición de comunicación.
84. De ahí se desprende que la licitud o ilicitud de la comunicación por motivos periodísticos está sujeta, en una segunda fase, a la valoración de si se ha realizado en el ejercicio normal de la profesión del periodista en el sentido del artículo 10, apartado 1, del MAR. (47) Ello justifica, a su vez, que se equipare el ámbito de aplicación del artículo 21 del MAR con el ámbito de protección de las libertades de prensa y de expresión en los medios de comunicación y, en consecuencia, que se presuma una comunicación de información privilegiada «por motivos periodísticos» siempre que se haga en calidad de periodista. (48)
2) Sobre la prueba de la existencia de motivos periodísticos en el caso concreto
85. De las consideraciones anteriores (49) ya se desprende que el examen y la prueba de la (in)existencia de motivos periodísticos pueden plantear dificultades desde un punto de vista fáctico.
86. Según las normas generales, la carga de la prueba de la violación de la prohibición de comunicación recae en las autoridades estatales competentes; por lo tanto, también deben probar que la comunicación no se hizo por motivos periodísticos. Para ello, deben acreditar las circunstancias objetivas de los hechos, a partir de las cuales el órgano jurisdiccional que conozca del caso deberá determinar si de ellas resulta una relación con la actividad periodística de las interesadas o de los interesados o, al menos, si existen elementos concretos indicativos de dicha relación.
87. A este respecto, es obvio que un tribunal podrá asumir más fácilmente la existencia de motivos periodísticos si la o el periodista en cuestión aporta explicaciones sobre el modo en que los actos que se le imputan se encuadran en su actividad periodística. Sin embargo, esto no debe dar lugar a que la carga de la prueba de la existencia de motivos periodísticos recaiga en el fondo sobre el interesado. Por el contrario, toda persona interesada tiene derecho a guardar silencio, (50) incluso en el marco de un procedimiento relativo a una sanción administrativa, cuyo ejercicio no debe redundar en su perjuicio. Del mismo modo, la presunción de inocencia (artículo [48], apartado 1, de la Carta) es aplicable también durante la persecución de las infracciones en materia de información privilegiada. (51) Por consiguiente, no se puede exigir a una o a un periodista que haga alegaciones sobre los fines de la comunicación de la información en cuestión. Esto, además, responde a las necesidades de protección de las fuentes periodísticas.
88. Por lo tanto, en caso de duda y de periodistas profesionales, la comunicación «por motivos periodísticos» en el sentido del artículo 21 del MAR solo podrá descartarse si las circunstancias objetivas de los hechos no guardan ningún tipo de relación interna con su actividad profesional. Alternativamente, habría que demostrar —utilizando los métodos previstos en la legislación nacional a tal efecto— que la comunicación se hizo subjetivamente con fines personales o no profesionales.
b) Sobre el examen del «normal ejercicio [de la] profesión» del periodista en el sentido del artículo 21, en relación con el artículo 10, apartado 1, del MAR
89. A tenor del artículo 10, apartado 1, del MAR, la comunicación de información privilegiada no es ilícita si «se produce en el normal ejercicio de [la] profesión». La cuestión que se suscita a tal efecto es si esto, en el ámbito de aplicación del artículo 21 del MAR, solo abarca la comunicación que es estrictamente necesaria para el ejercicio de la profesión del periodista y respeta el principio de proporcionalidad en el sentido de la sentencia Grøngaard y Bang. (52)
90. La jurisprudencia Grøngaard y Bang, que se dictó inicialmente en relación con el artículo 3, letra a), de la Directiva 89/592, (53) se puede trasladar sin más al artículo 10, apartado 1, del MAR. Esto se debe a que las disposiciones son en gran medida idénticas en su redacción y las consideraciones que llevaron al Tribunal de Justicia a esa interpretación del criterio del «normal ejercicio de la profesión» siguen siendo pertinentes. En particular, la comunicación de información privilegiada sigue entendiéndose como una grave amenaza para el funcionamiento de los mercados de capitales y la confianza de los inversores en ellos, (54) por lo que las excepciones a la prohibición de comunicación deben seguir siendo limitadas. La importancia que el legislador concede a la protección de la integridad del mercado se ve incluso reforzada por el hecho de que la estructura reguladora tiene ahora, en virtud del MAR, la forma de un reglamento. (55)
91. Sin embargo, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si esta jurisprudencia se aplica también en el contexto del artículo 21 del MAR (en relación con el artículo 10, apartado 1, del MAR). En efecto, dado que la función principal de la prensa es precisamente la de difundir ideas e información sobre asuntos de interés público, (56) el ejercicio de la profesión periodística se ve limitado de un modo especial por una aplicación estricta de la prohibición de comunicación.
