Edizione provvisoria
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
MACIEJ SZPUNAR
presentate il 25 aprile 2024 (1)
Causa C‑159/23
Sony Computer Entertainment Europe
contro
Datel Design and Development Ltd,
Datel Direct Ltd,
JS
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania)]
«Rinvio pregiudiziale – Proprietà intellettuale – Diritto d’autore e diritti connessi – Tutela giuridica dei programmi per elaboratore – Direttiva 2009/24/CE – Articolo 1 – Ambito di applicazione – Atti soggetti a restrizioni – Articolo 4, paragrafo 1 – Modifica di un programma per elaboratore – Modifica del contenuto delle variabili archiviate nella memoria locale e utilizzate nell’esecuzione del programma»
Introduzione
1. In forza sia del diritto dell’Unione sia del diritto internazionale applicabile all’Unione (2), i programmi per elaboratore devono essere protetti in quanto opere letterarie ai sensi della Convenzione di Berna (3). Tale qualificazione può dare adito a dubbi. Infatti, sebbene un programma per elaboratore possa presentarsi sotto forma di «testo», vale a dire un elenco di istruzioni che l’elaboratore deve eseguire, si tratta tuttavia di un testo particolare sotto molti aspetti, diverso da qualsiasi altra categoria di opere letterarie.
2. La destinazione di un programma siffatto non consiste nell’essere letto o utilizzato in qualunque altro modo direttamente dall’utente, bensì nel comandare il funzionamento di una macchina idonea al trattamento dell’informazione, ossia un elaboratore. La forma utile di un programma per elaboratore, quella in cui tali programmi sono normalmente commercializzati agli utenti, non è nemmeno leggibile dall’uomo, in quanto è destinata ad essere eseguita dalla macchina. Peraltro, anche la forma leggibile per l’uomo di un programma per elaboratore può essere compresa solo da persone qualificate, in quanto è formulata in un linguaggio artificiale (il linguaggio di programmazione) che generalmente non è accessibile all’utente medio di tali programmi. Ne deriva una caratteristica particolarmente importante sotto il profilo del diritto d’autore dei programmi per elaboratore in quanto opere protette, vale a dire che, in ragione del modo in cui funzionano gli elaboratori, di norma ogni utilizzo di un programma richiede uno o più atti di riproduzione di quest’ultimo, atti che sono soggetti all’autorizzazione del titolare dei diritti d’autore su detto programma.
3. Non sorprende quindi che la tutela dei programmi per elaboratore, quale concepita nel diritto dell’Unione, sia molto diversa dalle regole del diritto d’autore «comune» e sia prossima piuttosto ad un regime di tutela speciale (4). Infatti, tale regime di tutela offre ai titolari un maggiore controllo, da un lato, sulle azioni degli utenti nella loro sfera privata, sfera che normalmente esula dall’ambito di applicazione del diritto d’autore, e, dall’altro, su atti che normalmente non sono soggetti al monopolio dell’autore, quali la modifica dell’opera da parte dell’utente per le proprie esigenze. Detto controllo è talmente esteso che anche la mera cognizione dell’opera, che è fondamentale nel caso normale di un’opera letteraria, è consentita solo in virtù di un’eccezione, in misura limitata e a determinate condizioni. Inoltre, le eccezioni normalmente previste nel diritto d’autore, a partire dalla cosiddetta eccezione per «copia privata», sono escluse dal regime di tutela dei programmi per elaboratore.
4. Ciò non toglie che la tutela in quanto opera letteraria comporta un limite intrinseco rilevante, vale a dire che, in linea di principio, essa è limitata alla forma di espressione dell’opera, ossia al testo.
5. Nel presente procedimento occorre stabilire se, ed eventualmente in che misura, la tutela conferita dal diritto dell’Unione ai programmi per elaboratore possa applicarsi al di là del testo stesso. In altri termini, fino che punto può estendersi la nozione di «testo» nel caso di tali programmi?
6. In concreto, si tratta di sapere, nel contesto dei videogiochi, se i terzi possano creare e gli utenti possano utilizzare, senza l’autorizzazione dei titolari dei diritti d’autore su tali giochi, programmi che consentono di facilitare un gioco aggirando determinate difficoltà ideate dal suo autore, comunemente chiamati cheat software. I titolari dei diritti d’autore su detti videogiochi vorrebbero, a mio avviso, avere «il meglio dei due mondi», ossia assoggettare alla tutela molto ampia dei programmi per elaboratore elementi che, tutt’al più, potrebbero beneficiare di una tutela molto più limitata del diritto d’autore «comune».
7. Tuttavia, le problematiche della presente causa vanno oltre l’ambito ristretto dei videogiochi, giacché i software che consentono di utilizzare programmi per elaboratore in modo diverso dalla loro concezione originale possono esistere anche in altri settori.
Contesto normativo
Diritto internazionale
8. Ai sensi dell’articolo 4 del Trattato dell’Organizzazione mondiale della proprietà intellettuale (OMPI) sul diritto d’autore, adottato a Ginevra il 20 dicembre 1996 (5):
«I programmi per elaboratore sono protetti in quanto opere letterarie ai sensi dell’articolo 2 della Convenzione di Berna. Tale protezione si applica a qualsiasi modo o forma di espressione di un programma per elaboratore».
9. Una disposizione analoga figura all’articolo 10, paragrafo 1, dell’accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio (6), ai sensi del quale:
«I programmi per elaboratore, in codice sorgente o in codice oggetto, sono protetti come opere letterarie ai sensi della [Convenzione di Berna]».
Diritto dell’Unione
10. L’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2001/29/CE (7) dispone quanto segue:
«Salvo i casi di cui all’articolo 11, la presente direttiva non modifica e non pregiudica le vigenti disposizioni comunitarie in materia di:
a) tutela giuridica dei programmi per elaboratore».
