ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
N. WAHL
представено на 6 април 2017 година(1)
Дело C‑177/16
Biedrība „Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība“
срещу
Konkurences padome
(Преюдициално запитване, отправено от Augstākā tiesa (Върховен съд, Латвия)
„Член 102 ДФЕС — Злоупотреба с господстващо положение — Последици за търговията между държави членки — Организация за колективно управление на права — Несправедливи цени — Релевантен оборот за налагането на глоба“
1. Има ли несправедливи цени?
2. В областта на конкурентното право различните юрисдикции са взели различни решения по този въпрос. Например в редица от тях, сред които и САЩ, поведението на предприятия с пазарна мощ, с което само се експлоатират клиентите, като цяло не се счита за нарушение на това право. Съставителите на Договорите обаче очевидно са направили друг избор: член 102, втора алинея, буква а) ДФЕС включва като пример за злоупотреба с господстващо положение поведение, което се състои в „пряко или косвено налагане на нелоялни покупни или продажни цени или на други несправедливи условия за търговия“.
3. Въпреки това в практиката си Комисията е проявила изключителна сдържаност да използва тази разпоредба в противодействие на високи (според твърденията) цени, прилагани на практика от предприятия с господстващо положение. С право, според мен. По-конкретно, просто не е необходимо тази разпоредба да се прилага на свободен и конкурентен пазар: където няма пречки за навлизане на пазара, високите цени обикновено привличат нови участници. Следователно пазарът би се саморегулирал.
4. Положението може да е различно обаче на пазари с правни пречки за навлизане или разширяване, и по-специално на пазарите, където има законов монопол. Наистина може да има пазари, които поради специфичните си характеристики не функционират ефективно, когато са отворени за конкуренция. Аналогично, едно правителство може да има легитимни основания от политически характер да ограничи конкуренцията на даден пазар, жертвайки по този начин икономическата ефективност, с цел преследване на други обществено значими цели.
5. Точно такъв е случаят в главното производство.
6. Разглежданото понастоящем дело предлага на Съда възможност да изясни условията, при които налагането на високи цени от предприятие с господстващо положение може да наруши член 102, втора алинея, буква а) ДФЕС. С други думи, настоящото дело се отнася до определени от предприятие с господстващо положение цени, които могат да представляват злоупотреба, тъй като чрез тях се експлоатират потребителите поради факта, че са прекомерно високи. Обратно, то не се отнася до цени, които могат да представляват злоупотреба, тъй като изключват конкурентите.
I. Правна уредба
А. Латвийското право
7. Член 13, параграф 4 от Konkurences likums (Закон за конкуренцията) има същото съдържание като член 102, втора алинея, буква а) ДФЕС.
II. Факти, производство и преюдициални въпроси
8. Жалбоподателят в главното производство Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (наричана по-нататък „AKKA/LAA“), в качеството си на организация за колективно управление на права издава лицензии за публичното представяне на музикални произведения в търговски обекти и центрове за услуги. Тарифите, които се прилагат за тези лицензии, се изчисляват въз основа на площта на обекта. AKKA/LAA се ползва със законов монопол в Латвия.
9. През 2008 г. Konkurences padome (Съвет по конкуренцията, Латвия) налага на AKKA/LAA глоба за злоупотреба с господстващо положение, тъй като последната прилага прекалено високи тарифи във връзка с авторските възнаграждения. Размерът на наложената глоба е изчислен въз основа на оборота на организацията за колективно управление на права след приспадане на сумите, прехвърляни на авторите под формата на възнаграждения.
10. Впоследствие, през 2011 г. AKKA/LAA приема нови тарифи за авторските възнаграждения, по отношение на които през 2012 г. Съветът по конкуренция започва производство. За да прецени дали тарифите са обосновани, този орган ги сравнява както с тарифите в съседните държави Литва и Естония, които се считат за сравнително сходни с Латвия по отношение на потребителските навици, икономиката и брутния вътрешен продукт, така и — с цел онагледяване — с тарифите в други държави членки, като взема предвид основания на брутния вътрешен продукт коефициент на паритетите на покупателната способност (наричан по-нататък „коефициент на ППС“). Въпросният орган установява, че тарифите на жалбоподателя са значително по-високи (в някои сегменти дори двойно) отколкото действащите в двете съседни държави тарифи и са сред най-високите в Съюза, като надхвърлят с 50—100 % средното равнище на тарифите в Съюза. Съветът по конкуренцията приема, че доколкото значително надхвърлят установените тарифи в съседните държави, посочените тарифи не са обосновани и освен това AKKA/LAA не може обективно да ги обоснове.
11. Вследствие на това с решение от 2 април 2013 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) Съветът по конкуренцията обявява, че поведението на AKKA/LAA представлява неспазване на забраната, установена в член 13, параграф 4 от Закона за конкуренцията и в член 102, втора алинея, буква а) от ДФЕС, и му налага глоба. При изчисляването на глобата той взема предвид оборота на AKKA/LAA, но този път включва и сумите, които са събрани във връзка с авторски възнаграждения и които са изплатени на авторите. Съветът по конкуренцията посочва, че за целите на конкурентното право оборотът на организациите като тези за колективно управление на права трябва да се изчислява в съответствие със същите принципи като при капиталовите дружества, за да се гарантира, че определянето на размера на глобата не се извършва по различен начин в зависимост от правната форма на икономическия оператор.
12. С решение от 9 февруари 2015 г. Administratīvā apgabaltiesa (Окръжен административен съд, Латвия) частично уважава жалбата: той приема за правилна преценката, че са прилагани необосновано високи тарифи, но отменя обжалваното решение в частта относно наложената глоба и на основание принципите на законност и равенство разпорежда на Съвета по конкуренцията да изчисли отново глобата, която следва да се наложи на AKKA/LAA, без да включва в оборота му сумите, събрани във връзка с авторски възнаграждения. Всяка от страните обжалва това решение пред Augstākā tiesa (Върховен съд, Латвия).
13. Тъй като изпитва съмнения относно тълкуването на член 102 ДФЕС, запитващата юрисдикция решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Прилага ли се член 102, [втора алинея,] буква a) от [ДФЕС] в спор относно тарифите, установени от национална организация за управление на авторски права, ако тази организация събира и възнаграждения за произведения на чуждестранни автори и установените от нея тарифи могат да препятстват ползването на тези произведения в съответната държава членка?
2) Целесъобразно и достатъчно ли е — и съответно в кои случаи — с оглед на определянето на понятието за несправедливи цени, използвано в член 102, [втора алинея,] буква a) [ДФЕС], в областта на управление на авторските и сродните им права да се прави сравнение между цените (тарифите) на съответния пазар и цените (тарифите) на граничещите с него пазари?
3) Целесъобразно и достатъчно ли е с оглед на определянето на понятието за несправедливи цени, използвано в член 102, [втора алинея], буква а) ДФЕС, в областта на управление на авторските и сродните им права да се използва основаният на брутния вътрешен продукт коефициент на [ППС]?
4) Трябва ли да се прави сравнение на тарифите във всеки отделен техен сегмент или спрямо средното равнище на тарифите?
5) Кога трябва да се счита, че разликата между тарифите, разглеждани за целите на понятието за несправедливи цени, използвано в член 102, [втора алинея,] буква a) [ДФЕС], е толкова значителна, че икономическият оператор, който има господстващо положение, трябва да докаже, че тарифите му са справедливи?
6) Каква информация разумно може да се очаква от икономически оператор, за да докаже справедливия характер на тарифите по отношение на защитените с авторски права произведения в обхвата на член 102, [втора алинея], буква а) [ДФЕС], ако разходите за тези произведения не могат да се определят по същия начин като при продукти с материален характер? Става ли въпрос само за административните разходи на организацията за управление на авторски права?
