CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

F. G. JACOBS

van 23 maart 2000 (1)

Gevoegde zaken C-180/98 en C-184/98

P. Pavlov en anderen

tegen

Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten

Inhoudsoverzicht

     I - Inleiding

I - 2

     II - De nationale achtergrond

I - 3

         1.    De wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling

I - 4

         2.    De statuten en het pensioenreglement van het Pensioenfonds MedischeSpecialisten

I - 10

         3.    De pensioenregeling van de medisch specialisten

I - 12

     III - De hoofdgedingen

I - 16

     IV - De ontvankelijkheid

I - 18

     V - De strekking van de vragen

I - 19

     VI - De tweede vraag: de artikelen 5 en 85

I - 20

         1.    Het mededingingsrecht en de vrije beroepen

I - 22

         2.    De toepasselijkheid ratione materiae van artikel 85, lid 1

I - 28

         3.    Een besluit van een ondernemersvereniging

I - 32

             a)    Zijn medisch specialisten ondernemingen?

I - 33

             b)    Handelen medisch specialisten als consument of als onderneming wanneerzij een beroepspensioenregeling in het leven roepen?

I - 35

             c)    Is de LSV opgetreden als ondernemersvereniging?

I - 38

         4.    Beperking van de mededinging

I - 40

             a)    Het inhoudelijke element: harmonisatie van de kosten en baten vanaanvullende pensioenen binnen de beroepsgroep

I - 40

             b)    Het institutionele element: de oprichting van een rechtspersoon voor hettoezicht op de naleving van de pensioenregeling en het beheer ervan

I - 43

             c)    Het politieke element: verzoek aan de minister

I - 45

         5.    De verhouding tussen de artikelen 5 en 85, lid 1

I - 46

     VII - De eerste vraag: kwalificatie van het Fonds als onderneming

I - 49

     VIII - De derde vraag: de artikelen 90, lid 1, en 86 van het Verdrag

I - 52

         1.    Toepasselijkheid van de artikelen 90, lid 1, en 86

I - 53

         2.    Strijd met de artikelen 90, lid 1, en 86

I - 54

             a)    De bepalingen waarbij het Fonds een uitsluitend verzekeringsrecht wordtverleend

I - 54

             b)    De regels voor ontheffing van de verplichte deelneming

I - 56

     IX - Conclusie

I - 57

I - Inleiding

1.

    In deze zaken verzoekt het Kantongerecht te Nijmegen het Hof, zich uit tespreken over de verenigbaarheid van het Nederlandse stelsel van verplichtedeelneming in beroepspensioenregelingen met de mededingingsregels van hetVerdrag. Deze vragen zijn gerezen in verzetprocedures die door enkele medischspecialisten aanhangig zijn gemaakt tegen dwangbevelen van het Nederlandseberoepspensioenfonds voor medisch specialisten tot betaling van premies voor deaanvullende pensioenregeling van dit fonds.

2.

    Wat het gemeenschapsrecht betreft, is de vraag met name, of deNederlandse regels voor de verplichte deelneming in aanvullendeberoepspensioenregelingen in strijd zijn met de artikelen 5 en 85 EG-Verdrag(thans artikelen 10 en 81 EG) of 90, lid 1, en 86 EG-Verdrag (thans artikelen 86,lid 1, en 82 EG). Wat de artikelen 5 en 85 betreft, is een voorvraag of, en zo jaonder welke omstandigheden, besluiten van verenigingen van beroepsgenoten inverband met de totstandbrenging van een verplichte beroepspensioenregeling instrijd kunnen zijn met artikel 85, lid 1. Wat de artikelen 90, lid 1, en 86 betreft, isde prealabele vraag, of een orgaan als het in geding zijnde pensioenfonds is aan temerken als een onderneming in de zin van de mededingingsregels van het Verdrag.

3.

    De vragen en de wettelijke en procedurele context waarin zij zijn gerezen,zijn in grote lijnen identiek aan de laatste drie vragen die aan het Hof zijn gestelddoor de Hoge Raad in de zaken Van Schijndel en Van Veen.(2) In die zakenbehoefde het Hof echter, gezien het antwoord op de overige vragen, niet tengronde in te gaan op het mededingingsrecht.

4.

    In de onderhavige zaken gaat het tevens om vragen welke vergelijkbaar zijnmet die in de recente zaken Albany, Brentjens en Drijvende Bokken(3), en het Hofheeft besloten de behandeling van de onderhavige zaken te schorsen tot zijnuitspraak in de eerdere zaken. Ter vermijding van herhalingen zal ik veelvuldigverwijzen naar mijn conclusie en de drie arresten in die zaken. Bij het trekken vanparallellen moet wel worden bedacht, dat die zaken betrekking hadden opbedrijfspensioenfondsen, die waren opgericht op basis van collectievearbeidsovereenkomsten en aanvullende pensioenen boden aan de werknemers ineen bepaalde bedrijfstak, terwijl de thans aanhangige zaken betrekking hebben opeen pensioenfonds dat is opgericht door leden van een beroepsgroep enpensioenen uitkeert aan de leden van die beroepsgroep.

II - De nationale achtergrond

5.

    Zoals bekend rust het pensioenstelsel in Nederland op drie pijlers:

-    Een wettelijk basispensioen, dat door de staat wordt verleend uit hoofdevan de Algemene Ouderdomswet („AOW”) en de AlgemeneNabestaandenwet, geeft de gehele bevolking recht op een aan hetminimumloon gekoppelde vaste uitkering. De uitkering wordt verlaagd voorelk jaar dat de rechthebbende niet verzekerd is geweest. Deelneming isverplicht.

-    Het basispensioen wordt in de meeste gevallen aangevuld met eenaanvullend pensioen in het kader van in loondienst of als zelfstandigeverrichte arbeid. Deze tweede-pijlerpensioenen zijn meestal ondergebrachtbij collectieve regelingen die gelden voor een bepaalde bedrijfstak, eenberoepsgroep of de werknemers van een onderneming.

-    Ten slotte kunnen de eerste twee pensioencomponenten worden aangevulddoor vrijwillig een individuele pensioen- of levensverzekeringsovereenkomstaf te sluiten (derde pijler).

6.

    De onderhavige zaken betreffen een pensioenfonds van de tweede pijler, dataanvullende pensioenen betaalt aan de beoefenaren van een vrij beroep, namelijkmedisch specialisten. Dit fonds is in veel opzichten vergelijkbaar met de StichtingPensioenfonds voor Fysiotherapeuten, die in de zaken Van Schijndel en Van Veenin geding was.

7.

    Fondsen van dit type worden in de eerste plaats beheerst door de wet van29 juni 1972 betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling(hierna: „WVD”).(4) Deze wet is tot op zekere hoogte vorm gegeven naar de Wetbetreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (hierna: „BPW”)van 17 maart 1949, die aan de orde was in de eerdergenoemde zaken Albany,Brentjens en Drijvende Bokken. De overige toepasselijke regels zijn de statuten enreglementen van deze fondsen.

1.    De wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling

8.

    Volgens artikel 1, lid 1, sub b, van de WVD is een beroepsgenoot eennatuurlijk persoon, die in een bepaalde tak van beroep het tot die tak van beroepbehorende beroep uitoefent.

9.

    Artikel 2, lid 1, WVD bepaalt, dat de minister van Sociale zaken op verzoekvan een of meer naar zijn oordeel voor de betrokken tak van beroep voldoenderepresentatieve organisaties van beroepsgenoten het deelnemen in een doorberoepsgenoten vastgestelde beroepspensioenregeling voor alle of een of meerbepaalde groepen van beroepsgenoten verplicht kan stellen. Het verzoek van deorganisatie van beroepsgenoten aan de minister moet vooraf wordenbekendgemaakt en belanghebbenden kunnen hun opvatting kenbaar maken.(5)Alvorens een besluit te nemen kan de minister de Sociaal-Economische Raad ofde Verzekeringskamer horen.

10.

    Ingevolge artikel 2, lid 2, WVD kan een beroepspensioenfonds een van devolgende drie vormen hebben:

a)    Er wordt een beroepspensioenfonds opgericht, dat als eniguitvoeringsorgaan van de pensioenregeling optreedt.

b)    De beroepsgenoten worden verplicht tot nakoming van de pensioenregelingdoor middel van individuele verzekeringsovereenkomsten, naar eigen keuzete sluiten met het onder a) bedoelde beroepspensioenfonds, voor zover depensioenregeling hiertoe de mogelijkheid opent, of met een verzekeraar diein het bezit is van de vereiste vergunning.

c)    Een deel van de regeling krijgt vorm a), en het overblijvende deel vorm b).

11.

    Blijkens de stukken hebben zowel de medisch specialisten als de huisartsenvorm c) gekozen voor hun relatief omvangrijke beroepspensioenregelingen. De tienandere beroepspensioenregelingen hebben vorm a).

12.

    Ingevolge artikel 2, lid 3, WVD kan deelneming alleen verplicht wordengesteld, indien een rechtspersoon in het leven wordt geroepen die optreedt

a)    als pensioenfonds dat de beroepspensioenregeling uitvoert, of

b)    als toezichthoudend orgaan dat erop toeziet dat de beroepsgenoten deverplichting zich te verzekeren ingevolge artikel 2, lid 2, sub b, WVDnakomen, of

c)    gedeeltelijk als pensioenfonds en gedeeltelijk als toezichthoudend orgaan.

13.

    Verplichte deelneming betekent voor alle betrokkenen, dat zij verplicht zijntot naleving van de statuten en reglementen van de bevoegde rechtspersoon.(6) Niet-nakoming van deze verplichting is strafbaar.(7) De beroepspensioenfondsen kunnenachterstallige premies invorderen bij dwangbevel.(8)

14.

    De minister is bevoegd de deelnemingsverplichting in te trekken. Dedeelnemingsverplichting eindigt van rechtswege indien wijziging wordt gebracht inde financiële opzet van het beroepspensioenfonds of in de statuten en reglementenvan de rechtspersoon, tenzij de minister verklaart tegen de wijzigingen geenbezwaar te hebben.(9)

15.

    Voordat de minister de deelneming verplicht kan stellen, moet aan eenaantal vereisten zijn voldaan. Zo moeten de beroepsgenoten door deberoepsorganisatie tijdig op de hoogte zijn gesteld van het voornemen tot indieningvan een verzoek om verplichtstelling, de regeling moet een gezonde financiëlegrondslag hebben, blijkend uit een gemotiveerde actuariële nota, de statuten enreglementen van de rechtspersoon moeten voldoen aan de eisen van de WVD ende belangen van de deelnemers en andere belanghebbenden moeten door dezestatuten en reglementen voldoende gewaarborgd zijn.(10)

16.

    Artikel 8, lid 1, WVD noemt verschillende onderwerpen die in de statutenen reglementen van de rechtspersoon moeten worden vastgelegd, zoals deberoepsgroep waarvoor de beroepspensioenregeling geldt, het beheer van derechtspersoon, de rechten en verplichtingen van de deelnemers, en de wijze waaroptegemoet wordt gekomen aan personen die gemoedsbezwaren hebben tegen elkevorm van verzekering.

17.

    Artikel 8, lid 2, noemt nog enkele onderwerpen die moeten worden geregeldin de statuten en reglementen van de rechtspersoon, indien deze als pensioenfondsde pensioenregeling uitvoert, bijvoorbeeld de verwerving van de inkomsten en debelegging van de gelden van het fonds.

18.

    Artikel 8, lid 3, verklaart de minister bevoegd tot het vaststellen vanrichtlijnen met betrekking tot de in lid 1 en 2 genoemde onderwerpen. Hij heeftzulke richtlijnen vastgesteld met betrekking tot de wijze waarop tegemoet wordtgekomen aan personen die gemoedsbezwaren hebben tegen elke vorm vanverzekering. Zij zijn vrijgesteld van de deelneming in een beroepspensioenregeling,mits zij kunnen aantonen dat zij zich op geen enkele wijze hebben verzekerd.

19.

    De artikelen 9 en 10 WVD bepalen de wijze waarop eenberoepspensioenfonds de bijeengebrachte gelden moet beheren. In beginsel moetende pensioenfondsen het risico verbonden aan de aangegane pensioenverplichtingenoverdragen of herverzekeren door het sluiten van overeenkomsten metverzekeringsmaatschappijen (artikel 9). Bij uitzondering kan een fonds hetbijeengebrachte kapitaal zelf voor eigen risico beheren, mits het de bevoegdetoezichthoudende organen een beleidsplan en een actuariële nota heeft overgelegdwaaruit blijkt hoe het het actuariële en financiële risico denkt te beheren, en deVerzekeringskamer zijn goedkeuring heeft verleend (artikel 10).

20.

    Uit de balans van een fonds dat zelf de bijeengebrachte gelden beheert,moet blijken, dat zijn kapitaal en inkomsten toereikend zijn voor de dekking vande aangegane pensioenverplichtingen.(11) Beroepspensioenfondsen moeten opgezette tijden een verslag overleggen aan de Verzekeringskamer, waarin eenvolledig beeld van de financiële toestand van het fonds wordt gegeven en waaruitblijkt dat aan de wettelijke vereisten is voldaan.(12) De Verzekeringskamer oefenteen voortdurend toezicht uit op de verschillende fondsen voor aanvullendepensioenen in Nederland.

21.

    Ingevolge artikel 26 WVD kan de minister in individuele gevallen van eenaantal bepalingen uit de WVD vrijstelling verlenen. Zo kan hij, eventueel voorbepaalde tijd of onder zekere voorwaarden, ontheffing van dedeelnemingsverplichting verlenen.

22.

