CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
NILS WAHL
presentate il 6 aprile 2017 (1)
Causa C‑177/16
Biedrība «Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība»
contro
Konkurences padome
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Augstākā tiesa (Corte Suprema, Lettonia)]
«Articolo 102 TFUE — Abuso di posizione dominante — Effetto sul commercio tra Stati membri — Organismo di gestione collettiva — Prezzi non equi — Fatturato rilevante per l’irrogazione di un’ammenda»
1. Esistono prezzi non equi?
2. Nell’ambito del diritto della concorrenza, diversi ordinamenti hanno compiuto scelte diverse in relazione a tale questione. Ad esempio, in un certo numero di essi, tra i quali gli Stati Uniti, la condotta di imprese aventi potere di mercato che semplicemente sfrutta i clienti non è generalmente considerata quale violazione di detto diritto. Tuttavia, la scelta operata dai redattori dei Trattati dell’UE è palesemente diversa: l’articolo 102, secondo comma, lettera a), TFUE prevede, come tipologia vietata di abuso di posizione dominante, la condotta che consiste «nell’imporre direttamente od indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque».
3. Cionondimeno, nella sua prassi, la Commissione è stata estremamente restia ad applicare tale disposizione contro i (presunti) prezzi elevati praticati da imprese dominanti. Giustamente, a mio avviso. In particolare, semplicemente non è necessario applicare tale disposizione in un mercato libero e concorrenziale: senza barriere all’ingresso, i prezzi elevati dovrebbero normalmente attrarre nuovi operatori. Il mercato dovrebbe di conseguenza auto-correggersi.
4. La situazione può tuttavia essere diversa in mercati con barriere giuridiche all’ingresso o all’espansione e, in particolare, in quelli in cui esiste un monopolio legale. In effetti, potrebbero esservi mercati che, a causa delle loro particolari caratteristiche, non sono gestiti in modo efficiente quando sono aperti alla concorrenza. Analogamente, un governo può avere motivi politici legittimi per limitare la concorrenza in un mercato specifico, sacrificando così l’efficienza economica, al fine di perseguire altri scopi pubblici.
5. È proprio questa la situazione nel procedimento principale.
6. La causa in questione offre alla Corte l’opportunità di chiarire le condizioni in cui l’imposizione di prezzi elevati da parte di un’impresa dominante può costituire una violazione dell’articolo 102, secondo comma, lettera a), TFUE. In altre parole, questa causa riguarda i prezzi fissati da imprese dominanti che possono essere considerati abusivi perché, essendo eccessivamente alti, sfruttano i clienti. Per converso, essa non riguarda i prezzi che possono essere considerati abusivi a causa dei loro effetti di esclusione dei concorrenti.
I. Contesto normativo
A. Diritto lettone
7. L’articolo 13, paragrafo 4, del Konkurences likums (legge in materia di concorrenza) ha la stessa formulazione dell’articolo 102, secondo comma, lettera a), TFUE.
II. Fatti, procedimento e questioni pregiudiziali
8. La ricorrente nel procedimento principale, l’Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (in prosieguo: la «AKKA/LAA»), in qualità di organismo di gestione collettiva, rilascia licenze per l’esecuzione in pubblico di opere musicali in esercizi commerciali e centri di servizi. Le tariffe applicate per tali licenze sono basate sulla superficie dei locali. La AKKA/LAA gode di un monopolio legale in Lettonia.
9. Nel 2008 la Konkurences padome (Consiglio per la concorrenza, Lettonia) ha irrogato alla AKKA/LAA un’ammenda per sfruttamento abusivo di posizione dominante, a causa del fatto che quest’ultima aveva applicato tariffe eccessivamente elevate come compenso degli autori. L’importo dell’ammenda inflitta è stato calcolato sulla base del fatturato dell’organismo di gestione collettiva, dopo averne dedotto quanto corrisposto agli autori a titolo di compenso.
10. Successivamente, nel 2011, la AKKA/LAA ha adottato nuove tariffe per il compenso degli autori, in relazione alle quali il Consiglio per la concorrenza ha avviato un procedimento nel 2012. Al fine di valutare se le tariffe fossero giustificate, tale autorità le ha raffrontate sia con quelle delle vicine Lituania e Estonia, paesi relativamente simili alla Lettonia quanto ad abitudini di consumo, economia e prodotto interno lordo, sia – a titolo illustrativo – con le tariffe di altri Stati membri, tenendo conto dell’indice di parità del potere d’acquisto ricavato dal prodotto interno lordo (in prosieguo: l’«indice PPA»). Il suddetto organismo ha constatato che le tariffe della ricorrente erano sensibilmente superiori (in alcuni settori, anche del doppio) rispetto alle tariffe vigenti in entrambi i paesi limitrofi, e che si attestavano fra le tariffe più elevate dell’Unione, superando del 50-100% il livello medio delle tariffe nell’Unione. Il Consiglio per la concorrenza ha sostenuto che dette tariffe, nella misura in cui erano sensibilmente superiori a quelle stabilite nei paesi limitrofi, non erano giustificate e, inoltre, la AKKA/LAA non era in grado di fornire al riguardo una giustificazione obiettiva.
11. Conseguentemente, con decisione del 2 aprile 2013 (in prosieguo: la «decisione impugnata»), il Consiglio per la concorrenza ha dichiarato che la condotta della AKKA/LAA rappresentava una violazione del divieto stabilito dall’articolo 13, paragrafo 4, del Konkurences likums e dall’articolo 102, secondo comma, lettera a), TFUE e le ha inflitto un’ammenda. Per il calcolo dell’ammenda ha preso in considerazione il fatturato della AKKA/LAA, questa volta includendo le somme riscosse a titolo di remunerazione degli autori che erano state corrisposte a questi ultimi. Il Consiglio per la concorrenza evidenziava che il fatturato di entità quali gli organismi di gestione collettiva deve calcolarsi, ai fini delle norme giuridiche sulla concorrenza, in base ai medesimi principi applicati alle società di capitali, in modo da garantire che l’ammenda non sia determinata secondo modalità differenti in funzione della forma giuridica dell’operatore economico.
12. Con sentenza del 9 febbraio 2015, l’Administratīvā apgabaltiesa (Tribunale amministrativo regionale, Lettonia) ha accolto parzialmente il ricorso, dichiarando che la valutazione secondo cui erano state applicate tariffe ingiustificatamente elevate era corretta, ma ha annullato la decisione impugnata quanto all’ammenda inflitta e, sulla base dei principi di legalità e di uguaglianza, ha chiesto al Consiglio per la concorrenza di calcolare nuovamente l’ammenda che doveva essere irrogata alla AKKA/LAA, questa volta senza includere nel fatturato della stessa le somme riscosse a titolo di remunerazione degli autori. Ciascuna parte ha impugnato tale sentenza dinanzi all’Augstākā tiesa (Corte Suprema, Lettonia).
13. Nutrendo dubbi sull’interpretazione dell’articolo 102 TFUE, il giudice del rinvio ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni:
«1) Se l’articolo 102, [secondo comma,] lettera a), [TFUE] sia applicabile in una controversia relativa alle tariffe stabilite da un organismo nazionale di gestione dei diritti d’autore, nel caso in cui il suddetto organismo riscuota anche royalty relative a opere di autori stranieri e le tariffe da esso stabilite possano agire da disincentivo all’uso di dette opere nello Stato membro di cui trattasi.
2) Ai fini della determinazione della nozione di prezzi non equi utilizzata nell’articolo 102, [secondo comma,] lettera a), [TFUE], se, nell’ambito della gestione dei diritti d’autore e dei diritti connessi, sia opportuno e sufficiente – e in quali casi – effettuare un raffronto fra i prezzi (tariffe) del mercato di cui trattasi e i prezzi (tariffe) dei suoi mercati limitrofi.
3) Ai fini della determinazione della nozione di prezzi non equi utilizzata nell’articolo 102, [secondo comma,] lettera a), [TFUE], se, nell’ambito della gestione dei diritti d’autore e dei diritti connessi, sia opportuno e sufficiente utilizzare l’indice [PPA] ricavato dal prodotto interno lordo.
4) Se il raffronto delle tariffe debba essere effettuato in ciascun segmento distinto delle stesse o in relazione al livello medio delle tariffe.
5) Quando debba ritenersi che la differenza delle tariffe esaminate ai fini della nozione di prezzi non equi utilizzata nell’articolo 102, [secondo comma,] lettera a), [TFUE], sia significativa, per cui l’operatore economico che detenga una posizione dominante è tenuto a dimostrare che le sue tariffe sono eque.