7) В случай на нарушение на конкурентното право целесъобразно ли е за целите на определянето на глобата от оборота на организация за управление на авторски права да се изключат платените от този икономически оператор възнаграждения на авторите?“.
14. Писмени становища са представили AKKA/LAA, германското, испанското, латвийското и нидерландското правителство, както и Комисията. В съдебното заседание от 8 февруари 2017 г. са изслушани AKKA/LAA, испанското и латвийското правителство, както и Комисията.
III. Анализ
А. Въведение
15. Настоящият случай се отнася основно до твърдяна злоупотреба, състояща се в прилагането на несправедливи цени по смисъла на член 102, втора алинея, буква а) ДФЕС. Ето защо си струва да се припомни накратко практиката на Съда във връзка с тази разпоредба.
16. В решението по дело United Brands(2), както и в редица последващи решения(3), Съдът приема за противоречащо на настоящия член 102 ДФЕС прилагането на цена, която е прекомерна поради липсата на разумна и съразмерна връзка с икономическата стойност на предлагания продукт. Следователно само „непропорционалните“ или „прекомерно високите“ цени могат да са в нарушение на тази разпоредба(4). Съдът установява двустепенен анализ в това отношение.
17. При първия етап от анализа се установява дали е налице превишаване, тоест значителна разлика между действително прилаганата цена от предприятие с господстващо положение на съответния пазар и цената, която това предприятие хипотетично би прилагало, ако съществуваше ефективна конкуренция на пазара (наричана по-нататък „референтната цена“)(5).
18. Съдът е приел, че може да съществуват различни методи за определяне дали цената е прекомерна(6). Например, където е възможно и целесъобразно, може да се направи сравнение между продажната цена и производствените разходи(7). Този метод изглежда се основава на идеята, че съществува прагова цена, която гарантира задоволителен марж(8) по отношение на разходите, и че над този праг прилаганата от предприятие с господстващо положение цена е прекомерна(9). Следователно акцентът на анализа е върху маржа (или доходността), реализирани от предприятието с господстващо положение при продажбата на въпросните продукти или услуги.
19. В други случаи Съдът е правил сравнение между цената на разглеждания продукт, прилагана от предприятието с господстващо положение, от една страна, и цените, прилагани на същия пазар от предприятия, които не са с господстващо положение, от друга (сравнение между конкуренти)(10), или от същото предприятие в господстващо положение, но в различни моменти във времето (сравнение във времето)(11), или цените, прилагани на други географски пазари от същото предприятие в господстващо положение(12) или от други предприятия (географско сравнение)(13). Основната идея е, че ако избраните продукти или географски пазари са достатъчно хомогенни, сравнение между цените може да е съдържателно(14). По аналогичен начин моделите на ценообразуване в дадено предприятие през различни периоди във времето също могат да предоставят полезна информация.
20. След като бъде установено посредством един или няколко от тези методи, че е налице значителна разлика между действително прилаганата от предприятието с господстващо положение цена и референтната цена, трябва да се определи доколко тази действителна цена е несправедлива, било то сама по себе си или при сравнение с конкурентни продукти(15).
21. Целта на този втори етап от анализа е да се прецени дали разликата в цената се дължи само на злоупотреба с пазарна мощ от страна на предприятието с господстващо положение, или пък е последица от други легитимни основания.
22. Само при липса на валидна обосновка за разликата между референтната и действителната цена, която предприятие с господстващо положение прилага спрямо клиентите си, последната може да се счита за „несправедлива“ по смисъла на член 102, втора алинея, буква а) ДФЕС.
23. Съдът е приложил този двустепенен анализ, за да определи кога една цена е прекомерна и следователно несправедлива по смисъла на член 102 ДФЕС също и по дела, които, подобно на случая в главното производство, се отнасят до поведението на организации за колективно управление на права. По тези дела Съдът е постановил, че „[к]огато едно предприятие, което има господстващо положение, налага тарифа на такси за своите услуги, които са значително по-големи от налаганите в други държави членки, и когато е било извършвано продължително във времето сравнение на размера на таксите, тази разлика трябва да бъде считана за индикация за злоупотреба с господстващо положение. В такъв случай това предприятие трябва да обоснове разликата като посочи обективни различия в ситуацията в съответната държава членка и преобладаващата във всички останали държави членки ситуация“(16).
24. Именно с оглед на гореизложеното ще анализирам повдигнатите от запитващата юрисдикция правни въпроси.
Б. По първия въпрос
25. С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска от Съда да установи дали поведението на организация за колективно управление на права, която има за задача да събира и възнаграждения за произведенията на чуждестранни автори, може да повлияе върху търговията между държавите членки за целите на член 102 ДФЕС.
26. В самото начало бих искал да припомня, че съгласно трайно установената съдебна практика при тълкуването на условието относно последиците за търговията между държавите членки, съдържащо се в членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, трябва да се използва за отправна точка целта на това условие, която е да определи, в областта на правната уредба на конкуренцията, съотношението между приложното поле на правото на Съюза и на правото на държавите членки. Така в приложното поле на правото на Съюза попадат всички споразумения или практики, които биха могли да застрашат свободната търговия между държавите членки по начин, който би могъл да навреди на осъществяването на целите за единния пазар между държавите членки, по-конкретно чрез ограничаване на достъпа до националните пазари или чрез изменяне на структурата на конкуренцията в общия пазар. За да могат да засегнат търговията между държавите членки, едно решение, споразумение или съгласувана практика трябва въз основа на съвкупност от обективни фактически и правни елементи да позволяват с достатъчна степен на вероятност да се предвиди, че могат да упражнят пряко или непряко въздействие, действително или възможно, върху търговските потоци между държавите членки, и то по начин, който да породи опасения, че могат да попречат на осъществяването на единния пазар между държавите членки(17).
27. С оглед на казаното самият факт, че поведението на предприятие с господстващо положение има за цел само търговия с продукти или услуги в една-единствена държава членка, не е достатъчен, за да се изключи възможността от засягане на търговията между държавите членки. Всъщност последица от такова поведение може да е засилването на националните ограничения на достъпа до пазара, като се възпрепятства икономическото взаимно обвързване, което Договорът има за цел да реализира(18).
28. В настоящия случай, както отбелязва самата запитваща юрисдикция, прилаганата от AKKA/LAA ценова политика се отнася и до произведения на чуждестранни автори и следователно засяга разпространението на тези произведения в Латвия. Тъй като въпросният орган се ползва със законов монопол, решенията му дали, как и на каква цена допуска възпроизвеждането на защитени произведения непременно оказват въздействие както върху моделите на поведение на потребителите в Латвия, така и върху решенията на притежателите на авторските права относно пазара на тази държава.
29. Всъщност Съдът последователно приема правилата на ЕС относно конкуренцията за приложими по отношение на дейностите на организациите за колективно управление на права, изразяващи се в издаване на лицензии за музикални произведения, независимо от факта, че тези дейности се ограничават до една-единствена държава членка(19).
30. В това отношение не е от значение посоченото в акта за преюдициално запитване обстоятелство, че през 2013 г. Общият съд(20) отменя частично решението на Комисията (наричано по-нататък „решението CISAC“)(21), прието в контекста на производство по член 101 ДФЕС, което е адресирано до 24 организации за колективно управление на права (включително AKKA/LAA). Общият съд отменя решението CISAC с мотива, че представените от Комисията доказателства не удостоверяват надлежно наличието на съгласувана практика между организациите за колективно управление. В решението на Общия съд не се разглежда въпросът дали поведението на организациите за колективно управление на права може да повлияе върху търговията между държавите членки.
31. Следователно се налага изводът, че поведението на организация за колективно управление на права, която има задачата да събира и възнаграждения за произведения на чуждестранни автори, макар и да се осъществява само в една държава членка, може да повлияе върху търговията между държавите членки по смисъла на член 102 ДФЕС.