    Volgens de Nederlandse regering kan de minister alleen ontheffing verlenenwanneer in de specifieke omstandigheden van het geval een consequente toepassingvan de WVD zou leiden tot onevenredige schade aan individuele belangen enhierin door het betrokken fonds niet is voorzien. Een verzoek om ministeriëleontheffing moet echter niet worden gezien als een rechtsmiddel tegen eenonwelgevallige beslissing van het fonds.

23.

    Vrijstelling ingevolge artikel 26 WVD kan niet op de enkele grond vanideële bezwaren of het algemeen belang worden verleend. Alvorens te beslissenhoort de minister gewoonlijk de Verzekeringskamer. In de praktijk komenverzoeken om vrijstelling op grond van artikel 26 WVD maar sporadisch voor engeen enkel verzoek is toegewezen. Tegen de beslissing van de minister kan bezwaarworden ingediend volgens de algemene regels van het Nederlandse administratieverecht.

24.

    Volgens de memorie van toelichting bij het voorstel van wet voor deWVD(13) heeft deze wet tot doel „een aanpassing van het postactieve inkomen aanhet stijgende algemene inkomenspeil” mogelijk te maken, „de jongereberoepsgenoten via een stelsel van technische doorsneepremies of variantendaarvan mede te laten bijdragen in de hogere lasten van de voorzieningen vooroudere beroepsgenoten”, alsmede „te voorzien in de toekenning vanpensioenrechten over jaren welke liggen vóór de inwerkingtreding van de regeling”.Het bereiken van deze doeleinden via een gemeenschappelijke regeling zou „alleenmogelijk zijn indien in principe alle tot de desbetreffende tak van beroepbehorenden daarbij betrokken worden”.

25.

    Wat de mededingingsvrijheid betreft, verklaarde de Nederlandse regeringtijdens de parlementaire behandeling(14), dat

„het beleid van de bedrijfspensioenfondsen erop is gericht om vanuit een sociaaluitgangspunt voor de totale groep deelnemers (jong en oud) een zo goed mogelijkepensioenregeling tot stand te brengen. De ondergetekenden kunnen zich nietvoorstellen, dat zulks met betrekking tot beroepspensioenfondsen anders zoukunnen zijn. Immers, evenals een bedrijfspensioenfonds, zal eenberoepspensioenfonds niet worden opgericht als commercieel instituut, veel eerderals een sociaal instituut dat voor zijn deelnemers in hun onderling sociaal verbandzo goed mogelijk werkzaam is. Commerciële aspecten kunnen daarbij bezwaarlijkuitgangspunt zijn.

In dit verband zal de grootte van de bijdragen der beroepsgenoten dan ook nietbehoeven te worden bepaald door de vraag of zij .individueel wellicht beter engoedkoper op de vrije markt terecht zouden kunnen‘, doch zal eerder wordenbepaald door de mate van solidariteit in de betrokken beroepstak.”

26.

    De Nederlandse regering verklaarde voorts:(15)

„Bij een ontwerp van raamwet als het onderhavige gaat het erom, dat het belangvan de beroepsgenoten als groep tot zijn recht kan komen. Dit betekent, dat inbeginsel alle beroepsgenoten in de desbetreffende tak van beroep tot deelnemenin het pensioenfonds verplicht zullen zijn. Indien dit er in concrete gevallen toe zouleiden, dat kan worden geconstateerd, dat zulks niet zou stroken met hetindividueel belang van één of meer beroepsgenoten, dan dient (zulks) in beginselte worden geaccepteerd, omdat immers elke groepsregeling beperking van eenindividuele vrijheid inhoudt.”

2.    De statuten en het pensioenreglement van het Pensioenfonds MedischeSpecialisten

27.

    De beroepsgroep van medisch specialisten, vertegenwoordigd door deLandelijke Specialisten Vereniging der Koninklijke Nederlandsche Maatschappij totbevordering der Geneeskunst (hierna: „LSV”), heeft in 1973 eenberoepspensioenregeling in het leven geroepen, waarvan de regels zijn neergelegdin statuten en een pensioenreglement.

28.

    Volgens de statuten is de Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten(hierna: „het Fonds”) opgericht als rechtspersoon in de zin van artikel 2, lid 3,sub c, WVD, in de vorm van een stichting, ten dele optredend als zelfstandigverzekeraar en ten dele als orgaan dat erop toeziet dat de beroepsgenoten zichindividueel verzekeren.

29.

    Deelneming in de regeling is op basis van artikel 2, lid 1, WVD verplichtgesteld bij besluit van de minister van 18 juni 1973 op verzoek van de LSV.(16) Per31 januari 1997 is de LSV als representatieve organisatie van beroepsgenotenvervangen door de Orde van Medisch Specialisten (hierna: „OMS”). Ongeveer8 000 van de 15 000 praktijkhoudende zelfstandige of in loondienst werkzamemedisch specialisten zijn bij de OMS aangesloten.

30.

    Artikel 1, lid 1, van het pensioenreglement definieert als deelnemer van deregeling iedere in Nederland wonende en in het register van erkende medischspecialisten van de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering derGeneeskunst ingeschreven medisch specialist die de leeftijd van 65 jaar nog nietheeft bereikt en in Nederland het beroep van medisch specialist uitoefent.

31.

    Artikel 1, lid 2, van het pensioenreglement geeft in grote lijnen tweecategorieën medisch specialisten de mogelijkheid vrijstelling van deelneming teverzoeken. Dit is ten eerste de medisch specialist die naar verwachting in eenkalenderjaar zijn beroep uitsluitend zal uitoefenen in een dienstverband waarin hijverzekerd zal zijn volgens een andere pensioenregeling, bijvoorbeeld een regelingop grond van de BPW of een vóór 6 mei 1972 door de werkgever getroffenpensioenvoorziening welke ten minste gelijkwaardig is aan die van het Fonds, enten tweede de zelfstandige medisch specialist met inkomsten beneden een bepaaldbetrekkelijk laag bedrag.

32.

    Zowel de Nederlandse regering als het Fonds hebben in hun antwoord opschriftelijke vragen van het Hof verklaard, dat het Fonds aan de in dat artikelgestelde voorwaarden gebonden is. Er kan dus kennelijk in beginsel geen ontheffingworden verleend op andere gronden.

33.

    Ten aanzien van de verhouding tussen de bevoegdheid van de ministeringevolge artikel 26 WVD en die van het Fonds ingevolge artikel 1, lid 2, van hetpensioenreglement om leden van de beroepsgroep vrij te stellen van dedeelnemingsplicht, wijst de Nederlandse regering erop, dat de verantwoordelijkheidvoor de oprichting en het beheer van de pensioenregeling in de eerste plaats bij deberoepsgenoten ligt. De rol van de overheid is niet meer danvoorwaardenscheppend en waarborgend voor het functioneren van het stelsel. Devrijstellingsbevoegdheid van de minister is dus subsidiair aan devrijstellingsbevoegdheid of -verplichting van het Fonds. De minister kan slechtsoptreden voor zover het Fonds op basis van de toepasselijke regels (statuten,pensioenreglement, ministeriële richtlijnen) geen vrijstellingsbevoegdheid heeft.

34.

    Artikel 44 van het pensioenreglement bepaalt, dat het bestuur in bijzonderegevallen ten gunste van een deelnemer kan afwijken van dit reglement, mits dezeafwijking aan de rechten van anderen geen nadeel toebrengt. Volgens het Fondskan deze hardheidsclausule worden toegepast in uitzonderlijke gevallen, zoalswanneer een deelnemer gedurende een korte periode minimalepensioenaanspraken opbouwt.

35.

    Volgens de Nederlandse regering staat tegen besluiten van het Fonds inzakeverplichte deelneming en ontheffing daarvan, de gewone administratieve rechtsgangingevolge de Algemene wet bestuursrecht open, niettegenstaande het feit dat hetFonds een privaatrechtelijke stichting is.

3.    De pensioenregeling van de medisch specialisten

36.

    De pensioenregeling van de medisch specialisten, gedetailleerd beschrevenin het pensioenreglement van het Fonds, bestaat met name uit de volgendebestanddelen:

a)    een ouderdomspensioen, dat wordt betaald vanaf de datum dat dedeelnemer 65 jaar wordt;

b)    een weduwen- en weduwnaarspensioen van in beginsel 70 % van hetouderdomspensioen dat de deelnemer tijdens huwelijk heeft opgebouwd, datwordt betaald aan de weduwe of weduwnaar van de overleden deelnemer;

c)    een wezenpensioen van 14 % (indien beide ouders zijn overleden 28 %) vanhet ouderdomspensioen van de deelnemer, dat aan de kinderen van deoverleden deelnemer wordt betaald tot hun achttiende jaar, met mogelijkeverlenging tot 27 jaar;

d)    een indexeringsregeling, waardoor de pensioenen worden gekoppeld aan dealgemene stijging van het inkomenspeil;

e)    een backserviceregeling voor tijdvakken voorafgaand aan de totstandkomingvan de regeling;

f)    voortzetting van de pensioenopbouw ingeval van arbeidsongeschiktheid, metovername van premiebetaling door het Fonds;

g)    een aanvullend nabestaandenpensioen (risicoregeling) ingeval de deelnemervóór het bereiken van de leeftijd van 65 jaar overlijdt. Hoe jonger dedeelnemer bij overlijden, des te hoger de uitkering op grond van derisicoregeling.

37.

    Voor de verschillende bestanddelen van de pensioenregeling gelden tweeverschillende verzekeringsstelsels.

38.

    Het eerste onderdeel van de regeling, het zogeheten normpensioen, omvatin hoofdzaak het ouderdomspensioen, het weduwen- en weduwnaarspensioen enhet wezenpensioen (bestanddelen a tot en met c tegen hun nominale waarde, datwil zeggen zonder aanpassing van het pensioen aan de algemene stijging van hetinkomenspeil overeenkomstig bestanddeel d).

39.

    Ter verduidelijking zal ik een voorbeeld geven van de samenstelling van hetnormpensioen (volgens de in 1998 geldende regels). Per jaar moet een ongehuwdedeelnemer volgens de pensioenregeling een nominaal pensioenrecht opbouwen van1 149,58 NLG. Een gehuwde deelnemer moet daarnaast een aanvullend rechtopbouwen van 836,47 NLG. Een ongehuwde medisch specialist van 35 jaar die in1998 deelnemer is, zal aldus in 2028 over een periode van 30 jaar deelnemerschapeen nominaal pensioenrecht - het normpensioen - hebben opgebouwd van35 848,80 NLG per jaar.

40.

    Voor de verzekering voor het normpensioen heeft de beroepsgroep vanmedisch specialisten de optie van artikel 2, lid 2, sub b, WVD gekozen.Beroepsgenoten zijn verplicht het normpensioen te verzekeren door middel van eenindividuele verzekeringsovereenkomst, maar zij hebben de keuze of zij dieovereenkomst aangaan met het Fonds of met een toegelatenverzekeringsmaatschappij. Elke vijf jaar kunnen de deelnemers op hun keuzeterugkomen. Het Fonds ziet erop toe dat de deelnemers hun verzekeringsplichtnakomen.

41.

    Een verzekeringsmaatschappij die het normpensioen verzekert, moet eenovereenkomst aangaan met het Fonds. Het Fonds treedt in veel opzichten alstussenpersoon op tussen de medisch specialisten en de verzekeraar. Zo int hetFonds de premies voor het normpensioen, die vervolgens aan de verzekeraarworden afgedragen.

42.

    Het Fonds en de verzekeringsmaatschappij stellen de verschillende premiesvoor het normpensioen vast op actuariële grondslag. De te betalen premiesverschillen naar gelang van leeftijd, geslacht en inkomen van de deelnemer, debeheerskosten van het Fonds of de verzekeraar en de beleggingsresultaten van hetFonds of de verzekeraar.

43.

    Het tweede onderdeel van de pensioenregeling bevat de overige hiervóóronder d) tot en met g) genoemde bestanddelen. Financieel het belangrijkste is deindexeringsregeling (d), waarbij door middel van een jaarlijks vast te stellenaanpassingscoëfficiënt de pensioenen en pensioenenrechten worden aangepast aande stijging van het inkomenspeil. Zo had een in 1973 „aangekocht” pensioenrechtvan 1000 NLG in 1998 een waarde van 2 074,60 NLG. In het hiervóór gegevenvoorbeeld zal het nominale pensioenrecht van 35 848,80 NLG in 2028 inwerkelijkheid waarschijnlijk een veel hoger pensioen opleveren.

44.

    Voor het tweede onderdeel van de regeling heeft de beroepsgroep demogelijkheid van artikel 2, lid 2, sub a, WVD gekozen. Deze bestanddelen wordendoor het Fonds beheerd. Zij kunnen niet bij een particuliereverzekeringsmaatschappij worden ondergebracht.

45.

    De bestanddelen d) tot en met f) worden gefinancierd uit de actuarieelberekende bijdragen. De reserves voor de backserviceregeling (bestanddeel e) zijnreeds gefinancierd en de bijdrage daarvoor is thans dan ook nihil. Bestanddeel g)wordt gefinancierd uit een vaste gemiddelde jaarpremie.

46.

    Er vindt geen risicoselectie door middel van vragenlijsten of medischonderzoek plaats.

47.

    Het Fonds heeft geen winstoogmerk. Eventuele winst komt zowel aan depensioengerechtigden als aan de deelnemers ten goede door verhoging van hunpensioenaanspraken.

48.

    Volgens het Fonds zijn in Nederland verder nog beroepspensioenfondsenopgericht door apothekers, huisartsen, dierenartsen, fysiotherapeuten, tandartsen,vroedvrouwen, advocaten, onafhankelijke actuarissen, wisselmakelaars,registerloodsen en roeiers in de Rotterdamse haven. De laatste vier regelingenhebben slechts een klein aantal deelnemers. De advocatenregeling is zeer beperkten geeft uitsluitend recht op nabestaandenuitkeringen. Deberoepspensioenregelingen voor huisartsen en medisch specialisten zijn in termenvan belegd vermogen veruit de belangrijkste.