11. Ai sensi dell’articolo 2, lettera a), di tale direttiva:
«Gli Stati membri riconoscono ai soggetti sotto elencati il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma, in tutto o in parte:
a) agli autori, per quanto riguarda le loro opere».
12. L’articolo 1 della direttiva 2009/24/CE (8) dispone quanto segue:
«1. Conformemente alle disposizioni della presente direttiva, gli Stati membri tutelano i programmi per elaboratore, mediante diritto d’autore, come opere letterarie ai sensi della convenzione di Berna sulla tutela delle opere letterarie e artistiche. Ai fini della presente direttiva, il termine “programma per elaboratore” comprende il materiale preparatorio per la progettazione di un programma.
2. La tutela ai sensi della presente direttiva si applica a qualsiasi forma di espressione di un programma per elaboratore. Le idee e i principi alla base di qualsiasi elemento di un programma per elaboratore, compresi quelli alla base delle sue interfacce, non sono tutelati dal diritto d’autore a norma della presente direttiva.
3. Un programma per elaboratore è tutelato se originale, ossia se è il risultato della creazione intellettuale dell’autore. Per determinare il diritto alla tutela non sono presi in considerazione altri criteri».
13. Ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, lettere a) e b), di tale direttiva:
«Fatte salve le disposizioni degli articoli 5 e 6, i diritti esclusivi del titolare, ai sensi dell’articolo 2, comprendono il diritto di effettuare o autorizzare:
a) la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale di un programma per elaboratore con qualsivoglia mezzo, in qualsivoglia forma. Nella misura in cui operazioni come il caricamento, la visualizzazione, l’esecuzione, la trasmissione o la memorizzazione del programma per elaboratore richiedono una riproduzione, tali operazioni devono essere sottoposte ad autorizzazione da parte del titolare del diritto;
b) la traduzione, l’adattamento, l’adeguamento e ogni altra modifica di un programma per elaboratore e la riproduzione del programma che ne risulti, fatti salvi i diritti della persona che modifica il programma».
14. Conformemente all’articolo 5, paragrafo 1, di detta direttiva:
«Salvo disposizioni contrattuali specifiche, non sono soggetti all’autorizzazione del titolare del diritto gli atti indicati nell’articolo 4, paragrafo 1, lettere a) e b), allorché tali atti sono necessari per un uso del programma per elaboratore conforme alla sua destinazione, da parte del legittimo acquirente, nonché per la correzione di errori».
Diritto tedesco
15. Le disposizioni summenzionate della direttiva 2009/24 sono state trasposte nel diritto tedesco, in particolare, agli articoli 69a e 69c del Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte – Urheberrechtsgesetz (legge sul diritto d’autore e diritti connessi), del 9 settembre 1965 (9), come modificato dalla legge del 23 giugno 2021 (10).
Fatti, procedimento e questioni pregiudiziali
16. La Sony Computer Entertainment Europe Ltd (in prosieguo: la «Sony»), società stabilita nel Regno Unito, commercializza, in qualità di licenziataria esclusiva per l’Europa, console per videogiochi Playstation nonché videogiochi per tali console. Fino al 2014, la Sony ha commercializzato, tra l’altro, la PlayStationPortable (PSP) e il videogioco «MotorStorm: Arctic Edge», per detta console.
17. Le società Datel Design and Development Ltd e Datel Direct Ltd (in prosieguo, congiuntamente: la «Datel»), anch’esse stabilite nel Regno Unito, sviluppano, producono e commercializzano software, in particolare prodotti integrativi delle console per videogiochi della Sony, tra cui il software «Action Replay PSP», nonché un dispositivo, il Tilt FX, che consente di comandare la PSP mediante movimento nello spazio.
18. Il prodotto software della Datel funziona esclusivamente con i videogiochi originali della Sony. A tal fine, la PSP viene collegata a un elaboratore e nella PSP si inserisce una chiavetta USB su cui è riportato detto software. Dopo aver riavviato la PSP, l’utente può richiamare su detta console una voce di menu aggiuntiva mediante la quale è possibile apportare modifiche ai giochi della Sony. Nel gioco «MotorStorm: Arctic Edge» si possono per esempio eliminare le limitazioni all’utilizzo del «turbo» (booster) o alla scelta dei conducenti, che altrimenti può essere sbloccata solo dopo avere ottenuto un determinato punteggio.
19. In primo grado nel procedimento principale, la Sony ha chiesto, in sostanza, che fosse vietato alla Datel di commercializzare i suoi prodotti software destinati a funzionare con i videogiochi e le console della Sony. Con sentenza del 24 gennaio 2012, il Landgericht Hamburg (Tribunale del Land di Amburgo, Germania) ha parzialmente accolto le domande della Sony. Tale sentenza è stata tuttavia riformata in appello dall’Oberlandesgericht Hamburg (Tribunale superiore del Land di Amburgo, Germania), il quale ha integralmente respinto il ricorso della Sony.
20. Il giudice del rinvio, che è investito di un ricorso per «Revision» contro la sentenza dell’Oberlandesgericht Hamburg (Tribunale superiore del Land di Amburgo), rileva che la possibilità di accoglimento di detto ricorso dipende dalla circostanza se l’impiego del software in questione della Datel leda il diritto esclusivo di modifica di un programma per elaboratore. Orbene, tale punto darebbe adito a incertezze sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, e dell’articolo 4, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2009/24.