В. По втория въпрос
32. С втория си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали е целесъобразно и достатъчно в ситуация като разглежданата в главното производство националният орган в областта на конкуренцията да прави сравнение между тарифите на въпросния национален пазар и тарифите на граничещите с него пазари.
33. Вторият въпрос, точно както и третият, четвъртият и петият, се отнася до първия етап от описания в точки 17—19 по-горе анализ: тоест до преценката дали е налице превишаване между цената, действително прилагана от предприятието в господстващо положение на съответния пазар, и референтната цена. Припомням, че последната е цената, която това предприятие хипотетично би прилагало, ако съществуваше конкуренция на пазара.
34. Очевидно вторият въпрос засяга същността на повдигнатите в хода на настоящото производство проблеми, тъй като изисква от Съда да уточни какви методи и критерии трябва да се прилагат от органите в областта на конкуренцията, за да се определи референтната цена. Преди да разгледам подробно този аспект, още веднъж ще припомня, че случаят в главното производство се отнася до твърдяно несправедливо ценообразуване в хипотезата на законов монопол.
1. Общи бележки
35. Както обясних в точки 18 и 19 по-горе, Съдът оставя на органите на Съюза и на националните органи в областта на конкуренцията определена свобода на действие, що се отнася до методологията, която може да се следва при определяне на прекомерността на цената. Това според мен е много разумен подход по следните съображения.
а) Липса на един-единствен метод или тест
36. Спокойно може да се твърди, че на настоящия етап на развитие на правната и икономическата мисъл не съществува един-единствен метод, тест или набор от критерии, който да е общоприет за тази цел в икономическата доктрина или сред юрисдикциите. Различни органи, както и юристи и икономисти, са предложили редица методи за анализ (както и множество критерии, тестове или „проверки“) за тази цел. В действителност обаче всеки от тези методи разкрива някаква присъща слабост.
37. На първо място, нито един от тези методи не може да бъде използван при всички обстоятелства, тъй като въпросът дали са подходящи (а понякога и самата възможност за прилагането им), зависи до голяма степен от специфичните характеристики на всеки конкретен случай. Ще дам само един пример: съпоставката цени—разходи няма особен смисъл, що се отнася до доставката на някои нематериални стоки като например защитени с авторско право музикални произведения, както в случая по главното производство.
38. На второ място, информацията, която се изисква за извършване на необходимите действия за изчисляване на референтната цена, може да липсва, да е непълна или нейната стойност да е противоречива. Например установяването на разходи и свързването им с конкретен продукт е доста сложно за повечето видове търговска дейност и за много предприятия(22). Затова изчисляването на маржа на печалбата е твърде несигурно действие. Не трябва да се забравя, че счетоводните стандарти и системи може да се различават в зависимост от отрасъл или държава поради различна правна уредба или счетоводни практики, а освен това възможно е те невинаги да отразяват релевантните икономически понятия(23).
39. На трето място, сравняването на цените между различни географски пазари, конкуренти и/или времеви периоди също крие рискове. Пазарите рядко са толкова хомогенни, че да може незабавно и автоматично да се направи съдържателно сравнение. Може да са необходими редица „корекции“ на данните, които се извличат от пазара(ите), използвани като база за сравнение, преди тези данни да могат да се използват за определяне на референтната цена.
40. Най-напред, що се отнася до географските сравнения — без претенции за изчерпателност — елементи като националните данъци, конкретните характеристики на националния пазар на труда и предпочитанията на местните потребители могат да окажат значително влияние върху крайните цени на съответния продукт или услуга(24). Що се отнася до сравненията между конкуренти, не трябва да се забравя, че разликите в цените може просто да отразяват различни качества: един по-скъп продукт може обективно да е (или само да се счита за такъв) с по-високо качество.
41. Накрая, що се отнася до сравнението във времето, трябва да се има предвид фактът, че промени във факторите, които могат да засегнат крайната цена на даден продукт или услуга, могат да настъпят сравнително бързо на пазара. Тези фактори може да се отнасят до законни бизнес стратегии (например едно предприятие може да реши да се опита да навлезе на нов пазар и за известно време да прилага много ниска цена, като по този начин се съгласява с минимални маржове); до увеличаване на разходите (поради външни фактори като промени в местното данъчно облагане или разходите по заеми, или пък в търговските решения на самото предприятие, като избор на рекламни кампании или научно-развойна дейност) или дори до предпочитанията на потребителите (например промяна в представата на потребителите за даден продукт в резултат от нови маркетингови стратегии). Всички тези фактори могат да доведат до (обикновено легитимни) внезапни и значителни промени на цените.
42. Поради тези ограничения органите за защита на конкуренцията и икономистите като цяло приемат, че анализът, който се състои в определяне на референтната цена в случай на възможна прекомерност на цените, крие висок риск от допускане на грешки както от тип I (или неверни положителни: една цена погрешно се приема за по-висока от конкурентната цена), така и от тип II (или неверни отрицателни: една цена погрешно се приема за по-ниска от конкурентната цена)(25).
б) Комбиниране на различни методи
43. Ето защо при липсата на общоприет тест и предвид присъщите на всички съществуващи методи ограничения според мен е от решаващо значение, за да се избегне (или по-точно да се намали) рискът от грешки, органите в областта на конкуренцията да се стремят да разглеждат случаите, като съчетават различни методи сред обичайно приетите от икономическа мисъл, които изглеждат подходящи и налични в конкретната ситуация. Според мен методите, които се съдържат в практиката на Съда (и които са очертани в точки 18 и 19 по-горе), могат да послужат за тази цел(26).
44. Изборът да се съчетаят няколко метода, всъщност е подходът, който са следвали редица органи за защита на конкуренцията по целия свят: например такъв е случаят с Office of Fair Trading (Службата за лоялна търговия, наричана по-нататък „OFT“) на Обединеното кралство по дело Napp(27). Той е в съзвучие и с предложенията, направени на международните дискусионни форуми на тези органи(28), както и в съвременната икономическа литература(29).
45. Вярно е, че този подход е търпял критики, тъй като съчетаното прилагане на няколко неточни методологии, дори когато има за последица взаимно непротиворечиви резултати, не може да води до по-надеждно заключение(30). Безспорно слабостите на един метод не могат да бъдат непременно отстранени чрез прилагането на друг метод със също такива слабости. Все пак, ако методите се прилагат независимо един от друг, присъщо на някой от тях ограничение не би се отразило на резултатите, получени при използването на другите методи. Следователно, при условие че използваните методологии не са погрешни сами по себе си и че всички те се прилагат стриктно и обективно, сходството в резултатите може да се приеме като показател за възможната референтна цена в конкретния случай.
в) Допълнителни показатели
46. Предвид изложеното възможни са случаи, в които само един от тези методи за определяне на референтната цена може да е наличен или пък подходящ. Смятам, че е от решаващо значение в тези случаи органът да вземе предвид други показатели, които могат да потвърдят или обратното — да поставят под съмнение резултатите от този метод.
47. Според мен са релевантни следните показатели.
48. Първо, дадена цена не може лесно да се определи значително над конкурентното равнище, ако пазарът не е защитен от сериозни пречки за навлизане или разширяване. В противен случай, както беше споменато по-горе, пазарът по принцип би трябвало да може сам да се регулира в краткосрочен до средносрочен план: високите цени обикновено би следвало да привлекат нови участници или да насърчат съществуващите конкуренти да разширят дейността си. По тази причина съм убеден, както посочих в началото на настоящото заключение, че несправедливите цени по смисъла на член 102 ДФЕС могат да съществуват само на регулирани пазари, където публичните органи упражняват някаква форма на контрол върху доставчиците и съответно възможността за свободна и открита конкуренция намалява. Очевидно, колкото по-сериозни са създадените от законодателя бариери и колкото по-отдавна съществуват те, в толкова по-голяма степен предприятието с господстващо положение може да упражнява пазарната си мощ.