6) Quali informazioni sia lecito aspettarsi dall’operatore economico per dimostrare il carattere equo delle tariffe relative alle opere protette dal diritto d’autore, nel campo di applicazione dell’articolo 102, [secondo comma,] lettera a), [TFUE], se il costo delle suddette opere non può essere determinato come nel caso dei prodotti di natura materiale. Se si tratti unicamente del costo amministrativo dell’organismo di gestione dei diritti d’autore.
7) Nel caso di violazione delle norme giuridiche in materia di concorrenza, se sia opportuno escludere dal fatturato di un organismo di gestione dei diritti d’autore, ai fini della determinazione di un’ammenda, i compensi erogati agli autori da detto operatore economico».
14. Sono state presentate osservazioni scritte dalla AKKA/LAA, dai governi tedesco, spagnolo, lettone e olandese e dalla Commissione. La AKKA/LAA, i governi spagnolo e lettone, nonché la Commissione hanno inoltre presentato osservazioni orali all’udienza dell’8 febbraio 2017.
III. Analisi
A. Introduzione
15. L’intera causa è incentrata su un presunto abuso consistente nell’applicazione di prezzi non equi ai sensi dell’articolo 102, secondo comma, lettera a), TFUE. Sembra quindi utile richiamare brevemente la giurisprudenza della Corte in merito a tale disposizione.
16. Nella sentenza United Brands (2), nonché in diverse decisioni successive (3), la Corte ha ritenuto in contrasto con quello che è attualmente l’articolo 102 TFUE l’applicazione di un prezzo che era eccessivo perché privo di ogni ragionevole rapporto con il valore economico della prestazione fornita. Di conseguenza, solo prezzi «sproporzionati» o «esorbitanti» potrebbero essere considerati una violazione di tale disposizione (4). La Corte ha stabilito un’analisi in due fasi a tale scopo.
17. La prima fase dell’analisi prevede di stabilire se vi sia una sproporzione – cioè una differenza significativa – tra il prezzo effettivamente praticato nel mercato rilevante dall’impresa dominante e il prezzo che l’impresa avrebbe ipoteticamente praticato in caso di concorrenza effettiva nel mercato (in prosieguo: il «prezzo di riferimento») (5).
18. La Corte ha riconosciuto che possono esservi diversi metodi per determinare se il prezzo sia eccessivo (6). Ad esempio, quando possibile e appropriato, può essere effettuato un raffronto tra il prezzo di vendita e il costo di produzione (7). Questo metodo sembra basato sull’idea che esista un prezzo soglia che garantisce un margine soddisfacente (8) dal punto di vista dei costi e che, al di là di quella soglia, il prezzo praticato da un’impresa dominante sia eccessivo (9). L’analisi si concentra, quindi, sui margini (o sulla redditività) realizzati dall’impresa dominante nella vendita dei prodotti o servizi in questione.
19. In altri casi, la Corte ha fatto un confronto tra, da un lato, il prezzo praticato per il prodotto in questione da parte dell’impresa dominante e, dall’altro, i prezzi praticati nello stesso mercato da imprese non dominanti (confronto tra concorrenti) (10) o tra i prezzi praticati dalla stessa impresa in posizione dominante in diversi periodi (confronto nel tempo) (11), o tra i prezzi praticati in altri mercati geografici dalla stessa impresa dominante (12) o da altre imprese (confronto geografico) (13). L’idea di fondo è che, se i prodotti selezionati o i mercati geografici sono sufficientemente omogenei, un confronto tra i prezzi può essere significativo (14). Allo stesso modo, anche la storicità delle tariffe di un’impresa nel corso del tempo potrebbe fornire indizi utili.
20. Una volta accertato, in virtù di uno o più di detti metodi, che esiste una differenza significativa tra il prezzo effettivamente praticato dall’impresa dominante e il prezzo di riferimento, occorre stabilire in quale misura tale prezzo effettivo non sia equo, sia in assoluto sia rispetto ai prodotti concorrenti (15).
21. Tale seconda fase dell’analisi consiste nell’indagare se la differenza di prezzo sia il mero risultato di un uso abusivo del potere di mercato da parte dell’impresa dominante, o la conseguenza di altre ragioni legittime.
22. Solo in mancanza di valide giustificazioni per la differenza tra il prezzo di riferimento e il prezzo effettivo imposto dall’impresa dominante ai propri clienti un prezzo può essere considerato «non equo» ai sensi dell’articolo 102, secondo comma, lettera a), TFUE.
23. La Corte ha applicato questo criterio di valutazione articolato in due fasi al fine di determinare quando un prezzo sia eccessivo, e quindi non equo ai fini dell’articolo 102 TFUE, anche in casi che riguardavano – come nel procedimento principale – il comportamento di organismi di gestione collettiva. In tali casi, la Corte ha dichiarato che, «qualora un’impresa in posizione dominante imponga, per i servizi da essa prestati, tariffe sensibilmente più elevate di quelle praticate negli altri Stati membri e qualora il raffronto dei livelli delle tariffe sia stato effettuato su base omogenea, tale differenza deve essere considerata come l’indizio di un abuso di posizione dominante. Spetta, in questo caso, all’impresa di cui trattasi giustificare la differenza basandosi sulle diversità obiettive tra la situazione dello Stato membro interessato e quella prevalente in tutti gli altri Stati membri» (16).
24. È in questo contesto che esaminerò le questioni giuridiche sollevate dal giudice del rinvio.
B. Prima questione
25. Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede alla Corte se il comportamento di un organismo di gestione collettiva che abbia il compito di riscuotere la remunerazione anche per opere di autori stranieri possa pregiudicare il commercio tra Stati membri ai fini dell’articolo 102 TFUE.
26. Innanzitutto, va ricordato che, secondo giurisprudenza consolidata, l’interpretazione della condizione relativa agli effetti sul commercio fra Stati membri, che figura negli articoli 101 TFUE e 102 TFUE, deve assumere come punto di partenza lo scopo di tale condizione, che è quello di delimitare, in materia di disciplina della concorrenza, il campo di applicazione del diritto dell’Unione rispetto a quello degli Stati membri. Rientrano perciò nell’ambito del diritto dell’Unione qualsiasi intesa e qualsiasi prassi atte ad incidere sulla libertà del commercio fra Stati membri in un senso che possa nuocere alla realizzazione degli scopi di un mercato unico fra gli Stati membri, in particolare isolando i mercati nazionali o modificando la struttura della concorrenza nel mercato unico. Perché una decisione, un accordo o una prassi possano pregiudicare il commercio fra Stati membri è necessario che, in base ad un complesso di elementi obiettivi di diritto o di fatto, appaia probabile che essi siano atti ad esercitare un’influenza diretta o indiretta, attuale o potenziale, sugli scambi tra Stati membri, in modo tale da far temere che possano nuocere al conseguimento di un mercato unico fra Stati membri (17).
27. Detto ciò, il mero fatto che il comportamento di un’impresa in posizione dominante abbia per oggetto solo la distribuzione di prodotti o servizi in un unico Stato membro non è sufficiente a escludere che gli scambi tra Stati membri possano essere pregiudicati. Infatti, un comportamento siffatto può avere l’effetto di consolidare compartimentazioni a livello nazionale, ostacolando così l’integrazione economica voluta dal Trattato (18).
28. Nella fattispecie, come osserva lo stesso giudice del rinvio, la politica dei prezzi attuata dalla AKKA/LAA riguarda anche opere di autori stranieri e, pertanto, influisce sulla diffusione di tali opere in Lettonia. Dato che detto organismo detiene un monopolio legale, le sue scelte riguardanti se, come e a quale prezzo consentire la riproduzione di opere protette hanno un inevitabile impatto sia sui modelli comportamentali dei consumatori in Lettonia sia sulle decisioni dei titolari di diritti d’autore in relazione al mercato di detto paese.
29. Infatti, la Corte ha costantemente ritenuto che le regole di concorrenza dell’Unione siano applicabili alle attività degli organismi di gestione collettiva che consistono nella concessione di licenze per opere musicali, nonostante il fatto che tali attività fossero limitate a un solo Stato membro (19).
30. Il fatto, cui si allude nella decisione di rinvio, che nel 2013 il Tribunale (20) ha parzialmente annullato una decisione della Commissione (in prosieguo: la «decisione CISAC») (21), adottata nell’ambito di un procedimento ai sensi dell’articolo 101 TFUE, che era stata indirizzata a 24 organismi di gestione collettiva (compresa la AKKA/LAA), non ha alcuna rilevanza in proposito. Il Tribunale ha annullato la decisione CISAC poiché la Commissione non aveva dimostrato in misura giuridicamente sufficiente l’esistenza di una pratica concordata tra gli organismi di gestione collettiva. Nulla nella sentenza del Tribunale riguarda la questione se il comportamento degli organismi di gestione collettiva abbia potuto pregiudicare il commercio fra Stati membri.
