KOHTUJURISTI ETTEPANEK
NILS WAHL
esitatud 6. aprillil 2017(1)
Kohtuasi C‑177/16
Biedrība „Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība“
versus
Konkurences padome
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Augstākā tiesa (Läti kõrgeim kohus)
ELTL artikkel 102 – Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine – Mõju liikmesriikidevahelisele kaubandusele – Kollektiivse esindamise organisatsioon – Ebaõiglased hinnad – Trahvi määramise suhtes asjakohane käive
1. Kas on olemas selline asi nagu ebaõiglased hinnad?
2. Konkurentsiõiguse valdkonnas on eri õiguskorrad teinud selles küsimuses erinevaid valikuid. Näiteks ei peeta mitmes neist, sealhulgas Ameerika Ühendriikides, turul jõudu omavate ettevõtjate tegevust, millega kliente pelgalt ära kasutatakse, konkurentsiõiguse rikkumiseks. Liidu aluslepingute koostajate valikud aga on ilmselgelt olnud teistsugused: ELTL artikli 102 teise lõigu punkti a kohaldamisalasse on turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena hõlmatud tegevus, mis seisneb „ebaõiglaste ostu‑ või müügihindade või muude ebaõiglaste tehingutingimuste otseses või kaudses kehtestamises“.
3. Komisjon on oma praktikas siiski olnud äärmiselt kõhklev selle sätte kasutamisel turgu valitsevate ettevõtjate (väidetavalt) kõrgete hindade suhtes. Ja minu arvates põhjendatult. Eeskätt ei ole vabal ja konkurentsile rajatud turul lihtsalt vaja seda sätet kohaldada: turule sisenemise tõkete puududes peaksid kõrged hinnad harilikult meelitama uusi tulijaid. Turg reguleerib end sellest tulenevalt ise.
4. Olukord võib aga olla teistsugune, kui turul esineb õiguslikke tõkkeid turule sisenemise või turu laienemise ees, iseäranis nendel turgudel, kus on olemas seaduslik monopol. Võib ju olla turge, mis oma iseärasuste tõttu ei toimi konkurentsile avatuna tõhusalt. Samuti võib valitsusel olla õiguspäraseid põhjusi konkreetsel turul konkurentsi piiramiseks, millega ohverdatakse majanduslik tõhusus muude üldiste eesmärkide nimel.
5. Just selline on olukord põhikohtuasjas.
6. Käesolevas asjas on Euroopa Kohtul võimalus selgitada, millistel tingimustel võib kõrgete hindade kehtestamine valitseva ettevõtja poolt kujutada endast ELTL artikli 102 teise lõigu punkti a rikkumist. Teisisõnu puudutab käesolev asi turgu valitsevate ettevõtjate kehtestatud hindu, mis võivad olla kuritarvituslikud, sest need on liiga kõrged ja nende abil kasutatakse kliente ära. Seevastu ei puuduta käesolev kohtuasi hindu, mis võivad olla kuritarvituslikud konkurente välja tõrjuva mõju tõttu.
I. Õiguslik raamistik
A. Läti õigus
7. Konkurentsiseaduse (Konkurences likums) artikli 13 lõike 4 sõnastus on sama mis ELTL artikli 102 teise lõike punktis a.
II. Faktilised asjaolud, menetlus ja eelotsuse küsimused
8. Põhikohtuasjas kaebuse esitaja Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (edaspidi „AKKA/LAA“) annab autoriõiguste kollektiivse esindamise organisatsioonina litsentse muusikateoste avalikuks esitamiseks kaubanduspindadel ja teeninduskeskustes. Selliste litsentside eest nõutava tasu määrad põhinevad ruumi pindalal. AKKA/LAA‑l on Lätis seaduslik monopol.
9. Aastal 2008 määras Konkurences padome (konkurentsinõukogu, Läti) AKKA/LAA‑le trahvi turgu valitseva seisundi kuritarvitamise eest, mis seisnes liiga kõrgete määradega autoritasude nõudmises. Määratud trahvi summa arvutamisel võeti aluseks asjaomase kollektiivse esindamise organisatsiooni käive pärast autoritele välja makstud tasude mahaarvamist.
10. Hiljem, 2011. aastal kehtestas AKKA/LAA uued autoritasu määrad, mille suhtes algatas konkurentsinõukogu 2012. aastal menetluse. Nende tasumäärade põhjendatuse hindamiseks võrdles nimetatud asutus neid määradega naaberriikides Leedus ja Eestis, mida peeti tarbimisharjumuste, majanduse ja sisemajanduse kogutoodangu poolest Lätiga suhteliselt sarnasteks, ning – näitlikkuse huvides – määradega teistes liikmesriikides, võttes arvesse sisemajanduse kogutoodangust tuletatud ostujõupariteedi indeksit (edaspidi „OJP indeks“). Nimetatud asutus tegi kindlaks, et kaebaja kehtestatud määrad on suuresti (teatavates segmentides koguni kaks korda) kõrgemad naaberriikide määradest ning ühtlasi liidu kõrgeimate määrade hulgas, ületades liidu keskmise määrade taseme 50–100% võrra. Konkurentsinõukogu asus seisukohale, et need määrad, niivõrd kui need tunduvalt ületavad naaberriikides kehtestatud määrasid, ei ole põhjendatud, ning samuti ei suutnud AKKA/LAA neid objektiivselt põhjendada.
11. Nii järeldas konkurentsinõukogu 2. aprilli 2013. aasta otsuses (edaspidi „vaidlusalune otsus“), et AKKA/LAA on oma tegevuses rikkunud konkurentsiseaduse artikli 13 lõikes 4 ja ELTL artikli 102 teise lõigu punktis a sätestatud keeldu, ning määras talle trahvi. Trahvisumma arvutamisel võttis ta arvesse AKKA/LAA käivet, kuid arvas seekord selle hulka autoritele välja makstud osa autoritasudeks kogutud summadest. Konkurentsinõukogu märkis, et kollektiivse esindamise organisatsioonide suguste üksuste käivet tuleb konkurentsiõiguse kohaldamisel arvutada samade põhimõtete kohaselt nagu aktsia‑ või osakapitaliga äriühingute oma, et tagada, et trahvi määramine ei oleks ettevõtlusvormist olenevalt eritaoline.
12. Administratīvā apgabaltiesa (piirkondlik halduskohus, Läti) rahuldas 9. veebruari 2015. aasta otsusega kaebuse osaliselt: ta märkis, et järeldus põhjendamatult kõrgete tasumäärade kehtestamise kohta peab paika, kuid tühistas vaidlusaluse otsuse määratud trahvi osas ning kohustas konkurentsinõukogu arvutama AKKA/LAA‑le määratud trahvi seaduslikkuse põhimõtte ja proportsionaalsuse põhimõtte alusel ümber nii, et käibe hulka ei arvestata autorite tasudeks kogutud summasid. Kumbki pool kaebas selle otsuse edasi Augstākā tiesasse (Läti kõrgeim kohus).
13. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul on kahtlusi seoses ELTL artikli 102 tõlgendamisega, mistõttu otsustas ta menetluse peatada ja taotleda Euroopa Kohtult eelotsust järgmistes küsimustes:
„1. Kas [ELTL] artikli 102 [teise lõigu] punkt a on kohaldatav menetlusele, mis puudutab liikmesriigis autoriõiguste kollektiivse esindamise organisatsiooni poolt kehtestatud tasusid, kui see organisatsioon kogub tasusid ka välismaiste autorite tööde eest ja tema kehtestatud tasud võivad pärssida nende teoste kasutamist kõnealuses liikmesriigis?
2. Kas [ELTL] artikli 102 [teise lõigu] punktis a kasutatud ebaõiglaste hindade kindlaksmääramiseks autoriõiguse ja sellega kaasnevate õiguste kollektiivse esindamise valdkonnas on sobiv ja piisav võrrelda kõnealuse turu hindasid (tasusid) ja naaberturgude hindasid (tasusid); ja millistel juhtudel?
3. Kas [ELTL] artikli 102 [teise lõigu] punktis a kasutatud ebaõiglaste hindade mõiste kindlaksmääramiseks autoriõiguse ja sellega kaasnevate õiguste kollektiivse esindamise valdkonnas on sobiv ja piisav kasutada sisemajanduse kogutoodangust tuletatud [OJP] indeksit?
4. Kas tasusid tuleb võrrelda igas nende segmendis eraldi või tasude keskmise tasemega seoses?
5. Millal tuleb järeldada, et [ELTL] artikli 102 [teise lõigu] punkti a tähenduses ebaõiglaste hindade mõiste alusel analüüsitud tasude erinevus on oluline, nii et turgu valitsevas seisundis ettevõtjal on kohustus tõendada, et tema tasud on õiglased?
6. Millist teavet on mõistlik ettevõtjalt oodata, et tõendada [ELTL] artikli 102 [teise lõike] punkti a kohaldamise raames autoriõigustega kaitstud teoste autoritasude õiglast laadi, kui nende teoste hinda ei ole võimalik kindlaks määrata sel viisil nagu materiaalsete toodete puhul? Kas tegu on üksnes autoriõiguse kollektiivse esindamise organisatsiooni halduskuludega?