49. Второ, цена, значително превишаваща конкурентната, е по-малко вероятно да се срещне на пазари, където действа секторен регулаторен орган, чиято задача е по-специално да определя или осъществява контрол върху цените, прилагани от осъществяващите дейност в този сектор предприятия. Секторните органи очевидно са по-подготвени от органите в областта на конкуренцията да упражняват контрол върху цените и където е необходимо, да предотвратяват възможни злоупотреби(31). Ето защо изглежда, че нарушенията на антитръстовите правила в тези ситуации се свеждат главно до случаи на допуснати грешки или по-общо казано, до пропуски, свързани с регулирането: случаи, в които секторният орган е трябвало да се намеси, но неправилно е пропуснал да направи това.
50. Трето, предприятие с пазарна мощ очевидно по-трудно може да се възползва от позицията си, когато преговаря с големи купувачи. Например, що се отнася до лицензиите за използване на защитени с авторско право музикални произведения, преговорната позиция на малките магазини обикновено се различава от тази на международните платформи (като Spotify) или на обединенията от големи и опитни предприятия (като Hollywood majors). Мащабът и финансовата мощ на дадено предприятие (или обединение от предприятия) действително може да има значителна тежест при преговорите. Степента, в която лицензираните продукти представляват важна (или дори необходима) част от дейността на клиентите, обаче също може да е от голямо значение в това отношение.
51. Очевидно може да съществуват и други релевантни фактори в зависимост от конкретните обстоятелства във всеки отделен случай.
г) Забележка
52. Преди да стигна до заключение по този въпрос, считам, че е важно да направя следните две бележки. Първо, бих припомнил, че задача на органа за защита на конкуренцията е да докаже нарушение на правилата на Съюза относно конкуренцията(32). Второ, съгласно постоянната съдебна практика принцип като презумпцията за невинност се прилага към предприятията, спрямо които се води разследване във връзка с евентуални нарушения на конкурентното право на Съюза(33).
53. Ето защо според мен възможната липса на надеждна информация или сложността на дейностите по изчисляването на референтната цена (или по потвърждаването ѝ) не могат да обосноват непълен, повърхностен или спорен анализ на орган в областта на конкуренцията. С други думи, трудностите, с които се сблъсква даден орган при извършване на преценката, не могат да са в ущърб на разследваното предприятие.
54. Независимо от конкретната ситуация по даден случай, прилаганият(те) метод(и) и останалите разглеждани показатели трябва да предоставят на органа достатъчно пълен и достоверен набор от данни, които да сочат в една посока: съществуването на разлика(34) между (хипотетичната) референтна цена и (действителната) цена, прилагана на практика от въпросното предприятие с господстващо положение.
55. Точно в този контекст ще анализирам специфичните аспекти на разглеждания случай в главното производство.
2. Разглежданото дело
56. В обжалваното решение Съветът по конкуренция решава да сравни прилаганите от AKKA/LAA тарифи с прилаганите от сходни органи, действащи на други географски пазари. Запитващата юрисдикция иска да се установи дали прилагането на този метод в разглеждания случай е целесъобразно и достатъчно.
а) Целесъобразност на метода
57. Както беше посочено в точки 19 и 23 по-горе, методът на географско сравнение по принцип е признат за валиден от Съда. Освен това той е възприет в случаите, които се отнасят именно до поведението на организациите за колективно управление на права.
58. Ето защо споделям становището на германското, испанското, латвийското и нидерландското правителство, както и на Комисията, че географското сравнение между цените, прилагани на практика за една и съща услуга от различни организации в различни държави членки, в случай като разглеждания в главното производство(35) може да бъде целесъобразен метод за определяне на референтната цена за целите на член 102 ДФЕС.
59. Това очевидно е така само ако органът прилага метода правилно.
б) Правилно прилагане на метода
60. Дали даден метод се прилага правилно в конкретен случай, безспорно е въпрос, който по принцип трябва да се разглежда от компетентните национални съдилища. По възможност обаче Съдът може да даде указания на тези съдилища, за да могат да тълкуват и прилагат член 102 ДФЕС правилно и съгласувано.
61. В това отношение съм на мнение, че един орган трябва на първо място да избере референтната държава членка в съответствие с обективни, подходящи и подлежащи на проверка критерии.
62. Според запитващата юрисдикция Съветът по конкуренция е избрал съседните държави Литва и Естония, тъй като те са сравнително сходни с Латвия по отношение на потребителските навици, икономиката и благосъстоянието на гражданите (брутен вътрешен продукт) и споделят общо историческо и културно наследство.
63. Противно на изразеното от AKKA/LAA становище, считам, че тези критерии са обективни и проверими. Освен това те изглежда са релевантни, доколкото имат за цел да гарантират, че пазарите са хомогенни както с оглед на търсенето, така и на предлагането. Всъщност в този контекст е от решаващо значение да се вземат предвид следните два фактора, които според мен могат да повлияят върху икономическата стойност на предоставяната от AKKA/LAA услуга: i) възможността и готовността на клиентите на AKKA/LAA да плащат за получаваната услуга и ii) икономическите ползи, които клиентите на AKKA/LAA могат да извлекат от тази услуга, когато на свой ред предлагат продукти или услуги на собствените си клиенти.
64. Запитващата юрисдикция обаче трябва да провери дали предполагаемите сходства между Латвия, от една страна, и Литва и Естония — от друга, действително са налице и наистина са от значение за направения от Съвета по конкуренцията анализ.
65. И по-важното — тази юрисдикция също трябва да се увери, че никоя друга държава членка, независимо дали е съседна(36), не отговаря на поставените от Съвета по конкуренцията критерии. С други думи, както твърди германското правителство, Augstākā tiesa (Върховен съд) трябва също да провери, че Съветът по конкуренция не изключва произволно държави, или — дори по-лошо — че не ги изключва, тъй като те представят данни, които не „съответстват“ на неговата теза.
66. Във връзка с това запитващата юрисдикция посочва, че в своето решение Съветът по конкуренция е разгледал също, с цел онагледяване, прилаганите в други държави членки тарифи (както поотделно, така и за изчисляване на средното равнище за Съюза), като взема предвид основания на брутния вътрешен продукт коефициент на ППС. Резултатите от този анализ изглежда потвърждават изводите, направени при разглеждането на пазарите на Литва и Естония.
67. Това „разширяване“ на групата от държави, с които се сравнява латвийският пазар, е от решаващо значение. Сравнение, което се ограничава само до две държави, независимо колко хомогенни са те с Латвия, може да не предостави надеждни резултати. Всъщност, както посочва AKKA/LAA, всеки нетипичен фактор, който може да съществува на някой от тези два пазара, би имал сериозно отражение върху извършваните от органа в областта на конкуренцията изчисления. Според мен извадката от държави за сравнение трябва да бъде възможно най-широка(37).
68. Предвид изложеното трябва да се отчита всяка важна разлика между съответната държава членка и останалите държави членки, избрани за сравнение. Както бе посочено по-горе, Съдът всъщност ясно подчертава, че сравнението между държави е възможно, ако се извършва на една и съща основа. Затова запитващата юрисдикция трябва да се провери, че е направено необходимото, за да бъдат взети предвид съществуващите разлики между различните държави.
в) Достатъчност на метода
69. Последният въпрос, който трябва да бъде разгледан, за да се предостави отговор на запитващата юрисдикция, е дали прилаганият от Съвета по конкуренция метод на географско сравнение е бил достатъчен за целите на установяване на референтната цена.