49.

    Op 31 december 1997 had het Fonds 5 951 deelnemers, 1 063 gewezendeelnemers en 4 220 pensioengerechtigden. Deze laatste groep bestond uit1 238 weduwen en weduwnaars, 185 wezen en 2 797 gerechtigden tot eenouderdomspensioen. Het belegd vermogen van het Fonds beliep ultimo 1997ongeveer 6,6 miljard NLG.

III - De hoofdgedingen

50.

    Opposanten in de hoofdgedingen, P. Pavlov (C-180/98), D. Boetie van derSchaaf (C-181/98), M. Kooyman (C-182/98), E. Weber (C-183/98) en R. Slappendel(C-184/98), zijn als medisch specialist werkzaam in een ziekenhuis in Nijmegen.

51.

    Vaststaat, dat opposanten tot eind 1995 verplicht deelnemer in het Fondszijn geweest.

52.

    Met ingang van 1 januari 1996 menen zij echter in aanmerking te komenvoor vrijstelling van deelneming op grond van artikel 1, lid 2, sub b, van hetpensioenreglement.(17) Na wijziging van hun contractuele relatie met het ziekenhuiszouden zij sindsdien hun beroep uitsluitend als werknemer in dienstverbanduitoefenen en op grond daarvan verplicht zijn aangesloten bij hetBedrijfspensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en MaatschappelijkeBelangen. Zij betalen daarom niet langer pensioenpremies aan het Fonds.

53.

    Het Fonds betwist, dat opposanten hun beroep in dienstverband uitoefenenen heeft ter zake van achterstallige premies een dwangbevel tegen henuitgevaardigd.

54.

    Opposanten zijn daartegen in verzet gekomen bij het Kantongerecht.

55.

    Bij tussenvonnis van 13 februari 1998 oordeelde de Kantonrechter, datopposanten gezien de aard van hun contractsverhouding met het ziekenhuis nietin aanmerking kwamen voor ontheffing van de deelnemingsverplichting als bedoeldin artikel 1, lid 2, van het pensioenreglement van het Fonds.

56.

    In de procedure hebben opposanten voorts gesteld, dat de verplichtedeelneming in het Fonds in strijd is met verschillende bepalingen van hetEG-Verdrag.

57.

    Bij tussenvonnis van 8 mei 1998 heeft de Kantonrechter besloten het Hofde volgende drie vragen te stellen. Hij verklaart in het verwijzingsvonnis, dat devragen zijn gebaseerd op die welke eerder door de Hoge Raad in de zaken VanSchijndel en Van Veen waren gesteld.

„1)    Moet, tegen de achtergrond van de [...] strekking van de WVD, eenberoepspensioenfonds waarin krachtens en overeenkomstig de WVD hetdeelnemen voor alle of een of meer bepaalde groepen van beroepsgenotenverplicht is gesteld met de daaraan door deze wet verbonden [...]rechtsgevolgen, worden aangemerkt als een onderneming in de zin vanartikel 85, 86 of 90 van het Verdrag tot oprichting van de EuropeseEconomische Gemeenschap?

2)    Zo ja, is dan het verplicht stellen van deelneming in de [...]beroepspensioenregeling voor medische specialisten een door een lidstaatgenomen maatregel die het nuttig effect van de op ondernemingentoepasselijke mededingingsregels ongedaan maakt, of is zulks slechts onderbepaalde omstandigheden het geval en, indien dit laatste, onder welke?

3)    Zo de laatste vraag ontkennend moet worden beantwoord, kunnen danandere omstandigheden ertoe leiden dat het verplicht stellen onverenigbaaris met het bepaalde in artikel 90 van het Verdrag en zo ja, welke?”

IV - De ontvankelijkheid

58.

    Volgens de Griekse regering zijn de vragen niet-ontvankelijk. Doordat deverwijzende rechter de wettelijke en feitelijke context onvoldoende heeftuiteengezet, zijn de regeringen de facto niet in staat geweest schriftelijkeopmerkingen in te dienen over de in het verwijzingsvonnis opgeworpenvraagstukken.

59.

    Uit de opmerkingen die zijn ingediend door de Nederlandse regering, deFranse regering, de Commissie, en ook door de Griekse regering (voor het gevalhet Hof de verwijzing wel ontvankelijk zou achten), blijkt echter, dat de in deverwijzingsvonnissen vervatte informatie voor belanghebbenden toereikend isgeweest om over de gestelde vragen een standpunt in te nemen. Bovendien isnadere informatie verschaft in de door de nationale rechter overgelegde stukken,de schriftelijke opmerkingen en de antwoorden op de door het Hof gesteldevragen. Al deze informatie is verwerkt in het rapport ter terechtzitting. Debetrokken regeringen hebben dus de gelegenheid gehad, ter terechtzitting hunopmerkingen aan te vullen.

60.

    Uit deze omstandigheden en uit de punten 38 tot en met 44 van het arrestAlbany volgt, dat de vragen ontvankelijk zijn.

V - De strekking van de vragen

61.

    Volgens de analyse van het Hof van de nagenoeg identieke vragen in dezaak Albany zijn er drie aspecten die moeten worden onderzocht.

62.

    In de eerste plaats de vraag, of het in strijd is met de artikelen 5 en 85 vanhet Verdrag, wanneer de overheid op verzoek van een beroepsorganisatie die deberoepgenoten vertegenwoordigt, de deelneming in een beroepspensioenfondsverplicht stelt (vraag 2).

63.

    In de tweede plaats de vraag, of een beroepspensioenfonds als hetonderhavige een onderneming is in de zin van artikel 85 en volgende van hetVerdrag (vraag 1).

64.

    In de derde plaats de vraag, of het in strijd is met de artikelen 90 en 86 vanhet Verdrag, wanneer een lidstaat een stelsel van verplichte deelneming aanberoepspensioenregelingen in het leven roept, zoals het Nederlandse, en dezelidstaat in het kader van dit stelsel de deelneming in een bepaaldeberoepspensioenregeling verplicht stelt (vraag 3).

65.

    Evenals in de zaak Albany kan de derde vraag van de nationale rechteraldus worden opgevat, dat daarmee ook de verenigbaarheid van het Nederlandsestelsel met artikel 90 juncto de artikelen 52 en volgende, en 59 en volgende van hetEG-Verdrag (thans, na wijziging, artikelen 43 EG e.v. en 49 EG e.v.) aan de ordewordt gesteld.

66.

    Niet wijst er echter op, dat partijen of de nationale rechter detoepasselijkheid van de regels betreffende vrije vestiging en de vrijheid vandienstverlening hebben aangesneden of dat de zaak een direct grensoverschrijdendaspect heeft. Bovendien is de vraag geformuleerd op basis van de laatste vraag inde zaken Van Schijndel en Van Veen.(18) In die zaken heeft de Hoge Raad eruitdrukkelijk van afgezien, een vraag te stellen over de fundamentele vrijheden vanhet Verdrag. De vraag moet dus in die zin worden opgevat, dat deze alleenbetrekking heeft op de artikelen 90 en 86 van het Verdrag.

VI - De tweede vraag: de artikelen 5 en 85

67.

    Onbetwist is, dat de hiervóór beschreven beroepspensioenregeling in 1973door de LSV, die destijds de representatieve beroepsorganisatie van deNederlandse medisch specialisten was, in het leven is geroepen. Volgens het Fondswaren alle leden van de LSV destijds zelfstandige medisch specialisten. Vervolgensverzocht de LSV de bevoegde minister om deelneming in de regeling verplicht testellen. De minister willigde het verzoek in en stelde bij besluit de deelneming inde door de LSV voorgelegde regeling voor alle in Nederland gevestigde medischspecialisten verplicht.

68.

    De Kantonrechter vraagt zich af, of dit besluit verenigbaar is met deartikelen 5 en 85 van het Verdrag. De achterliggende gedachtengang kan als volgtworden verwoord.(19) Medisch specialisten zijn ondernemingen in de zin van demededingingsregels. De totstandbrenging van de beroepspensioenregeling door deLSV moet worden aangemerkt als een besluit van een ondernemersvereniging inde zin van artikel 85, lid 1. Dat besluit beperkt de mededinging tussen de medischspecialisten en de mededinging op de markt voor pensioenverzekeraars, enbeïnvloedt de handel tussen de lidstaten in ongunstige zin. Het is derhalve in strijdmet artikel 85, lid 1. Door de deelneming in de pensioenregeling verplicht te stellenmoedigt Nederland de vaststelling van een met artikel 85, lid 1, strijdig besluit aanen/of versterkt het de effecten ervan. Overeenkomstig de rechtspraak van het Hofis het besluit dus in strijd met de artikelen 5 en 85.

69.

    Het Fonds, de Nederlandse regering en de Commissie stellen alle dat ergeen sprake is van strijd met de artikelen 5 en 85 van het Verdrag. Zij voerendaarvoor een scala van argumenten aan. Artikel 85, lid 1, is ratione materiae niettoepasselijk, er is geen sprake van een overeenkomst tussen ondernemingen of eenbesluit van een ondernemersvereniging, de mededinging wordt niet merkbaarbeperkt, de handel tussen de lidstaten wordt niet ongunstig beïnvloed, artikel 5 kanniet van toepassing zijn omdat artikel 90, lid 1, een lex specialis is, en hetNederlandse stelsel is hoe dan ook gerechtvaardigd op grond van het algemeenbelang.

70.

    Opposanten in de hoofdgedingen hebben geen opmerkingen bij het Hofingediend. De Griekse en de Franse regering zijn in hun opmerkingen niet op dezekwestie ingegaan.

71.

    In deze zaak rijst onder meer de vraag van de verhouding tussen demededingingsregels van het Verdrag en de vrije beroepen. Aangezien dit de eerstezaak is waarin het gaat om een beroepsgroep van cruciaal belang, namelijkartsen(20), en dit onderwerp in de nabije toekomst waarschijnlijk nog in belang zaltoenemen(21), zal ik enkele inleidende opmerkingen maken alvorens met de analysevan de artikelen 5 en 85, lid 1, te beginnen.

1.    Het mededingingsrecht en de vrije beroepen

72.

    Wanneer ik in dit onderdeel spreek over „de vrije beroepen”, bedoel ikdaarmee artsen, advocaten, architecten en aanverwante beroepen.(22)

73.

    Mededingingsrechtelijk gezien vertonen de markten voor diensten vanbeoefenaren van de vrije beroepen de volgende kenmerken.(23)

74.

    In de eerste plaats hebben de vrije beroepen vaak een wettelijk monopolievoor het verrichten van hun diensten (bijvoorbeeld artsen voor de gezondheidszorg,advocaten voor de vertegenwoordiging in rechte, apothekers voor de verkoop vangeneesmiddelen).

75.

    Ten tweede hebben veel vrije beroepen invloed op de toegang tot hetberoep. Al beslist de staat uiteindelijk over de toegang, de beroepsgenoten stellenbijvoorbeeld de vereiste opleidingsduur vast, bepalen de inhoud van de opleiding,of stellen exameneisen vast en treden op als examinator. Soms zelfs kunnen deberoepsgenoten zelf bepalen, hoeveel nieuwe leden per jaar tot het beroep mogentoetreden.

76.

    Ten derde mag vaak maar beperkt reclame worden gemaakt. De regelsdaarvoor worden meestal door de beroepsgroep opgesteld en naleving ervan wordtafgedwongen door een disciplinair orgaan of via de rechter. Deze regels variërenvan een verbod van elke vorm van reclame tot minder vergaande beperkingen ophet adverteren met de prijs of kwaliteit van de aangeboden dienst.

77.

    In de vierde plaats zijn sommige beroepsgroepen betrokken bij devaststelling van verplichte honoraria voor hun diensten. De reglementering kanuiteenlopen van de vaststelling van minimumhonoraria door de beroepsgroep zelftot de vaststelling van maximumhonoraria door de staat na advies van deberoepsgroep.

78.

    Ten slotte is in veel vrije beroepen de mogelijkheid het beroep uit teoefenen in een bepaalde bedrijfseconomische vorm, aan beperkingen onderworpen.Zo kan het de beroepsgenoten verboden zijn een besloten vennootschap op terichten, een maatschap aan te gaan of een dienstverband aan te gaan metbeoefenaren van een ander vrij beroep (bijvoorbeeld advocaten en accountants).

79.

    Tegenstanders achten deze regels mededingingsbeperkend; op anderegoederen- en dienstenmarkten zijn dergelijke regels verboden en er is dus geengoede grond waarop zij binnen de vrije beroepen toelaatbaar zouden zijn.

80.

    Voorstanders betogen, dat de markten voor diensten van vrijeberoepsbeoefenaren niet vergelijkbaar zijn met „normale” markten, dat er inwerkelijkheid binnen elk vrij beroep een sterke mededinging bestaat, datbeperkingen van de toegang en van bepaalde vormen van bedrijfsvoeringnoodzakelijk zijn om een hoge kwaliteit te waarborgen en dat de gedachte datbeoefenaren van de vrije beroepen uitsluitend handelen of zouden moetenhandelen uit winstoverwegingen, een simplificatie is.

81.

    Deze verschillen van opvatting hebben in veel nationale stelsels vanmededingingsrecht geleid tot talloze procedures en heftige academische en politiekediscussies.(24) Hetzelfde staat ons in het communautaire mededingingsrecht tewachten.(25)

82.

    De onderhavige zaken zijn in dit opzicht atypisch, omdat zij betrekkinghebben op een besluit van een beroepsorganisatie over aanvullende pensioenen enniet over een van bovengenoemde vijf categorieën van regels. De uitspraak van hetHof in deze zaken zal echter bijdragen tot de bepaling van het kader waarin degedragingen en de regels voor de vrije beroepen in de toekomst zullen wordengetoetst. Daarom moeten drie steeds terugkerende problemen in het oog wordengehouden.