92. Pero, de ello no resulta —en contra de lo que contempla el órgano jurisdiccional remitente en el marco de la cuarta cuestión prejudicial— que en el contexto periodístico no se apliquen de entrada a una excepción a la prohibición de comunicación los estrictos requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia. Por el contrario, el artículo 21 del MAR solo muestra que dicha jurisprudencia debe aplicarse de manera que no conduzca a ninguna violación de las libertades de prensa y de expresión en los medios de comunicación.
93. En el ámbito del periodismo financiero, para ello hay que distinguir si la actividad periodística se enmarca exclusivamente en el círculo de intereses del público inversor o si también versa sobre asuntos de interés político o social general. Esto se debe a que, según la jurisprudencia del TEDH, en el contexto de los debates social o políticamente relevantes, hay poco margen para restringir la libertad de prensa, (57) mientras que a las noticias de interés público limitado no se les debe atribuir el mismo peso. (58)
94. De acuerdo con estos criterios, existe una elevada necesidad de esclarecimiento y, por tanto, un mayor interés público en el descubrimiento de las conductas irregulares de las empresas, que a menudo va de la mano de un debate público sobre la regulación del sector empresarial o las eventuales omisiones de las autoridades públicas. (59) Esto es así, en particular, porque las empresas son más proclives a no publicar información que les resulte desfavorable, aunque ello pueda infringir la obligación de publicidad ad hoc que resulta del artículo 17, apartado 1, del MAR. De este modo, la prensa actúa como un «perro guardián público». (60) Sin embargo, para poder desempeñar esta función de forma eficaz, se le debe permitir, dentro de un marco que debe tender a ser generoso, procesar también la información privilegiada y, si es necesario, comunicarla.
95. En cambio, las restricciones a la comunicación de información privilegiada pueden estar más justificadas en el caso de noticias que sean de interés exclusivamente para el círculo de inversores. Estas noticias solo sirven al interés informativo general del mercado que, a la vista de los objetivos de eficiencia informativa y transparencia propios de la normativa sobre mercados de capitales, debe considerarse como un interés público autónomo. (61) Sin embargo, este interés ya es perseguido por los mecanismos de publicidad previstos en la normativa sobre mercados de capitales. (62) En el caso de las adquisiciones de empresas, como en el presente caso, por ejemplo, además de la publicación ad hoc ya mencionada, la Directiva 2004/25 también prevé la publicación de la oferta de adquisición por parte del oferente. (63)
96. Para la aplicación del artículo 21 en relación con el artículo 10, apartado 1, del MAR y el examen del criterio de estricta necesidad de la comunicación, esto significa lo siguiente: según la jurisprudencia del TEDH, aunque exista un fuerte interés público en un reportaje, debe examinarse siempre si había vías alternativas obvias para alcanzar los objetivos periodísticos. (64)
97. Por el contrario, en un caso como el presente, puede además, aplicando un criterio de examen más estricto, comprobarse también si la información ya había sido suficientemente verificada, lo que, en principio, corresponde valorar a la o el periodista. En cualquier caso, se puede examinar si la verificación habría sido posible también sin mencionar la inminente publicación del artículo. Si el órgano jurisdiccional remitente considerara que compartir el hecho de la publicación del artículo no tuvo lugar en el marco de la verificación, (65) habría que examinar si la comunicación era efectivamente necesaria a otros efectos para el desempeño de las funciones periodísticas, en particular si era la única forma de garantizar el flujo de información para futuros artículos.