21. Secondo detto giudice, nel procedimento principale la Sony fa valere in particolare che, con i software della Datel, gli utenti modificano in modo illecito sotto il profilo del diritto d’autore i programmi per elaboratore su cui sono basati i suoi videogiochi e che la Datel ne è responsabile. Tuttavia, è pacifico tra le parti che né il software in questione della Datel né i suoi utenti accedono al codice di tali programmi o lo modificano in alcun modo. Infatti, il suddetto software, eseguito contemporaneamente al programma per elaboratore della Sony, modifica solo il contenuto delle variabili create dal programma per elaboratore tutelato nella memoria RAM e utilizzate nell’esecuzione di tale programma.
22. In tali circostanze, il Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se si leda l’ambito di tutela di un programma per elaboratore ai sensi dell’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva [2009/24] nel caso in cui il codice oggetto o il codice sorgente di un programma per elaboratore o la riproduzione dello stesso non vengano modificati, ma un altro programma, eseguito contemporaneamente al programma per elaboratore tutelato, modifichi il contenuto di variabili che detto programma per elaboratore ha creato nella memoria RAM e utilizza nell’esecuzione del programma.
2) Se si configuri una modifica ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, lettera b), della direttiva [2009/24] nel caso in cui il codice oggetto o il codice sorgente di un programma per elaboratore o la riproduzione dello stesso non vengano modificati, ma un altro programma, eseguito contemporaneamente al programma per elaboratore tutelato, modifichi il contenuto di variabili che detto programma per elaboratore ha creato nella memoria RAM e utilizza nell’esecuzione del programma».
23. La domanda di pronuncia pregiudiziale è pervenuta alla Corte il 15 marzo 2023. Hanno presentato osservazioni scritte le parti nel procedimento principale e la Commissione europea. Le stesse parti erano rappresentate all’udienza tenutasi il 25 gennaio 2024.
Analisi
24. La controversia di cui al procedimento principale riguarda l’asserita violazione del diritto esclusivo della Sony, fondato sull’articolo 4, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2009/24, di autorizzare ogni modifica di un programma per elaboratore di cui detta società detiene i diritti d’autore. Il giudice del rinvio solleva due questioni pregiudiziali, a suo avviso autonome. Tuttavia, la risposta alla prima questione pregiudiziale determina necessariamente la risposta che sarà data alla seconda. Esaminerò quindi solo molto brevemente tale seconda questione.
25. In via preliminare, devo rilevare che il procedimento principale e, pertanto, le questioni pregiudiziali vertono esclusivamente sulle asserite violazioni da parte della Datel dei diritti esclusivi della Sony sui suoi programmi per elaboratore risultanti dall’utilizzo del software della Datel da parte degli utenti di detti programmi. Tali questioni non riguardano dunque né le eventuali violazioni dei diritti della Sony commesse dalla Datel nello sviluppo del proprio software, né la responsabilità della Datel per un’eventuale violazione di diritti della Sony diversi dai diritti d’autore, come la violazione del marchio o la concorrenza sleale, né la responsabilità degli utenti dei software controversi. Pertanto, nelle presenti conclusioni non esaminerò tali aspetti.
26. Per contro, sebbene la controversia di cui al procedimento principale non riguardi nemmeno, come è stato confermato in udienza, un’eventuale violazione dei diritti d’autore della Sony su elementi dei suoi videogiochi diversi dai programmi per elaboratore alla base di detti giochi, esaminerò brevemente tale questione in quanto essa è stata sollevata dalla Commissione e discussa tra le parti in udienza.
Sulla prima questione pregiudiziale
27. Con la prima questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 2009/24 debba essere interpretato nel senso che la tutela conferita da detta direttiva in virtù della menzionata disposizione si estende al contenuto delle variabili che il programma per elaboratore tutelato ha creato nella memoria RAM dell’elaboratore e utilizza nella sua esecuzione, nella situazione in cui un altro programma eseguito contemporaneamente al programma tutelato modifica tale contenuto, senza tuttavia che vengano modificati il codice oggetto o il codice sorgente di quest’ultimo programma.
28. In altri termini, il giudice del rinvio chiede alla Corte di precisare l’oggetto della tutela conferita ai programmi per elaboratore dalla direttiva 2009/24.
Sull’oggetto della tutela conferita dalla direttiva 2009/24
29. La direttiva 2009/24 non definisce la nozione di «programma per elaboratore». Secondo la relazione della direttiva 91/250/CEE (11), direttiva che è stata codificata dalla direttiva 2009/24, tale assenza di definizione si spiega con la preoccupazione di evitare l’eventuale obsolescenza di una definizione siffatta con il progresso tecnico (12). Questa prudenza sembra superflua, in quanto è sempre del tutto possibile fare riferimento alla definizione contenuta nella menzionata relazione, secondo cui con detta nozione si intende «una serie di istruzioni il cui scopo è far eseguire ad una macchina per l’elaborazione delle informazioni, un elaboratore elettronico, le proprie funzioni» (13). Questa definizione, la cui pertinenza non ha per nulla sofferto del progresso tecnico, costituisce un punto di partenza perfetto per l’analisi dell’oggetto della tutela conferita dalla direttiva 2009/24.
30. Nonostante l’assenza di una definizione legale della nozione di «programma per elaboratore», la direttiva 2009/24 contiene una serie di precisazioni relative all’oggetto e alla natura della tutela da essa conferita.
31. Così, in primo luogo, l’articolo 1, paragrafo 1, di detta direttiva dispone che i programmi per elaboratore sono tutelati mediante diritto d’autore come opere letterarie. Tale affermazione comporta conseguenze per quanto riguarda sia la portata che la natura della tutela in questione.
32. In secondo luogo, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, della menzionata direttiva, la tutela si applica a qualsiasi forma di espressione di un programma per elaboratore, ad esclusione delle idee e dei principi alla base di qualsiasi elemento di un programma siffatto. Trattandosi di un principio generale del diritto d’autore, è significativo che il legislatore abbia ritenuto necessario affermarlo espressamente nella parte normativa della direttiva 2009/24.