70. Отново това е въпрос, който по принцип трябва да бъде решен от националния съд. За да предоставя насоки на запитващата юрисдикция обаче, ще отбележа следното.
71. Запитващата юрисдикция трябва първо да провери дали наред с географското сравнение не са могли да бъдат приложени и алтернативни методи за определяне на референтната цена. Според мен е вероятно да не са съществували някакви други методи или те да не са били подходящи, като националната юрисдикция следва да провери това обстоятелство.
72. Първо, изглежда в ситуацията, която е предмет на обжалваното решение, не е възможно да се извърши съпоставка цени—разходи (каква е себестойността на създаването на музикално произведение?)(38).
73. В това отношение обаче ще отбележа, че нидерландското правителство предлага друг вид анализ, който вместо това акцентира върху възнаграждението, действително получавано от авторите на лицензираните произведения по силата на прилаганите от AKKA/LAA тарифи. Всъщност в редица директиви на Съюза съществуват разпоредби, отнасящи се точно до възнаграждението, което притежателите на авторски права следва да получат за използването на произведенията им.
74. Член 8, параграф 2 от Директива 92/100/ЕИО(39) например гласи, че ползвателите трябва да заплащат на притежателите на авторските права „справедливо възнаграждение“, ако звукозаписът се публикува с търговска цел или ако възпроизвеждане на този звукозапис се използва за излъчване по безжичен път или за какъвто и да е вид съобщаване на публиката. Съдът е тълкувал понятието „справедливо възнаграждение“ като позволяващо „постигането на справедливо равновесие между интересите на артистите-изпълнители и продуцентите при получаване на възнаграждение за излъчването на определен звукозапис, и интересите на трети страни за възможността да излъчват звукозаписа при разумни условия“. Съдът посочва също, че обстоятелството дали възнаграждението е справедливо, „трябва да бъде анализирано именно с оглед стойността на това използване в икономическия обмен“(40).
75. Освен това член 16, параграф 2 от Директива 2014/26/ЕС(41), който се отнася до лицензирането от организациите за колективно управление на авторски права, предвижда, че „[н]осителите на авторски права получават подходящо възнаграждение за използването на правата им“(42). Въпреки че Директива 2014/26 не е приложима ratione temporis в случая по главното производство, тя все пак може да е релевантна, тъй като понятието „подходящо възнаграждение“ изглежда сходно със съдържащото се в Директива 92/100 понятие „справедливо възнаграждение“. Според нидерландското правителство тарифи, които водят до справедливо или подходящо възнаграждение, не могат да се считат за злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС.
76. Подходът на нидерландското правителство изглежда примамлив: ако несправедливите цени са тези, с които прекомерно се експлоатират клиентите в полза на предприятията с господстващо положение, може да е логично да се счита, че тарифи, които не постигат справедлив баланс между интересите на притежателите на авторски права и тези на потребителите, може да противоречат на член 102 ДФЕС. Подходът, възприет от Съда в решението по дело Kanal 5, всъщност изглежда подкрепя тази позиция(43).
77. Предвид изложеното изпитвам съмнения дали правната уредба, установена с Директиви 92/100 и 2014/26, от една страна, и тази по член 102 ДФЕС, от друга, напълно си съответстват: те преследват различни цели и следват различна логика. Директивите по-специално целят да се гарантира, че авторите и изпълнителите получават адекватен доход като основа за по-нататъшна творческа и художествена работа(44). Обратното, член 102 ДФЕС цели да гарантира, че предприятията с господстващо положение (включително организациите за колективно управление на права) не злоупотребяват с пазарната си мощ.
78. Във всеки случай не съм убеден, че понятия като „справедливо“ или „подходящо“ възнаграждение могат да са от особена полза за органа в областта на конкуренцията. Те ми изглеждат толкова неясни, колкото и понятията „прекомерни“ или „нелоялни“ цени.
79. Второ, тъй като AKKA/LAA е законов монополист, в Латвия не се предлагат сходни услуги от конкурентни предприятия, които могат да се ползват за сравнение. Освен това AKKA/LAA не упражнява дейност извън Латвия. Що се отнася до сравнението на тарифите, прилагани на практика от AKKA/LAA през различни периоди от време, не е ясно дали това може да предостави полезни отправни точки, след като Съветът по конкуренция вече е установил, че предишните тарифи са прекомерно високи.
80. Предвид изложеното, запитващата юрисдикция трябва да провери дали са съществували други подходящи методи за определяне на референтната цена, които теоретично са могли да бъдат използвани в съчетание със сравнението между различни държави членки. Задача на запитващата юрисдикция е също да провери дали е имало допълнителни показатели в подкрепа на резултатите, до които е достигнал Съветът по конкуренция във връзка с референтните цени.
3. Отговор на втория въпрос
81. По изложените съображения предлагам на Съда да отговори на втория въпрос по следния начин: в ситуация като разглежданата в главното производство по принцип е целесъобразно да се прави сравнение между тарифите на разглеждания пазар и тарифите на други пазари. Националният съд обаче трябва да провери, с оглед на всички релевантни обстоятелства, дали, от една страна, това сравнение е извършено правилно и дали, от друга страна, то е достатъчно.
Г. По третия въпрос
82. С третия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали е целесъобразно и достатъчно при сравняване на тарифите, прилагани от различни организации за колективно управление на права, да се използва коефициентът на ППС.
83. Запитващата юрисдикция обяснява, че при сравняване на тарифите, прилагани от AKKA/LAA в Латвия, с прилаганите в 19 други държави членки (тоест държавите членки, различни от съседните държави) Съветът по конкуренция е използвал коефициента на ППС, за да „коригира“ тези тарифи.
84. В самото начало бих искал отново да припомня постановеното от Съда в решения Tournierи Lucazeau, че географското сравнение на тарифите е възможно, ако се извършва „на една и съща основа“(45). Според мен извършването на сравнение на една и съща основа изисква не само въпросните продукти и услуги да са еднакви или много сходни, но също и икономическият контекст, в който се предлагат, да е като цяло сходен.
85. Не може обаче да се оспори, че в рамките на Съюза съществуват значителни разлики в равнищата на цените, което означава, че за една и съща стока или услуга гражданите заплащат различни цени в различни държави. Дори когато държавите използват същата валута, покупателната способност на потребителите може да е различна.
86. Ето защо, в съответствие с представените от германското, испанското, латвийското и нидерландското правителство доводи, аз също съм на мнение, че коефициентът на ППС може да е полезен инструмент, за да се гарантира, че сравнението на тарифите, прилагани за една и съща услуга в различни държави, е извършено хомогенно.
87. Всъщност коефициентът на ППС се използва широко в икономическите анализи, включително от органи като Eurostat (Евростат), ОИСР или Световната банка, когато трябва да се направи сравнение между държави например относно стандарта на живот. За тази цел ППС валутни обменни курсове се прилагат за преизчисляване на икономическите показатели на национални парични единици в изкуствена обща парична единица, наричана стандарт на покупателната способност (наричана по-нататък „СПС“), която изравнява покупателната способност на различни национални парични единици и позволява да се извършват съдържателни сравнения между държавите. Следователно тези дейности позволяват корекция на данните, които подлежат на сравнение, в съответствие с различните равнища на цените в отделните държави.
88. AKKA/LAA и Комисията обаче възразяват, че подобен инструмент може да бъде полезен само по отношение на частта от тарифните ставки, която се удържа от организацията за колективно управление на права, а не за частта от тарифните ставки, която представлява възнаграждението за притежателите на авторските права.
89. Не съм съгласен с това.