98. Con este trasfondo, no parece imposible que en el presente caso el órgano jurisdiccional remitente llegue a la conclusión de que informar de la publicación inminente no era estrictamente necesario.
99. En caso contrario, a continuación, a la hora de sopesar la libertad de prensa y la integridad del mercado en el contexto del examen de proporcionalidad propiamente dicho, habría que tener en cuenta, por un lado, que se han producido operaciones con información privilegiada como consecuencia de la comunicación de dicha información. (66)
100. En efecto, esto causa, en primer lugar, un daño financiero real, pues en la medida en que los inversores confiados desconozcan la información en cuestión, venderán sus títulos por debajo de su valor o los comprarán por encima de su valor, dependiendo del contenido de la información. Se ven perjudicados sobre todo los inversores especialmente atentos porque reaccionan con especial rapidez ante los movimientos en los precios causados por el uso de información privilegiada que no puedan explicarse de otra manera. A medio plazo, también existe el riesgo de que dichos inversores pierdan la confianza en el mercado en su conjunto y lo abandonen. En consecuencia, serán precisamente los inversores (atentos) que aportan al mercado una formación rápida y acertada de los precios los que lo abandonarán. Además, y como consecuencia de ello, se corre el riesgo de que el público en general pierda la confianza en el funcionamiento de los mercados, (67) que, en opinión del legislador, difícilmente se puede restablecer. (68)
101. Por otro lado, en la ponderación hay que tener en cuenta que, en general, la normativa en cuestión o su aplicación, concretamente, la prohibición de comunicación, no debe disuadir a la prensa de investigar o publicar respecto de determinados asuntos. (69) A tal efecto, desempeña un papel importante la gravedad de la sanción prevista. (70)
102. No obstante, la necesidad de proteger al miembro de la prensa de que se trate depende, caso por caso, de si ha actuado de conformidad con sus obligaciones y de un modo responsable. (71) La cuestión de si sus actos han sido lícitos o no es especialmente pertinente a este respecto, aunque no sea determinante de un modo definitivo. (72) En consecuencia, en un caso como el presente, puede ser relevante saber en qué medida una o un periodista participan (conscientemente) en una infracción penal ajena, como una operación con información privilegiada de terceros, distinta de sus propios actos potencialmente punibles.
103. Por lo que respecta al efecto potencialmente disuasorio (73) que la normativa sobre información privilegiada puede tener sobre el periodismo económico, el demandante en el litigio principal subraya, ciertamente, que no infringió ninguna norma reguladora de la profesión que prohibiera compartir el hecho de la publicación inminente de un artículo en las circunstancias del caso de autos. (74) Sin embargo, a este respecto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente, por una parte, examinar si de ello se desprende que la conducta del demandante se ajustó efectivamente a las prácticas habituales del periodismo. Por otra parte, incluso el cumplimiento de las normas que regulan la profesión del periodismo, al menos en el presente contexto, no permite concluir sin más que la comunicación de la información privilegiada fue lícita. En efecto, en parte, las normativas reguladoras de la profesión vigentes en los Estados miembros solo regulan de forma rudimentaria el conflicto entre la libertad de prensa y la normativa sobre información privilegiada, (75) de modo que mediante una mera orientación por las normas reguladoras de la profesión del periodismo no se podría alcanzar el equilibrio entre la libertad de prensa y la integridad de los mercados que persigue el artículo 21 del MAR. Siendo así las cosas, las garantías fundamentales de las libertades de prensa y de expresión siguen siendo el parámetro determinante cuyo contenido, en cualquier caso, no puede ser libremente definido por la legislación ordinaria ni por entidades profesionales sectoriales.