31. Si deve pertanto concludere che il comportamento di un organismo di gestione collettiva che ha il compito di riscuotere la remunerazione anche per opere di autori stranieri può, pur svolgendosi in un solo Stato membro, pregiudicare il commercio tra Stati membri ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE.
C. Seconda questione
32. Con la seconda questione, il giudice del rinvio chiede in sostanza se, nella situazione di cui al procedimento principale, fosse opportuno e sufficiente per l’autorità nazionale garante della concorrenza effettuare un raffronto tra le tariffe del mercato nazionale di cui trattasi e le tariffe dei mercati limitrofi.
33. La seconda questione riguarda – così come la terza, la quarta e la quinta – la prima fase dell’analisi esposta ai precedenti paragrafi da 17 a 19: la valutazione dell’esistenza di uno scarto eccessivo tra il prezzo effettivamente praticato dall’impresa dominante nel mercato rilevante e il prezzo di riferimento. Si rammenta che quest’ultimo è il prezzo che l’impresa avrebbe ipoteticamente praticato se il mercato fosse stato concorrenziale.
34. Chiaramente, questa seconda domanda va al cuore delle questioni sollevate nel presente procedimento, poiché richiede alla Corte di chiarire quali siano i metodi e i criteri che devono essere applicati dalle autorità garanti della concorrenza al fine di determinare il prezzo di riferimento. Prima di esaminare questo aspetto nel dettaglio, vorrei ancora una volta ricordare che la fattispecie di cui al procedimento principale riguarda politiche di prezzi asseritamente non equi in una situazione in cui sussiste un monopolio legale.
1. Osservazioni generali
35. Come ho spiegato nei precedenti paragrafi 18 e 19, la Corte ha lasciato alle autorità garanti della concorrenza nazionali e dell’Unione un certo margine di discrezionalità circa il metodo da seguire per determinare se un prezzo è eccessivo. Per i motivi che seguono, questo è, a mio avviso, un approccio molto ragionevole.
a) Nessun metodo o criterio unico
36. Si può affermare con sicurezza che, allo stato attuale del pensiero giuridico ed economico, non esiste un unico metodo, criterio o insieme di criteri che sia generalmente accettato a tal fine nella dottrina economica o nei vari sistemi giuridici. Diverse autorità così come diversi giuristi ed economisti hanno suggerito un certo numero di metodi di analisi (nonché una varietà di criteri, parametri o «esami») a tal scopo. Tuttavia, in realtà, ciascuno di tali metodi rivela alcune carenze intrinseche.
37. In primo luogo, nessuno di questi metodi può essere utilizzato in tutte le circostanze, poiché la loro idoneità (e, a volte, la stessa possibilità di applicarli) dipende molto dalle caratteristiche specifiche di ciascun caso. Per fare solo un esempio, un confronto costi-prezzi non ha molto senso per quanto riguarda la fornitura di taluni beni immateriali quali – come nel caso di cui al procedimento principale – le opere musicali protette da diritto d’autore.
38. In secondo luogo, le informazioni richieste per eseguire le operazioni necessarie per il calcolo del prezzo di riferimento possono essere mancanti o incomplete, o il loro valore essere discutibile. Per esempio, l’individuazione dei costi e il loro collegamento ad un particolare prodotto sono altamente complessi nella maggior parte dei settori di attività e per molte imprese (22). Il calcolo dei margini di profitto è quindi un esercizio piuttosto incerto. Non va trascurato che i principi contabili e le tariffe possono cambiare nei vari settori o paesi, a causa di diverse disposizioni di legge o convenzioni contabili e, inoltre, potrebbero non sempre riflettere concetti economici pertinenti (23).
39. In terzo luogo, confrontare i prezzi tra mercati geografici, concorrenti e/o periodi di tempo diversi presenta anche rischi. È raro che i mercati si presentino così omogenei da consentire immediatamente e automaticamente un confronto significativo. Può essere necessario un certo numero di «aggiustamenti» ai dati che emergono dal mercato o dai mercati utilizzati come termine di confronto prima che tali dati possano essere utilizzati per determinare il prezzo di riferimento.
40. Anzitutto, per quanto riguarda i raffronti geografici, elementi quali – per citarne solo alcuni – le imposte nazionali, le particolari caratteristiche del mercato del lavoro nazionale e le preferenze dei consumatori locali possono influenzare in modo significativo i prezzi finali del prodotto o del servizio in questione (24). Per quanto riguarda i raffronti tra concorrenti, non si deve trascurare che le differenze di prezzo possono semplicemente riflettere diverse qualità: un prodotto più costoso può essere oggettivamente (o essere meramente percepito come) di qualità superiore.
41. Infine, per quanto riguarda i confronti nel corso del tempo, si deve essere consapevoli del fatto che i cambiamenti nei fattori che possono influenzare il prezzo finale di un prodotto o di un servizio possono avvenire piuttosto rapidamente nel mercato. Questi fattori possono riguardare legittime strategie aziendali (ad esempio, un’impresa potrebbe decidere di cercare di penetrare un nuovo mercato e, per qualche tempo, di praticare un prezzo molto basso, accettando così margini minimi); un aumento dei costi (a causa di fattori esterni, quali le variazioni dei costi locali relativi alle imposte e al finanziamento, o per le decisioni aziendali dell’impresa stessa, quali scelte riguardanti le campagne pubblicitarie o di ricerca e sviluppo); o anche le preferenze dei consumatori (ad esempio, cambiamenti nella percezione di un prodotto da parte dei clienti in risposta a nuove strategie di commercializzazione). Tutti questi fattori possono condurre a improvvise e significative (di solito legittime) variazioni dei prezzi.
42. A causa di queste limitazioni, le autorità antitrust e gli economisti generalmente concordano sul fatto che la determinazione del prezzo di riferimento nel caso di possibili prezzi eccessivi comporti un alto rischio di produrre sia gli errori di tipo I (o falsi positivi: un prezzo è erroneamente considerato superiore al prezzo concorrenziale) ed errori di tipo II (o falsi negativi: un prezzo viene erroneamente considerato non superiore al prezzo concorrenziale) (25).
b) Combinazione di diversi metodi
43. Pertanto, in assenza di un test universale e date le limitazioni intrinseche a tutti i metodi esistenti, è a mio parere fondamentale che, al fine di evitare (o, più correttamente, di minimizzare) il rischio di errori, le autorità garanti della concorrenza dovrebbero sforzarsi di esaminare un caso mediante la combinazione di vari metodi tra quelli accettati dalla ordinaria dottrina economica e che appaiono idonei e disponibili nella situazione specifica. Mi sembra che quelli che possono essere rinvenuti nella giurisprudenza della Corte (e che sono stati illustrati nei paragrafi 18 e 19 supra) possano servire a tale scopo (26).
44. La scelta di combinare diversi metodi è, infatti, l’approccio che un certo numero di autorità antitrust ha seguito in tutto il mondo: per esempio, l’Office of Fair Trading (OFT) del Regno Unito ha proceduto in tal modo nel caso Napp (27). Esso è inoltre coerente con le proposte avanzate nelle sedi di dibattito internazionale di tali autorità (28), così come nella letteratura economica contemporanea (29).
45. Vero è che un tale approccio è stato criticato per la ragione che l’applicazione combinata di diverse metodologie imprecise, anche se producono reciprocamente risultati coerenti, non può portare ad una conclusione più affidabile (30). Certamente, i punti deboli di un metodo non sono necessariamente colmati dall’applicazione di un altro metodo altrettanto debole. Tuttavia, se i metodi sono applicati indipendentemente l’uno dall’altro, un determinato limite intrinseco ad uno di essi potrebbe non influenzare i risultati ottenuti con l’uso di altri metodi. Di conseguenza, a condizione che le metodologie utilizzate non siano, di per sé, erronee, e che siano tutte applicate con rigore e obiettività, la convergenza dei risultati può essere presa come un indicatore del possibile prezzo di riferimento in un determinato caso.
c) Indicatori supplementari
46. Detto questo, possono esservi casi in cui solo uno di questi metodi di determinazione del prezzo di riferimento può essere disponibile oppure idoneo. In questi casi, ritengo di estrema importanza che l’autorità prenda in considerazione altri indicatori, che siano in grado di avvalorare o, per converso, di mettere in dubbio il risultato di tale metodo.
47. I seguenti mi sembrano essere indicatori pertinenti.
48. In primo luogo, un prezzo non può essere facilmente fissato in modo significativo al di sopra del livello concorrenziale quando il mercato non è protetto da rilevanti barriere all’ingresso o all’espansione. In caso contrario, come già detto, il mercato dovrebbe in linea di principio essere in grado di auto-correggersi nel breve-medio termine: i prezzi elevati normalmente dovrebbero attirare nuovi concorrenti o incoraggiare i concorrenti esistenti ad espandersi. Ecco perché – come dichiarato all’inizio delle presenti conclusioni – sono convinto che i prezzi non equi ai sensi dell’articolo 102 TFUE possano esistere solo in mercati regolamentati, in cui le autorità pubbliche esercitano qualche forma di controllo sull’intensità della domanda e, di conseguenza, lo spazio per una concorrenza libera e aperta è ridotto. Ovviamente più sono elevate e durature le barriere create dal legislatore, più un’impresa dominante dovrebbe essere in grado di esercitare il proprio potere di mercato.