90. Не само разходите на организацията за колективно управление на права могат да бъдат засегнати от икономическата ситуация в държавата, в която тя развива дейност. Възможността и до известна степен готовността за плащане от страна на клиентите на организацията за колективно управление на права (в настоящия случай магазините) и на клиентите на последните от своя страна (в настоящия случай клиентите на магазините) също са повлияни от стандарта на живот на гражданите и от покупателната им способност. Казано съвсем просто: ако 1 EUR в една държава не се равнява на 1 EUR в друга държава, това е факт, независимо дали тези парични средства се използват за финансиране на разходите на организацията за колективно управление на права или за възнаграждения за авторите. В края на краищата, ако основната цел на анализа е да се установи икономическата стойност на дадена сделка, тази преценка не може да се извършва in abstracto, а трябва непременно да се отчита икономическият и финансовият контекст, в който се осъществява сделката.
91. Ето защо използването на коефициента на ППС може да е полезен инструмент за анализ на прилаганите от организация за колективно управление на права тарифи в тяхната цялост. Не е необходимо да се прави разграничение между различните компоненти на тези тарифи.
92. Поради това стигам до извода, че в хипотезата, когато даден орган извършва географско сравнение на тарифите, прилагани от различни организации за колективно управление на права, трябва да се взема предвид различната икономическа ситуация на държавите, в които тези организации развиват дейност. Според мен използването на коефициента на ППС е целесъобразен инструмент за тази цел.
93. Дали обаче този инструмент е достатъчен, зависи и от обстоятелството дали са взети предвид останалите фактори, които могат да повлияят върху крайната цена на продукт или услуга в дадена държава. Действително може да съществуват и други фактори, включително различни от макроикономическите, които могат да засегнат структурата на търсенето в една държава. По-специално, в случай като разглеждания в главното производство ми се струва, че от основно значение в това отношение е дали и до каква степен клиентите на организациите за колективно управление на права (например магазините) в дадена държава са в състояние да увеличат стопанските си дейности чрез възпроизвеждане на музика за широката публика в обектите си.
94. Във всеки случай това са фактори, които също могат да бъдат разгледани в рамките на втория етап от правния анализ, описан в практиката на Съда. Ето защо ще се занимая с тази проблематика при разглеждането на шестия преюдициален въпрос.
95. С оглед на изложените съображения, на третия преюдициален въпрос трябва да се отговори в смисъл, че използването на коефициента на ППС може да е целесъобразно при сравняване на тарифите, прилагани от различни организации за колективно управление на права. Достатъчен ли е този инструмент зависи от обстоятелството дали са взети предвид и други фактори, които могат да повлияят върху крайната цена на продукт или услуга в дадена държава.
Д. По четвъртия въпрос
96. С четвъртия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали в ситуация като разглежданата в главното производство сравнението между тарифите, прилагани от различни организации за колективно управление на права, трябва да се прави за всеки отделен сегмент от пазара или спрямо средното равнище на тарифите.
97. Отговорът на този въпрос според мен е съвсем ясен.
98. Дали определено поведение на едно или повече предприятия нарушава член 101 ДФЕС или член 102 ДФЕС, трябва да се определи с оглед на съответния пазар.
99. Така, ако се приеме, че всеки отделен сегмент от пазара (тоест категория ползватели, определена въз основа на използваната търговска площ) е съответен продуктов пазар за целите на член 102 ДФЕС — като това обстоятелство трябва да се провери от запитващата юрисдикция — трябва да се направи сравнение на тарифите, прилагани от различни организации за колективно управление на права, за всеки отделен сегмент от пазара.
Е. По петия въпрос
100. С петия си въпрос запитващата юрисдикция иска указания относно обстоятелствата, при които разликата в цените може да се счита за прекомерна съгласно член 102, втора алинея, буква а) ДФЕС.
101. В самото начало нека си припомним икономическата същност на злоупотребата с несправедливи цени: когато предприятие с господстващо положение прилага цени над конкурентните равнища, е налице неефективно разпределение на ресурси и понижаване на благосъстоянието на потребителите (част от благосъстоянието се прехвърля на предприятието с господстващо положение, а друга част просто се губи). Следователно от теоретична гледна точка всяко отклонение от конкурентната цена на регулиран пазар може да обоснове намеса от страна на органите в областта на конкуренцията. Всъщност всяка разлика между референтната цена и действителната цена предполага определено понижаване на благосъстоянието на потребителя, което не би съществувало, ако пазарът бе конкурентен.
102. За органите в областта на конкуренцията обаче подобен подход не би бил нито реалистичен, нито препоръчителен.
103. Първо, както бе обяснено в точки 36—42 по-горе, изчисляването на референтната цена е сравнително сложно и несигурно действие. Ако органите в областта на конкуренцията трябваше да се намесват по отношение на всяка, дори и малка разлика между тези две цени, рискът от неверни положителни просто би бил прекалено висок. Това е проблем, не само защото на отговорното предприятие може да бъде наложена голяма глоба, но и защото може да се забрани едно неутрално или вероятно благоприятно за конкуренцията поведение. В това отношение основателно се твърди, че грешките от тип I в решения в областта на конкуренцията, отнасящи се до едностранно поведение, водят до много по-големи разходи за обществото отколкото грешките от тип II: „икономическата система коригира монополите много по-лесно, отколкото коригира съдебни грешки […]. Практика, която веднъж е обявена за негодна, вероятно ще остане такава, независимо от ползите от нея. Монополна практика, която погрешно е допусната, обаче евентуално би подпомогнала конкуренцията, тъй като по-високите цени на монополиста насърчават съревнованието“(46).
104. Второ, поради тези трудности и несигурност трябва също да се приеме, че често може да е трудно за предприятие с господстващо положение да прецени предварително с достатъчна степен на вероятност къде може да се прокара границата между легитимната конкурентна цена и забранената прекомерна цена. Затова по съображения за правна сигурност този праг не може да се установи твърде близо до референтната цена.
105. Трето, възприемането на стриктен подход би означавало органите в областта на конкуренцията по същество да станат ценови регулатори, които трябва да осъществяват постоянен контрол и да се намесват (евентуално на всички) регулирани пазари. Очевидно, за разлика от секторните органи, органите в областта на конкуренцията не разполагат нито с ресурсите, нито с необходимата експертиза за това(47). Нещо повече, намаляването на благосъстоянието на потребителите понякога може да е незначително и да не налага сложна, времеемка и скъпа намеса от страна на публичните органи. Всъщност реакциите на потребителите на повишаването на цените се различават значително на различните пазари и дори и монополистите не могат да определят цените независимо от своите клиенти(48). Следователно благосъстоянието на потребителите може да бъде неблагоприятно засегнато в различна степен от високите цени.
106. Ето защо, в съответствие с възприетия от съответните органи и съдилища подход както на равнището на ЕС, така и на равнището на държави членки, и съобразно предлаганото в икономическата доктрина, застъпвам становището, че дадена цена може да се разглежда като прекомерна по смисъла на член 102 ДФЕС само ако са изпълнени две условия: значително и постоянно да превишава референтната цена.
107. Що се отнася до първия аспект, бих искал да подчертая, че не всяка разлика в цената трябва да се разглежда като релевантна за целите на член 102 ДФЕС, а само съществените отклонения. Този подход е потвърден изрично от Съда: например в решения Tournierи Lucazeau Съдът говори за тарифи на такси, „значително по-големи“ от тези, с които биват сравнявани. Това становище се ползва с широка подкрепа и в икономическата доктрина(49).
108. Що се отнася до втория аспект, според мен не е от особено значение фактът, че цената на определен продукт или услуга спорадично превишава референтната цена. В икономическата доктрина се счита, че наличието на периоди на високи цени наред с периоди на ниски цени „е в съответствие с добре работещия конкурентен пазар“(50). Така цена, която постоянно варира и само понякога превишава конкурентните равнища, според мен е малко вероятно да породи сериозни проблеми по отношение на конкуренцията. Само когато една цена постоянно (или периодично) превишава референтната цена за значителен период от време, тя може да представлява злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС. Този подход се подкрепя от решение General Motors(51).