33. Infine, in terzo luogo, l’articolo 1, paragrafo 3, di tale direttiva definisce il livello di requisiti per poter beneficiare della tutela, disponendo che un programma per elaboratore è tutelato se è originale, vale a dire se è il risultato di una creazione intellettuale dell’autore, e che è esclusa la presa in considerazione di qualsiasi altro criterio. Sebbene la menzionata disposizione non stabilisca un livello di requisiti particolarmente elevato affinché un programma per elaboratore possa beneficiare della tutela di cui trattasi, eliminando in particolare, conformemente al considerando 8 della direttiva 2009/24, qualsiasi valutazione dei suoi meriti qualitativi o estetici, essa sembra tuttavia escludere la tutela degli elementi che, presi isolatamente, non costituiscono il risultato della creazione intellettuale dell’autore del programma.
34. Tali elementi della definizione dell’oggetto della tutela contenuti nella stessa direttiva 2009/24 sono stati sviluppati e precisati dalla giurisprudenza della Corte.
35. Così, in riferimento all’articolo 10, paragrafo 1, dell’accordo TRIPS, la Corte ha considerato, nella sentenza Bezpečnostní softwarová asociace (14), che la tutela conferita dalla direttiva 91/250, le cui disposizioni pertinenti erano identiche a quelle della direttiva 2009/24, ha ad oggetto il programma per elaboratore in tutte le forme che consentono di riprodurlo in diversi linguaggi informatici, ossia, in particolare, il codice sorgente e il codice oggetto (15). In detta sentenza, la Corte ha dichiarato che un’interfaccia utente non costituisce una forma siffatta di espressione del programma per elaboratore, ma solo un elemento di tale programma mediante il quale gli utenti ne sfruttano le funzionalità e non fruisce quindi della tutela prevista dalla direttiva 91/250 (16).
36. Sulla base di tali considerazioni, la Corte ha poi escluso dalla tutela conferita dalla direttiva 91/250 elementi quali le funzionalità di un programma per elaboratore, il linguaggio di programmazione e il formato dei file di dati utilizzati da un tale programma (17). L’unica eccezione riguarderebbe la situazione in cui venissero ricopiate le parti del codice sorgente o del codice oggetto relative al linguaggio di programmazione o al formato dei file di dati, nel qual caso si tratterebbe di una riproduzione parziale del programma per elaboratore (18). Questa precisazione non riguarda tuttavia le funzionalità di un programma, in quanto la distinzione tra il codice (sorgente o oggetto) di un programma e le sue funzionalità è chiara e netta.
37. Da tale giurisprudenza risulta che, in pratica, le forme di espressione dei programmi per elaboratore tutelate in forza della direttiva 2009/24 sono il codice sorgente e il codice oggetto (19), in quanto essi consentono di riprodurre, in tutto o in parte, il programma considerato. Per contro, altri elementi di un programma per elaboratore in senso ampio, quali, in particolare, le sue funzionalità, non sono tutelati da detta direttiva.
38. Una lettura siffatta della direttiva 2009/24, o di quella che l’ha preceduta, nel senso che esse limitano la tutela al codice sorgente e al codice oggetto di un programma per elaboratore è coerente con la natura della tutela mediante diritto d’autore in quanto opere letterarie, regime di tutela scelto dal legislatore dell’Unione. Una tale tutela ha necessariamente ad oggetto il testo dell’opera, giacché, nel caso di un’opera letteraria, l’espressione della creazione intellettuale dell’autore si riflette nel testo. Orbene, nel caso di un programma per elaboratore, il testo è il codice, vale a dire un insieme strutturato di istruzioni in base alle quali la macchina deve svolgere i compiti previsti dall’autore del programma.
39. È certamente vero che un programma per elaboratore in senso lato non può essere ridotto al suo codice. Infatti, ciò che interessa all’utente, e che lo induce a pagare il prezzo di acquisto di un programma per elaboratore, non è la possibilità di prendere cognizione del codice di tale programma, possibilità che di norma egli non avrà comunque, dato che il programma gli viene consegnato unicamente sotto forma di codice oggetto, bensì la funzionalità di detto programma che permettono di ottenere, mediante un elaboratore, un certo risultato.
40. Tuttavia, la specificità della tutela dei programmi per elaboratore mediante diritto d’autore consiste proprio nell’essere volontariamente limitata all’espressione «letterale» del programma sotto forma di codice. Nel caso della direttiva 2009/24, questa volontà del legislatore dell’Unione traspare molto chiaramente dall’articolo 1, paragrafi 1 e 2, della stessa, secondo cui i programmi per elaboratore sono tutelati come opere letterarie e tale tutela si applica solo alla loro espressione, ad esclusione delle idee e dei principi che ne sono alla base. Tali precisazioni lasciano poco spazio alla discrezionalità nell’interpretazione delle disposizioni di detta direttiva per quanto riguarda l’oggetto della tutela e i suoi limiti.
41. La limitazione della tutela dei programmi per elaboratore alla loro espressione sotto forma di codice è inoltre coerente con l’obiettivo della tutela in parola. Quest’ultimo consiste nel tutelare gli autori dei programmi contro la riproduzione non autorizzata e la copiatura di tali programmi, divenute molto facili e poco onerose nell’ambiente digitale, nonché contro la distribuzione delle copie «pirata» degli stessi. Per contro, la tutela dei programmi per elaboratore non deve ostacolare né lo sviluppo dei software concorrenti o compatibili, se essi non costituiscono mere copie dei programmi esistenti, né l’utilizzo dei programmi da parte dei legittimi utenti nella loro sfera privata (20). È quindi logico che la Corte abbia limitato la tutela alle forme di espressione che consentono la riproduzione totale o parziale del programma per elaboratore (21).