83.

    In de eerste plaats is het onjuist, de vrije beroepen te beschouwen als eenhomogene categorie deelnemers aan het economisch verkeer. Elke beroepsgroepverricht een scala van diensten. De aard van die diensten varieert niet alleen vanberoep tot beroep (bijvoorbeeld architecten en artsen), maar ook binnen een enhetzelfde beroep (bijvoorbeeld chirurgen en psychiaters). Internationaal gezien kanhet zijn dat voor ogenschijnlijk identieke beroepen in verschillende lidstatenuiteenlopende typen opleiding zijn gevolgd en dat daarin diensten worden verrichtvan uiteenlopende aard (architecten, notarissen). Deze verschillen wordengeïllustreerd door de moeilijkheden waarop de vaststelling van een algemeenaanvaarde definitie van de vrije beroepen stuit.(26)

84.

    In de tweede plaats verschillen de markten voor diensten van de vrijeberoepen economisch gezien in twee belangrijke opzichten van normale goederen-en dienstenmarkten.

85.

    Om te beginnen spelen de zogeheten externaliteiten een rol. Dit zijn winst-en verliesfactoren (doorgaans voor de samenleving als geheel) die niet in geld zijnuit te drukken.(27) Positieve externaliteiten kunnen bijvoorbeeld voortvloeien uitwetenschappelijke ontdekkingen, negatieve externaliteiten uit een slechtgeredigeerd contract. Het is duidelijk, dat professionele diensten van hoge kwaliteitvaak positieve externaliteiten opleveren en diensten van lage kwaliteit hetomgekeerde. Verder is de vraag naar professionele diensten dikwijls een afgeleidevraag, wat betekent dat hun product (juridisch advies, een architectenontwerp) eenhalffabrikaat is in een langere productieketen. De kwaliteit van die diensten is eenvan de doorslaggevende elementen in tal van sectoren van een nationale economie,en speelt dan ook een cruciale rol. Beroepsbeoefenaren bedienen niet alleen huncliënten, maar leveren ook profijt op aan een breder publiek, zodat de samenlevinger des te meer belang bij heeft de kwaliteit van hun diensten gemiddeld op hoogpeil te houden.

86.

    Dan is er het belangrijke probleem van de zogeheten informatie-asymmetrie. Deze asymmetrie tussen koper en verkoper doet zich voor, wanneerde koper de kwaliteit van het ontvangen product niet volledig kan beoordelen.(28)Binnen de vrije beroepen is dit probleem bijzonder nijpend vanwege het sterktechnische karakter van de verrichte diensten. De consument kan de kwaliteit vande diensten niet beoordelen door inspectie vóór aankoop (zoals bij het kopen vankaas), maar pas na consumptie. Sterker nog, wellicht zal hij er nooit precies achterkomen of de beroepsbeoefenaar (arts, architect, advocaat) een dienst van hogekwaliteit heeft geleverd. Dit betekent, dat voor een beroepsbeoefenaar, die zelfbepaalt hoeveel aandacht hij aan een cliënt besteedt, de verleiding groot is om dekwaliteit opzettelijk te verlagen om tijd of geld te besparen, of de cliënt over tehalen verder van zijn diensten gebruik te maken, ook als dat niet nodig is. Allegebruikelijke methoden ter voorkoming of beperking van de negatieve gevolgen vaninformatie-asymmetrie, met andere woorden ter vermijding van een „race to thebottom”, treft men binnen de vrije beroepen aan. Door middel vantoelatingsexamens tracht men het uitgangsniveau van vaardigheden hoog te houden.Aansprakelijkheidsregels, de consequenties van een goede of slechte reputatie eneen diplomastelsel zijn prikkels om die vaardigheden zo volledig mogelijk tebenutten. Reclame wordt door de een gezien als een middel om asymmetrie tebestrijden of te beperken, terwijl de ander meent dat reclame de problemen nogvergroot. In ieder geval kan worden geconcludeerd, dat om de gevolgen vanasymmetrie tegen te gaan een zekere mate van regulering van deze marktennoodzakelijk is.

87.

    De derde steeds terugkerende moeilijkheid is van juridische aard. Zij vloeitvoort uit de verhouding tussen regulering door de overheid en zelfregulering doorde beroepsorganisaties. In veel stelsels delegeert de overheid regelgevendebevoegdheden aan de beroepsorganisaties. Soms worden deze organisaties zelfsbeheerst door het publiekrecht. In mededingingsgeschillen zullen zij hun betoogvaak mede baseren op argumenten ontleend aan hun verhouding tot de staat. Zozullen zij zich erop beroepen, dat de omstreden gedragslijn door de wetgever isingegeven of aangemoedigd, of dat deze de organisatie zelfs tot de gedraging heeftverplicht (zogenoemde „state action defence”). Ook moet worden bedacht, dat invele mededingingsstelsels overheidsmaatregelen buiten het kartelverbod vallen(„antitrust immunity”). In zaken betreffende de vrije beroepen moet dan ook vaakeerst worden vastgesteld, wie aansprakelijk is voor een bepaalde gedraging of regel(de staat of de beroepsgroep).

88.

    De daaruit voor de onderhavige zaken(29) en meer in het algemeen voor hetcommunautaire mededingingsrecht te trekken conclusies zijn naar mijn mening devolgende.

89.

    Door de heterogeniteit van de vrije beroepen en de specifieke kenmerkenvan de markten waarop zij opereren, kan er geen algemene formule wordentoegepast; van geval tot geval zal zorgvuldig moeten worden nagegaan of eenbepaalde beperking of gedraging op de betrokken markt daadwerkelijk tot eenbeperking van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdragleidt.(30)

90.

    Daarnaast zal moeten worden nagegaan, of artikel 85, lid 3 (voor zover vantoepassing), aldus kan worden uitgelegd dat daarbij ook rekening wordt gehoudenmet de zorg om de kwaliteit van de verleende diensten en het belang daarvan voorde samenleving als geheel.(31)

91.

    Vervolgens zullen de regels betreffende de aansprakelijkheid van delidstaten en die van de vrije beroepen zorgvuldig moeten worden toegepast.Cruciale punten zijn, of en zo ja, op welke voorwaarden een beroepsgroep een„state action defence” kan opwerpen en met welke argumenten een lidstaat zijneigen regelend ingrijpen in het mededingingsproces binnen de vrije beroepen, kanrechtvaardigen.

92.

    Ik sluit dit onderdeel af met het volgende commentaar. Zoals ik hebuiteengezet, vereisen de specifieke kenmerken van de markten voor diensten vande vrije beroepen enige vorm van regulering. Tegenstanders van zelfregulering vande vrije beroepen betogen, dat de regels voor de vrije beroepen moeten wordengesteld door de overheid, althans door onder overheidstoezicht staanderegelgevende organen, gezien het gevaar van misbruik van regelgevendebevoegdheid. In economische termen echter rijst opnieuw een informatieprobleem.De complexiteit van deze diensten en hun voortdurende verandering door de snelleontwikkelingen van kennis en techniek, maken het voor parlement en regeringmoeilijk, de nodige gedetailleerde en up to date gebrachte regels te stellen.Zelfregulering door leden van de beroepsgroep met kennis van zaken is vaakpraktischer, aangezien dit een flexibeler optreden mogelijk maakt. De belangrijksteopgave voor elk stelsel van mededingingsrecht is dan ook, misbruik vanregelgevende bevoegdheid te voorkomen zonder de regelingsautonomie van de vrijeberoepen opzij te zetten.

93.

    Tegen deze achtergrond en in het licht van de opmerkingen van partijen,zal ik nu de artikelen 85, lid 1, en 5 van het Verdrag analyseren.

2.    De toepasselijkheid ratione materiae van artikel 85, lid 1

94.

    Volgens het Fonds en de Nederlandse regering vallen het besluit van demedisch specialisten om een beroepspensioenregeling te creëren en het verzoekaan de bevoegde minister om de deelneming in deze pensioenregeling verplicht testellen, buiten de werkingssfeer ratione materiae van artikel 85, lid 1. Volgens henkan de door het Hof in het arrest Albany(32) inzake collectieve overeenkomstentussen werkgevers en werknemers betreffende bedrijfspensioenfondsen gekozenoplossing ook op de onderhavige gevallen worden toegepast. In punt 64 vangenoemd arrest oordeelde het Hof, dat de in geding zijnde overeenkomst wegenshaar aard en doel niet binnen de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, van hetVerdrag viel. De Commissie staat een soortgelijke oplossing voor, voor het gevalhet Hof niet instemt met haar primaire redenering, namelijk dat medischspecialisten die tot overeenstemming komen over aanvullende pensioenen, moetenworden aangemerkt als consument en niet als onderneming.(33)

95.

    Het Fonds en de Nederlandse regering betogen in de eerste plaats, dat ergeen wezenlijk verschil is tussen de Nederlandse regels voorbedrijfspensioenregelingen en die voor beroepspensioenregelingen. Richtlijn98/49/EG van de Raad van 29 juni 1998 betreffende de bescherming van de rechtenop aanvullend pensioen van werknemers en zelfstandigen die zich binnen deGemeenschap verplaatsen(34) maakt geen onderscheid tussen pensioenen voorwerknemers en voor zelfstandigen. In de tweede plaats kunnen verscheideneelementen van de redenering in het arrest Albany rechtstreeks worden toegepastop de onderhavige zaken; de artikelen 3, sub i, en 2 van het Verdrag(35) zijn evenrelevant, het besluit in de onderhavige zaken is eveneens genomen na collectieveovereenstemming(36), en de sociale doelstelling van het besluit is identiek aan diein de zaak Albany.(37)

96.

    Om te beginnen ben ik van mening, dat het arrest Albany als zodanigduidelijk beperkt is tot het specifieke geval van collectieve overeenkomsten tussenwerkgevers en werknemers over arbeidsvoorwaarden en werkgelegenheid.

97.

    Dit blijkt reeds uit de overwegingen in punten 53 tot en met 60 van hetarrest, die als volgt kunnen worden samengevat. Het Verdrag en de Overeenkomstbetreffende de sociale politiek bevorderen collectieve onderhandelingen tussenwerkgevers en werknemers, hetgeen erop wijst dat dit type overeenstemming tussendeelnemers aan het economisch verkeer in het algemeen geoorloofd is.(38)Anderzijds is ook duidelijk, dat na collectieve onderhandelingen tot stand gekomencollectieve overeenkomsten tussen werkgevers en werknemers over de lonen enarbeidsvoorwaarden noodzakelijkerwijs een zekere mededingingsbeperkendewerking hebben.(39) Indien het Verdrag collectieve onderhandelingen bevordert,kunnen de noodzakelijke consequenties daarvan, namelijk zekere beperkingen vande mededinging, niet door artikel 85, lid 1, verboden zijn.(40)

98.

    Deze redenering berust dus op twee specifieke kenmerken van collectiefonderhandelen tussen werkgevers en werknemers, namelijk dat dit uitdrukkelijkdoor het gemeenschapsrecht wordt bevorderd en dat het noodzakelijkerwijs zekerebeperkingen van de mededinging meebrengt. Het Hof verklaarde dan ook inpunten 60 tot en met 64 van het arrest, dat een overeenkomst om buiten demededingingsregels te vallen („antitrust immunity”) niet alleen een sociaal doelmoet hebben, maar ook een bepaald karakter, namelijk dat van een na collectieveonderhandeling tot stand gekomen collectieve overeenkomst.

99.

    In de tweede plaats ben ik van mening, dat deze bijzondere immuniteit voorcollectieve overeenkomsten tussen werkgevers en werknemers niet kan wordenuitgebreid tot of naar analogie toegepast op andere typen overeenkomsten ofbesluiten. Bedacht moet worden, dat artikel 85, lid 1, uitdrukkelijk geldt voor allevormen van onderling afgestemde gedragingen. Bovendien ontbreken in deonderhavige zaken beide factoren die in de zaak Albany beslissend waren.Gedragingen van en voorschriften opgesteld door de vrije beroepen houden nietnoodzakelijkerwijs een beperking van de mededinging in en in het Verdrag staatgeen enkele bepaling die uitdrukkelijk de onderlinge overeenstemming tussenzelfstandige beroepsbeoefenaren bevordert. Het conflict tussen twee groepenverdragsbepalingen dat in de zaak Albany noopte tot „een nuttige en coherenteuitlegging van de bepalingen van het Verdrag, gelezen in hun onderling verband”,doet zich hier niet voor.

100.

    In wezen verzoeken het Fonds en de Nederlandse regering het Hof, alleenop basis van het sociale doel van een overeenkomst „antitrust immunity” tecreëren. Dit wordt bevestigd door hun schriftelijke opmerkingen, waarin zij als volgtredeneren. Met het besluit van de LSV wordt een sociaal doel nagestreefd, voorzover het beoogt, niet alleen aan de beroepsgenoten maar ook aan hunechtgenoten en kinderen aanvullende pensioenen te bieden. Voorts zijnaanvullende pensioenen van groot sociaal belang, zoals door degemeenschapswetgever is erkend met de vaststelling van eerdergenoemde richtlijnbetreffende de bescherming van de rechten op aanvullend pensioen vanwerknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen.(41) Tenslotte blijven de lidstaten volgens de rechtspraak van het Hof bevoegd tot hetinrichten van hun socialezekerheidsstelsels.(42)

101.