49. In secondo luogo, è più improbabile che si raggiunga un prezzo notevolmente superiore a un prezzo concorrenziale nei mercati in cui vi è un regolatore di settore che ha il compito, tra l’altro, di fissare o vigilare sui prezzi praticati dalle imprese attive in tale settore. Le autorità di settore sono chiaramente meglio attrezzate rispetto alle autorità garanti della concorrenza per vigilare sui prezzi e, se necessario, agiscono per porre rimedio ad eventuali abusi (31). Sembrerebbe, quindi, che in queste situazioni le violazioni in materia di concorrenza siano limitate principalmente ai casi di errore o, più in generale, a difetti di regolamentazione: i casi in cui l’autorità di settore sarebbe dovuta intervenire ed erroneamente non l’ha fatto.
50. In terzo luogo, un’impresa con potere di mercato è chiaramente meno in grado di sfruttare la sua posizione quando negozia con acquirenti di spessore. Per fare un esempio, per quanto riguarda le licenze per l’utilizzo delle opere musicali protette da diritti d’autore, la posizione negoziale dei piccoli negozi è verosimile che sia diversa da quella delle piattaforme internazionali (come Spotify) o dei gruppi di imprese grandi e sofisticate (come le «major» di Hollywood). La dimensione e la forza finanziaria di un’impresa (o di un gruppo di imprese) potrebbero effettivamente avere un peso significativo nelle trattative. Tuttavia, può anche essere di grande importanza in questo contesto la misura in cui i prodotti oggetto di licenza costituiscono un contributo importante (o addirittura indispensabile) per l’attività dei clienti.
51. Chiaramente, possono esservi altri fattori rilevanti, a seconda delle circostanze specifiche di ciascun caso.
d) Avvertenza
52. Concludendo su questo punto, sembra importante formulare le seguenti due osservazioni. In primo luogo, vorrei ricordare che incombe ad un’autorità antitrust dimostrare una violazione delle regole di concorrenza dell’Unione (32). In secondo luogo, secondo una costante giurisprudenza, alle imprese indagate per possibili violazioni del diritto della concorrenza dell’Unione si applica il principio della presunzione di innocenza (33).
53. Di conseguenza, a mio avviso, un’eventuale mancanza di dati affidabili o la complessità delle operazioni necessarie per il calcolo del prezzo di riferimento (o per avvalorarlo) non può giustificare un’analisi incompleta, superficiale o dubbia da parte di un’autorità garante della concorrenza. In altre parole, le difficoltà incontrate da un’autorità nell’espletamento della valutazione non possono andare a scapito dell’impresa indagata.
54. Indipendentemente dalla situazione specifica in un dato caso, il metodo o i metodi applicati e gli altri indicatori esaminati devono fornire all’autorità un insieme sufficientemente completo ed affidabile di elementi che puntano verso una sola e identica direzione: l’esistenza di una differenza (34) tra il prezzo (ipotetico) di riferimento e il prezzo (reale) praticato dall’impresa dominante in questione.
55. È in questo contesto che esaminerò gli aspetti specifici della fattispecie di cui al procedimento principale.
2. Caso di specie
56. Nella decisione impugnata, il Consiglio per la concorrenza ha deciso di confrontare le tariffe applicate dalla AKKA/LAA con quelle applicate da organismi analoghi attivi in altri mercati geografici. Il giudice del rinvio chiede se tale metodo fosse, nel caso in esame, opportuno e sufficiente.
a) Adeguatezza del metodo
57. Come accennato ai paragrafi 19 e 23 delle presenti conclusioni, il metodo del confronto geografico è stato – in linea di principio – riconosciuto valido dalla Corte. Esso è stato, inoltre, approvato nei casi che riguardavano proprio la condotta di organismi di gestione collettiva.
58. Concordo quindi con i governi tedesco, spagnolo, lettone e olandese e con la Commissione sul fatto che il confronto geografico tra i prezzi praticati per lo stesso servizio da parte di enti diversi nei vari Stati membri può, in una situazione come quella di cui al procedimento principale (35), essere un metodo appropriato di determinazione del prezzo di riferimento ai fini dell’articolo 102 TFUE.
59. È così, ovviamente, solo se l’autorità ha applicato il metodo correttamente.
b) Correttezza del metodo
60. Chiaramente, in linea di principio, spetta ai giudici nazionali competenti determinare se un determinato metodo sia stato applicato correttamente in un caso specifico. Tuttavia, la Corte può, ove possibile, fornire indicazioni a detti giudici in modo che possano interpretare e applicare l’articolo 102 TFUE in modo corretto e coerente.
61. A tal proposito, sono del parere che un’autorità dovrebbe, in primo luogo, selezionare gli Stati membri di riferimento secondo criteri oggettivi, adeguati e verificabili.
62. Secondo il giudice del rinvio, il Consiglio per la concorrenza ha scelto le vicine Lituania e Estonia, perché sono paesi relativamente simili alla Lettonia quanto ad abitudini di consumo, economia e ricchezza dei cittadini (prodotto interno lordo) e condividono inoltre lo stesso patrimonio storico e culturale.
63. Contrariamente a quanto espresso dalla AKKA/LAA, penso che detti criteri siano obiettivi e verificabili. Appaiono, inoltre, pertinenti poiché destinati a garantire che i mercati siano omogenei sia dal lato della domanda sia da quello dell’offerta. È infatti fondamentale, in questo contesto, prendere in considerazione i due seguenti fattori che, a mio parere, potrebbero influenzare il valore economico del servizio fornito dalla AKKA/LAA: (i) la capacità e la volontà dei clienti della AKKA/LAA di pagare per il servizio ricevuto; e (ii) i benefici economici che possono derivare ai clienti della AKKA/LAA da quel servizio quando, a loro volta, forniscono prodotti o servizi ai propri clienti.
64. Spetta tuttavia al giudice del rinvio verificare che le presunte analogie tra la Lettonia, da un lato, e la Lituania e l’Estonia, dall’altro, siano reali e veramente pertinenti per l’analisi effettuata dal Consiglio per la concorrenza.
65. È importante sottolineare che il compito di tale giudice è anche quello di assicurarsi che nessun altro Stato membro, pur non essendo un paese confinante (36), soddisfi i criteri adottati dal Consiglio per la concorrenza. In altre parole, come sostenuto dal governo tedesco, l’Augstākā tiesa (Corte suprema) ha anche il compito di verificare che il Consiglio per la concorrenza non abbia escluso paesi arbitrariamente o, ancor peggio, perché essi hanno prodotto dati che non si «adattavano» al suo caso.
66. A tal riguardo, il giudice del rinvio deduce che, nella sua decisione, il consiglio della concorrenza ha anche esaminato, a titolo esemplificativo, le tariffe applicate in altri Stati membri (sia individualmente che per calcolare la media dell’UE), tenendo conto dell’indice PPA basato sul prodotto interno lordo. I risultati di tale analisi sembrano confermare le conclusioni raggiunte mediante l’esame dei mercati di Lituania ed Estonia.
67. Questo «ampliamento» del gruppo di paesi con cui il mercato lettone è stato paragonato è di massima importanza. Un confronto limitato a due soli paesi – per quanto possano essere omogenei con la Lettonia – potrebbe non fornire risultati affidabili. Infatti, come sottolinea la AKKA/LAA, ogni elemento atipico che potrebbe esistere in uno di questi due mercati avrebbe un effetto particolarmente rilevante sui calcoli effettuati dall’autorità garante della concorrenza. A mio avviso, il campione di paesi per un confronto deve essere il più ampio possibile (37).
68. Detto ciò, si deve tenere conto di ogni differenza significativa tra lo Stato membro interessato e gli altri Stati membri scelti per un confronto. Come accennato in precedenza, la Corte ha, infatti, chiarito che il confronto tra i vari paesi è possibile se condotto su una base coerente. Il giudice del rinvio dovrebbe quindi accertare che siano stati apportati i necessari adeguamenti, in modo tale da tenere conto delle differenze esistenti tra i vari paesi.
c) Sufficienza del metodo
69. L’ultima questione da esaminare al fine di fornire una risposta al giudice del rinvio è se il metodo del confronto geografico seguito dal Consiglio per la concorrenza fosse sufficiente ai fini della determinazione del prezzo di riferimento.