42. È alla luce di tali osservazioni che occorre esaminare la problematica sollevata dalla prima questione pregiudiziale.
Sull’applicazione nel presente procedimento
43. Ricordo che la prima questione pregiudiziale riguarda il punto se la tutela dei programmi per elaboratore conferita dalla direttiva 2009/24 si estenda al «contenuto di variabili» che un simile programma crea nella memoria dell’elaboratore e utilizza poi nella sua esecuzione. Occorre quindi interrogarsi preliminarmente sul significato dell’espressione «contenuto di variabili» utilizzata dal giudice del rinvio.
44. Come spiegato dalla Sony nelle sue osservazioni, in informatica, si intende per «variabile» una posizione nella memoria dell’elaboratore in cui vengono inserite informazioni, in altre parole dati, durante l’esecuzione di un programma per elaboratore e alla quale detto programma può accedere al fine di utilizzare tali informazioni nell’esecuzione dei suoi compiti. Di norma, il codice del programma definisce i parametri della variabile, quali la sua posizione nella memoria, il suo nome, il tipo di dati che vi si possono inserire ecc. (22). L’informazione concreta inserita in tale posizione è denominata «valore» della variabile. Mentre i parametri della variabile non cambiano durante l’esecuzione del programma, il suo valore può invece cambiare, a seconda delle informazioni che il programma riceve dall’esterno, ad esempio dall’utente.
45. Come ho indicato, i parametri delle variabili costituiscono elementi integranti del codice del programma e, a condizione che siano originali, beneficiano della tutela conferita dalla direttiva 2009/24.
46. Tuttavia, dall’esposizione dei fatti risulta che detti parametri non sono modificati dal software in questione della Datel. Ciò che cambia è il valore delle variabili, ossia i dati che vengono inseriti in tali posizioni della memoria dell’elaboratore e di cui il programma della Sony tiene poi conto per eseguire vari compiti secondo le istruzioni contenute nel suo codice. Con l’espressione «contenuto di variabili», il giudice del rinvio si riferisce quindi necessariamente al valore delle variabili. Di conseguenza, con la prima questione si chiede se la direttiva 2009/24 consenta al titolare dei diritti d’autore su un programma per elaboratore di opporsi a che il valore delle variabili inserito nella memoria dell’elaboratore nell’esecuzione di tale programma venga modificato, a seguito dell’esecuzione di un altro programma, rispetto al valore che sarebbe stato inserito eseguendo solo il primo programma.
47. A mio avviso, la risposta a tale questione deve essere negativa, per vari motivi.
48. In primo luogo, il valore delle variabili non costituisce un elemento del codice di un programma per elaboratore. Si tratta solo di dati, esterni al codice, che l’elaboratore produce e riutilizza nell’esecuzione del codice stesso. Allo stesso modo, il contenuto delle presenti conclusioni costituisce dati esterni rispetto al programma di trattamento testi mediante il quale sono redatte. Tali dati non esistono nel momento in cui il programma viene creato dal suo autore, né durante il suo caricamento nella memoria dell’elaboratore, in quanto vengono generati solo durante l’esecuzione del programma. Pertanto, essi non possono consentire la riproduzione del programma, e nemmeno di una sua parte. Orbene, come ho rilevato (23), la tutela conferita dalla direttiva 2009/24 è limitata, secondo la giurisprudenza della Corte, al codice dei programmi per elaboratore, in quanto è il codice, tanto il codice sorgente quanto il codice oggetto, a permettere di riprodurre il programma.
49. In secondo luogo, il valore delle variabili non soddisfa il criterio dell’originalità di cui all’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 2009/24, in quanto non costituisce una creazione intellettuale dell’autore del programma. Infatti, nel caso dei programmi come i videogiochi della Sony, il valore delle variabili in questione è il risultato dello svolgimento del gioco e quindi, in definitiva, il risultato del comportamento del giocatore. È certamente vero che l’autore ha concepito le categorie delle variabili che vengono registrate e le regole in base alle quali il loro valore viene determinato durante il gioco. Tuttavia, tale valore sfugge di per sé al controllo creativo dell’autore, giacché dipende necessariamente da fattori non prevedibili in anticipo, come il comportamento del giocatore. Detto valore non può quindi beneficiare della tutela garantita dal diritto d’autore.
50. In terzo luogo, come rilevato anche dalla Commissione, il valore delle variabili generate dal programma è solo di carattere passeggero, temporaneo e provvisorio, in quanto può cambiare durante l’esecuzione del programma e viene spesso azzerato nell’esecuzione successiva dello stesso. Orbene, la Corte, pur riconoscendo che l’espressione della creazione dell’autore non deve necessariamente essere permanente per beneficiare della tutela conferita dalla direttiva 2009/24, ha tuttavia precisato che l’oggetto della tutela deve essere identificabile con sufficiente precisione e obiettività (24). A mio avviso, e contrariamente a quanto sostenuto dalla Sony, non soddisfa tale requisito un elemento, come il valore delle variabili generato da un programma per elaboratore durante la sua esecuzione, che è non solo effimero, ma anche costantemente modificato, sia durante detta esecuzione che in ogni esecuzione successiva, tanto più se tali modifiche non dipendono dalla creazione dell’autore, bensì da fattori esterni, come le azioni degli utenti dell’opera.
51. Devo sottolineare che, nel presente procedimento, tale problema non può essere risolto considerando che la tutela mediante diritto d’autore si estende a tutti i possibili valori delle variabili contenute in un programma per elaboratore, giacché, in tal caso, non vi sarebbe alcuna violazione. Un software come quello della Datel non modifica i parametri delle variabili, ma solo i loro valori. Di conseguenza, se tutti i valori possibili facessero parte del programma tutelato, non vi sarebbe alcuna modifica.