109. След всичко, изложено по-горе, възниква въпросът: колко значителна и колко постоянна трябва да е тази разлика, за да обоснове намеса по член 102 ДФЕС?
110. Отговорът на този въпрос не е никак лесен. В съществуващата практика на Съда няма твърде точни указания в това отношение. В практиката на националните органи или в икономическата литература също не могат да бъдат установени ясни модели на действие(52).
111. Това въобще не е учудващо. Всъщност, както твърдят германското правителство и Комисията, невъзможно е a priori и in abstracto да се установят точни прагове, които могат да се прилагат при всички обстоятелства. Дадена разлика в цените може да е повече или по-малко значителна по смисъла на член 102 ДФЕС в зависимост от разглеждания продукт или услуга и от характеристиките на пазара.
112. В това отношение бих добавил само следните две съображения. От една страна, даден орган трябва да се намеси съгласно член 102 ДФЕС само когато е убеден, че независимо от ограниченията и несигурността при изчисляването на референтната цена разликата между тази цена и действителната е от такъв мащаб, че почти не остава място за съмнение по отношение на нейния характер на злоупотреба. От друга страна, колкото по-значителна е разликата между референтната и действителната цена и колкото по-дълго тази висока цена се прилага, толкова по-лесно би трябва да е за органа да изпълни задълженията си във връзка с тежестта на доказване(53).
113. Поради това на петия въпрос следва да се отговори по следния начин: само цени, които значително и постоянно превишават референтната цена, могат да се считат за нарушение на член 102 ДФЕС.
Ж. По шестия въпрос
114. С шестия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи по какъв начин организация за колективно управление на права може да докаже справедливия характер на прилаганите от нея тарифи.
115. По същество с този въпрос Съдът се приканва да даде допълнителни разяснения относно втория етап от правния анализ, който се изисква по силата на член 102, втора алинея, буква а) ДФЕС.
116. Както беше посочено по-горе, фактът, че има превишаване между референтната и действителната цена — дори ако то е значително — не е достатъчен, за да се приеме тази цена автоматично за несправедлива по смисъла на член 102 ДФЕС или пък да обоснове намеса по силата на същата разпоредба.
117. Високите цени обикновено не представляват злоупотреба сами по себе си. Напротив, те изпълняват важна функция в процеса на конкуренция. Както постановява Върховният съд на САЩ в решение Trinko: „самото […] прилагане на монополни цени не само не е незаконно, то е важен елемент от системата на свободния пазар. Възможността за начисляване на монополни цени поне за кратък период от време е фактор, който преди всичко насърчава „находчивостта във бизнеса“; той стимулира поемането на рискове, което води до иновации и икономически растеж. За да се запази стимулът за иновации, притежаването на монополна мощ не може да се счита за незаконосъобразно, освен ако не е придружено с елемент на антиконкурентно поведение“(54).
118. Следователно акцентът на този втори етап от анализа трябва да се постави върху поведението на предприятието с господстващо положение и икономическите му съображения. По-конкретно, от съществено значение са обективните причини, на които се основава ценовата му политика.
119. В решение United Brands, както и в последващата съдебна практика Съдът е уточнил, че една цена може да е несправедлива „сама по себе си или при сравнение с конкурентни продукти“(55).
120. Какви са съображенията за тези алтернативни условия(56)?
1. Несправедливост на цената сама по себе си
121. Първото от тези две условия (несправедливост на цената сама по себе си) има за цел да обхване случаите, в които може да се установи несправедливост на цената, без да е необходимо да се прави каквото и да е сравнение със сходни или конкурентни продукти. Изключително високата цена сама по себе си е проява на злоупотреба.
122. Такъв може да е случаят например с цени, прилагани спрямо клиенти, които обаче не получават в замяна никакъв продукт или услуга. Например в решение Merci Convenzionali Porto di Genova Съдът приема за несъвместима с (настоящия) член 102 ДФЕС национална правна уредба, която насърчава предприятие със специални права по-конкретно да изисква плащане за непоискани услуги(57). Също така в решение Der Grüne Punkt Съдът потвърждава решение на Комисията, в което възможността на предприятие с господстващо положение да изисква от договорните си партньори плащане за услуги, които не е предоставило, се приема за нарушение на (настоящия) член 102 ДФЕС(58).
123. Това може да е така и в ситуации, в които предприятие с господстващо положение определя изключително висока цена, тъй като в действителност не се интересува от продажбата на въпросния продукт или услуга, а преследва друга, антиконкурентна цел. Подобна ситуация може да се установи по делата General Motorsи British Leyland(59). По тези дела предприятията с господстващо положение (производители на автомобили) са определили много високи цени за извършването на технически прегледи и издаването на сертификати за съответствие. Както Съдът обяснява в решенията си, причината за това е, че производителите на автомобили са искали да ограничат паралелния внос в Обединеното кралство, като неутрализират по-благоприятните равнища на цените, приложими в други области на тогавашната Общност. Очевидно липсва логична връзка между прилаганите от производителите на автомобили цени и количеството и качеството на услугите, предоставяни на вносителите.
2. Несправедлив характер на цената в сравнение с конкурентни продукти
124. Второто от тези условия (несправедливост на цената в сравнение с конкурентни продукти) често е „проверката за логичност“ при преценката, която се прави по отношение на референтната цена: може да има релевантни фактори, които или са пренебрегнати в този контекст, или умишлено не са взети предвид, тъй като трудно се поддават на измерване във финансово отношение.
125. Всъщност може да съществуват редица причини, вероятно основателни, поради които едно предприятие определя цена на даден продукт или услуга над цената, изчислена от органа като (хипотетично) конкурентна цена. Това означава, че дори и на конкурентен пазар прилаганата от предприятието с господстващо положение цена може би все още няма да съответства на референтната, тъй като продуктите или услугите му са с по-висока икономическа стойност.
126. Тези причини за по-високата цена може да се отнасят по-специално до производството или търговията на разглеждания продукт или услуга, но може да се отнасят и до търсенето от страна на клиентите на този продукт или услуга.
127. Що се отнася до първия аспект, бих искал да подчертая, че разходите за производство и търговия на разглеждания продукт или услуга на предприятие с господстващо положение могат да са по-високи от разходите на други предприятия, които не са с господстващо положение или упражняват дейност на други продуктови или географски пазари. Един орган трябва да разгледа не само преките и косвените производствени разходи за разглеждания продукт или услуга и стойността на капитала, но и всички видове общи разходи (включително например реклама, научноизследователска и развойна дейност и т.н.)(60). Дори предприятие с господстващо положение да не може просто да обоснове по-високите си цени с евентуално неефективна или икономически неизгодна структура на разходите(61), направените от това предприятие действителни разходи очевидно са от решаващо значение в това отношение. Определени видове разходи, които дадено предприятие може да е направило, понякога не са възникнали веднага или не могат да бъдат лесно отнесени към доставката на даден продукт или услуга (например неуспешна научноизследователска и развойна дейност)(62), но въпреки това не могат да бъдат пренебрегнати. Възприемането на различен подход би довело до сериозен риск от намаляване на инвестициите и иновациите.
128. Що се отнася до втория аспект, бих искал да отбележа, че икономическата стойност на доставяната от предприятие с господстващо положение стока или услуга може в очите на потребителите да бъде по-висока от референтната цена. Отново, може да съществуват различни причини за това: например разглежданата стока или услуга може да бъде с по-високо качество (или само да бъде възприемана по този начин, може би по причини, свързани с разходи за реклама или инвестиционни разходи за марката). Някои характеристики на продукта или услугата могат да се разглеждат от потребителите (или от определени групи потребители) като особено ценни, независимо от факта, че не намират отражение в разходите. В тези случаи допълнителните ползи или предимства, предоставяни на потребителите, обосновават по-голяма надценка над разходите(63). В този контекст трябва да отбележа, че практиката на Комисията изглежда следва този подход(64).