70. Ancora una volta, si tratta di una questione che, in linea di principio, deve decidere il giudice nazionale. Al fine di fornire un orientamento al giudice del rinvio, tuttavia, vorrei osservare quanto segue.
71. Il giudice del rinvio dovrebbe prima verificare se metodi alternativi di determinazione del prezzo di riferimento avrebbero potuto essere inoltre impiegati insieme al confronto geografico. Con riserva di verifica da parte del giudice del rinvio, la mia impressione è che, probabilmente, determinati altri metodi non siano stati disponibili o idonei.
72. In primo luogo, un’analisi costo-prezzo sembra impossibile da compiere nella situazione che era oggetto della decisione impugnata (qual è il costo di comporre un’opera musicale?) (38).
73. In questo contesto, tuttavia, osservo che il governo olandese suggerisce un diverso tipo di analisi che si concentra invece sul compenso che, in virtù delle tariffe applicate dalla AKKA/LAA, gli autori delle opere coperte da licenza ricevono effettivamente. In realtà, esistono disposizioni in una serie di direttive dell’Unione che riguardano proprio il compenso che i detentori di diritti d’autore devono ricevere per lo sfruttamento delle loro opere.
74. L’articolo 8, paragrafo 2, della direttiva 92/100/CEE (39), ad esempio, sancisce che gli utenti devono pagare ai titolari di diritti d’autore un’«equa remunerazione» allorché un fonogramma pubblicato a scopi commerciali, o una riproduzione del medesimo, è utilizzato per una radiodiffusione via etere o per una qualsiasi comunicazione al pubblico. La Corte ha interpretato la nozione di «equa remunerazione» come quella che consente un «adeguato equilibrio tra l’interesse degli artisti interpreti o esecutori e dei produttori di fonogrammi a riscuotere una remunerazione per la radiodiffusione di un determinato fonogramma e l’interesse dei terzi di poter radiodiffondere un fonogramma in condizioni ragionevoli». La Corte ha inoltre indicato che l’eventuale carattere equo della remunerazione «sia, in particolare, definito alla luce del valore di tale uso negli scambi economici» (40).
75. Inoltre, l’articolo 16, paragrafo 2, della direttiva 2014/26/UE (41), riguardante la concessione di licenze agli organismi di gestione collettiva, prevede che «i titolari dei diritti ricevono una remunerazione adeguata per l’uso dei diritti» (42). Sebbene la direttiva 2014/26 non sia applicabile nel procedimento principale ratione temporis, può comunque essere rilevante dal momento che il concetto di «remunerazione adeguata» sembra simile a quello di «remunerazione equa» contenuto nella direttiva 92/100. Secondo il parere del governo olandese, le tariffe che portano ad una remunerazione che sia equa o adeguata non possono essere considerate abusive ai sensi dell’articolo 102 TFUE.
76. L’approccio del governo dei Paesi Bassi sembra attraente: se i prezzi non equi sono quelli che sfruttano eccessivamente i clienti a vantaggio delle imprese in posizione dominante, può essere logico ritenere che le tariffe che non trovano un giusto equilibrio tra gli interessi dei titolari dei diritti d’autore e quelli dei clienti possano incorrere nel divieto di cui all’articolo 102 TFUE. L’approccio adottato dalla Corte nella sentenza Kanal 5 sembra, infatti, avvalorare in qualche misura detta posizione (43).
77. Detto questo, dubito che i contesti giuridici stabiliti dalle direttive 92/100 e 2014/26, da un lato, e dall’articolo 102 TFUE, dall’altro, coincidano pienamente: essi perseguono obiettivi diversi e rispondono a una diversa logica. Le direttive cercano, tra l’altro, di assicurare che gli autori ed esecutori ricevano un reddito adeguato quale base per l’ulteriore attività creativa ed artistica (44). Al contrario, l’articolo 102 TFUE mira a garantire che le imprese con una posizione dominante (tra cui le società di gestione collettiva) non abusino del loro potere di mercato.
78. In ogni caso, non sono sicuro che concetti come remunerazione «equa» o «adeguata» possano essere di grande aiuto ad un’autorità garante della concorrenza. Mi sembrano vaghi come i concetti di prezzi «eccessivi» o «non equi».
79. In secondo luogo, giacché la AKKA/LAA è un monopolista legale, non esistono servizi simili offerti da imprese concorrenti in Lettonia che potrebbero essere utilizzati per un confronto. Inoltre, la AKKA/LAA non svolge attività al di fuori della Lettonia. Per quanto riguarda il confronto fra le tariffe praticate dalla AKKA/LAA in diversi periodi, non è chiaro se ciò avrebbe potuto fornire utili punti di riferimento poiché il Consiglio per la concorrenza aveva già ritenuto le tariffe precedenti eccessivamente elevate.
80. Detto ciò, spetta al giudice del rinvio verificare se altri metodi di determinazione del prezzo di riferimento che avrebbero potuto essere teoricamente utilizzati in combinazione con il confronto tra i diversi Stati membri fossero disponibili e idonei. È, inoltre, compito del giudice del rinvio verificare se i risultati cui è pervenuto il Consiglio per la concorrenza, per quanto riguarda le tariffe di riferimento, siano stati avvalorati da ulteriori indicatori.
3. Risposta alla seconda questione
81. Alla luce di quanto sopra esposto, sono del parere che la seconda questione sottoposta alla Corte debba essere risolta come segue: in una situazione come quella di cui al procedimento principale, è, in linea di principio, opportuno effettuare un confronto tra le tariffe nel mercato in questione e le tariffe in altri mercati. Incombe, tuttavia, al giudice nazionale verificare, alla luce di tutte le circostanze pertinenti, se tale confronto sia stato, da un lato, correttamente eseguito, e, dall’altro, sufficiente.
D. Terza questione
82. Con la terza questione, il giudice del rinvio chiede se sia opportuno e sufficiente utilizzare l’indice PPA quando si confrontano le tariffe praticate da diversi organismi di gestione collettiva.
83. Il giudice del rinvio spiega che, nel confrontare le tariffe applicate dalla AKKA/LAA in Lettonia con quelle applicate in altri 19 Stati membri (vale a dire in Stati membri diversi rispetto ai paesi limitrofi), il Consiglio per la concorrenza ha fatto uso dell’indice PPA per «correggere» tali tariffe.
84. Innanzitutto, vorrei richiamare alla mente ancora una volta che, nelle sentenze Tournier e Lucazeau, la Corte ha dichiarato che un confronto geografico delle tariffe può essere possibile a condizione che sia effettuato «su base omogenea» (45). A mio avviso, l’omogeneità di un confronto richiede non solo che i prodotti e i servizi in questione siano gli stessi o molto simili, ma anche che il contesto economico in cui vengono forniti tali prodotti e servizi sia sostanzialmente simile.
85. Tuttavia, non si può negare che, all’interno dell’Unione, esistono significative differenze nei livelli dei prezzi, nel senso che per gli stessi beni o servizi i cittadini pagano prezzi diversi nei vari paesi. Anche quando i paesi utilizzano la stessa moneta, il potere d’acquisto dei consumatori può variare.
86. Questo è il motivo per cui, in linea con gli argomenti dedotti dai governi tedesco, spagnolo, lettone e olandese, anch’io sono del parere che l’indice PPA può essere uno strumento utile per garantire che un confronto tra le tariffe applicate per il medesimo servizio in diversi paesi venga eseguito su base omogenea.
87. Un indice PPA è, infatti, comunemente usato in studi economici – anche da organismi quali Eurostat, l’OCSE o la Banca Mondiale – quando deve essere fatto, ad esempio, un confronto del tenore di vita tra i paesi. A tal fine, i tassi PPA di conversione delle valute vengono applicati al fine di convertire gli indicatori economici da una valuta nazionale in una moneta comune fittizia, chiamata standard di potere d’acquisto (SPA), che parifica il potere d’acquisto delle diverse valute nazionali e permette che siano condotti confronti significativi tra i paesi. Tali operazioni consentono così l’adeguamento dei dati da confrontare, secondo i diversi livelli di prezzo esistenti nei vari paesi.
88. La AKKA/LAA e la Commissione, tuttavia, obiettano che tale strumento potrebbe essere utile solo per la parte delle tariffe che è trattenuta dagli organismi di gestione collettiva, e non per la parte delle tariffe che costituisce il compenso dei titolari di diritti d’autore.
89. Non sono d’accordo.
90. Non sono solo i costi degli organismi di gestione collettiva ad essere colpiti dalla situazione economica del paese in cui operano. La capacità e, in una certa misura, la disponibilità a pagare mostrata dai clienti dell’organismo di gestione collettiva (nel caso di specie, i negozi) e, a loro volta, dai clienti di quest’ultima (nel caso di specie, i clienti dei negozi) sono influenzate anche dal tenore di vita e dal potere d’acquisto dei cittadini. Per dirla in modo molto semplice: se EUR 1 in un paese non è uguale a EUR 1 in un altro paese, ciò sarà vero a prescindere dal fatto che il denaro vada a finanziare i costi dell’organismo di gestione collettiva o a remunerare gli autori. Dopo tutto, se l’obiettivo principale dell’analisi è quello di individuare il valore economico di una determinata operazione, tale valutazione non può essere fatta in astratto, ma deve necessariamente tener conto del contesto economico e finanziario in cui avviene l’operazione.