104. Si, atendiendo a lo que antecede, se considerase que un comportamiento que una o un periodista legítimamente podía considerar lícito guiándose exclusivamente por las normas reguladoras de la profesión constituye, no obstante, una violación de la prohibición de comunicación, esta circunstancia puede tenerse en cuenta no imponiendo una sanción. (76) También de este modo se puede garantizar un marco legal con seguridad jurídica para la actividad de los y las periodistas en el ámbito de los mercados de capitales. (77)
c) Conclusión parcial
105. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta que existe una comunicación «por motivos periodísticos», en el sentido del artículo 21 del MAR, cuando la comunicación se realiza en calidad de periodista. No obstante, incluso en ese caso, la licitud de la comunicación depende de si se produce en el marco de un normal ejercicio del trabajo o de la profesión de periodista en el sentido del artículo 10, apartado 1, del MAR. Ello requiere que la comunicación, por esos motivos, sea estrictamente necesaria y que respete el principio de proporcionalidad. En el marco de la valoración del carácter estrictamente necesario y proporcionado de la comunicación para la actividad periodística, las exigencias de las libertades de prensa y de expresión en los medios de comunicación deben sopesarse con los riesgos para la integridad de los mercados de capitales que podría entrañar la comunicación. Al examinar la proporcionalidad, procede, por un lado, tener en cuenta, en particular, el interés público en el asunto del trabajo periodístico de que se trate, la necesidad de protección del periodista y la gravedad de la sanción. Por otra parte, será relevante, entre otras cosas, si el riesgo de que se produjeran operaciones con información privilegiada era evidente y se ha materializado en el caso concreto.
VI. Conclusión
106. A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París):
«1. El artículo 1, punto 1, de la Directiva 2003/6/CE (Directiva sobre abuso del mercado), en relación con el artículo 1, apartado 1, segunda alternativa, de la Directiva 2003/124/CE debe interpretarse en el sentido de que la información procedente del autor de un artículo de prensa sobre la inminente publicación de dicho artículo, cuyo objeto es un rumor de mercado relativo a una adquisición de una empresa, cumple el requisito de concreción del artículo 1, punto 1, de la MAD, en relación con el artículo 1, apartado 1, segunda alternativa, de la Directiva 2003/124, si el objeto del artículo, en su forma publicada, es suficientemente específico para que a partir de él puedan extraerse conclusiones sobre el posible efecto en la cotización de uno o de varios instrumentos financieros. Este es el caso si de la publicación del artículo resultan elementos indicativos a partir de los cuales puede evaluarse la fiabilidad de la información que contiene y pueden deducirse de ahí consecuencias económicas para un emisor. La notoriedad y la reputación del o de la periodista que firma el artículo, el prestigio del órgano de prensa que lo publica y el hecho de que el artículo mencione un determinado precio para la oferta pública de adquisición en cuestión pueden ser relevantes.
Una eventual fluctuación en la cotización tras la publicación de la información de que se trate puede utilizarse, en el sentido del considerando 2 de la Directiva 2003/124/CE, para comprobar si la información ex ante era específica en el sentido del artículo 1, apartado 1, segunda alternativa, de dicha Directiva.
2. El artículo 21, en relación con el artículo 10, apartado 1, del Reglamento (UE) n.o 596/2014, debe interpretarse en el sentido de que existe una comunicación “por motivos periodísticos”, cuando la comunicación se realiza en calidad de periodista. No obstante, incluso en ese caso, la licitud de la comunicación depende de si se produce en el marco de un normal ejercicio del trabajo o de la profesión de periodista en el sentido del artículo 10, apartado 1, del MAR. Ello requiere que la comunicación, por esos motivos, sea estrictamente necesaria y que respete el principio de proporcionalidad. En el marco de la valoración del carácter estrictamente necesario y proporcionado de la comunicación para la actividad periodística, las exigencias de las libertades de prensa y de expresión en los medios de comunicación deben sopesarse con los riesgos para la integridad de los mercados de capitales que podría entrañar la comunicación. Al examinar la proporcionalidad, procede, por un lado, tener en cuenta, en particular, el interés público en el asunto del trabajo periodístico de que se trate, la necesidad de protección del periodista y la gravedad de la sanción. Por otra parte, será determinante, si el riesgo de que se produjeran operaciones con información privilegiada era evidente y se ha materializado en el caso concreto.»