7. Kas konkurentsiõiguse rikkumise korral tuleb trahvi kindlaksmääramisel välja arvata autoriõiguste kollektiivse esindamise organisatsiooni käibest litsentsitasud, mida see ettevõtja autoritele maksab?“
14. Oma kirjalikud seisukohad on esitanud AKKA/LAA, Saksamaa, Hispaania, Läti ja Madalmaade valitsused ning komisjon. Kohtuistungil, mis peeti 8. veebruaril 2017, esitasid oma suulised seisukohad Hispaania ja Läti valitsus ning komisjon.
III. Õiguslik analüüs
A. Sissejuhatus
15. Kogu käesoleva juhtumi keskmes on väidetav kuritarvitus, mis seisneb ELTL artikli 102 teise lõigu punkti a tähenduses ebaõiglaste hindade kehtestamises. Sellepärast näib olevat kasulik meenutada põgusalt Euroopa Kohtu praktikat selle sätte kohta.
16. Kohtuotsuses United Brands,(2) aga ka mitmes hilisemas otsuses(3) luges Euroopa Kohus nüüdse ELTL artikliga 102 vastuolus olevaks ülemäära kõrge hinna kehtestamise, sest sellel ei olnud mõistlikku seost tarnitava toote majandusliku väärtusega. Niisiis said seda sätet rikkuda ainult „ebaproportsionaalsed“ või „ebamõistlikult kõrged“ hinnad.(4) Euroopa Kohus nägi selleks ette kaheastmelise analüüsi.
17. Selle analüüsi esimene samm on määrata kindlaks, kas esineb ülemäära suur erinevus turgu valitseva ettevõtja poolt asjaomasel turul tegelikult nõutava hinna ja selle hinna vahel, mida see ettevõtja hüpoteetiliselt oleks nõudnud, kui turul olnuks tõhus konkurents (edaspidi „võrdlushind“).(5)
18. Euroopa Kohus on sedastanud, et seda, kas hind on ülemäära kõrge, võib kindlaks teha eri meetoditel.(6) Näiteks saab võrrelda müügihinda tootmisomahinnaga, kui see on võimalik ja asjakohane.(7) See meetod näib põhinevat arusaamal, et on olemas lävehind, mis tagab omahinnaga võrreldes rahuldava kasumimarginaali,(8) ning kui turgu valitsev ettevõtja nõuab sellest lävest kõrgemat hinda, on see ülemäära kõrge.(9) Niisiis keskendub see analüüs kõnealuste toodete või teenuste müügi kasumimarginaalidele (või kasumlikkusele) turgu valitseva ettevõtja jaoks.
19. Teistes kohtuasjades on Euroopa Kohus võrrelnud ühelt poolt hinda, mida nõuab kõnealuse toote eest turgu valitsev ettevõtja, ja teiselt poolt hindu, mida nõuavad samal turul valitseva seisundita ettevõtjad (konkurentidevaheline võrdlus)(10) või sama turgu valitsev ettevõtja eri ajahetkedel (ajaline võrdlus)(11) või sama turgu valitsev ettevõtja(12) või teised ettevõtjad teistel geograafilistel turgudel (geograafiline võrdlus).(13) See põhineb arusaamal, et kui valitud tooted või geograafilised turud on piisavalt homogeensed, võib hindade võrdlus olla asjakohane.(14) Samamoodi võivad kasulikku teavet anda ka ettevõtja hindade kehtestamise mustrid läbi aja.
20. Kui ühel või mitmel nimetatud meetodil on kindlaks tehtud, et turgu valitseva ettevõtja tegelikult nõutava hinna ja võrdlushinna vahel on suur erinevus, tuleb kindlaks teha, mil määral on tegelik hind iseenesest või konkureerivate toodetega võrrelduna ebaõiglane.(15)
21. Analüüsi teine samm on uurida, kas hinnavahe tuleneb pelgalt sellest, et turgu valitsev ettevõtja kuritarvitab oma turujõudu, või muudest, õiguspärastest põhjustest.
22. Hinda võib pidada ELTL artikli 102 teise lõigu punkti a tähenduses „ebaõiglaseks“ ainult juhul, kui võrdlushinna ja turgu valitseva ettevõtja poolt klientidele kehtestatud hinna erinevus ei ole õiguspäraselt põhjendatud.
23. Seda kaheastmelist kriteeriumi on Euroopa Kohus kasutanud tuvastamaks, kas hind on ülemäära kõrge ja seega ELTL artikli 102 tähenduses ebaõiglane, ka kohtuasjades, mis käsitlesid – nagu käesolev põhikohtuasi – kollektiivse esindamise organisatsioonide tegevust. Nendes kohtuasjades on Euroopa Kohus märkinud, et „kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja kehtestab oma teenuste eest tasud, mis on tunduvalt suuremad teistes liikmesriikides nõutavatest, ja kui tasude taset on võrreldud järjepidevalt, tuleb seda vahet pidada märgiks turgu valitseva seisundi kuritarvitamisest. Niisugusel juhul on asjaomase ettevõtja ülesanne põhjendada seda vahet objektiivsete erinevustega selle liikmesriigi olukorra ja kõigis teistes liikmesriikides valitseva olukorra vahel“.(16)
24. Selles kontekstis asun analüüsima eelotsusetaotluse esitanud kohtu püstitatud õigusküsimusi.
B. Esimene küsimus
25. Esimeses küsimuses soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult teada, kas niisuguse kollektiivse esindamise organisatsiooni tegevus, mis kogub tasusid ka välismaiste autorite teoste eest, võib ELTL artikli 102 tähenduses mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust.
26. Kõigepealt meenutan, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb liikmesriikidevahelise kaubanduse mõjutamist puudutavat ELTL artiklites 101 ja 102 sätestatud nõuet tõlgendades lähtuda selle tingimuse eesmärgist, milleks on määrata konkurentsiõiguse normide raames kindlaks piirid liidu õiguse kohaldamisala ja liikmesriikide õiguse kohaldamisala vahel. Nii kuulub liidu õiguse kohaldamisalasse igasugune kokkulepe või tegevus, mis võib ohustada liikmesriikidevahelist kaubandusvabadust, takistades liikmesriikide vahel ühtse turu loomist, eeskätt isoleerides riiklikke turge või muutes ühtsel turul konkurentsi struktuuri. Liikmesriikidevahelise kaubanduse mõjutamiseks peab kokkuleppest, otsusest või tegevusest kõigi faktiliste või õiguslike asjaolude põhjal olema piisavalt suure tõenäosusega võimalik järeldada, et see otsus, kokkulepe või tegevus mõjutab või võib mõjutada otseselt või kaudselt liikmesriikidevahelist kaubandust viisil, mis annab alust arvata, et see võib takistada liikmesriikidevahelise ühtse turu loomist.(17)
27. Samas ei piisa ainult sellest, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevuse eesmärk on üksnes kaupade või teenuste turustamine ühes liikmesriigis, selleks, et välistada liikmesriikidevahelise kaubanduse võimalikku mõjutamist. Sellinegi tegevus võib ju kaasa aidata riiklike turgude üksteisest eraldamisele, takistades aluslepingu eesmärgiks olevat turgude omavahelist majanduslikku põimumist.(18)
28. Käesoleval juhul, nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus ise märgib, puudutab AKKA/LAA kehtestatud hinnapoliitika ka välismaiste autorite teoseid ning mõjutab seega nende teoste levikut Lätis. Kuna nimetatud organisatsioonil on seaduslik monopol, avaldavad tema valikud küsimuses, kas, kuidas ja millise hinnaga ta lubab kaitstud teoseid reprodutseerida, paratamatult mõju nii tarbijate käitumisele Lätis kui ka autoriõiguste omajate otsustele seoses selle riigi turuga.
29. Euroopa Kohus on järjepidevalt märkinud, et kollektiivse esindamise organisatsioonide tegevusele muusikateoste litsentsimisel on kohaldatavad liidu konkurentsinormid, olgugi et see tegevus piirdub ainult ühe liikmesriigiga.(19)
30. Eelotsusetaotluses viidatud tõsiasi, et 2013. aastal tühistas Üldkohus(20) osaliselt komisjoni otsuse (edaspidi „otsus CISAC“),(21) mis oli vastu võetud ELTL artikli 101 alusel algatatud menetluses ja adresseeritud 24 kollektiivse esindamise organisatsioonile (nende seas AKKA/LAA‑le), ei ole ses suhtes oluline. Üldkohus tühistas otsuse CISAC põhjendusel, et komisjon ei ole õiguslikult piisaval määral tõendanud, et kollektiivse esindamise organisatsioonide vahel oli kooskõlastatud tegevus. Üldkohtu otsus ei käsitle küsimust, kas kollektiivse esindamise organisatsioonide tegevus võis mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust.
31. Sellepärast tuleb järeldada, et ehkki niisuguse kollektiivse esindamise organisatsiooni tegevus, kes kogub tasu ka välismaiste autorite teoste eest, piirdub vaid ühe liikmesriigiga, võib see siiski mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust ELTL artikli 102 tähenduses.