91. L’utilizzo di un indice PPA può essere, dunque, uno strumento utile per analizzare le tariffe applicate da un organismo di gestione collettiva nella loro interezza. Non vi è alcuna necessità di distinguere tra le diverse componenti di tali tariffe.
92. Di conseguenza, concludo che, nella misura in cui un’autorità intraprende un confronto geografico delle tariffe applicate da vari organismi di gestione, deve essere presa in considerazione la diversa situazione economica dei paesi in cui operano tali organismi di gestione collettiva. L’utilizzo di un indice PPA mi sembra uno strumento adeguato a tal fine.
93. Se detto strumento sia sufficiente dipende, però, dal fatto che siano presi in considerazione anche gli altri fattori che possono influenzare il prezzo finale di un prodotto o servizio in un determinato paese. Infatti, possono esservi altri fattori – inclusi quelli non macroeconomici – che possono influenzare la struttura della domanda in un paese. In particolare, in un caso come quello di cui al procedimento principale, mi sembra che sia fondamentale a tal riguardo la questione se ed entro quali limiti, in un dato paese, i clienti dell’organismo di gestione collettiva (ad esempio, i negozi) siano in grado di aumentare le loro attività economiche grazie alla riproduzione in pubblico della musica nei loro locali.
94. Questi sono, in ogni caso, fattori che possono anche essere esaminati nella seconda fase dell’analisi giuridica contenuta nella giurisprudenza della Corte. Affronterò, dunque, tale questione in sede di esame della sesta questione pregiudiziale.
95. Alla luce di quanto precede, la risposta alla terza questione oggetto di rinvio dovrebbe essere che l’uso di un indice PPA può essere opportuno quando si confrontano le tariffe praticate da diversi organismi di gestione collettiva. Se tale strumento sia sufficiente dipende dal fatto che vengano presi in considerazione anche gli altri fattori che possono influenzare il prezzo finale di un prodotto o servizio in un determinato paese.
E. Quarta questione
96. Con la quarta questione il giudice del rinvio chiede se, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, il raffronto fra le tariffe praticate da diversi organismi di gestione collettiva debba essere compiuto per ciascun segmento distinto delle stesse o in relazione al livello medio delle tariffe.
97. La risposta a questa domanda è, a mio avviso, piuttosto netta.
98. Per stabilire se un determinato comportamento di una o più imprese violi l’articolo 101 o 102 TFUE, occorre considerare il mercato rilevante.
99. In tal modo, partendo dal presupposto che ogni segmento separato del mercato (nel senso di categoria di utenti determinati sulla base della superficie sfruttata ai fini commerciali) è un mercato rilevante del prodotto ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE – circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare – si dovrebbe effettuare un confronto tra le tariffe praticate dai diversi organismi di gestione collettiva per ogni segmento separato del mercato.
F. Quinta questione
100. Con la quinta questione, il giudice del rinvio chiede chiarimenti sulle circostanze in cui una differenza di prezzo possa essere considerata eccessiva ai sensi dell’articolo 102, secondo comma, lettera a), TFUE.
101. Occorre ricordare, innanzitutto, la logica economica dell’abuso rappresentato dalla fissazione di prezzi non equi: quando un’impresa dominante applica prezzi al di sopra dei livelli concorrenziali, vi è un’allocazione inefficiente delle risorse e il benessere dei consumatori si riduce (il benessere è in parte trasferito alla società dominante e in parte va semplicemente perduto). Di conseguenza, da un punto di vista teorico, qualsiasi deviazione dal prezzo concorrenziale in un mercato regolamentato potrebbe giustificare un intervento delle autorità garanti della concorrenza. Infatti, l’eventuale differenza tra il prezzo di riferimento e il prezzo effettivo implica una certa perdita di benessere in capo ai consumatori che non si sarebbe verificata se il mercato fosse stato competitivo.
102. Tuttavia, un tale approccio, per un’autorità garante della concorrenza, non sarebbe né realistico né consigliabile.
103. Innanzitutto, come illustrato nei precedenti paragrafi da 36 a 42, il calcolo di un prezzo di riferimento è un esercizio piuttosto complesso e incerto. Se un’autorità garante della concorrenza intervenisse in relazione a qualsiasi differenza – per quanto piccola – tra questi due prezzi, il rischio di falsi positivi sarebbe semplicemente troppo alto. Ciò costituisce un problema non soltanto perché può essere inflitta un’ammenda elevata all’impresa responsabile, ma anche perché un comportamento neutrale – o, eventualmente, a favore della concorrenza – potrebbe essere vietato. A tale proposito, è stato correttamente sostenuto che errori del tipo I nelle decisioni in materia di concorrenza riguardanti comportamenti unilaterali comportano un costo molto più elevato per la società rispetto agli errori di tipo II: «il sistema economico corregge i monopoli più facilmente di quanto non corregga gli errori giudiziari (…). Una volta condannata una pratica, questa probabilmente rimarrà condannata, a prescindere dai suoi benefici. Una pratica monopolistica erroneamente tollerata finirà tuttavia col cedere alla concorrenza, poiché i prezzi più elevati del monopolista attraggono rivalità» (46).
104. In secondo luogo, a causa di queste difficoltà e incertezze, si deve anche riconoscere che spesso può essere difficile per un’impresa in posizione dominante stimare in anticipo, con un sufficiente grado di verosimiglianza, dove tracciare la linea di demarcazione tra un prezzo concorrenziale legittimo e un prezzo eccessivo proibito. Così, per ragioni di certezza del diritto, la soglia non può essere fissata troppo vicino al prezzo di riferimento.
105. In terzo luogo, un approccio rigoroso richiederebbe che le autorità garanti della concorrenza diventassero essenzialmente regolatrici del prezzo con obbligo di vigilare e intervenire continuamente in (potenzialmente tutti) i mercati regolamentati. Chiaramente, a differenza delle autorità di settore, le autorità garanti della concorrenza non hanno né le risorse né le competenze per farlo (47). Inoltre, la perdita di benessere del consumatore può a volte essere minore e non giustificare un intervento complesso e oneroso in termini di tempo e di costi da parte delle autorità pubbliche. In effetti, la reazione dei consumatori ad un aumento di prezzo differisce ampiamente da un mercato all’altro, e nemmeno un monopolista può fissare i prezzi senza tener conto dei propri clienti (48). Pertanto, il grado del danno arrecato al benessere dei consumatori dai prezzi elevati può variare.
106. È per questo che – in linea con l’approccio adottato dalle autorità competenti e dai tribunali, sia a livello dell’Unione che a livello degli Stati membri, e come suggerito dai testi economici – ritengo che un prezzo possa essere qualificato come eccessivo ai sensi dell’articolo 102 TFUE soltanto qualora vengano soddisfatte due condizioni: che esso sia significativamente e persistentemente superiore al prezzo di riferimento.
107. Per quanto riguarda il primo aspetto, desidero sottolineare che non tutte le differenze di prezzo dovrebbero essere considerate rilevanti ai sensi dell’articolo 102 TFUE, ma solo le divergenze significative. Questo approccio è stato espressamente confermato dalla Corte: ad esempio, nelle sentenze Tournier e Lucazeau, la Corte ha fatto riferimento a tariffe «sensibilmente più elevate» rispetto a quelle con le quali sono state confrontate. Questo punto di vista è anche ampiamente sostenuto nei testi economici (49).
108. Per quanto riguarda il secondo aspetto, il fatto che il prezzo di un determinato prodotto o servizio sia occasionalmente al di sopra del prezzo di riferimento è, a mio avviso, di scarsa rilevanza. L’esistenza di periodi con prezzi elevati a fianco di periodi con prezzi bassi è, negli scritti economici, considerata «coerente con un mercato concorrenziale ben funzionante» (50). Così, a mio avviso, è improbabile che un prezzo che varia continuamente e solo di tanto in tanto supera i livelli concorrenziali sollevi seri problemi di concorrenza. Solo quando rimane (o è ripetutamente) al di sopra del prezzo di riferimento per un considerevole periodo di tempo, un prezzo può essere considerato abusivo ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Un sostegno a tale approccio è fornito dalla sentenza General Motors (51).
109. Tutto ciò fa sorgere la domanda: quanto significativa e persistente deve essere tale differenza per giustificare un intervento ai sensi dell’articolo 102 TFUE?