52. Tuttavia, dalla lettura delle osservazioni della Sony emerge che detta società non intende tutelare i valori delle variabili considerati isolatamente, ma piuttosto gli effetti che tali diversi valori hanno sullo svolgimento del gioco o, come affermato dalla Sony, «l’esperienza di gioco creata dal programmatore»
53. Secondo la Sony, la creatività dell’inventore si manifesta nell’insieme dello svolgimento del programma. Orbene, è il valore delle variabili ciò che indica, tra i possibili svolgimenti del programma, quello che sarà effettivamente scelto. Queste fasi dello svolgimento del programma sono necessarie per giungere alla realizzazione della forma di espressione di tale programma, la cui esecuzione segue quindi determinate regole del gioco che sono memorizzate nel codice sorgente in quanto risultato essenziale del lavoro effettuato dallo sviluppatore del gioco.
54. Mi sembra tuttavia che, con i termini «esperienza di gioco», «svolgimento del programma», «realizzazione della forma di espressione» del programma o ancora «regole del gioco», la Sony si riferisca in realtà al funzionamento del programma o alle idee e ai principi che ne sono alla base. La Sony ammette peraltro nelle sue osservazioni che, nel caso di specie, la modifica delle variabili riguarda il funzionamento del programma e che modificare una variabile equivale a intervenire nell’esecuzione del programma.
55. Orbene, contrariamente a quanto sostenuto dalla Sony, la giurisprudenza richiamata ai paragrafi 35 e 36 delle presenti conclusioni non riguarda «specificamente la tutela indipendente delle funzionalità (...) e delle interfacce utente», di modo che talune modifiche del funzionamento del programma potrebbero essere soggette al monopolio dell’autore. Detta giurisprudenza definisce l’ambito di applicazione della tutela conferita dalla direttiva 2009/24 escludendone, in particolare, le funzionalità dei programmi per elaboratore, ossia i compiti che tali programmi possono far eseguire a un elaboratore e il modo in cui essi saranno eseguiti.
56. È vero, per contro, che la giurisprudenza in questione non riguarda la modifica, come nel caso di specie, bensì la riproduzione o l’imitazione di elementi che si cerca di tutelare. Tuttavia, non ravviso alcun motivo per non trasporre tale giurisprudenza al presente procedimento. Infatti, in primo luogo, in assenza di un’espressa disposizione in tal senso nel testo della direttiva 2009/24, l’oggetto della tutela non può essere diverso a seconda del diritto esclusivo in questione. In secondo luogo, sotto il profilo dell’obiettivo della tutela, la modifica della modalità di funzionamento di un programma per elaboratore da parte del suo legittimo utente è molto meno pregiudizievole per gli interessi del titolare dei diritti d’autore su tale programma rispetto alla riproduzione delle funzionalità di detto programma da parte del produttore di un programma concorrente. Non vi è quindi alcuna ragione per cui la protezione contro una modifica siffatta debba essere più estesa di quella prevista contro la riproduzione.
57. Ritengo pertanto che, tenuto conto sia del tenore letterale delle disposizioni pertinenti della direttiva 2009/24, sia della giurisprudenza in materia (25), non costituisca una violazione dei diritti d’autore su un programma per elaboratore il fatto che un legittimo utente di tale programma modifichi, nell’utilizzo del programma e senza alterarne il codice, il modo in cui detto programma funziona, in maniera non conforme alle intenzioni del suo creatore, con o senza l’ausilio di un software di terzi. Allo stesso modo, l’autore di un romanzo poliziesco non può impedire al lettore di andare alla fine del romanzo per scoprire chi sia l’assassino, anche se ciò rovinerebbe il piacere della lettura e renderebbe vani gli sforzi dell’autore per mantenere la suspense. La tutela richiesta dalla Sony è peraltro illusoria: un giocatore può semplicemente non volere o non essere in grado di progredire nel gioco nel modo immaginato dal suo autore e il gioco non si svolgerà come previsto. Anche in tal caso si parlerebbe di un’ingerenza nei diritti del titolare?
58. Infine, la Sony sostiene, e mi sembra che sia questo il punto critico, che il programma in questione della Datel «si innesta su quello [della Sony] in modo parassitario». Tuttavia, si deve rilevare che tale argomento riguarda piuttosto una questione di diritto della concorrenza sleale. Per quanto attiene invece al diritto d’autore, sebbene esso protegga contro la contraffazione e la pirateria, tuttavia non tutela affatto contro l’utilizzo dell’opera altrui come base della propria creazione, purché non vi sia una riproduzione illecita dell’opera tutelata.
Proposta di risposta
59. Da quanto precede deriva che, a mio avviso, l’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 2009/24 deve essere interpretato nel senso che la tutela conferita da detta direttiva in forza della menzionata disposizione non si estende al contenuto di variabili che il programma per elaboratore tutelato ha creato nella memoria RAM dell’elaboratore e utilizza nell’esecuzione del programma, nella situazione in cui un altro programma eseguito contemporaneamente al programma per elaboratore tutelato modifica tale contenuto, senza tuttavia che siano modificati il codice oggetto o il codice sorgente di quest’ultimo programma.
Sulla seconda questione pregiudiziale
60. Con la seconda questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede in sostanza se, nella situazione descritta nella prima questione, si configuri un atto soggetto al diritto esclusivo dell’autore ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2009/24, vale a dire un atto di modifica di un programma per elaboratore. Secondo le spiegazioni contenute nella domanda di pronuncia pregiudiziale, tale seconda questione è indipendente dalla risposta che verrà data alla prima. Si tratta quindi di sapere se possa configurarsi una modifica di un programma per elaboratore sebbene il contenuto delle variabili non formi oggetto della tutela conferita dalla direttiva 2009/24.