C. Teine küsimus
32. Teises küsimuses soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas põhikohtuasjas tekkinud olukorras oli asjakohane ja piisav, et siseriiklik ametiasutus võrdles tasumäärasid omamaisel turul tasumääradega naaberturgudel.
33. Teine küsimus – nagu ka kolmas, neljas ja viies – puudutab eespool punktides 17–19 kirjeldatud analüüsi esimest sammu: hinnangu andmist selle kohta, kas turgu valitseva ettevõtja poolt asjaomasel turul tegelikult nõutava hinna ja võrdlushinna vahe on ülemäära suur. Meenutan, et võrdlushind on hind, mida see ettevõtja oleks oletatavasti nõudnud siis, kui turul olnuks konkurents.
34. On selge, et teine küsimus puudutab käesolevas menetluses üles võetud probleemide tuuma, sest selles palutakse Euroopa Kohtul selgitada, milliseid meetodeid ja kriteeriume peavad konkurentsiasutused rakendama võrdlushinna kindlaksmääramiseks. Enne selle aspekti üksikasjalikumat analüüsimist meenutaksin veel kord, et põhikohtuasjas käsitletav juhtum puudutab väidetavalt ebaõiglast hindade kehtestamist olukorras, kus on tegu seadusliku monopoliga.
1. Üldised märkused
35. Nagu olen eespool punktides 18 ja 19 selgitanud, on Euroopa Kohus jätnud liidule ja liikmesriikide konkurentsiasutustele teatava liikumisruumi seoses meetoditega, mida võidakse ülemäärase hinna kindlakstegemisel kasutada. Minu arvates on see väga mõistlik lähenemisviis, ja seda järgmistel põhjustel.
a) Puudub üksainus meetod või kriteerium
36. Võib julgelt märkida, et õigusliku ja majandusliku mõtte arengu praeguses seisus ei ole ühtainust meetodit, kriteeriumi või kriteeriumide rühma, mis oleks majanduskirjanduses või eri õigussüsteemides sel otstarbel üldtunnustatud. Eri ametiasutused, samuti juristid ja majandusteadlased on pakkunud selleks välja mitmeid analüüsimeetodeid (samuti kriteeriume). Õieti on aga igal niisugusel meetodil olemuslikke nõrkusi.
37. Esiteks ei saa ühtki nendest meetoditest kasutada kõikides olukordades, sest nende sobivus (ja vahel ka rakendamise võimalikkus) oleneb väga paljus iga juhtumi erijoontest. Vaid üks näide: tootmisomahinna ja hinna võrdlusel on vähe mõtet, kui kõne all on teatavate immateriaalsete kaupade, näiteks – nagu käesolevas asjas – autoriõigusega kaitstud muusikateostega.
38. Teiseks võib võrdlushinna arvutamise toiminguteks vajalik teave puududa või olla puudulik või selle väärtus kaheldav. Näiteks tootmiskulude kindlakstegemine ja seostamine konkreetse tootega on enamiku majandustegevuse liikide ja paljude ettevõtjate puhul väga keerukas.(22) Nii on kasumimarginaalide arvutamine üsna ebamäärane tegevus. Tuleb silmas pidada, et raamatupidamisarvestuse standardid ja määrad võivad olla eri majandusharudes või riikides erinevate õigusnormide või raamatupidamistavade tõttu erinevad ega pruugi samuti alati kajastada asjakohaseid majanduslikke kontseptsioone.(23)
39. Kolmandaks kaasneb hindade võrdlusega eri geograafiliste turgude, konkurentide ja/või ajavahemike vahel ka ohtusid. Turud on harva nii homogeensed, et sisukas võrdlus oleks kohe ja automaatselt võimalik. Enne kui võrreldavatelt tur(g)u(de)lt saadud andmeid saab kasutada võrdlushinna kindlaksmääramiseks, võib olla vaja neid andmeid mitmeti „korrigeerida“.
40. Kõigepealt võivad geograafiliste võrdluste puhul asjakohase kauba või teenuse lõpphinda oluliselt mõjutada niisugused asjaolud nagu – nimetan vaid mõnda – riigisisesed maksud, riigisisese tööturu erijooned ja kohalike tarbijate eelistused.(24) Konkurentidevahelise võrdluse puhul ei tohiks jätta tähelepanuta seda, et hinnavahed võivad kajastada lihtsalt erisugust kvaliteeti: kallim toode võib olla objektiivselt (või pelgalt tunduda) parema kvaliteediga.
41. Lõpuks tuleb ajalise võrdluse puhul arvesse võtta, et kauba või teenuse lõpphinda mõjutada võivad tegurid võivad turul kiiresti muutuda. Need tegurid võivad olla seotud õiguspäraste äristrateegiatega (näiteks võib ettevõtja otsustada siseneda uuele turule ja küsida mõnda aega väga madalat hinda, leppides minimaalsete kasumimarginaalidega); kulude kasvuga (mis tuleneb välisteguritest, näiteks muudatustest kohalikes maksudes või laenukuludes, või ettevõtja enda majandusotsustest, näiteks reklaamikampaaniate või uurimis‑ ja arendustegevusega seoses tehtud valikutest); või ka tarbijate eelistustest (näiteks uutest turundusstrateegiatest tingitud nihetest viisis, kuidas tarbijad toodet tajuvad). Kõik need tegurid võivad viia järskude ja suurte hinnamuutusteni (mis on harilikult õiguspärased).
42. Nende piirangute tõttu on konkurentsiasutused ja majandusteadlased üldiselt nõus, et võrdlushinna kindlaksmääramisega võimaliku ülemäära kõrgete hindade kehtestamise korral kaasneb nii I liiki vigu (ehk väärpositiivseid tulemusi: hinda peetakse ekslikult konkurentsivõimelisest hinnast kõrgemaks) kui ka II liiki vigu (ehk väärnegatiivseid tulemusi: võetakse ekslik seisukoht, et hind ei ole konkurentsivõimelisest hinnast kõrgem).(25)
b) Eri meetodite kombineerimine
43. Igakülgse kriteeriumi puududes ja kõikides olemasolevates meetodites esinevaid olemuslikke puudusi arvestades on minu arvates niisiis kriitiliselt tähtis, et konkurentsiasutused püüaksid veaohu vältimiseks (või õieti minimeerimiseks) kombineerida juhtumi uurimisel mitut meetodit nende seast, mis on tavapärases majanduslikus mõtteviisis vastuvõetavad ja tunduvad kõnealuses olukorras sobivad ja kasutatavad. Mulle näib, et need, mis leiduvad Euroopa Kohtu praktikas (ja mida on kirjeldatud eespool punktides 18 ja 19), võivad seda eesmärki täita.(26)
44. Õigupoolest on mitme meetodi kombineerimist lähenemisviisina kasutanud mitu konkurentsiasutused kogu maailmas: näiteks tegi Ühendkuningriigi ausa kaubanduse amet (Office of Fair Trading) seda Napp’i juhtumi menetlemisel.(27) Samuti on see kooskõlas soovitustega, mis on esitatud selliste asutuste rahvusvahelistel foorumitel(28) ja kaasaegses majanduskirjanduses.(29)
45. Niisugust lähenemisviisi on kritiseeritud selle pärast, et mitme ebatäpse meetodi kombineeritud rakendamine, isegi kui see annab omavahel kooskõlalisi tulemusi, ei pruugi viia usaldusväärsemale järeldusele.(30) Mööndavasti ei korva ühe meetodi nõrkusi tingimata teise, sama nõrga meetodi rakendamine. Ent siiski, kui meetodeid rakendatakse üksteisest sõltumatult, ei mõjuta ühe meetodi olemuslik puudus teistel meetoditel saadud tulemusi. Seega, kui kasutatavad meetodid ei ole iseenesest vigased ja neid kõiki rakendatakse rangelt ja objektiivselt, võib koondtulemusi pidada vaadeldaval juhul kui märki võimalikust võrdlushinnast.
c) Muud näitajad
46. Samas võib olla juhtumeid, mille puhul on kasutatav või sobiv ainult üks nendest võrdlushinna määramise meetoditest. Pean äärmiselt oluliseks, et nendel juhtudel kaaluks ametiasutus muidki näitajaid, mis võivad sel meetodil saadud tulemust kinnitada või hoopis selle kahtluse alla seada.
47. Järgmised näitajad tunduvad mulle asjakohased.
48. Esiteks ei ole lihtne kehtestada konkurentsi tasemest oluliselt kõrgemat hinda, kui turgu ei kaitse kõrged tõkked sisenemise või laienemise ees. Muidu peaks turg põhimõtteliselt, nagu eespool mainitud, suutma lühema või keskmiselt pika aja jooksul ise reguleeruda: kõrged hinnad peaksid harilikult meelitama uusi sisenejaid või ajendama olemasolevaid konkurente laienema. See on põhjus, miks ma olen – nagu käesoleva ettepaneku algul märgitud – veendunud, et ELTL artikli 102 tähenduses ebaõiglased hinnad on võimalikud üksnes reguleeritud turgudel, kus ametiasutused rakendavad pakkumise suhtes teatavas vormis kontrolli ning vaba ja avatud konkurents on seega piiratud. Mida kõrgemad ja pikaajalisemad on seadusandja loodud barjäärid, seda rohkem saab turgu valitsev ettevõtja muidugi mõista oma turujõudu rakendada.