    Wat de eerste twee argumenten betreft, heb ik er reeds op gewezen, dat hetgemeenschapsrecht geen algemene uitzondering voor de sociale sector kent.(43)Anders dan veel nationale stelsels van mededingingsrecht, gelden de regels van hetgemeenschapsrecht voor nagenoeg alle sectoren van de economie. Volgens vasterechtspraak moeten de sectoren die buiten de werking van de mededingingsregelsvallen, immers uitdrukkelijk in het Verdrag worden genoemd.(44) De in het arrestAlbany aanvaarde „antitrust immunity” voor collectieve overeenkomsten tussenwerkgevers en werknemers is niet onverenigbaar met die rechtspraak, aangezienzij niet alleen gebaseerd is op het onderwerp van die overeenkomsten, maarhoofdzakelijk op het kader waarbinnen zij worden gesloten.(45) Bovendien wil hetfeit dat de Gemeenschap een bepaald beleid voert, zoals in de sector van deaanvullende pensioenen, niet zeggen, dat die sector van de economie daarmeebuiten de mededingingsregels komt te vallen.(46) Het Hof heeft demededingingsregels dan ook steeds consequent op de sociale sector toegepast. Hetbeste voorbeeld zijn de arresten Albany, Brentjens en Drijvende Bokken zelf,waarin het Hof de in geding zijnde bedrijfspensioenfondsen aanmerkte alsonderneming in de zin van artikel 86 en onderzocht of de betrokken regelsverenigbaar waren met de artikelen 90 en 86 van het Verdrag.

102.

    Wat het derde argument betreft, kan de bevoegdheid van de lidstaten totwetgeving op een bepaald gebied, niet afdoen aan de verplichting van die staten(47)(en a fortiori de verplichting van particulieren) om zich aan de verboden van hetVerdrag te houden.

103.

    Ik concludeer dan ook, dat artikel 85, lid 1, toepasselijk is ratione materiae.

3.    Een besluit van een ondernemersvereniging

104.

    Het Fonds, de Nederlandse regering en de Commissie stellen, dat het besluitvan de LSV om de in geding zijnde beroepspensioenregeling in het leven te roepenen de bevoegde minister te verzoeken de deelneming verplicht te stellen, niet kanworden aangemerkt als een „besluit van een ondernemersvereniging” in de zin vanartikel 85, lid 1, van het Verdrag. Daarbij rijzen drie vragen.

a)    Zijn medisch specialisten ondernemingen?

105.

    De eerste vraag is, of medisch specialisten moeten worden aangemerkt alsondernemingen in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, wanneer zij tegenbetaling medische diensten verlenen.

106.

    Het is opmerkelijk, dat geen van de partijen heeft geopperd, datzelfstandige medisch specialisten als zodanig buiten de personele werkingssfeer vande mededingingsregels vallen. Het Fonds stelt wel, dat in loondienst werkzamemedisch specialisten niet als onderneming kunnen worden aangemerkt.

107.

    Volgens de algemene definitie omvat „het begrip onderneming elke eenheid(...) die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijzewaarop zij wordt gefinancierd”.(48) Aangezien in deze functionele benadering derechtsvorm irrelevant is, kunnen ook natuurlijke personen als onderneming wordenaangemerkt.(49) De achterliggende gedachte is, dat aan de rechtsvorm waarin eeneconomische activiteit wordt verricht geen voordeel mag worden ontleend. Eeneconomische activiteit bestaat uit het aanbieden van goederen en diensten op eenbepaalde markt.(50) De betrokken activiteit moet, althans in beginsel, metwinstoogmerk kunnen worden verricht.(51)

108.

    Het Hof paste deze beginselen toe op de vrije beroepen en kwalificeerdein het arrest Commissie/Italië Italiaanse douane-expediteurs als onderneming.(52)

109.

    Italië had betoogd, dat douane-expediteurs evenals advocaten, landmetersof tolken een vrij beroep uitoefenen, doch niet als onderneming kunnen wordenbeschouwd, vanwege het karakter van hun diensten en omdat voor de uitoefeningvan hun beroep een vergunning nodig was, waarbij zij aan bepaalde voorwaardendienden te voldoen.

110.

    Het Hof verklaarde, dat de activiteit van douane-expediteurs eeneconomisch karakter had; zij bieden immers tegen betaling diensten aan, bestaandeuit het vervullen van douaneformaliteiten, alsook andere, aanvullende diensten opmonetair, commercieel en fiscaal gebied, en dragen de financiële risico's van deuitoefening van hun beroep. Dat de activiteit een intellectueel karakter had, datdaarvoor een vergunning vereist was en dat zij kon worden verricht zonder eenomvangrijke organisatie, betekende niet, dat zij buiten de werkingssfeer vanartikel 85 van het Verdrag viel.

111.

    Deze redenering kan rechtstreeks op de onderhavige zaken wordentoegepast. Zelfstandige medisch specialisten verrichten als onafhankelijkedeelnemers aan het economisch verkeer diensten op de markt van gespecialiseerdemedische diensten. Voor die diensten verlangen en ontvangen zij van hun patiëntenbetaling. Zij dragen de aan deze activiteit verbonden financiële risico's. Hetcomplexe en technische karakter van hun diensten en het feit dat de uitoefeningvan het beroep aan regels gebonden is, doet niet af aan de kwalificatie daarvan inde zin van de mededingingsregels.

112.

    De kwalificatie van in loondienst werkzame medisch specialisten ismoeilijker. In principe vallen werknemers die tegen betaling hun arbeid aanbieden,buiten de werkingssfeer van artikel 85, lid 1.(53) In loondienst werkzameberoepsbeoefenaren zijn echter geen typische „arbeiders”. Hun „loon” is somsrechtstreeks gekoppeld aan winst en verlies van hun werkgever en zij werkeneigenlijk niet echt „in opdracht” van die werkgever. Zij vormen dus een van degrensgevallen die ik in mijn conclusie in de zaak Albany heb besproken.(54) In deonderhavige zaken hoeft daarover echter geen beslissing te worden genomen,aangezien ten tijde van het in geding zijnde besluit alle leden van de LSVzelfstandige medisch specialisten waren.

113.

    Derhalve moeten zelfstandige medisch specialisten, zoals de leden van deLSV op het relevante tijdstip, worden aangemerkt als onderneming in de zin vanartikel 85, lid 1, van het Verdrag.

b)    Handelen medisch specialisten als consument of als onderneming wanneerzij een beroepspensioenregeling in het leven roepen?

114.

    De Commissie erkent, dat zelfstandige medisch specialisten eeneconomische activiteit uitoefenen, wanneer zij tegen betaling medische dienstenverrichten. Zij stelt echter, dat de medisch specialisten in de onderhavige zaken niethandelden als onderneming maar als consument. Zij vergelijkt hun gezamenlijkebesluit om een aanvullende pensioenregeling te treffen met een besluit om teinvesteren op de financiële markt of een vakantiewoning aan te schaffen en steltdat consumentenactiviteiten buiten de mededingingsregels vallen.

115.

    Wanneer natuurlijke personen worden aangemerkt als onderneming,behoort naar mijn mening onderscheid te worden gemaakt tussen activiteitenverband houdend met hun economische sfeer en activiteiten die in de persoonlijkesfeer liggen. Anders dan rechtspersonen, die er geen „privéleven” op na houden,kunnen natuurlijke personen handelen in hun hoedanigheid van onderneming ofals consument. Aangezien de artikelen 85 en volgende van het Verdrag alleen vantoepassing zijn op „ondernemingen”, vallen als consument handelende natuurlijkepersonen buiten de mededingingsregels. Dat betekent, dat beroepsbeoefenaren diebesluiten samen vakantie te houden op de Bahama's of kaartjes voor de opera tekopen, buiten de werking van artikel 85, lid 1, van het Verdrag vallen. Wanneerdaarentegen artsen medische apparatuur aanschaffen of advocaten kantoorruimtehuren, verrichten zij activiteiten die verband houden met hun beroepsactiviteit.Daarvoor dienen de mededingingsregels te gelden.

116.

    De vraag in de onderhavige gevallen is dus, hoe de bijdragen van eenberoepsbeoefenaar aan een pensioenregeling van de tweede pijler in deNederlandse context moeten worden gekwalificeerd.

117.

    De Commissie redeneert als volgt. Wanneer een werkgever voor zijnwerknemers pensioenpremie betaalt (dat die premie tot de beloning moet wordengerekend is algemeen aanvaard), maakt die betaling deel uit van de voornaamsteeconomische activiteit van de werkgever.(55) In het geval van zelfstandigeberoepsbeoefenaren zijn werkgever en werknemer een en dezelfde persoon en iser dus geen sprake van beloning. De opbouw van een aanvullend pensioen voor deberoepsbeoefenaar zelf is dan ook geen activiteit die vergelijkbaar is metbijvoorbeeld de aanschaf van nieuwe medische apparatuur, maar een activiteit vanpersoonlijke consumptie.

118.

    Deze redenering overtuigt mij niet geheel. Mijns inziens moet wordenonderscheiden tussen inkomsten uit het vrije beroep die binnen de sfeer van de„onderneming” van een beroepsbeoefenaar blijven en daarin opnieuw wordengeïnvesteerd, en inkomsten die definitief aan die sfeer worden onttrokken en in depersoonlijke sfeer worden geïnvesteerd.

119.

    Wanneer een beroepsbeoefenaar een deel van zijn inkomsten gebruikt omvrijwillig met een verzekeringsmaatschappij een levensverzekeringovereenkomst vande derde pijler aan te gaan, worden deze inkomsten aan de professionele sfeeronttrokken en in de persoonlijke sfeer geïnvesteerd. Dit wordt bevestigd doordatdezelfde investering had kunnen worden gedaan met persoonlijke inkomsten uitbijvoorbeeld een wijngaard die eigendom is van de familie van deberoepsbeoefenaar. Zo'n investering is dus vergelijkbaar met de aankoop van eenkostbaar schilderij of een vakantiewoning.

120.

    Bijdragen voor pensioenen van de eerste en tweede pijler zijn daarentegenverbonden met de zakelijke sfeer van de beoefenaar van een vrij beroep. Niet voorniets worden deze regelingen beroepspensioenregelingen genoemd: de deelnemingin die regelingen loopt gelijk met de uitoefening van het beroep; alleberoepsbeoefenaren zijn aangesloten bij dezelfde regeling van de tweede pijler, enbuitenstaanders kunnen niet deelnemen; het op te bouwen pensioen en dus ook dete betalen premies variëren naar gelang van de beroepsinkomsten van dedeelnemer. Uiteindelijk zijn beroepspensioenregelingen een middel omberoepsinkomsten (niet: persoonlijke inkomsten) over een langere periode tespreiden. Bijdragen aan deze regelingen moeten dus worden gezien als inkomstendie binnen de beroepssfeer blijven.

121.

    Ik kom dan ook tot de conclusie, dat medisch specialisten die eenberoepspensioenregeling overeenkomen, handelen als onderneming in de zin vanartikel 85, lid 1, van het Verdrag.

c)    Is de LSV opgetreden als ondernemersvereniging?

122.

    Volgens de Nederlandse regering kan een beroepsvereniging als de LSV nietals onderneming worden aangemerkt, omdat zij geen economische activiteituitoefent.

123.

    In de onderhavige zaken gaat het er echter niet om, of de vereniging alszodanig, maar of de medisch specialisten handelend via hun vereniging demededingingsregels hebben overtreden.(56) De vraag is dus niet, of deberoepsvereniging, maar of elk lid van die vereniging als onderneming isopgetreden.

124.

    Volgens het Fonds kan in de eerste plaats niet van eenondernemersvereniging worden gesproken, wanneer meerdere leden van deberoepsgroep werkzaam zijn in loondienst. In de tweede plaats zou de kwalificatievan de LSV als ondernemersvereniging discriminerend zijn, waar andereberoepsorganisaties, zoals de Nederlandse Orde van Advocaten, publiekrechtelijkestatus en regelgevende bevoegdheid hebben. In de derde plaats is de belangrijkstetaak van de namens de medisch specialisten optredende organen, op te komen voorde inkomens van hun leden in besprekingen met de Nederlandse overheid over dehonoraria voor hun diensten. Die taak omvat mede de aanvullende pensioenen, diedeel uitmaken van het inkomen na pensionering. Volgens het Fonds valt hetopkomen voor de economische belangen van de medisch specialisten „stellig”buiten de werkingssfeer van artikel 85 van het Verdrag.

125.

    Wat het eerste argument betreft, hoeft niet te worden uitgemaakt, of eenberoepsorganisatie met zelfstandige leden en leden in loondienst eenondernemersvereniging is, aangezien de LSV op het relevante tijdstip geheelbestond uit zelfstandige medisch specialisten.

126.

    Het tweede argument van het Fonds heeft een onjuist uitgangspunt,namelijk dat beroepsorganisaties met publiekrechtelijke status en regelgevendebevoegdheden buiten de werking van de mededingingsregels zouden vallen. Ditstandpunt strookt niet met vaste rechtspraak. Het wettelijk kader waarin eenbesluit van een ondernemersvereniging wordt genomen en de kwalificatie die doorhet nationale recht aan dit kader wordt gegeven, zijn voor de toepasselijkheid vanartikel 85 van het Verdrag niet relevant.(57)

127.

    Ook het derde argument van het Fonds is ongegrond. Het Hof heeft erkend,dat de besluiten van een comité of orgaan met regelgevende bevoegdheden in eenbepaalde sector, buiten artikel 85, lid 1, zou kunnen vallen. Dat geldt echter alleen,indien de leden in meerderheid overheidsvertegenwoordiger zijn en dat comité oforgaan bij zijn voorstellen criteria van algemeen belang in acht moet nemen.(58) Inde onderhavige zaken is er, evenals in het geval van de douane-expediteurs(59), geenreden om aan te nemen dat de overheid de besluitvorming binnen de LSV konbeïnvloeden en het Fonds stelt zelf ook, dat de LSV uitsluitend de economischebelangen van de beroepsgroep behartigt.

128.

    Derhalve is het besluit van de LSV een besluit van eenondernemersvereniging.

4.    Beperking van de mededinging

129.