129. Предвид изложеното бих добавил, че що се отнася до ситуацията по главното производство, основният въпрос изглежда е следният: търсенето на лицензии от страна на клиентите на AKKA/LAA като магазини или други подобни предприятия зависи пряко от икономическите ползи, които могат да извлекат от тези лицензии. Следователно по-високите тарифи в Латвия могат да бъдат обосновани, ако бъде доказано, че ползите, които клиентите на AKKA/LAA извличат от възпроизвеждането на музика, са по-големи от извличаните от същия вид клиенти в други държави. Например не може да бъде изключено, че поради различни потребителски навици и културни традиции магазините и други търговци в някои държави могат да увеличат стопанската си дейност в по-голяма степен отколкото в други държави поради публичното възпроизвеждане на музикални произведения в обектите си. При тези обстоятелства икономическата стойност на предоставяните от организациите за колективно управление на права лицензии естествено би била по-висока в първите държави отколкото във вторите.
130. Признавам, че може да не е лесно подобен аспект да бъде анализиран. По тази причина често се използват други показатели (като покупателната способност на гражданите и брутният вътрешен продукт на държавите), за да се определи дали и до каква степен две или повече държави са съпоставими от гледна точка на икономическата ситуация.
131. В заключение, само когато за високата цена, прилагана от предприятие с господстващо положение, не може да бъде намерено рационално икономическо обяснение, различно от възможността и готовността за използване на пазарната мощ, дори ако представлява злоупотреба, то тази цена може да се разглежда като злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС.
3. Тежест на доказване
132. Преди да стигна до заключение по този въпрос, има един последен момент, който заслужава внимание. Двустепенният анализ, който се съдържа в практиката на Съда относно нарушенията на член 102, втора алинея, буква а) ДФЕС, има и процесуален аспект.
133. Всъщност, както беше посочено в точка 23 по-горе, Съдът няколкократно е постановил, че след като една цена е приета за превишаваща референтната цена, „това предприятие трябва да обоснове разликата, като посочи обективни различия“ между сравняваните продукти или услуги(65).
134. Това изявление на Съда според мен трябва да се тълкува с оглед на постоянната съдебна практика, съгласно която, макар да е задача на органа да изпълни задължението си да докаже, че са налице всички условия, необходими, за да се установи нарушение на член 102 ДФЕС(66), предприятията с господстващо положение трябва да имат възможността да представят обективна обосновка за поведението си(67).
135. Следователно, след като един орган е установил превишаване между действителната и референтната цена, въпросното предприятие с господстващо положение трябва да представи на органа възможна обосновка за (действително или привидно) по-висока цена.
136. Това е логично: разследващият орган често не разполага с необходимата информация, за да прецени дали цена, която изглежда превишава конкурентната, в действителност не отразява единствено по-високата стойност на съответната сделка. Тази информация може да се отнася по-специално до структурата на разходите на предприятието с господстващо положение, ценовите му политики, структурата на търсенето на съответния пазар и т.н.
137. Органът трябва внимателно и безпристрастно да провери факторите, посочени от разглежданото предприятие, преди да се произнесе относно евентуално несправедливия характер на цената.
138. В настоящия случай това означава, на първо място, Съветът по конкуренция да докаже надлежно, че прилаганите от AKKA/LAA тарифи са значително по-високи от конкурентната цена. За тази цел от органа се изисква да вземе предвид всички релевантни факти, за да определи правилната референтна цена в рамките на обективна и цялостна преценка.
139. Тогава AKKA/LAA трябва да докаже справедливия характер на прилаганите тарифи независимо от факта, че те са по-високи от установената от Съвета по конкуренция референтна цена. AKKA/LAA може например да се позове на релевантни фактори, които погрешно не са взети предвид от Съвета по конкуренция при изчисляване на референтната цена; или при всички случаи да докаже, че икономическата стойност на предлаганата на клиентите му услуга е по-висока от предоставяната от сходни организации в други държави членки.
140. В заключение, предлагам на шестия въпрос да се отговори в смисъл, че едно предприятие с господстващо положение може да докаже справедливия характер на прилаганите цени по-специално на основание по-високите разходи за производство и търговия или, по-общо, по-високата икономическа стойност на предлагания продукт или услуга.
З. По седмия въпрос
141. Със седмия си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали за целите на определяне на глобата, която трябва да бъде наложена на организация за колективно управление на права за нарушаване на правилата на Съюза относно конкуренцията, изплащаното на авторите възнаграждение трябва да бъде изключено от оборота на тази организация.
142. Споделям становището на испанското правителство и Комисията по този въпрос: не виждам никаква причина плащаното на авторите възнаграждение да бъде изключено от оборота, който се ползва като база за изчисляване на налаганата глоба на организацията за колективно управление на права.
143. В редица решения и неотдавна отново в решение OSA(68) Съдът е постановил, че организациите за колективно управление на права трябва да бъдат считани за предприятия за целите на правилата на Съюза относно конкуренцията. За тези предприятия „общият размер на оборота“, както по-специално се посочва в член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003 и в насоките на Комисията(69), включва частта от тарифните ставки, която отговаря на възнаграждението на авторите. Не е от значение фактът, че тази част впоследствие се изплаща на авторите. В този смисъл плащаното на авторите възнаграждение може да се счита за „разход“ за организацията за колективно управление на права.
144. В заключение, ако се приеме, че съответният оборот се ограничава само до частта от приходите, която организацията за колективно управление на права може да задържи, глобата би била в сравнително нисък размер. Това може да повдигне съмнения по въпроса дали тази глоба ще бъде с достатъчно възпиращ ефект, пропорционална с оглед на причинената вреда на потребителите и справедлива в сравнение с глобите, налагани на други предприятия, които са извършили сходни нарушения на правилата на Съюза относно конкуренцията.
IV. Заключение
145. В заключение, предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, отправени от Augstākā tiesa (Върховен съд, Латвия), по следния начин:
„– поведението на организация за колективно управление на права, която има задачата да събира възнаграждения и за произведения на чужди автори, може да повлияе на търговията между държавите членки по смисъла на член 102 ДФЕС,
– в ситуация като разглежданата в главното производство, по принцип е целесъобразно да се прави сравнение между тарифите на разглеждания пазар и тарифите на други пазари. Националният съд обаче трябва да провери, с оглед на всички релевантни обстоятелства, дали, от една страна, това сравнение е извършено правилно и дали, от друга страна, то е достатъчно,
– при сравняване на тарифите, налагани от различни организации за колективно управление на права, може да е целесъобразно да се използва основаният на брутния вътрешен продукт коефициент на паритетите на покупателната способност; дали този инструмент е достатъчен, зависи от обстоятелството дали са взети предвид и другите фактори, които могат да повлияят на крайната цена на продукт или услуга в дадена държава,
– сравнение на тарифите, прилагани от различни организации за колективно управление на права, трябва да се прави за всеки релевантен пазар,
– само цени, които значително и постоянно превишават референтната цена, могат да се считат за прекомерни,
– предприятие с господстващо положение може да докаже справедливия характер на прилаганите цени по-специално на основание на по-високите разходи за производство и търговия или, по-общо, на по-високата икономическа стойност на предлагания продукт или услуга,
– за целите на определяне на глобата, която трябва да бъде наложена на организация за колективно управление на права за нарушаване на правилата на Съюза относно конкуренцията, плащаното на авторите възнаграждение не трябва да бъде изключвано от оборота на тази организация“.