49. Teiseks on konkurentsivõimelisest hinnast tunduvalt kõrgem hind vähem tõenäoline niisugustel turgudel, kus tegutseb valdkondlik reguleerija, kelle ülesanne on muu hulgas fikseerida või kontrollida hindu, mida nõuavad selles valdkonnas tegutsevad ettevõtjad. Valdkondlikel asutustel on hinnajärelevalveks ja vajaduse korral võimalike kuritarvituste lahendamiseks selgelt paremad võimalused kui konkurentsiasutustel.(31) Sellepärast näib, et nendes olukordades peaksid konkurentsiõiguse rikkumised piirduma peamiselt vigade või üldisemalt reguleerimisvigadega: juhtumitega, kus valdkondlik asutus oleks pidanud sekkuma, kuid ekslikult ei teinud seda.
50. Kolmandaks on turujõuga ettevõtja ilmselt vähem võimeline oma positsiooni ära kasutama, kui ta peab läbirääkimisi mõjuvõimsate ostjatega. Näiteks autoriõigusega kaitstud muusikateoste litsentside valdkonnas on väikepoodide läbirääkimispositsioon tõenäoliselt teistsugune kui rahvusvahelistel keskkondadel (nagu Spotify) või suurte ja kogenud ettevõtjate kontsernidel (nagu suured Hollywoodi filmistuudiod). Ettevõtja (või kontserni) suurusel ja finantsjõul võib olla läbirääkimistel oluline kaal. Niisuguses kontekstis võib aga väga tähtis olla seegi, mil määral kujutavad litsentsitavad tooted endast olulist (või koguni möödapääsmatut) ressurssi klientide äritegevuse jaoks.
51. On selge, et juhtumi spetsiifikast olenevalt võivad asjakohased olla muudki tegurid.
d) Reservatsioon
52. Selles küsimuses järeldust tehes näib oluline sõnastada järgmised kaks tähelepanekut. Esiteks meenutan, et konkurentsiasutuse ülesanne on liidu konkurentsinormide rikkumist tõendada.(32) Teiseks on kohtupraktikas välja kujunenud, et võimalike liidu konkurentsiõiguse rikkumiste tõttu uurimise all olevate ettevõtjate suhtes kehtib niisugune põhimõte nagu süütuse presumptsioon.(33)
53. Seetõttu ei saa usaldusväärsete andmete puudumine ega võrdlushinna arvutamisega (või kinnitamisega) seotud toimingute keerukus minu arvates põhjendada konkurentsiameti analüüsi puudulikkust, pealiskaudsust ega küsitavust. Teisisõnu ei tohi raskused, millega ametiasutus hinnangu andmisel kokku puutub, uurimise all olevat ettevõtjat halvemasse olukorda seada.
54. Olenemata käsitletavast konkreetsest olukorrast peab või peavad kasutatav(ad) meetod(id) ja muu(d) uuritav(ad) näitaja(d) andma ametiasutusele täieliku ja usaldusväärse tõendusmaterjali, mis viitab ühes ja samas suunas: sellele, et (hüpoteetilise) võrdlushinna ja asjaomase turgu valitseva ettevõtja nõutava (tegeliku) hinna vahel on erinevus.(34)
55. Selles kontekstis asun uurima põhikohtuasjas vaidluse all oleva juhtumi konkreetseid asjaolusid.
2. Käesolev juhtum
56. Vaidlusaluses otsuses otsustas konkurentsinõukogu võrrelda AKKA/LAA kehtestatud tasumäärasid nendega, mida on kehtestanud teistel geograafilistel turgudel tegutsevad samalaadsed organisatsioonid. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib, kas see meetod oli käesoleval juhul asjakohane ja piisav.
a) Meetodi asjakohasus
57. Nagu eespool punktides 19 ja 23 mainitud, on Euroopa Kohus lugenud geograafilise võrdluse meetodi – põhimõtteliselt – õiguspäraseks. Enamgi: ta kiitis selle heaks kohtuasjades, mis käsitlesid just kollektiivse esindamise organisatsioonide tegevust.
58. Nõustun niisiis Saksamaa, Hispaania, Läti ja Madalmaade valitsustega ja komisjoniga, et eri liikmesriikides tegutsevate eri organisatsioonide poolt ühe ja sama teenuse suhtes nõutavate hindade geograafiline võrdlus võib olla niisuguses olukorras nagu põhikohtuasjas(35) asjakohane meetod võrdlushinna kindlaksmääramiseks ELTL artikli 102 kohaldamise eesmärgil.
59. Seda muidugi mõista juhul, kui ametiasutus on seda meetodit õigesti kasutanud.
b) Meetodi õigsus
60. Selle, kas üht või teist meetodit on konkreetsel juhul õigesti kasutatud, teevad põhimõtteliselt kindlaks pädevad siseriiklikud kohtud. Euroopa Kohus võib võimaluse korral siiski anda nendele kohtutele suuniseid ELTL artikli 102 õigeks ja järjepidevaks tõlgendamiseks ja kohaldamiseks.
61. Selles suhtes olen seisukohal, et ametiasutus peab kõigepealt valima objektiivsete, asjakohaste ja kontrollitavate kriteeriumide põhjal võrdlusliikmesriigid.
62. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul valis konkurentsinõukogu naaberriigid Leedu ja Eesti, sest nendes on Lätiga suhtelised sarnased tarbimisharjumused, majandus ja heaolutase (sisemajanduse kogutoodang) ning ka ajalooline ja kultuuripärand.
63. Erinevalt AKKA/LAA väljendatud seisukohast on need kriteeriumid minu arvates objektiivsed ja kontrollitavad. Peale selle näivad need olevat ka asjakohased, niivõrd kui nende eesmärk on tagada, et turud on nii pakkumise kui ka nõudluse poolest homogeensed. Selles kontekstis on tõesti keskse tähtsusega võtta arvesse kahte tegurit, mis minu arvates võisid mõjutada AKKA/LAA osutatava teenuse majanduslikku väärtust: 1) AKKA/LAA klientide suutlikkus ja valmidus maksta saadud teenuse eest; ja 2) majanduskasu, mida AKKA/LAA kliendid võivad sellest teenusest saada oma klientidele kaupu tarnides või teenuseid osutades.
64. Siiski on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne kontrollida, et väidetavad sarnasused ühelt poolt Läti ning teiselt poolt Leedu ja Eesti vahel on tegelikud ja konkurentsinõukogu analüüsi seisukohast tõesti asjakohased.
65. On oluline, et nimetatud kohtul tuleb samuti tagada, et ükski teine liikmesriik, olemata küll naaberriik,(36) ei vasta konkurentsinõukogu rakendatud kriteeriumidele. Teisisõnu, nagu on märkinud Saksamaa valitsus, peab Augstākā tiesa (Läti kõrgeim kohus) samuti kontrollima, et konkurentsinõukogu ei oleks jätnud riike võrdlusest välja meelevaldselt, või mis oleks veel halvem: seetõttu, et neist pärit andmed olid tema juhtumi seisukohast „ebasobivad“.
66. Selle kohta märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et konkurentsinõukogu on oma otsuses näitlikkuse huvides arvestanud ka tasumääradega teistes liikmesriikides (nii individuaalselt kui ka liidu keskmise arvutamisel), võttes arvesse OJP indeksit, mis põhines sisemajanduse kogutoodangul. Selle analüüsi tulemused näivad kinnitavat järeldusi, millele jõuti Leedu ja Eesti turge uurides.
67. Nende riikide rühma „laiendamine“, millega Läti turgu võrreldi, on äärmiselt oluline. Ainult kahe riigiga – olgu need Lätiga kui tahes sarnased – piirduv võrdlus ei pruugi anda usaldusväärseid tulemusi. Nagu AKKA/LAA märgib, võib kummalgi nimetatud turul esineda ebatüüpilisi tegureid, millel on iseäranis suur mõju konkurentsiasutuse arvutustele. Minu arvates peab võrdlusesse hõlmatavate riikide valim olema võimalikult lai.(37)
68. Samas tuleb arvesse võtta iga tähenduslikku erinevust asjaomase liikmesriigi ja võrdlusse hõlmatud teiste liikmesriikide vahel. Nagu eespool mainitud, on Euroopa Kohus ju selgitanud, et riikidevaheline võrdlus on võimalik, kui seda tehakse järjepidevalt. Seega peab eelotsusetaotluse esitanud kohus kontrollima, et on tehtud vajalikud korrektsioonid eri riikide vaheliste erinevuste arvessevõtmiseks.
c) Meetodi piisavus
69. Viimane küsimus, mida on vaja eelotsusetaotluse esitanud kohtule vastamiseks käsitleda, seisneb selles, kas nõukogu kasutatud geograafilise võrdluse meetod oli võrdlushinna kindlaksmääramiseks piisav.