61. La risposta alla seconda questione formulata in tal modo non può che essere negativa. La portata dei diritti esclusivi ai sensi della direttiva 2009/24 non può essere più ampia dell’oggetto della tutela conferita da tale direttiva. In altri termini, laddove l’articolo 4, paragrafo 1, lettera b), di detta direttiva fa riferimento alla «modifica di un programma per elaboratore», si devono necessariamente intendere per «programmi per elaboratore» gli elementi tutelati in forza dell’articolo 1 della medesima direttiva. La risposta alla seconda questione pregiudiziale deriva quindi direttamente dalla risposta che verrà data alla prima, cosicché non occorre rispondere separatamente alla seconda questione.
Osservazioni integrative
62. Desidero completare la mia analisi della presente causa con alcune considerazioni relative, da un lato, alle circostanze della controversia di cui al procedimento principale e, dall’altro, alle questioni sollevate nelle osservazioni della Commissione.
Sulla persona responsabile della modifica
63. Qualora, nonostante la risposta che propongo di dare alla prima questione pregiudiziale, la Corte ritenesse che la tutela conferita dalla direttiva 2009/24 si estenda al contenuto delle variabili in discussione nella controversia di cui al procedimento principale, essa dovrebbe, a mio avviso, al fine di fornire al giudice nazionale una risposta completa ed utile per la risoluzione di tale controversia, esaminare la questione relativa a chi sarebbe responsabile di un’eventuale violazione dei diritti d’autore su tali variabili a seguito dell’utilizzo di un software come quello della Datel.
64. Infatti, la controversia di cui al procedimento principale contrappone la Sony alla Datel e riguarda la responsabilità della Datel. Tuttavia, tale responsabilità non deriverebbe da una violazione dei diritti d’autore della Sony nello sviluppo del software da parte della Datel, bensì dalla modifica non autorizzata del programma per elaboratore della Sony con l’ausilio, certo, di detto software, ma da parte degli utenti del suddetto programma per elaboratore, la maggior parte dei quali sono, presumibilmente, legittimi acquirenti ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2009/24. Pertanto, in linea di principio, sarebbero tali utenti a dover essere ritenuti responsabili, in quanto sono loro a compiere l’atto soggetto ad autorizzazione, vale a dire la modifica del programma per elaboratore. La Datel si limita a fornire loro lo strumento necessario, sotto forma del suo software.
65. Le parti sono state interrogate su questo punto in udienza. La Sony e la Commissione sono dell’avviso che la Corte dovrebbe estendere la cerchia delle persone responsabili ai produttori di software, come la Datel, per analogia con la sua giurisprudenza relativa al diritto di comunicazione al pubblico, sancito dall’articolo 3 della direttiva 2001/29.
66. È vero che, in tale giurisprudenza, la Corte ha considerato direttamente responsabili delle violazioni del diritto di comunicazione al pubblico talune categorie di intermediari nel processo di comunicazione, riguardo ai quali si poteva sostenere, tutt’al più, che essi fossero solo indirettamente responsabili (26). La Corte ha infatti considerato che tali persone «interv[enivano], con piena cognizione delle conseguenze del [loro] comportamento, per dare ai [loro] clienti accesso a un’opera protetta, in particolare quando, in mancanza di detto intervento, tali clienti non [avrebbero potuto], in linea di principio, fruire dell’opera diffusa», il che caratterizza, secondo la Corte, un «atto di comunicazione» (27). Così, la Corte ha potuto statuire che realizzano un atto di comunicazione i gestori di vari locali dotati di televisori accessibili al pubblico (28), le persone che collocano su Internet collegamenti ipertestuali che rimandano a contenuti non liberamente accessibili, o commercializzano dispositivi con collegamenti del genere preinstallati (29), o ancora persone che gestiscono un sito Internet di condivisione di contenuti che contribuisce agli atti di comunicazione al pubblico illegali (30).
67. Tuttavia, occorre tenere conto della specificità del diritto di comunicazione al pubblico e degli atti da esso coperti. Infatti, una comunicazione al pubblico richiede la presenza di due parti, l’autore della comunicazione e il pubblico. Un intermediario (31) che faciliti una comunicazione la quale sarebbe impossibile o estremamente difficile senza di lui, o che allarghi la cerchia del pubblico che ha accesso all’opera, effettuando in tal modo una comunicazione secondaria destinata a un pubblico nuovo, dà quindi accesso agli oggetti tutelati a un determinato pubblico. Vi è quindi una confusione tra i rispettivi ruoli dei diversi attori e un maggiore rischio per gli interessi sostanziali dei titolari dei diritti d’autore. È in tale contesto, e al fine di garantire ai titolari un livello elevato di protezione richiesto dalla direttiva 2001/29, che la Corte ha riconosciuto la responsabilità diretta di tali persone in talune situazioni.
68. Il presente procedimento non verte sul diritto di comunicazione al pubblico, bensì sul diritto di autorizzare «ogni modifica» di un programma per elaboratore, diritto specifico della direttiva 2009/24 che non ha un equivalente nella direttiva 2001/29. Orbene, gli atti di modifica, quanto meno gli atti come quelli in discussione nel procedimento principale, non procurano agli utenti l’accesso all’opera protetta, in quanto essi vi hanno già accesso, nella maggioranza dei casi in modo lecito. Tali atti non richiedono nemmeno la presenza di due parti, giacché gli utenti li compiono nella loro sfera interna, nel contesto dell’utilizzo dei programmi per elaboratore della Sony. Non può quindi esservi un intermediario e non lo è la Datel. Il fatto che il software in questione della Datel sia appositamente concepito per funzionare con i programmi per elaboratore della Sony e consenta agli utenti di modificarli (32) non modifica tale constatazione. I ruoli sono chiaramente divisi e gli interessi dei titolari dei diritti d’autore sui programmi per elaboratore sono sufficientemente tutelati, segnatamente per effetto della modalità di commercializzazione di detti programmi oggi molto diffusa, ossia le licenze d’uso e le clausole contrattuali che vincolano gli utenti. Inoltre, come ho già rilevato, lo scopo della direttiva 2009/24 consiste nel tutelare i suddetti titolari non già contro la produzione e l’utilizzo dei software compatibili con i loro, bensì contro la contraffazione e la pirateria.