    De vraag is, of het besluit van de LSV, de hiervóór beschrevenberoepspensioenregeling in het leven te roepen en de minister te verzoeken omeen besluit tot verplichtstelling van deelneming in de regeling, ertoe strekt of totgevolg heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin vanartikel 85, lid 1, van het Verdrag.

130.

    Ter terechtzitting heeft het Fonds betoogd, dat er om de in mijn conclusiein de zaak Albany(60) gegeven redenen geen sprake was van een dergelijkebeperking. De Nederlandse regering en de Commissie hebben ter zake geenopmerkingen gemaakt.

131.

    Naar ik meen, gaat mijn redenering in de zaak Albany inderdaadgrotendeels ook op in de onderhavige zaken.

132.

    Het besluit van de LSV valt te ontleden in drie elementen, die ikgemakshalve het inhoudelijke, het institutionele en het politieke element zalnoemen.

133.

    In de gehele navolgende bespreking van de vraag of deze drie elementende mededinging al dan niet beperken, is het bijzonder belangrijk, in het oog tehouden dat de deelneming in de litigieuze pensioenregeling vóór de tussenkomstvan de minister geheel vrijwillig was.

a)    Het inhoudelijke element: harmonisatie van de kosten en baten vanaanvullende pensioenen binnen de beroepsgroep

134.

    Het als eerste te bespreken element van het LSV-besluit omvat debasispensioenregelingen die hiervóór in detail zijn beschreven.(61) Volgens dezeregelingen moet elke deelnemer in de regeling pensioenbijdragen afdragen van eenbepaalde hoogte, afhankelijk van leeftijd, geslacht en inkomen. Daarvoor krijgt hijof zij de bijbehorende pensioenrechten. Voor het tweede onderdeel van deregeling, dat uitsluitend door het Fonds wordt beheerd(62), zijn de uiteindelijkekosten en baten uit de aard der zaak voor alle deelnemers gelijk. Met betrekkingtot het normpensioen daarentegen zijn zij niet geharmoniseerd.(63) Daar zijn deuiteindelijke kosten en baten afhankelijk van de door de deelnemer gekozenverzekeraar (het Fonds of een commerciële verzekeraar).

135.

    Het besluit vormt dus een gedeeltelijke harmonisatie (wat het tweedepensioenonderdeel betreft) van de kosten van een aanvullend pensioen van detweede pijler voor medisch specialisten.

136.

    Op het eerste gezicht beperkt deze harmonisatie de mededinging voor éénenkele kostenfactor op de markt van diensten van medisch specialisten. De ledenvan de beroepsgroep staan niet tot elkaar in concurrentie voor een goedkopereverzekering voor dat gedeelte van hun pensioeninkomen.

137.

    Zoals ik hiervoor echter heb betoogd, verschillen de markten voor dienstenvan de vrije beroepen, van gewone markten.(64) Bovendien kan het gecompliceerdebesluit waar het hier om gaat uiteraard niet volgens dezelfde beginselen wordengeanalyseerd als een eenvoudig akkoord van horizontale prijsbinding. Zoals ik terzake in mijn conclusie in de zaak Albany heb betoogd, moeten in verband met deruime toepasselijkheid van het communautaire mededingingsrecht (in vergelijkingmet sommige nationale rechtsstelsels), bij de beoordeling of de mededingingbeperkt is, de specifieke economische kenmerken van een bepaalde sector ofcategorie overeenkomsten in aanmerking worden genomen.(65) Dat is de reden, dathet Hof in zaken waarin specifieke sectoren van de economie of bijzonderecategorieën overeenkomsten aan de orde waren, het er niet bij heeft gelaten opbeperkingen van de gedragingen van individuele handelaren te wijzen, maar deeffecten van de overeenkomst op de mededinging in zijn algehele beoordeling heeftbetrokken.(66) In de onderhavige gevallen is daarom een realistische analyse (waarinook economische argumenten worden betrokken) van de beperkende effecten vanhet in geding zijnde besluit noodzakelijk.

138.

    Uit zo'n analyse volgt, dat de effecten van de hiervóór beschreventheoretische beperking van de mededinging op de markt van diensten van medischspecialisten in werkelijkheid verwaarloosbaar zijn en deze beperking dus niet„merkbaar” is in de zin van de rechtspraak van het Hof.(67)

139.

    Dat komt in de eerste plaats doordat uitsluitend een kostenfactor en geenprijsfactor wordt geharmoniseerd. De mededinging wordt uiteraard minderbelemmerd, wanneer alle beroepsbeoefenaren bijvoorbeeld dezelfdetelefoontarieven moeten betalen dan wanneer zij gelijke tarieven in rekeningbrengen.

140.

    In de tweede plaats zijn de kosten van de pensioenregeling in vergelijkingtot andere kostenfactoren eigenlijk heel gering. Men mag niet vergeten, dat de tebetalen pensioenbijdragen niet gelijk zijn aan de kosten van depensioenverzekering. Bij de berekening van de werkelijke kosten moeten ook depensioenrechten worden meegeteld die men in ruil voor zijn bijdragen verwerft. Bijeen stelsel zonder winstoogmerk, zoals dat van de medisch specialisten, wordenechte kosten alleen veroorzaakt door de beheerskosten van het fonds en niet-winstgevende beleggingen van de geïnde bijdragen.

141.

    In de derde plaats staat de betrokken kostenfactor ver af van dedienstenmarkt.(68) De uiteindelijke beloning voor diensten van medisch specialistenzal worden beïnvloed door nog tal van andere directe en belangrijkekostenfactoren. Zo zou de mededinging meer worden belemmerd, wanneer alleartsen van een bepaald specialisme dezelfde dure apparatuur zouden aanschaffen.

142.

    In de vierde plaats verrichten medisch specialisten (evenals bijna alleberoepsbeoefenaren) persoonlijke diensten van allerlei aard. Dat betekent, dat dediensten van elke arts verschillende kwaliteiten en eigenschappen hebben.Bovendien kunnen medisch specialisten de kwaliteit van hun diensten verregaandbeïnvloeden (bijvoorbeeld door meer tijd in een bepaald geval te steken). Dus zelfsals de kosten van hun diensten vastlagen, zou de mededinging op basis van dekwaliteit toch niet gering zijn.

143.

    Ik concludeer dan ook, dat het inhoudelijke element van het besluit demededinging niet merkbaar beperkt.

b)    Het institutionele element: de oprichting van een rechtspersoon voor hettoezicht op de naleving van de pensioenregeling en het beheer ervan

144.

    Als tweede stap heeft de LSV besloten een rechtspersoon op te richten (hetFonds), die deels zelf als verzekeraar zou optreden en deels als orgaan dat eroptoeziet dat de deelnemende medisch specialisten het normpensioen verzekeren. Deverzekeringsactiviteiten omvatten de verzekering van het normpensioen en deverzekering van het tweede onderdeel van de regeling. Voor het normpensioenkunnen de deelnemers kiezen tussen het Fonds en een particuliere verzekeraar;voor het tweede onderdeel is het Fonds de enige verzekeraar.

145.

    De oprichting van het Fonds moet worden gezien als eengeïnstitutionaliseerde vorm van vrijwillige horizontale samenwerking tussenzelfstandige medisch specialisten.(69)

146.

    Evenals de samenwerking tussen ondernemingen op het gebied vanboekhouding of belastingadviezen stelt de oprichting van een gemeenschappelijkpensioenfonds de medisch specialisten in staat, de verzekerde risico's te spreidenen schaalvoordelen te behalen op het gebied van de premie- enuitkeringsadministratie of beheersfaciliteiten.

147.

    Anderzijds speelt de samenwerking op het gebied van depensioenadministratie zich af op een gebied dat niet rechtstreeks te maken heeftmet de door medisch specialisten verrichte diensten. Zij vindt plaats op een gebieddat even ver afstaat van de dienstenmarkt als een gezamenlijke boekhouding.

148.

    De concurrentiebevorderende effecten van deze geïnstitutionaliseerdebeheerssamenwerking zijn dan ook veel sterker dan de eventuele (theoretische)concurrentiebeperkende effecten. De oprichting van het Fonds bevordert, net alsde oprichting van een landbouwcoöperatie, de efficiency. Als zodanig valt zij nietonder artikel 85, lid 1.(70)

149.

    De beperking van de uittreding van leden uit de regeling is het gevolg vanhet verplichtstellingsbesluit van de minister, dat hierna zal worden besproken. Deregel dat de leden maar eens in de vijf jaar van normpensioenverzekeraar mogenwisselen(71) is een gerechtvaardigde bijkomende beperking, die tot doel heeft deledentrouw en een zekere duurzaamheid van het lidmaatschap van het Fonds ende verzekeraar te bevorderen.(72)

150.

    Wat de uitsluitingseffecten van een vrijwillig beroepspensioenfonds voor deverzekeringsmaatschappijen betreft, geeft het beginsel van de vrijheid vanovereenkomst de medisch specialisten de mogelijkheid, het beheer van hunpensioenen onder te brengen in een regeling die onder toezicht staat van deberoepsgroep, in plaats van (groeps)verzekeringsovereenkomsten te sluiten met eencommerciële verzekeraar.(73) In elk geval kunnen de verzekeringsmaatschappijenmet het Fonds concurreren voor de verzekering van het normpensioen. Alleen hetfeit, dat alle medisch specialisten deelnemen in de regeling, hetgeen betekent datook beroepsbeoefenaren die zich bij een particuliere verzekeraar willen verzekeren,dit niet mogen, kan de verzekeringsmaatschappijen problemen opleveren. Dateffect wordt echter veroorzaakt door het hierna te bespreken besluit van deminister.

151.

    De mededinging wordt dus niet beperkt door de institutionele regelingen alszodanig.

c)    Het politieke element: verzoek aan de minister

152.

    Als derde stap heeft de LSV besloten, de bevoegde minister te verzoekende deelneming in de regeling verplicht te stellen voor alle in Nederland gevestigdemedisch specialisten.

153.

    Mijn betoog betreffende het vergelijkbare onderwerp in de zaak Albany(74)geldt ook in dit geval. Het verzoek aan de minister als zodanig beperkt demededinging dus niet.

154.

    Geen van de drie elementen van het LSV-besluit brengt dus een merkbarebeperking van de mededinging mee. Het is dan ook niet nodig, de effecten van hetbesluit op de handel tussen de lidstaten te bespreken.

155.

    Ik concludeer bijgevolg, dat het besluit van de LSV om de in geding zijndeberoepspensioenregeling in het leven te roepen en de bevoegde minister teverzoeken om een besluit tot verplichtstelling van de deelneming in die regeling,niet in strijd is met artikel 85, lid 1, van het Verdrag.

5.    De verhouding tussen de artikelen 5 en 85, lid 1

156.

    Het gaat erom, of de Nederlandse overheid in strijd heeft gehandeld metde artikelen 5 en 85, lid 1, van het Verdrag door op verzoek van de LSV dedeelneming in de pensioenregeling verplicht te stellen voor alle in Nederlandgevestigde medisch specialisten.

157.

    Op grond van artikel 5, tweede alinea, van het Verdrag, dat bepaalt dat delidstaten zich onthouden van alle maatregelen welke de verwezenlijking van dedoelstellingen van het Verdrag in gevaar kunnen brengen, mogen de lidstaten geenmaatregelen nemen of handhaven, ook niet van wetgevende of bestuursrechtelijkeaard, die het effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregelsongedaan kunnen maken. Een lidstaat mag dus niet het tot stand komen van metartikel 85 strijdige overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijkegedragingen opleggen of begunstigen, dan wel de werking ervan versterken.

158.

    Volgens de rechtspraak van het Hof(75) is een overheidsregeling van dit typealleen onwettig, indien er een verband bestaat met mededingingsbeperkendegedragingen van ondernemingen.

159.

    In de onderhavige gevallen zijn door het besluit van de minister totverplichtstelling van de deelneming in het Fonds, medisch specialisten die geen lidwilden worden van de LSV of aanvullende pensioenregelingen wilden treffen,verplicht tot deelneming in de in geding zijnde pensioenregeling. Het besluit heeftdus de effecten van het LSV-besluit om de regeling in het leven te roepen,versterkt.(76)

160.

    Volgens de bestaande rechtspraak van het Hof(77) is het besluit echter nietin strijd met de artikelen 5 en 85 van het Verdrag, aangezien het LSV-besluit zelfde mededinging niet merkbaar beperkte en dus met artikel 85, lid 1, verenigbaarwas.

161.

    Ik moet zeggen, dat ik die rechtspraak, met zijn automatische koppelingtussen de wettigheid van een particuliere maatregel en de maatregel van eenlidstaat, in zaken als de onderhavige niet erg bevredigend vind. Het LSV-besluitvalt niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, omdat mogelijke beperkendeeffecten het gevolg zijn van het latere overheidsingrijpen; dat overheidsingrijpenvalt op zijn beurt niet onder het verbod van artikel 5, omdat het LSV-besluit alszodanig niet beperkend genoeg is. Noch de onderlinge afstemming tussen demedisch specialisten, noch de overheidsmaatregel kan derhalve op grond van hetcommunautaire mededingingsrecht worden aangevochten, al had de minister demededinging niet kunnen beperken als de deelnemers aan het economisch verkeerniet eerst tot onderlinge afstemming waren gekomen.

162.

    Zoals ik hiervóór heb betoogd, zijn in elk stelsel van mededingingsrecht deregels waarin de respectieve bevoegdheden van de overheid en die van de vrijeberoepen worden vastgelegd, van doorslaggevend belang zijn, wil dat stelselevenwicht brengen tussen de voorkoming van mededingingsbeperkende praktijkenen de handhaving van de vrijheid van regelgeving binnen de vrije beroepen.(78)

163.