70. Jällegi on see küsimus põhimõtteliselt siseriikliku kohtu otsustada. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu suunistamiseks märgiksin siiski järgmist.
71. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab kõigepealt kontrollima, kas geograafilise võrdluse kõrval oleks saanud kasutada ka alternatiivseid võrdlushinna kindlaksmääramise meetodeid. Mulle tundub, et tõenäoliselt ei pruukinud teatavad muud meetodid olla kasutatavad või sobivad, kuid seda kontrollib siseriiklik kohus.
72. Esiteks näib, et vaidlusaluses otsuses käsitletud olukorras on võimatu teha tootmisomahinna analüüsi (milline on muusikateose komponeerimise tootmisomahind?).(38)
73. Sellega seoses märgin siiski, et Madalmaade valitsus on välja pakkunud teist liiki analüüsi, mis keskendub hoopis tasule, mida litsentsitavate teoste autorid AKKA/LAA kehtestatud tariifide tulemusel saavad. Õieti on liidu direktiivides mitmeid sätteid, mis käsitlevad just tasu, mida autoriõiguste omajad peavad saama oma teoste kasutamise eest.
74. Näiteks direktiivi 92/100/EMÜ(39) artikli 8 lõikes 2 on sätestatud, et kasutajad peavad maksma autoriõiguste omajatele „õiglase tasu“, kui kommertseesmärkidel avaldatud fonogrammi või selle fonogrammi reproduktsiooni kasutatakse ülekandmiseks kaablita vahendite abil või muul moel üldsusele edastamiseks. Euroopa Kohus on tõlgendanud „õiglase tasu“ mõistet kui niisugust, mis võimaldab saavutada „piisava tasakaalu ühest küljest esitajate ja fonogrammitootjate huvi saada konkreetse fonogrammi edastamise eest tasu ja teisest küljest kolmandate isikute huvi vahel seda fonogrammi mõistlikel tingimustel üle kanda“. Euroopa Kohus on samuti märkinud, et seda, kas tasu on õiglane, „tuleb analüüsida eeskätt lähtuvalt selle kasutamise kaubanduslikust väärtusest“.(40)
75. Samuti on direktiivi 2014/26/EL,(41) mis käsitleb litsentsimist kollektiivse esindamise organisatsioonide poolt, artikli 16 lõikes 2 sätestatud, et „[õ]iguste omajad peavad oma õiguste kasutamise eest saama kohast hüvitist“.(42) Kuigi direktiiv 2014/26 ei ole põhikohtuasjas ratione temporis kohaldatav, võib see siiski olla asjakohane, sest „kohase hüvitise“ mõiste näib sarnanevat direktiivis 92/100 kasutatud „õiglase tasu“ mõistega. Madalmaade valitsuse arvates ei saa tariife, mis viivad õiglase või kohase tasuni, pidada ELTL artikli 102 tähenduses kuritarvituslikeks.
76. Madalmaade valitsuse lähenemisviis ei tundu ahvatlev: kui ebaõiglased hinnad on niisugused, mille abil kliente turgu valitsevate ettevõtjate huvides ära kasutatakse, võib olla loogiline asuda seisukohale, et tariifid, mis ei võimalda õiglast tasakaalu autoriõiguste omajate ja klientide huvide vahel, võivad rikkuda ELTL artiklit 102. Seda seisukohta näib mõneti kinnitavat Euroopa Kohtu lähenemisviis kohtuotsuses Kanal 5.(43)
77. Samas on mul kahtlusi, kas ühest küljest direktiividega 92/100 ja 2014/26 ja teisest küljest ELTL artikliga 102 loodud õiguslikud raamistikud omavahel täiesti kattuvad: nende eesmärgid on erinevad ja need vastavad erinevale loogikale. Direktiivide eesmärk on muu hulgas tagada, et autorid ja esitajad saavad edaspidiseks loometegevuseks piisavat sissetulekut.(44) ELTL artikli 102 eesmärk aga on tagada, et turgu valitsevas seisundis ettevõtjad (nende hulgas kollektiivse esindamise organisatsioonid) ei kuritarvita oma turujõudu.
78. Igal juhul ei ole ma kindel, et konkurentsiasutusel võiks niisugustest mõistetest nagu „õiglane tasu“ või „kohane hüvitis“ palju abi olla. Need näivad mulle sama ebamäärased nagu „ülemäära kõrged“ või „ebaõiglased“ hinnad.
79. Teiseks, kuna AKKA/LAA‑l on seaduslik monopol, ei ole Lätis samalaadseid konkureerivate ettevõtjate osutatavaid teenuseid, mida võrdluseks kasutada. Samuti ei tegutse AKKA/LAA Lätist väljaspool. Ka ei ole selge, kas AKKA/LAA poolt eri aegadel kehtestatud tariifide võrdlus oleks andnud asjakohase võrdlusmaterjali, sest konkurentsinõukogu on juba varasemadki tariifid ülemäära kõrgeks lugenud.
80. Samas on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne kontrollida, kas muud võrdlushinna kindlaksmääramise meetodid, mida oleks teoreetiliselt saanud kasutada koos eri liikmesriikide vahelise võrdlusega, olid kasutatavad ja sobivad. Samuti peab eelotsusetaotluse esitanud kohus kontrollima, kas konkurentsinõukogu järeldused võrdlushindade kohta, on leidnud lisanäitajate kaudu kinnitust.
3. Vastus teisele küsimusele
81. Selle põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata teisele küsimusele nii: sellises olukorras nagu põhikohtuasjas on põhimõtteliselt asjakohane võrrelda tasumäärasid asjaomasel turul tasumääradega teistel turgudel. Siseriikliku kohtu ülesanne aga on kõiki olulisi asjaolusid arvestades kontrollida, kas see võrdlus oli ühest küljest õigesti läbi viidud ja teisest küljest piisav.
D. Kolmas küsimus
82. Kolmandas küsimuses soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas eri kollektiivse esindamise organisatsioonide kehtestatud tasumäärade võrdlemisel on asjakohane ja piisav kasutada OJP indeksit.
83. Eelotsusetaotluse esitanud kohus selgitab, et võrreldes AKKA/LAA Lätis kehtestatud tasumäärasid nendega, mis on kehtestatud 19 teises liikmesriigis (s.o muudeski liikmesriikides peale naaberriikide), kasutas konkurentsinõukogu nende määrade „korrigeerimiseks“ OJP indeksit.
84. Kõigepealt meenutan uuesti, et oma otsustes Tournier ja Lucazeau pidas Euroopa Kohus hindade geograafilist võrdlust võimalikuks, kui seda tehakse „järjepidevalt“.(45) Minu arvates eeldab võrdluse järjepidevus mitte üksnes seda, et kõnealused kaubad ja teenused oleksid samad või väga sarnased, vaid ka seda, et nende kaupade tarnimise ja teenuste osutamise majanduslik kontekst oleks laias laastus ühesugune.
85. Siiski ei saa eitada, et liidu piires esineb suuri hinnaerinevusi, mis tähendab, et kodanikud maksavad sama kauba või teenuse eest eri riikides eri hinda. Tarbijate ostujõud võib varieeruda isegi üht ja sama vääringut kasutavates riikides.
86. See on põhjus, miks minagi olen kooskõlas Saksamaa, Hispaania, Läti ja Madalmaade valitsuste esitatud argumentidega seisukohal, et OJP indeks võib olla kasulik vahend ühe ja sama teenuse eest eri riikides kehtestatud tasumäärade võrdluse homogeensuse tagamiseks.
87. Õigupoolest kasutatakse OJP indeksit sageli majandusuuringutes – sealhulgas näiteks Eurostatis, Majanduskoostöö ja Arengu Organisatsioonis ning Maailmapangas –, kui on vaja võrrelda näiteks riikide elatustaset. Selleks kasutatakse OJP konverteerimiskursse, et arvestada majandusnäitajad siseriiklikust vääringust kunstlikusse ühisvääringusse, mida nimetatakse ostujõu standardiks ja mis võrdsustab eri riikide vääringute ostujõu ning võimaldab asjakohast riikidevahelist võrdlust. Niisiis võimaldavad need toimingud korrigeerida võrreldavaid andmeid vastavalt erinevatele hinnatasemetele eri riikides.
88. AKKA/LAA ja komisjon aga vaidlevad vastu, et niisugune vahend saaks olla kasulik ainult nende tasude osas, mis jäävad kollektiivse esindamise organisatsioonile, mitte aga autoriõiguste omajate tasu osas.
89. Ma ei ole sellega nõus.
90. Kollektiivse esindamise organisatsiooni tegutsemisriigi majandusolukord ei mõjuta ainult selle organisatsiooni kulusid. Kodanike elatustase ja ostujõud mõjutavad ka kollektiivse esindamise organisatsiooni klientide (käesoleval juhul poodide) ning omakorda nende klientide (käesoleva juhul poodide klientide) maksesuutlikkust ja teataval määral ‑valmidust. Väga lihtsalt väljendudes: kui 1 euro ühes riigis ei võrdu 1 euroga teises riigis, on see nii olenemata sellest, kas see raha läheb kollektiivse esindamise organisatsiooni kulude rahastamiseks või autorite tasustamiseks. Kui analüüsi põhieesmärk on teha kindlaks teatava tehingu majanduslik väärtus, ei saa seda hinnangut anda abstraktselt, vaid igal juhul tuleb arvesse võtta selle tehingu majandus‑ ja finantskonteksti.