110. Questa non è affatto una domanda di facile risposta. La giurisprudenza della Corte esistente non dà indicazioni molto precise su questo problema. Né è possibile trovare modelli chiari nella prassi delle autorità nazionali o nella letteratura economica (52).
111. Ciò non sorprende affatto. In effetti, come dedotto dal governo tedesco e dalla Commissione, non è possibile impostare, a priori e in astratto, soglie precise applicabili in tutte le circostanze. Una determinata differenza di prezzo potrebbe essere più o meno rilevante, ai sensi dell’articolo 102 TFUE, a seconda del prodotto o del servizio in questione e delle caratteristiche del mercato.
112. Su questo punto, aggiungerei solo le due seguenti considerazioni. Da un lato, l’autorità deve intervenire ai sensi dell’articolo 102 TFUE solo quando ritiene certo che, a prescindere dalle limitazioni e dalle incertezze che circondano il calcolo del prezzo di riferimento, la differenza tra tale prezzo e il prezzo effettivo sia di tale entità da non lasciare quasi alcun dubbio circa la natura abusiva di quest’ultimo. Dall’altro, tanto più è rilevante la differenza tra il prezzo di riferimento e il prezzo effettivo e più lungo il periodo in cui si applica quel prezzo elevato, tanto più facile dovrebbe essere per l’autorità assolvere l’onere della prova (53).
113. La quinta questione pregiudiziale deve essere pertanto risolta nei seguenti termini: solo i prezzi che sono significativamente e persistentemente al di sopra del prezzo di riferimento possono essere considerati in contrasto con l’articolo 102 TFUE.
G. Sesta questione
114. Con la sesta questione il giudice del rinvio chiede in che modo un organismo di gestione collettiva possa dimostrare il carattere equo delle tariffe praticate.
115. In sostanza, tale questione invita la Corte a fornire ulteriori spiegazioni sul secondo passaggio dell’analisi giuridica necessaria ai sensi dell’articolo 102, secondo comma, lettera a), TFUE.
116. Come accennato in precedenza, il fatto che vi sia una differenza – persino sostanziale – tra il prezzo di riferimento e il prezzo effettivo non è sufficiente affinché quel prezzo sia considerato automaticamente non equo ai sensi dell’articolo 102 TFUE, o in ogni caso per giustificare l’intervento ai sensi di detta disposizione.
117. Di norma, i prezzi elevati non sono di per sé abusivi. Al contrario, essi svolgono una funzione importante nel processo concorrenziale. Come ha dichiarato la Corte Suprema degli Stati Uniti nel caso Trinko: «la mera (…) imposizione di prezzi di monopolio non solo non è illegale; essa è un elemento importante del sistema di libero mercato. La possibilità di praticare prezzi da monopolio – almeno per un breve periodo – è ciò che in primo luogo stimola il “senso per gli affari”; induce ad assumere rischi che producono l’innovazione e la crescita economica. Al fine di salvaguardare l’incentivo all’innovazione, la titolarità del potere di monopolio non sarà considerata illecita se non è accompagnata da un elemento di comportamento anticoncorrenziale» (54).
118. Questa seconda fase dell’analisi deve quindi concentrarsi sul comportamento dell’impresa dominante e sui suoi motivi economici. In particolare, sono molto importanti le ragioni oggettive alla base della sua politica dei prezzi.
119. La Corte ha specificato nella sentenza United Brands, così come nella giurisprudenza successiva, che un prezzo può essere non equo «sia in assoluto sia rispetto ai prodotti concorrenti» (55).
120. Quali sono le ragioni che stanno dietro a queste condizioni alternative (56)?
1. Prezzi non equi in assoluto
121. La prima di queste due condizioni (un prezzo non equo in assoluto) comprende quei casi in cui il carattere non equo di un prezzo può essere determinato senza la necessità di un qualsiasi confronto con prodotti simili o concorrenti. Il prezzo particolarmente elevato in assoluto rivela l’abuso.
122. Ciò può riguardare, ad esempio, i prezzi imposti ai clienti i quali, tuttavia, non ricevano alcun prodotto o servizio in cambio. Per esempio, nella sentenza Merci Convenzionali Porto di Genova, la Corte ha ritenuto incompatibile con l’(attuale) articolo 102 TFUE una normativa nazionale che induceva l’impresa cui erano stati riconosciuti diritti esclusivi a esigere, tra l’altro, il pagamento di servizi non richiesti (57). Allo stesso modo, nella sentenza Grüne Punkt, la Corte ha confermato una decisione della Commissione la quale aveva constatato che il potere di un’impresa in posizione dominante di pretendere dai suoi partner contrattuali pagamenti per servizi non resi costituiva una violazione dell’(attuale) articolo 102 TFUE (58).
123. Può anche verificarsi il caso di situazioni in cui un’impresa dominante fissi un prezzo particolarmente elevato perché, in realtà, non è interessata a vendere il prodotto o il servizio in questione, ma intende perseguire un fine diverso, anticoncorrenziale. Tale situazione si può osservare nelle cause General Motors e British Leyland (59). In dette cause, le imprese in posizione dominante (industrie automobilistiche) avevano fissato prezzi molto alti per lo svolgimento di ispezioni tecniche e il rilascio di certificati di conformità. La ragione era – come la Corte ha chiarito nelle sue sentenze – che le industrie automobilistiche intendevano frenare le importazioni parallele nel Regno Unito neutralizzando il livello più favorevole dei prezzi fissato in altre zone dell’allora Comunità europea. Non vi era chiaramente alcun rapporto ragionevole tra i prezzi praticati dalle industrie automobilistiche e la quantità e qualità dei servizi forniti agli importatori.
2. Prezzo non equo rispetto a prodotti concorrenti
124. La seconda di queste condizioni (prezzo non equo rispetto a prodotti concorrenti) è, spesso, un «controllo di sicurezza» della valutazione effettuata per quanto riguarda il prezzo di riferimento: possono esservi fattori rilevanti che sono stati trascurati in tale contesto o che consapevolmente non sono stati presi in considerazione perché non facilmente quantificabili in termini finanziari.
125. In effetti, possono esistere vari motivi – anche legittimi – per i quali un’impresa può fissare il prezzo di un determinato prodotto o servizio al di sopra del prezzo che è stato calcolato dall’autorità come (ipotetico) prezzo concorrenziale. Ciò significa che, anche se il mercato dovesse essere concorrenziale, il prezzo fissato dall’impresa dominante sarebbe forse ancora non corrispondente al prezzo di riferimento, poiché i suoi prodotti o servizi hanno un valore economico più elevato.
126. Tali motivi che giustificano la fissazione di un prezzo più elevato possono riguardare, in particolare, la produzione e la commercializzazione del prodotto o del servizio in questione, ma possono anche concernere la domanda dei clienti per quel prodotto o servizio.
127. Per quanto riguarda il primo aspetto, vorrei sottolineare che i costi di un’impresa dominante per la produzione e commercializzazione del proprio prodotto o servizio in questione possono essere superiori a quelli sostenuti da altre imprese, che non rivestono una posizione dominante o che operano in mercati di prodotti diversi o in altri mercati geografici. Un’autorità dovrebbe prendere in considerazione non solo i costi diretti e indiretti di produzione del prodotto o del servizio in questione ed il costo del capitale, ma anche tutte le tipologie di spese generali (comprese, ad esempio, pubblicità, ricerca e sviluppo, e così via) (60). Anche se un’impresa dominante non può semplicemente giustificare i suoi prezzi più elevati a causa di una struttura dei costi eventualmente inefficiente o antieconomica (61), i costi effettivi sostenuti da quest’ultima sono ovviamente di cruciale importanza al riguardo. Alcune tipologie di costi che una determinata impresa può avere sostenuto possono non essere immediatamente evidenti o facilmente imputabili alla fornitura di un determinato prodotto o servizio (ad esempio, la ricerca e lo sviluppo non andati a buon fine) (62), ma non possono tuttavia essere ignorati. Un approccio diverso rischierebbe seriamente di scoraggiare gli investimenti e l’innovazione.
128. Per quanto riguarda il secondo aspetto, vorrei evidenziare come il valore economico dei beni o servizi forniti da un’impresa dominante può, agli occhi dei clienti, essere superiore al prezzo di riferimento. Anche in questo caso, possono esistere varie motivazioni al riguardo: per esempio, i beni o servizi in questione possono essere (o, forse per ragioni relative ai costi di pubblicità o di investimento del marchio, essere meramente percepiti come) di qualità superiore. Alcune caratteristiche del prodotto o servizio possono essere considerate particolarmente preziose dai clienti (o da alcuni gruppi di clienti), nonostante il fatto che dette caratteristiche non si riflettono sul lato dei costi. In tali casi, i benefici o vantaggi aggiuntivi forniti ai clienti giustificano una maggiorazione sui costi (63). In questo contesto, osservo che la prassi della Commissione sembra seguire questo approccio (64).