    In gevallen als de onderhavige zou het derhalve bevredigender zijn, uit tegaan van strijdigheid met de mededingingsregels, welke vervolgens kan wordengerechtvaardigd op gronden van algemeen belang. Mijns inziens zijn maatregelenvan de lidstaten in overeenstemming met artikel 5, tweede alinea, wanneer zij debeperkende effecten van een onderlinge afstemming tussen ondernemingenweliswaar versterken, maar worden genomen in een legitiem en welomschrevenopenbaar belang en de lidstaten actief toezicht op die afstemming houden. Insommige gevallen kan ook artikel 90, lid 2, van toepassing zijn. In de onderhavigezaken lijdt het nauwelijks twijfel, dat het verplichtstellingsbesluit op sociale grondengerechtvaardigd is.

164.

    Ook indien het Hof zou oordelen, dat het LSV-besluit de mededingingmerkbaar beïnvloedde, een ongunstige uitwerking had op de handel tussen delidstaten en dus in strijd was met artikel 85, lid 1, zou een vergelijkbare oplossingmoeten worden gekozen. Op grond van de bestaande rechtspraak van het Hof lijkthet besluit automatisch strijdig met de artikelen 5 en 85 te moeten wordenverklaard.(79) Niettemin kan zelfs in gevallen dat onderlinge afstemming tussenparticulieren (bijvoorbeeld in sociale kwesties of milieuaangelegenheden) op zichde mededinging beperkt in de zin van artikel 85, lid 1, de overheid legitiemeredenen hebben om de effecten van die afstemming te versterken en officieel tebekrachtigen uit het oogpunt van openbaar belang.

165.

    De conclusie in de onderhavige zaken, of zij nu wel of niet wordt gebaseerdop de bestaande rechtspraak en of het LSV-besluit de mededinging nu al dan nietmerkbaar heeft beperkt, moet derhalve naar mijn mening luiden, dat niet in strijdis gehandeld met de artikelen 5 en 85.

VII - De eerste vraag: kwalificatie van het Fonds als onderneming

166.

    De vraag is, of een beroepspensioenfonds als het Fonds een „onderneming”is in de zin van de mededingingsregels van het Verdrag. Derhalve moet wordenvastgesteld, of de activiteiten van het Fonds een economisch karakter hebben.

167.

    Ter terechtzitting hebben het Fonds en de Commissie bepleit, dat het Fondseen onderneming is. De Nederlandse regering vroeg zich af, of de overwegingenvan het arrest Albany op de onderhavige gevallen konden worden toegepast. In hetarrest Albany verklaarde het Hof, dat de Nederlandse bedrijfspensioenfondsenondernemingen waren. De Franse en de Griekse regering zijn van mening, dat deactiviteiten van het Fonds geen economisch karakter hebben.

168.

    Het Fonds heeft binnen de pensioenregeling van de medisch specialistendrie taken.

169.

    Ten eerste is het ten aanzien van het normpensioen een van de mogelijkeleveranciers van pensioenverzekeringsdiensten aan de deelnemers in de regeling diehun normpensioen bij het Fonds hebben verzekerd.(80)

170.

    Ten tweede houdt het, eveneens ten aanzien van het normpensioen, toezichtop de naleving van de deelnemingsverplichting door de deelnemers die ditpensioenonderdeel bij een verzekeringsmaatschappij hebben verzekerd.(81)

171.

    Ten derde treedt het ten aanzien van het tweede onderdeel van depensioenregeling (indexering, backservice, arbeidsongeschiktheidsregeling,aanvullende nabestaandenuitkering) op als verzekeraar met een uitsluitend recht.(82)

172.

    Wat de eerste taak betreft, verricht het Fonds duidelijk een economischeactiviteit in concurrentie met de verzekeringsmaatschappijen en handelt het in datopzicht als een onderneming.

173.

    Wat het toezicht op de door deelnemende beroepsgenoten met particuliereverzekeraars afgesloten verzekeringsovereenkomsten betreft, verricht het Fondsnaar mijn mening een activiteit in het kader van de uitoefening van overheidsgezag;deze activiteit is te vergelijken met het milieutoezicht waarmee een particuliereonderneming was belast in de haven van Genua in de zaak Cali en met deactiviteiten van Eurocontrol in de zaak SAT Fluggesellschaft.(83) Geen enkeleondernemer zou op eigen initiatief dit soort activiteiten kunnen verrichten met oogop het maken van winst.

174.

    De kwalificatie van de rol van het Fonds ten aanzien van het derdeonderdeel van de pensioenregeling is moeilijker.

175.

    De volgende factoren zijn voor deze kwalificatie niet rechtstreeks relevant:het Fonds heeft geen winstoogmerk(84), het heeft een sociale doelstelling(85), en debeleggingen die het kan plaatsen zijn beperkt en staan onder toezicht.(86) Zoals hetHof in het arrest Albany verklaarde, kunnen deze beperkingen wellicht voor eendeel het uitsluitend recht van beheer van dit onderdeel van de pensioenregelingdoor het Fonds rechtvaardigen. Zij betekenen echter niet, dat de activiteiten vanhet Fonds niet zijn te beschouwen als economische activiteiten.(87)

176.

    De mate van solidariteit binnen een pensioenregeling kan daarentegen welrelevant zijn.(88) Een pensioenregeling kan namelijk worden gekenmerkt door zoveelbelangrijke solidariteitsfactoren dat in principe geen enkele verzekeraar dit typeverzekering op de markt kan brengen.

177.

    In de onderhavige zaken bevat het tweede onderdeel van de regelingverschillende belangrijke elementen van professionele solidariteit, namelijk eenindexeringsregeling, een backserviceregeling, een regeling bij arbeidsongeschiktheiden aanvullende nabestaandenuitkeringen. Bovendien vindt er geen risicoselectiedoor medische keuring plaats.

178.

    Uiteindelijk leiden de navolgende elementen echter tot de conclusie dat hetFonds, zelfs gelet op dit tweede onderdeel, is te beschouwen als een onderneming:de risicoelementen (met inbegrip van de indexeringsregeling) worden gefinancierdvolgens het kapitalisatiebeginsel; het Fonds bepaalt de premie- en uitkeringshoogtezelfstandig en volgens actuariële beginselen. De hoogte van de door het Fondsverstrekte uitkeringen hangt daarmee af van zijn beheerskosten en de financiëleresultaten van zijn beleggingen; er lijkt geen overheidsgarantie te zijn voor derisico's van verkeerde beleggingen. Ten slotte staat het Fonds onder toezicht vande Verzekeringskamer, die ook toezicht houdt op de verzekeringsmaatschappijen.(89)

179.

    Het kapitalisatiebeginsel en het toezicht van de Verzekeringskamer zijnaanwijzingen dat de betrokken verzekering althans potentieel een activiteit is dieeen normale verzekeraar zou kunnen verrichten. De zelfstandigheid van het Fondsen de aan zijn beleggingen verbonden risico's brengen het risico mee van gedragdat de mededingingsregels trachten te voorkomen. Daarom geldt ook hier dezelfdegedachte: ofschoon de genoemde solidariteitsvereisten de uitsluitende rechten vanhet Fonds mogelijk ten dele kunnen rechtvaardigen uit hoofde van artikel 90, lid 2,van het Verdrag, beletten zij niet, dat de activiteiten van dit Fonds zijn tebeschouwen als economische activiteiten.

180.

    Ik concludeer derhalve, dat het Fonds bij het verzekeren van hetnormpensioen en het tweede onderdeel van de regeling handelt als ondernemingin de zin van de mededingingsregels van het Verdrag.

VIII - De derde vraag: de artikelen 90, lid 1, en 86 van het Verdrag

181.

    De laatste vraag is, of een lidstaat in strijd handelt met de artikelen 90, lid 1,en 86 van het Verdrag, wanneer hij een stelsel van verplichte deelneming inberoepspensioenregelingen zoals het Nederlandse in het leven roept en in hetkader van dit stelsel de deelneming in een bepaalde beroepspensioenregelingverplicht stelt.

1.    Toepasselijkheid van de artikelen 90, lid 1, en 86

182.

    Om te beginnen is de vraag, of het Fonds een onderneming met uitsluitenderechten is in de zin van artikel 90, lid 1.

183.

    Ten aanzien van de verzekering voor het normpensioen is het Fonds eenonderneming, maar heeft het geen uitsluitende rechten. De deelnemers zijn vrij omverzekeringsovereenkomsten met commerciële verzekeraars aan te gaan.

184.

    Ten aanzien van het toezicht op de verzekering voor het normpensioenhandelt het Fonds niet als onderneming. Artikel 90, lid 2, is te dezen niet vantoepassing.

185.

    Ten aanzien van de verzekering voor het tweede onderdeel van de regelinghandelt het Fonds als onderneming en heeft het als enige toegelaten verzekeraareen uitsluitend recht. In dit opzicht is artikel 90, lid 2, van toepassing.

186.

    Men zou ook kunnen stellen, dat het Fonds als belanghebbendeonderneming nog twee andere uitsluitende rechten heeft, namelijk het verlenen vanontheffing van de deelnemingsplicht op grond van artikel 1, lid 2, en van artikel 44van het pensioenreglement.(90)

187.

    De tweede vraag is, of het Fonds een machtspositie heeft op een belangrijkdeel van de gemeenschappelijke markt.

188.

    Ter terechtzitting heeft het Fonds betoogd, dat de relevante productmarktde markt is voor aanvullende pensioenverzekeringen. Het Fonds heeft dus slechtsvoor een klein deel van die markt een uitsluitend recht, namelijk met betrekkingtot de pensioenen van medisch specialisten.

189.

    De Commissie heeft echter uiteengezet, dat indien de deelneming in eenberoepspensioenregeling verplicht is, andere verzekeringsvormen of andereverzekeraars geen werkelijk alternatief zijn voor verzekering bij de regeling.Medisch specialisten kunnen zich niet elders verzekeren. Een onderneming als hetFonds, dat een wettelijk monopolie heeft voor de levering van bepaaldeverzekeringsdiensten (in dit geval het tweede onderdeel van de pensioenregeling)op een belangrijk deel van de gemeenschappelijke markt (in casu Nederland), moetdaarom worden geacht een machtspositie te hebben in de zin van artikel 86 van hetVerdrag.(91)

2.    Strijd met de artikelen 90, lid 1, en 86

190.

    Op zich is het creëren van een machtspositie door verlening van uitsluitenderechten in de zin van artikel 90, lid 1, niet onverenigbaar met artikel 86. Eenlidstaat handelt echter in strijd met deze bepalingen, indien de betrokkenonderneming, enkel door gebruik te maken van het haar verleende uitsluitenderecht, ertoe wordt gebracht misbruik van haar machtspositie te maken, of indiendeze rechten een situatie kunnen creëren waarin die onderneming tot een dergelijkmisbruik wordt gebracht.(92)

191.

    Twee typen bepalingen moeten worden onderzocht.

a)    De bepalingen waarbij het Fonds een uitsluitend verzekeringsrecht wordtverleend

192.

    In de Albany-zaken maakten de betrokken ondernemingen bezwaar tegende uitsluitende rechten van de bedrijfspensioenfondsen, omdat deze fondsenvolgens hen niet konden voldoen aan de marktvraag naar dergelijke activiteiten.

193.

    Uit het arrest blijkt niet duidelijk(93), of het Hof dit argument heeft aanvaard,en dus of de desbetreffende bepalingen in beginsel in strijd waren met deartikelen 90, lid 1, en 86. Uiteindelijk werden die bepalingen hoe dan ookgerechtvaardigd bevonden op grond van artikel 90, lid 2, van het Verdrag.(94)

194.

    In de thans aanhangige zaken is niet gesteld, dat de beroepspensioenfondsenin Nederland ontoereikende diensten leveren. Anders dan in de Albany-zakenwilden opposanten in de hoofdgedingen zich niet bij een commerciële verzekeraarverzekeren, maar bij een ander bedrijfspensioenfonds. Zij hebben dan ook blijkbaargeen bewaar tegen verplichte deelneming als zodanig. Dit wordt wellicht bevestigddoor het feit dat opposanten het niet nodig vonden bij het Hof opmerkingen in tedienen.

195.

    Bovendien bevat de hiervóór beschreven wettelijke regeling geenaanwijzingen, dat de fondsen er stelselmatig toe worden gebracht, misbruik van hunmachtspositie te maken. Integendeel, er lijken verschillende waarborgen tegenmisbruik te bestaan. Belanghebbenden kunnen hun opvatting kenbaar maken,wanneer een beroepsgroep om verplichtstelling van de deelneming in een bepaalderegeling verzoekt. Voordat deelneming verplicht wordt gesteld, worden de Sociaal-Economische Raad en de Verzekeringskamer gehoord. Latere wijzigingen in deregeling moeten door de minister worden goedgekeurd. De reglementen enstatuten van het Fonds moeten aan een aantal vereisten voldoen. Aan debeleggingen zijn beperkingen gesteld en de financiën van het Fonds staan ondervoortdurend toezicht.(95)

196.

    Ten slotte is de beperkende werking van de door de medisch specialistengekozen regeling betrekkelijk gering, aangezien het Fonds alleen voor het tweedeonderdeel van de regeling een uitsluitend recht heeft.

197.

    In mijn conclusie in de zaak Albany heb ik voorgesteld, de vraag of inbeginsel in strijd is gehandeld met de artikelen 90, lid 1, en 86 aan de nationalerechter over te laten, omdat er nog te veel feiten onduidelijk waren. In de thansaanhangige zaken ben ik echter, gezien de zojuist gememoreerde kenmerken,geneigd deze vraag ontkennend te beantwoorden.

198.

    Zo niet, dan is deze strijdige handelwijze gerechtvaardigd op grond vanartikel 90, lid 2, van het Verdrag.(96)

b)    De regels voor ontheffing van de verplichte deelneming

199.