91. Seega võib OJP indeks olla kasulik vahend kollektiivse esindamise organisatsiooni kehtestatud tasumäärade analüüsimiseks tervikuna. Nende tasumäärade eri osi ei ole vaja eristada.
92. Sellepärast järeldan, et niivõrd kui ametiasutus viib läbi eri kollektiivse esindamise organisatsioonide kehtestatud tasumäärade geograafilise võrdluse, tuleb arvesse võtta nende kollektiivse esindamise organisatsioonide tegutsemisriikide erinevat majandusolukorda. Mulle näib, et OJP indeks on selleks asjakohane vahend.
93. Kas see vahend on piisav, oleneb aga sellest, kas arvesse võetakse ka teisi tegureid, mis võivad kõnealuses riigis kauba või teenuse lõpphinda mõjutada. Võib ju olla teisi tegureid – sealhulgas mitte-makroökonoomilisi –, mis võivad riigis nõudluse struktuuri mõjutada. Muu hulgas näib mulle, et niisugusel juhul nagu põhikohtuasjas on selles aspektis väga oluline, kas ja mil määral kollektiivse esindamise organisatsioonide kliendid (näiteks poed) saavad suurendada oma majandustegevust selle abil, et nende ruumides reprodutseeritakse avalikult muusikat.
94. Igal juhul on need tegurid, mida võib Euroopa Kohtu praktikas ette nähtud õigusliku analüüsi teise sammu raames samuti uurida. Tegelen selle küsimusega niisiis kuuendat eelotsuse küsimust käsitledes.
95. Selle põhjal tuleb kolmandale eelotsuse küsimusele vastata, et eri kollektiivse esindamise organisatsioonide nõutavate tasude võrdlemisel võib olla asjakohane kasutada OJP indeksit. See, kas see vahend on piisav, oleneb sellest, kas arvesse võetakse ka teisi tegureid, mis võivad kõnealuses riigis kauba või teenuse lõpphinda mõjutada.
E. Neljas küsimus
96. Neljandas küsimuses soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas niisuguses olukorras nagu põhikohtuasjas tuleb eri kollektiivse esindamise organisatsioonide nõutavaid tasusid võrrelda igas turusegmendis eraldi või tasude keskmise tasemega seoses.
97. Vastus sellele küsimusele on minu arvates üsna lihtne.
98. Selleks et teha kindlaks, kas ühe või mitme ettevõtja tegevus rikub ELTL artiklit 101 või 102, tuleb vaadata asjaomast turgu.
99. Eeldusel, et iga eraldi turusegment (s.o kaubanduslikult kasutatava pinna põhjal kindlaks määratud kasutajate kategooria) on ELTL artikli 102 tähenduses asjaomane tooteturg – mille teeb kindlaks eelotsusetaotluse esitanud kohus –, tuleb võrrelda eri kollektiivse esindamise organisatsioonide nõutavaid tasusid igas eraldi turusegmendis.
F. Viies küsimus
100. Oma viiendas küsimuses palub eelotsusetaotluse esitanud kohus suuniseid selle kohta, millistel asjaoludel saab hinnavahet pidada ELTL artikli 102 teise lõigu punkti a tähenduses ülemäära kõrgeks.
101. Meenutagem alustuseks ebaõiglaste hindadega seotud kuritarvituste kontseptsiooni majanduslikke põhjendusi: kui turgu valitsev ettevõtja nõuab konkurentsitasemest kõrgemaid hindu, jaotuvad ressursid ebatõhusalt ja väheneb tarbijate heaolu (osa heaolust läheb üle turgu valitsevale ettevõtjale, osa aga lihtsalt kaduma). Sellest tulenevalt võib konkurentsiasutuste sekkumist reguleeritud turul teoreetiliselt põhjendada mis tahes kõrvalekaldumine konkurentsivõimelisest hinnast. Iga erinevus võrdlushinna ja tegeliku hinna vahel tähendab teatavat tarbijate heaolu kadu, mida ei tekiks, kui turul oleks konkurents.
102. Selline lähenemisviis aga ei oleks konkurentsiasutuse jaoks realistlik ega ka soovitatav.
103. Esiteks, nagu eespool punktides 36–42 selgitatud, on võrdlushinna arvutamine üpris keerukas ja ebamäärane tegevus. Kui konkurentsiasutus sekkuks nende kahe hinna iga erinevuse korral – olgu see kui tahes väike –, oleks väärpositiivsete tulemuste oht lihtsalt liiga suur. See on probleem mitte ainult seetõttu, et vastutavale ettevõtjale võidakse määrata suur trahv, vaid ka seetõttu, et keelata võidakse neutraalset – ja vahest konkurentsi toetavatki – tegevust. Selle kohta on õigesti märgitud, et ühepoolset tegevust puudutavates konkurentsiotsustes tehtud I liiki vigadega kaasneb ühiskonnale palju suuremaid kulusid kui II liiki vigadega: „majandussüsteem korrigeerib monopole kergemini kui õigusemõistmisel tehtud vigu. […] Kord juba hukka mõistetud praktika jääb tõenäoliselt hukkamõistetuks olenemata kasust, mida see võib tuua. Vääralt õigeks mõistetud monopolistlik praktika annab siiski lõpuks teed konkurentsile, sest monopoli kõrgemad hinnad meelitavad rivaale.“(46)
104. Teiseks tuleb nende raskuste ja ebamäärasuste tõttu samuti tunnistada, et sageli võib turgu valitseval ettevõtjal olla keeruline piisava tõenäosusega ennustada, kuhu võidakse tõmmata piir õiguspärase konkurentsivõimelise hinna ja keelatud ülemäära kõrge hinna vahel. Nii ei saa seda läve õiguskindlusega seotud põhjusel võrdlushinnale liiga lähedale seada.
105. Kolmandaks eeldaks range lähenemisviis konkurentsiasutuste muutumist sisuliselt hinnareguleerijateks, kes peaksid (potentsiaalselt kõiki) reguleeritavaid turge pidevalt jälgima ja nendesse sekkuma. On selge, et erinevalt valdkondlikest asutustest ei ole konkurentsiasutustel selleks ressursse ega oskusteadmisi.(47) Pealegi võib tarbijate heaolu kadu olla teinekord väike ning konkurentsiasutuste keerukas, aeganõudev ja kulukas sekkumine ei pruugi olla põhjendatud. See, kuidas tarbijad hinnatõusule reageerivad, on ju eri turgudel erinev ning isegi monopoolne ettevõtja ei saa määrata hindu oma klientidest sõltumata.(48) Niisiis võib kõrgetest hindadest tulenev kahju tarbijate heaolule olla varieeruv.
106. See on põhjus, miks ma asun – kooskõlas lähenemisviisiga, mida on kasutanud asjaomased ametiasutused ja kohtud nii liidu kui ka liikmesriikide tasandil ning mis on välja pakutud ka majanduskirjanduses – seisukohale, et hinna saab lugeda ELTL artikli 102 tähenduses ülemäära kõrgeks üksnes juhul, kui on täidetud kaks tingimust: see peab oluliselt ja kestvalt ületama võrdlushinda.
107. Esimese aspekti suhtes toonitan, et ELTL artikli 102 kohaldamisel ei tule lugeda asjakohaseks iga hinnavahe, vaid ainult olulised kõrvalekalded. Euroopa Kohus on selle lähenemisviisi otsesõnu heaks kiitnud: näiteks oma otsustes Tournier ja Lucazeau viitas ta „tasude[ele], mis on tunduvalt suuremad“ võrreldavatest tasudest. See vaatenurk on leidnud laialdast toetust ka majanduskirjanduses.(49)
108. Seoses teise aspektiga ei ole see, kui kõnealuse kauba või toote hind ületab võrdlushinda juhuti, minu arvates eriti oluline. Kõrge hinnatasemega perioode, mis vahelduvad madala hinnatasemega perioodidega, on majanduskirjanduses peetud „otsekui õlitatult toimiva konkurentsile rajatud turuga kooskõlas olevaks“.(50) Nii ei ole minu arvates tõenäoline, et pidevalt muutuv hind, mis kõigest vahel ületab konkurentsivõimelist hinda, võiks seoses konkurentsiga tõsiseid probleeme tekitada. Alles siis, kui hind ületab võrdlushinda pika aja jooksul kestvalt (või korduvalt), võib see hind olla ELTL artikli 102 tähenduses kuritarvituslik. Toetust sellele lähenemisviisile pakub kohtuotsus General Motors.(51)
109. Kõik eelnev annab alust küsida: kui oluline ja kui kestev peab see hinnavahe olema, et ELTL artikli 102 alusel sekkumine oleks põhjendatud?