129. Detto ciò, aggiungerei che, per quanto riguarda la situazione di cui al procedimento principale, la questione fondamentale sembra essere la seguente: la domanda di licenze da parte dei clienti della AKKA/LAA, quali i negozi o altri organismi simili, dipende direttamente dei benefici economici che essi possono trarre da tali licenze. Di conseguenza, le tariffe più elevate praticate in Lettonia potrebbero essere giustificate qualora fosse provato che i benefici derivanti ai clienti della AKKA/LAA dalla riproduzione musicale siano maggiori di quelli derivati alla stessa tipologia di clienti in altri paesi. Ad esempio, non si può escludere che, a causa delle diverse abitudini di acquisto e delle tradizioni culturali, i negozi e le altre attività commerciali di alcuni paesi possano incrementare maggiormente la loro attività rispetto ad altri paesi per mezzo dell’esecuzione pubblica di musica nei loro locali. In tali circostanze, il valore economico delle licenze concesse dall’organismo di gestione collettiva sarebbe naturalmente più elevato in quei paesi rispetto a questi ultimi.
130. Riconosco che potrebbe non essere facile esaminare tale elemento. Questo è il motivo per cui sono spesso utilizzati altri indicatori (quali il potere d’acquisto dei cittadini e il prodotto interno lordo dei paesi) per determinare se e in quale misura due o più paesi siano paragonabili dal punto di vista della situazione economica.
131. In conclusione, un prezzo può essere qualificato come abusivo ai sensi dell’articolo 102 TFUE solo quando non può essere trovata alcuna spiegazione economica razionale – salvo la mera possibilità e volontà di avvalersi del potere di mercato, anche se abusivo – per il prezzo elevato fissato da un’impresa in posizione dominante.
3. Onere della prova
132. Prima di concludere su questo argomento, vi è un ultimo punto che merita attenzione. L’analisi in due fasi, prevista dalla giurisprudenza della Corte per quanto riguarda le violazioni dell’articolo 102, secondo comma, lettera a), TFUE, ha anche un aspetto procedurale.
133. Infatti, come indicato al precedente paragrafo 23, la Corte ha ripetutamente dichiarato che, una volta constatato che un prezzo è superiore al prezzo di riferimento, «spetta [...] all’impresa di cui trattasi giustificare la differenza basandosi sulle diversità obiettive» fra i prodotti e i servizi oggetto di confronto (65).
134. Tale dichiarazione della Corte deve, a mio avviso, essere letta sullo sfondo di una linea consolidata di giurisprudenza secondo la quale, mentre l’autorità deve assolvere al proprio onere della prova dimostrando che tutte le condizioni richieste per l’accertamento di una violazione dell’articolo 102 TFUE sono state soddisfatte (66), le imprese dominanti devono avere la possibilità di dimostrare una giustificazione oggettiva per la loro condotta (67).
135. Così, una volta che un’autorità ha registrato una differenza eccessiva tra il prezzo effettivo e il prezzo di riferimento, spetta all’impresa dominante in questione fornire all’autorità possibili giustificazioni per il (reale o apparente) prezzo superiore.
136. Ciò è ragionevole: spesso mancano all’autorità inquirente informazioni che possono essere necessarie per valutare se un prezzo che sembra essere al di sopra del prezzo concorrenziale non si limiti, in realtà, a riflettere il valore più alto dell’operazione sottostante. Tali informazioni possono riguardare, tra l’altro, la struttura dei costi dell’impresa dominante, le sue politiche di prezzo, la struttura della domanda nel mercato rilevante, e così via.
137. L’autorità deve riesaminare in modo accurato e imparziale gli elementi prodotti dall’impresa in questione, prima di decidere sull’eventuale carattere non equo del prezzo.
138. Nel caso di specie, ciò significa che spettava, in primo luogo, al consiglio della concorrenza dimostrare in modo giuridicamente sufficiente che le tariffe applicate dalla AKKA/LAA erano significativamente più elevate rispetto al prezzo concorrenziale. A tal fine, l’autorità era tenuta a prendere in considerazione, nel corso di un’indagine obiettiva e completa, tutti i fatti rilevanti al fine di determinare il corretto prezzo di riferimento.
139. Spettava quindi alla AKKA/LAA dimostrare la natura equa delle tariffe applicate, nonostante il fatto che esse fossero superiori al prezzo di riferimento accertato dal Consiglio per la concorrenza. La AKKA/LAA poteva, ad esempio, indicare elementi rilevanti erroneamente trascurati dal consiglio della concorrenza per il calcolo del prezzo di riferimento; o, in ogni caso, dimostrare che il valore economico del servizio fornito ai propri clienti era superiore a quello previsto dagli organismi analoghi in altri Stati membri.
140. In conclusione, propongo di rispondere alla sesta questione nel senso che un’impresa dominante può dimostrare la natura equa dei prezzi applicati in ragione, in particolare, dei maggiori costi di produzione e di commercializzazione, o, più in generale, del maggior valore economico del prodotto o servizio fornito.
H. Settima questione
141. Con la settima questione il giudice del rinvio chiede se, ai fini della determinazione di un’ammenda da infliggere agli organismi di gestione collettiva per la violazione delle regole di concorrenza dell’Unione, sia opportuno escludere dal fatturato di tale ente la remunerazione erogata agli autori.
142. Su questo punto concordo con il governo spagnolo e la Commissione: non vedo alcuna ragione per la quale i compensi spettanti agli autori dovrebbero essere esclusi dal fatturato che viene preso come base per il calcolo dell’ammenda inflitta ad un organismo di gestione collettiva.
143. In varie sentenze, e ancora recentemente nella sentenza OSA (68), la Corte ha dichiarato che gli organismi di gestione collettiva devono essere considerati imprese ai sensi delle regole della concorrenza dell’Unione. Per tali imprese, il «fatturato totale» – cui si riferisce, tra l’altro, l’articolo 23, paragrafo 2, del regolamento n. 1/2003 e gli orientamenti della Commissione (69) – comprende la parte delle tariffe che corrisponde alla remunerazione degli autori. È irrilevante che detta parte sia poi versata agli autori. In questo senso, le remunerazioni corrisposte agli autori potrebbero essere considerate come una voce dei «costi» dell’organismo di gestione collettiva.
144. Dopo tutto, se il fatturato rilevante fosse considerato limitato solo alla parte dei ricavi che la società di gestione collettiva è in grado di trattenere, l’ammenda avrebbe un importo relativamente basso. Ciò potrebbe sollevare dubbi sul fatto che l’ammenda abbia un sufficiente carattere deterrente, sia proporzionata alla luce del danno arrecato ai consumatori, e giusta rispetto alle ammende inflitte alle altre imprese che hanno commesso analoghe violazioni delle regole di concorrenza dell’Unione.
IV. Conclusione
145. In conclusione, propongo che la Corte risponda alle questioni pregiudiziali sollevate dalla Augstākā tiesa (Corte suprema, Lettonia) nei seguenti termini:
– il comportamento di un organismo di gestione collettiva cui venga affidato il compito di riscuotere la remunerazione anche per opere di autori stranieri può pregiudicare il commercio tra Stati membri ai fini dell’articolo 102 TFUE;
– in una situazione come quella di cui al procedimento principale, è opportuno, in linea di principio, effettuare un confronto tra le tariffe applicate nel mercato in questione e le tariffe applicate in altri mercati. Spetta, tuttavia, al giudice nazionale verificare, alla luce di tutte le circostanze pertinenti, se il confronto effettuato sia stato, da un lato, correttamente eseguito, e, dall’altro, sufficiente;
– quando si confrontano le tariffe praticate da diversi organismi di gestione collettiva, può essere opportuno utilizzare un indice di parità del potere di acquisto basato sul prodotto interno lordo; se tale strumento sia sufficiente dipende dal fatto che siano presi in considerazione anche gli altri fattori che possono influenzare il prezzo finale di un prodotto o servizio in un determinato paese;
– un confronto tra le tariffe praticate da diversi organismi di gestione collettiva dovrebbe essere effettuato per ciascun mercato rilevante;
– solo i prezzi che sono significativamente e persistentemente al di sopra del prezzo di riferimento possono essere considerati eccessivi;
– un’impresa dominante può dimostrare la natura equa dei prezzi applicati, in particolare, in ragione dei maggiori costi di produzione e di commercializzazione, o più in generale, del maggiore valore economico del prodotto o servizio fornito;
– ai fini della determinazione dell’importo dell’ammenda da infliggere ad un organismo di gestione collettiva per una violazione delle regole di concorrenza dell’Unione, la remunerazione erogata agli autori non dovrebbe essere esclusa dal fatturato di detto ente.