    Volgens het Hof in het arrest Albany mag een lidstaat bepalen, dat debevoegdheid tot ontheffing uitsluitend toekomt aan het betrokken pensioenfonds.Het belangenconflict dat inherent is aan de dubbelrol van beheerder van deregeling en autoriteit met de bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing, werdgerechtvaardigd dan wel verzacht door de gespecialiseerde kennis van het Fonds,de vrijheid van de lidstaten om dergelijke onderwerpen naar eigen inzicht teregelen, en de mogelijkheid het oordeel van de rechter te verzoeken.(97)

200.

    Wil deze rechtspraak in stand blijven, dan kan de redenering rechtstreeksworden toegepast op de onderhavige zaken en meer in het bijzonder op de tweeontheffingsmogelijkheden neergelegd in de artikelen 1, lid 2, en 44 van hetpensioenreglement van het Fonds.(98) Ook moet worden bedacht, dat in deonderhavige gevallen de medisch specialisten nog - althans theoretisch - demogelijkheid hebben om een ministeriële ontheffing te verzoeken op grond vanartikel 26 WVD.(99)

201.

    Ik kom dan ook tot de conclusie, dat het niet in strijd is met de artikelen 90,lid 1, en 86 van het Verdrag, wanneer een lidstaat een stelsel van verplichtedeelneming in beroepspensioenregelingen zoals de Nederlandse in het leven roepten in het kader van dat stelsel de deelneming in een bepaaldeberoepspensioenregeling verplicht stelt.

IX - Conclusie

202.

    De vragen van de Kantonrechter te Nijmegen moeten daarom mijns inziensworden beantwoord als volgt:

1)    Het is niet in strijd met de artikelen 5 en 85 EG-Verdrag (thansartikelen 10 EG en 81 EG), wanneer een lidstaat op verzoek van eenorganisatie van beroepsgenoten de deelneming in eenberoepspensioenregeling verplicht stelt voor alle beroepsgenoten.

2)    Een beroepspensioenregeling als het Nederlandse Pensioenfonds MedischeSpecialisten treedt ten aanzien van de verzekering van het normpensioenen het tweede onderdeel van de pensioenregeling voor medisch specialistenop als onderneming in de zin van de mededingingsregels van hetEG-Verdrag.

3)    Een lidstaat handelt niet in strijd met de artikelen 90, lid 1, en 86EG-Verdrag (thans artikelen 86, lid 1, EG en 82 EG), wanneer hij eenstelsel van verplichte deelneming in beroepspensioenregelingen zoals hetNederlandse in het leven roept en in het kader van dit stelsel dedeelneming in een pensioenregeling, zoals de Nederlandse pensioenregelingvoor medisch specialisten, verplicht stelt.

1: Oorspronkelijke taal: Engels.

2: -     Arrest van 14 december 1995, Van Schijndel en Van Veen, C-430/93 en C-431/93, Jurispr.blz. I-4705.

3: -     Zie mijn conclusie van 28 januari 1999 en de arresten van 21 september 1999, AlbanyInternational, C-67/96, Brentjens' Handelsonderneming, C-115/97, C-116/97, en C-117/97,en Drijvende Bokken, C-219/97.

4: -     Stb. 400.

5: -     Artikel 3 WVD.

6: -     Artikel 2, lid 4, WVD.

7: -     Artikel 27 WVD.

8: -     Artikel 31 WVD.

9: -     Artikel 2, leden 6 en 7, WVD.

10: -     Artikel 5 WVD.

11: -     Artikel 12 WVD.

12: -     Artikelen 9, leden 2 en 3, en 10, leden 2-4, WVD.

13: -     Kamerstukken II, 1968-1969, 10 216, nr. 3, blz. 9.

14: -     Memorie van antwoord, Bijlagen Hand. TK 1969-1970, 10 216, nr. 5, blz. 2.

15: -     Kamerstukken RII, 1969/1970, 10 216, nr. 5, blz. 3.

16: -     Staatscourant 1973, nr. 121.

17: -     Zie hiervóór, punten 31-33.

18: -     Aangehaald in voetnoot 1.

19: -     Zie ook de argumenten van Albany, Drijvende Bokken en Brentjens zoals samengevat inmijn conclusie in de zaak Albany, aangehaald in voetnoot 2, punten 73-76.

20: -     Het Hof heeft zich reeds uitgesproken over de vaststelling van de tarieven van Italiaansedouane-expediteurs in het arrest van 18 juni 1998, Commissie/Italië, (C-35/96, Jurispr.blz. I-3851).

21: -     Er zijn momenteel bij het Hof en het Gerecht van eerste aanleg verschillende zakenaanhangig over de vaststelling van honoraria door advocaten (C-35/99, Arduino) enarchitecten (C-221/99, Conte/Rossi), een verbod van associatie tussen advocaten enaccountants (C-309/99, Wouters e.a./Algemene Raad van de Nederlandse Orde vanAdvocaten) en gedragsregels opgesteld door het instituut van erkende gemachtigden bij hetEuropese Merkenbureau (T-144/99, EPI/Commissie).

22: -     Zie voor de problemen bij het bepalen van een nauwkeurige definitie, hierna punt 83.

23: -     Zie Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO), „CompetitionPolicy and the Professions”, Parijs 1985.

24: -     Zie „Competition Policy and the Professions”, aangehaald in voetnoot 22, blz. 22-31; vooreen recenter overzicht van de stand van zaken in Duitsland, het Verenigd Koninkrijk enFrankrijk, M. König, „Standesrechtliche Wettbewerbsbeschränkungen im gemeinsamenMarkt, Baden-Baden 1997.

25: -     Zie bijv. C. D. Ehlermann, „Concurrence et professions libérales: antagonismes oucompatibilité?” Revue du marché commun et de l'Union européenne 1993, blz. 136; L. Idot,„Quelques réflexions sur l'application du droit communautaire de la concurrence auxordres professionnels” Journal des Tribunaux, Droit Européen, 1997, blz. 73;A. Riesenkampff, S. Lehr, „Membership of Professional Associations and article 85 of theEC Treaty” World Competition 1996, blz. 57; H. Nyssens, „Concurrence et ordresprofessionnels: les trompettes de Jéricho sonnent-elles?” Revue de Droit Commercial Belge1999, blz. 475.

26: -     Het Duitse Bundesverfassungsgericht achtte een wettelijke definitie van de vrije beroepenonmogelijk: BVerfGE 10, 354 (364); zie voor een poging tot definitie van de belangrijkstekenmerken van de vrije beroepen, „Competition Policy and the Professions”, aangehaaldin voetnoot 22, blz. 9-13.

27: -     Zie D. W. Carlton. J. M. Perloff, „Modern Industrial Organisation”, 2e dr., New York1994, blz. 115.

28: -     Zie „Modern Industrial Organisation”, aangehaald in voetnoot 26, blz. 558.

29: -     Zie voor de relevantie van de eerste en de derde van de hierna volgende conclusies, depunten 137 en 162.

30: -     Zie ook punten 251 en 252 van mijn conclusie in de zaak Albany.

31: -     Zie punt 193 en voetnoot 90 van mijn conclusie in de zaak Albany.

32: -     Aangehaald in voetnoot 2.

33: -     Zie hierna, punten 114-121.

34: -     PB L 209, blz. 46.

35: -     Punt 54.

36: -     Punt 59.

37: -     Punt 63.

38: -     Punten 54-58.

39: -     Punt 59.

40: -     Punt 60.

41: -     Aangehaald in voetnoot 33.

42: -     Arrest van 7 februari 1984, Duphar (238/82, Jurispr. blz. 523, punt 16).

43: -     Zie punten 123-130 van mijn conclusie in de zaak Albany, aangehaald in voetnoot 2.

44: -     Zie bijvoorbeeld arrest van 30 april 1986, Asjes e.a. (209/84 tot en met 213/84, Jurispr.blz. 1425, punt 40).

45: -     Zie voor meer details mijn conclusie in de zaak Albany, punten 183-185.

46: -     Zie voor nadere details en verwijzingen mijn conclusie in de zaak Albany, punt 126.

47: -     Arrest van 28 april 1998, Decker (C-120/95, Jurispr. blz. I-1831).

48: -     Arrest van 23 april 1991, Höfner en Elser (C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 21).

49: -     Zie zaak C-35/96, Commissie/Italië, aangehaald in voetnoot 19, punten 36-38 (waarophierna in punten 108-110 nader wordt ingegaan); conclusie van advocaat-generaal Lenz inzaak 170/83, arrest van 12 juli 1984, Hydrotherm (Jurispr. blz. 2999, punt B 1); zie ookbeschikking 76/743/EEG van de Commissie, Reuter/BASF, PB L 254, blz. 40 (uitvinder);beschikking 78/516/EEG van de Commissie RAI/UNITEL, PB L 157, blz. 39 (operazanger).

50: -     Arrest van 16 juni 1987, Commissie/Italië (118/85, Jurispr. blz. 2599, punt 7).

51: -     Zie bijvoorbeeld de conclusie van advocaat-generaal Tesauro in zaak C-364/92, SATFluggesellschaft, Jurispr. blz. I-43, punt 9).

52: -     C-35/96, aangehaald in voetnoot 19.

53: -     Zie mijn conclusie in de zaak Albany, aangehaald in voetnoot 2, punten 209-217; en ziethans arrest van 16 september 1999, Becu e.a. (C-22/98, Jurispr. blz. I-0000, punten 24-26).

54: -     Punt 217.

55: -     Zie ook punt 229 van mijn conclusie in de zaak Albany.

56: -     Zie over dit verschil punten 218-227 van mijn conclusie in de zaak Albany.

57: -     Arresten van 30 januari 1985, BNIC/Clair (123/83, Jurispr. blz. 391, punt 17), en 18 juni1998, Commissie/Italië, aangehaald in voetnoot 19, punt 40.

58: -     Arrest van 5 oktober 1995, Centro Servizi Spediporto (C-96/94, Jurispr. blz. I-2883,punten 22-25).

59: -     C-35/96, Commissie/Italië, aangehaald in voetnoot 19, punten 39-44.

60: -     Punten 245 tot 294.

61: -     Punten 36-45.

62: -     Punten 43-45.

63: -     Punten 38-42.

64: -     Zie punten 82-86 en 89.

65: -     Zie punten 250-252 van mijn conclusie in de zaak Albany.

66: -     Zie voor verwijzingen voetnoten 115 en 116 in mijn conclusie in de zaak Albany.

67: -     Zie arrest van 9 juli 1969, Völk (5/69, Jurispr. blz. 295); zie voor een redenering analoogaan die in de onderhavige zaak de beschikking van de Commissie in Irish Banks' StandingCommittee, PB 1986, L 295, blz. 28, punt 16.

68: -     Zie voor het belang van dit argument bijvoorbeeld Notice concerning the assessment ofcooperative joint ventures pursuant to Article 85 of the EEC Treaty, PB 1993, C 43, blz. 2,punt III.2, d.

69: -     Zie punten 258 en 259 van mijn conclusie in de zaak Albany.

70: -     Zie voor meer details punten 262-270 van mijn conclusie in de zaak Albany.

71: -     Zie hiervóór, punt 40.

72: -     Zie arrest van 12 december 1993, Oude Luttikhuis e.a. (C-399/93, Jurispr. blz. I-4515,punten 13 en 14); zie ook punten 271-275 van mijn conclusie in de zaak Albany.

73: -     Zie voor meer details punten 276-286 van mijn conclusie in de zaak Albany.

74: -     Punten 287-294.

75: -     Zie bijvoorbeeld arrest van 17 november 1993, Meng (C-2/91, Jurispr. blz. I-5751).

76: -     Arrest van 3 december 1987, BNIC (136/86, Jurispr. blz. 4789, punten 22-24).

77: -     Arrest van 18 juni 1998, Corsica Ferries France (C-266/96, Jurispr. blz. I-3949, punt 51).

78: -     Zie hiervóór, punten 87 en 91.

79: -     Zie C-35/96, Commissie/Italië, aangehaald in voetnoot 19, punten 52-60.

80: -     Zie hiervóór, punten 38-42.

81: -     Zie punt 40.

82: -     Zie punten 43-45.

83: -     Zie punten 311-314 in mijn conclusie in de zaak Albany.

84: -     Arrest van 30 oktober 1980, Van Landewyck e.a. (209/78-215/78 en 218/78, Jurispr.blz. 3125, punt 21); zie ook punt 85 van het arrest en punt 336 van mijn conclusie in dezaak Albany.

85: -     Arrest van 30 april 1974, Sacchi (155/73, Jurispr. blz. 409, punten 13 en 14); zie ookpunt 86 van het arrest en punt 336 van mijn conclusie in de zaak Albany.

86: -     Zie punt 86 van het arrest en punt 335 van mijn conclusie in de zaak Albany.

87: -     Zie punt 86 van het arrest en punt 330 van mijn conclusie.

88: -     Impliciet in punt 85 van het arrest en expliciet in punt 343 van mijn conclusie in de zaakAlbany.

89: -     Zie punten 81 en 82 van het arrest en punten 338-342 van mijn conclusie in de zaakAlbany.

90: -     Zie hiervóór, punten 31-35.

91: -     Zie voor meer details en verwijzingen punten 91 en 92 van het arrest en punten 378-383van mijn conclusie in de zaak Albany.

92: -     Zie punt 93 van het arrest Albany.

93: -     Punten 95-97.

94: -     Punten 98-111.

95: -     Zie hiervóór, punten 9-20.

96: -     Zie punten 98-111 van het arrest Albany.

97: -     Zie punten 112-121 van het arrest Albany. Zie voor een andere kijk op de zaakpunten 441-468 van mijn conclusie in die zaak.

98: -     Zie hiervóór, punten 31-35.

99: -     Zie hiervóór, punten 21-23.