110. Sellele küsimusele ei ole sugugi lihtne vastata. Euroopa Kohtu senine praktika ei anna selles küsimuses väga täpseid suuniseid. Samuti ei leidu selgeid mustreid siseriiklike ametiasutuste praktikas ega majanduskirjanduses.(52)
111. See ei ole üldse üllatav. Nagu märgivad Saksamaa valitsus ja komisjon, on võimatu a priori abstraktselt määrata täpseid läveväärtusi, mis võiksid kehtida kõikides olukordades. Üks või teine hinnavahe võib olla ELTL artikli 102 kohaldamisel vähem või rohkem oluline olenevalt kõnealusest kaubast või teenusest ja turu omadustest.
112. Lisaksin sel teemal vaid järgmised kaks kaalutlust. Ühest küljest peaks ametiasutus ELTL artikli 102 alusel sekkuma ainult siis, kui ta on kindel, et võrdlushinna arvutamisega seotud puudustest ja ebamäärasustest hoolimata ei jäta selle hinna ja tegeliku hinna vahelise erinevuse suurusjärk peaaegu üldse kahtlust tegeliku hinna kuritarvituslikkuses. Teisest küljest, mida suurem on võrdlushinna ja tegeliku hinna erinevus ning mida pikemat aega seda kõrgemat hinda nõutakse, seda lihtsam peaks olema ametiasutusel oma tõendamiskoormist täita.(53)
113. Niisiis tuleb viiendale küsimusele vastata järgmiselt: ELTL artiklit 102 rikkuvaks võib pidada üksnes niisuguseid hindu, mis võrdlushinda oluliselt ja kestvalt ületavad.
G. Kuues küsimus
114. Kuuendas küsimuses soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kuidas võib kollektiivse esindamise organisatsioon tõendada nõutavate tasude õiglast laadi.
115. Sisuliselt palutakse selles küsimuses Euroopa Kohtult lisaselgitusi ELTL artikli 102 teise lõigu punkti a kohaselt nõutava õigusliku analüüsi teise sammu kohta.
116. Nagu eespool mainitud, ei piisa võrdlushinna ja tegeliku hinna vahelise erinevuse olemasolust – isegi kui see on märkimisväärne – selleks, et pidada seda hinda automaatselt ebaõiglaseks ELTL artikli 102 tähenduses, ega igal juhul selleks, et põhjendada selle sätte alusel sekkumist.
117. Harilikult ei ole kõrged hinnad iseenesest kuritarvituslikud. Vastupidi, neil on konkurentsi toimimises oluline funktsioon. Nagu Ameerika Ühendriikide Supreme Court (kõrgeim kohus) kohtuasjas Trinko märkis: „Pelgalt […] monopoolsete hindade kehtestamine on mitte ainult mitte-õigusvastane, vaid ka vabaturu süsteemi oluline osa. Võimalus nõuda – vähemalt lühikest aega –monopoolseid hindu on see, mis ennekõike meelitab „ärilist taipu“; see ajendab võtma riske, millest tekivad innovatsioon ja majanduskasv. Selleks et kaitsta innovatsiooni ajendeid, ei loeta monopoolse jõu valdamist õigusvastaseks, kui sellega ei kaasne konkurentsivastast tegevust.“(54)
118. Seega tuleb analüüsi teises sammus keskenduda turgu valitseva ettevõtja tegevusele ja majanduslikele motiividele. Eeskätt on väga asjakohased tema hinnapoliitika objektiivsed põhjused.
119. Euroopa Kohus on oma otsuses United Brands ja sellele järgnenud kohtupraktikas märkinud, et hind võib olla ebaõiglane „iseenesest või võrrelduna konkureerivate toodetega“.(55)
120. Millised on nende alternatiivsete tingimuste põhjused?(56)
1. Iseenesest ebaõiglane hind
121. Esimene nendest kahest tingimusest (iseenesest ebaõiglane hind) on mõeldud hõlmama neid juhtusid, mil hinna ebaõiglase laadi saab kindlaks teha samalaadsete või konkureerivate toodetega võrdlemata. Kuritarvitus avaldub iseäranis kõrges hinnas eneses.
122. Nii võib see olla näiteks juhul, kui klientidelt nõutakse hinda, mille eest nad ei saa mingit kaupa ega teenust. Näiteks kohtuasjas Merci Convenzionali Porto di Genova luges Euroopa Kohus (nüüdse) ELTL artikliga 102 vastuolus olevaks liikmesriigi õigusakti, mis ajendas ettevõtjat, kellele anti eriõigused, muu hulgas nõudma makseid teenuste eest, mida ei olnud tellitud.(57) Samamoodi jättis Euroopa Kohus oma otsusega Grüne Punkt muutmata komisjoni otsuse, milles oli tuvastatud, et turgu valitseva ettevõtja võimalus nõuda oma lepingupartneritelt makseid teenuste eest, mida ta ei olnud osutanud, rikkus (nüüdset) ELTL artiklit 102.(58)
123. Samuti võib see nii olla olukordades, kus turgu valitsev ettevõtja kehtestab eriti kõrge hinna, sest ta ei olegi tegelikult huvitatud kõnealuse kauba või teenuse müügist, vaid taotleb teistsugust, konkurentsivastast eesmärki. Niisugust olukorda võis täheldada kohtuasjades General Motors ja British Leyland.(59) Nendes kohtuasjades olid turgu valitsevad ettevõtjad (autotootjad) kehtestanud tehnilise ülevaatuse ja vastavustunnistuste väljaandmise eest väga kõrged hinnad. Põhjus oli selles – nagu Euroopa Kohus oma otsustes selgitas –, et need autotootjad soovisid piirata paralleelimporti Ühendkuningriiki, neutraliseerides soodsama hinnataseme, mis kehtis tollase ühenduse muudes piirkondades. Oli selge, et autotootjate kehtestatud hindade ning importijatele osutatavate teenuste koguse ja kvaliteedi vahel puudus mõistlik suhe.
2. Konkureerivate toodetega võrreldes ebaõiglane hind
124. Teine nimetatud tingimus (konkureerivate toodetega võrreldes ebaõiglane hind) on sageli võrdlushinna suhtes antud hinnangu „usaldusväärsuse kontroll“: võib esineda asjakohaseid tegureid, mis jäid selles kontekstis tähele panemata või jäeti teadlikult arvesse võtmata, sest neid ei olnud rahalises mõttes lihtne kvantifitseerida.
125. Tõepoolest võib olla mitmesuguseid põhjusi – vahest õiguspäraseidki –, miks ettevõtja võib teatud kaubale või teenusele kehtestada kallima hinna sellest, mis on ametiasutuse arvutuste kohaselt (oletuslik) konkurentsivõimeline hind. See tähendab, et isegi kui turul oleks konkurents, ei vastaks turgu valitseva ettevõtja hind võib-olla ikkagi võrdlushinnale, kuna tema kaupadel või teenustel on suurem majanduslik väärtus.
126. Need kõrgema hinna põhjused võivad puudutada eeskätt kõnealuse kauba või teenuse tootmist või turustamist, aga ka klientide nõudlust selle kauba või teenuse järele.
127. Esimeses aspektis toonitan, et turgu valitseva ettevõtja kulud kõnealuse kauba või teenuse tootmiseks ja turustamiseks võivad olla suuremad kui teistel ettevõtjatel, kes ei ole turgu valitsevas seisundis või tegutsevad muudel toote‑ või geograafilistel turgudel. Ametiasutus peaks arvesse võtma mitte üksnes kõnealuse kauba või teenuse otseseid ja kaudseid tootmiskulusid ning kapitalikulu, vaid ka igat liiki üldkulusid (sealhulgas näiteks reklaami‑, uurimis‑ ja arenduskulusid jms).(60) Isegi kui turgu valitsev ettevõtja ei saa lihtsalt põhjendada oma kõrgemaid hindu võimaliku ebatõhusa või ebaökonoomse kulustruktuuriga,(61) on selle ettevõtja tegelikud kulud selles suhtes mõistagi määrava tähtsusega. Teatavat liiki kulud, mis võisid asjaomasele ettevõtjale tekkida, ei pruugi kohe ilmneda või olla hõlpsasti seostatavad kõnealuse kauba tarnimise või teenuse osutamisega (näiteks uurimis‑ ja arendustegevus, millest on loobutud),(62) ent neid ei või siiski alahinnata. Teistsugune lähenemisviis võib tõsiselt pärssida investeeringuid ja innovatsiooni.
128. Teises aspektis osutaksin, et turgu valitseva ettevõtja tarnitava kauba või osutatava teenuse majanduslik väärtus võib olla klientide silmis võrdlushinnast kõrgem. Sellel võib jällegi olla mitmesuguseid põhjusi: näiteks võib kõnealune kaup või teenus olla väga kvaliteetne (või pelgalt sellisena tajutud – vahest reklaami või kaubamärki tehtud investeeringutega seotud põhjustel). Mõnd kauba või teenuse omadust võivad kliendid (või teatavad klientide rühmad) pidada iseäranis väärtuslikuks, kuigi need kuludes ei kajastu. Nendel juhtudel on omahinnaga võrreldes suurem hinnalisa põhjendatud klientidele pakutava lisakasu või ‑hüvega.(63) Seoses sellega märgin, et komisjoni praktika näib seda lähenemisviisi järgivat.(64)
129. Sellest hoolimata lisaksin, et põhikohtuasjas näib peamine küsimus olevat selles, et AKKA/LAA klientide – nagu poed või muud samalaadsed ettevõtjad – nõudlus litsentside järele on otseselt funktsioonis majanduskasuga, mida nad saavad nendest litsentsidest ammutada. Niisiis võiksid kõrgemad tasumäärad olla Lätis põhjendatud, kui tõendataks, et kasu, mida AKKA/LAA kliendid muusika reprodutseerimisest saavad, oleks suurem sellest, mida saavad sama liiki kliendid teistes riikides. Näiteks ei saa välistada, et erinevate ostuharjumuste ja kultuuritraditsioonide tõttu võib poodide ja muude kaubandusettevõtete äritegevus tänu muusika taasesitamisele nende ruumides kasvada mõnes riigis rohkem kui teises. Nendel asjaoludel oleks kollektiivse esindamise organisatsiooni antavate litsentside majanduslik väärtus esimestes riikides loomulikult suurem kui teistes.
130. Möönan, et seda aspekti ei ole lihtne analüüsida. See on põhjus, miks sageli kasutatakse teisi näitajaid (nagu kodanike ostujõud ja riikide sisemajanduse kogutoodang), et määrata kindlaks, kas ja mil määral on kaks riiki majandusolukorra poolest võrreldavad.
131. Kokkuvõttes võib kvalifitseerida turgu valitseva ettevõtja kehtestatud kõrge hinna ELTL artikli 102 alusel kuritarvituslikuks üksnes siis, kui selle hinnale ei leidu mingit ratsionaalset majanduslikku seletust peale pelga võimaluse ja soovi kasutada turujõudu, isegi kui see on kuritarvituslik.
3. Tõendamiskoormis
132. Enne käesolevas asjas lõpliku järelduse tegemist väärib mõningast tähelepanu veel üks küsimus. Euroopa Kohtu praktikas seoses ELTL artikli 102 teise lõigu punkti a rikkumistega ette nähtud kaheastmelisel analüüsil on ka menetluslik aspekt.
133. Nagu eespool punktis 23 on mainitud, on Euroopa Kohus korduvalt märkinud, et kui on tuvastatud, et hind on võrdlushinnast ülemäära kõrgem, on „asjaomase ettevõtja ülesanne põhjendada seda vahet objektiivsete erinevustega“ võrreldavate kaupade või teenuste vahel.(65)
134. Selle Euroopa Kohtu seisukoha tõlgendamisel tuleb minu arvates lähtuda väljakujunenud kohtupraktika suunast, mille kohaselt on küll ametiasutuse ülesanne tõendada, et kõik ELTL artikli 102 rikkumise tuvastamiseks nõutavad tingimused on täidetud,(66) kuid turgu valitsevatel ettevõtjatel peab olema võimalus oma tegevust objektiivselt põhjendada.(67)
135. Seega, kui ametiasutus on registreerinud tegeliku hinna ja võrdlushinna ülemäära suure erinevuse, on asjaomasel turgu valitseval ettevõtjal võimalus seda (tegelikult või näiliselt) kõrgemat hinda ametiasutusele põhjendada.
136. See on mõistlik: sageli puudub uurival asutusel teave, mida võib olla vaja hindamaks, kas konkurentsivõimelisest hinnast kõrgem näiv hind ei kajasta tegelikkuses pelgalt vastava tehingu suuremat väärtust. Selline teave võib puudutada muu hulgas turgu valitseva ettevõtja kulude struktuuri, hinnapoliitikat, nõudluse struktuuri asjaomasel turul jms.
137. Enne kui ametiasutus teeb otsuse võimaliku ebaõiglase hinna kohta, peab ta asjaomase ettevõtja osutatud tegurid hoolikalt ja erapooletult läbi vaatama.
138. Käesoleval juhul tähendab see, et esmalt oli konkurentsinõukogu ülesanne õiguslikult piisavalt tõendada, et AKKA/LAA kehtestatud tasumäärad on võrdlushinnast tunduvalt kõrgemad. Seda tehes oli nimetatud asutus kohustatud objektiivse ja põhjaliku uurimise käigus arvesse võtma kõiki asjassepuutuvaid tegureid õige võrdlushinna kindlaksmääramiseks.
139. Seejärel oli AKKA/LAA ülesanne tõendada, et kehtestatud tasumäärad on õiglased, olgugi et konkurentsinõukogu määratud võrdlushinnast kõrgemad. AKKA/LAA võis näiteks osutada asjakohastele teguritele, mida konkurentsinõukogu ei olnud võrdlushinna arvutamisel arvesse võtnud, või igal juhul tõendada, et tema klientidele osutatava teenuse majanduslik väärtus on suurem kui teenusel, mida osutavad samalaadsed organisatsioonid teistes liikmesriikides.
140. Kokkuvõttes teen ettepaneku vastata kuuendale küsimusele nii, et turgu valitsev ettevõtja võib tõendada, et nõutavad hinnad on õiglased, põhjendades neid muu hulgas suuremate tootmis‑ ja turustamiskuludega või üldisemalt sellega, et tarnitaval kaubal või osutataval teenusel on suurem majanduslik väärtus.
H. Seitsmes küsimus
141. Seitsmenda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas kollektiivse esindamise organisatsioonile liidu konkurentsieeskirjade rikkumise eest määratava trahvi arvutamisel tuleb selle organisatsiooni käibest välja arvata autoritele makstavad tasud.
142. Selles küsimuses nõustun Hispaania valitsusega ja komisjoniga: ma ei näe ühtegi põhjust, miks tuleb autoritele makstavad tasud kollektiivse esindamise organisatsioonile määratava trahvi arvutamisel aluseks võetavast käibest välja arvata.
143. Euroopa Kohus on mitmes otsuses ja hiljuti taas kohtuotsuses OSA(68) märkinud, et kollektiivse esindamise organisatsioone tuleb liidu konkurentsieeskirjade kohaldamisel pidada ettevõtjateks. Nende ettevõtjate puhul hõlmab „kogukäive“ – millele on muu hulgas viidatud määruse nr 1/2003 artikli 23 lõikes 2 ja komisjoni suunistes(69) – tasumäärade seda osa, mis vastab autorite tasudele. Ei ole oluline, et see osa seejärel autoritele välja makstakse. Selles mõttes võib autoritele makstavat tasu pidada kollektiivse esindamise organisatsiooni toote „omahinnaks“.
144. Lõppude lõpuks, kui lugeda asjassepuutuvaks käibeks üksnes see sissetuleku osa, mille kollektiivse esindamise organisatsioon saab endale võtta, oleks trahvisumma suhteliselt väike. See võib tekitada kahtlusi, kas see trahv oleks piisavalt heidutav, proportsionaalne võrreldes tarbijatele tekitatud kahjuga ning õiglane võrreldes trahvidega, mis määratakse teistele ettevõtjatele, kes on pannud toime samalaadseid liidu konkurentsieeskirjade rikkumisi.
IV. Ettepanek
145. Kokkuvõttes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Augstākā tiesa (Läti kõrgeim kohus) esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt:
– niisuguse kollektiivse esindamise organisatsiooni tegevus, kes kogub tasu ka välismaiste autorite teoste eest, võib mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust ELTL artikli 102 tähenduses;
– sellises olukorras nagu põhikohtuasjas on põhimõtteliselt asjakohane võrrelda tasumäärasid asjaomasel turul tasumääradega teistel turgudel. Siseriikliku kohtu ülesanne aga on kõiki olulisi asjaolusid arvestades kontrollida, kas see võrdlus oli ühest küljest õigesti läbi viidud ja teisest küljest piisav;
– eri kollektiivse esindamise organisatsioonide nõutavate tasude võrdlemisel võib olla asjakohane kasutada sisemajanduse kogutoodangust tuletatud ostujõupariteedi indeksit; see, kas see vahend on piisav, oleneb sellest, kas arvesse võetakse ka teisi tegureid, mis võivad kõnealuses riigis kauba või teenuse lõpphinda mõjutada;
– eri kollektiivse esindamise organisatsioonide nõutavaid tasusid tuleb võrrelda iga asjaomase turu suhtes;
– ülemäära kõrgeks võib pidada üksnes niisuguseid hindu, mis võrdlushinda oluliselt ja kestvalt ületavad;
– turgu valitsev ettevõtja võib tõendada, et nõutavad hinnad on õiglased, põhjendades neid muu hulgas suuremate tootmis‑ ja turustamiskuludega või üldisemalt sellega, et tarnitaval kaubal või osutataval teenusel on suurem majanduslik väärtus;
– kollektiivse esindamise organisatsioonile liidu konkurentsieeskirjade rikkumise eest määratava trahvi arvutamisel ei tule autoritele makstavaid tasusid selle organisatsiooni käibest välja arvata.