69. Non esiste quindi una semplice analogia tra la situazione oggetto del presente procedimento e quelle esaminate dalla Corte nelle cause relative al diritto di comunicazione al pubblico. Non credo neppure che sia auspicabile che la Corte si sforzi di stabilire un’analogia siffatta, in quanto le questioni riguardanti i due diritti esclusivi di cui trattasi sono molto diverse. Pertanto, nell’ipotesi in cui la Corte statuisse che la tutela conferita dalla direttiva 2009/24 si estende al contenuto delle variabili in discussione nel caso di specie, essa dovrebbe, a mio avviso, anche richiamare l’attenzione del giudice del rinvio sul fatto che sono direttamente responsabili di eventuali violazioni dei diritti d’autore su tale contenuto solo gli utenti dei software che consentono di modificarlo e che i produttori di detti software, come la Datel, possono avere solo una responsabilità secondaria, che tuttavia non è armonizzata nel diritto dell’Unione e può quindi risultare solo dal diritto nazionale.
Sulla tutela ai sensi dalla direttiva 2001/29
70. Nelle sue osservazioni, la Commissione ritiene necessario esaminare un aspetto che non è stato sollevato nella domanda di pronuncia pregiudiziale, vale a dire l’eventuale tutela di elementi dei videogiochi della Sony diversi dal programma per elaboratore in sé, quali gli elementi grafici, sonori, visivi e di testo, o la loro «struttura narrativa» (33). La Commissione si basa sulla giurisprudenza della Corte, secondo la quale i videogiochi costituiscono un materiale complesso, i cui elementi diversi dal programma per elaboratore stesso possono essere tutelati in forza della direttiva 2001/29 (34) e che possono beneficiare di una tutela siffatta, in particolare, le interfacce utente dei programmi per elaboratore (35).
71. È certamente un esercizio intellettuale interessante quello al quale ci invita in tal modo la Commissione. Propongo tuttavia di non analizzare questo aspetto, per i seguenti motivi.
72. In primo luogo, l’oggetto della controversia di cui al procedimento principale è limitato ad un’asserita violazione dei diritti di cui la Sony dispone in forza della direttiva 2009/24, l’unico atto del diritto dell’Unione di cui il giudice del rinvio chiede l’interpretazione. È vero che la questione se tale oggetto possa essere ampliato per includervi la direttiva 2001/29 è stata discussa tra le parti in udienza. Ciò non toglie che tutte le questioni relative a detta direttiva restano ipotetiche e di nessuna utilità certa per la risoluzione della controversia.
73. In secondo luogo, dal momento che la violazione dei diritti basati sulla direttiva 2001/29 non è stata fatta valere nel procedimento principale, non si sa né quali elementi dei videogiochi della Sony sarebbero eventualmente interessati, né in cosa consisterebbe l’eventuale violazione. Le ipotesi formulate dalla Commissione a tale riguardo sono quindi puramente teoriche e non trovano alcun fondamento nelle affermazioni e negli argomenti addotti nel presente procedimento.
74. In terzo luogo, ritengo altamente probabile che, al pari di un’eventuale violazione dei diritti fondati sulla direttiva 2009/24, la violazione di quelli fondati sulla direttiva 2001/29, in una configurazione come quella del caso di specie, sarebbe imputabile direttamente agli utenti dei videogiochi e solo indirettamente a un produttore di software come la Datel. Tutte le osservazioni svolte nei paragrafi da 63 a 69 delle presenti conclusioni restano valide.
75. Infine, in quarto luogo, non condivido la convinzione della Commissione che sussista una violazione del diritto di riproduzione, tutelato in forza dell’articolo 2, lettera a), della direttiva 2001/29, in ragione dell’utilizzo del software della Datel da parte dei legittimi acquirenti dei videogiochi della Sony.
76. Infatti, per quanto riguarda gli elementi grafici di tali giochi, è vero che essi vengono riprodotti sugli schermi per elaboratore degli utenti durante l’esecuzione del programma. Tuttavia, segnatamente nel caso dell’attribuzione di tale riproduzione agli utenti (36), non vedo alcun motivo per escludere, come fa la Commissione, l’applicazione a detta riproduzione dell’eccezione di cui all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/29. La Corte ha già dichiarato che rientra nell’ambito di applicazione di tale disposizione la riproduzione di un’opera sullo schermo durante la ricezione delle trasmissioni televisive in un ambito privato (37). Orbene, al pari della riproduzione sullo schermo di una trasmissione televisiva, anche la riproduzione degli elementi grafici di un videogioco sullo schermo per elaboratore soddisfa le condizioni di cui all’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/29. Essa è infatti di carattere provvisorio e transitorio e parte integrante ed essenziale di un procedimento tecnologico, è eseguita all’unico scopo di consentire un utilizzo legittimo dell’opera (38) ed è priva di rilievo economico proprio, in quanto il legittimo acquirente di un videogioco ha già pagato il relativo prezzo di acquisto.
77. Per quanto riguarda, invece, la «struttura narrativa» del videogioco, mi sembra difficile parlare, in tali circostanze, di una «riproduzione». Sebbene detta struttura possa essere modificata dal legittimo acquirente del gioco durante l’utilizzo dello stesso, tuttavia ciò non forma oggetto dei diritti esclusivi del titolare dei diritti d’autore ai sensi della direttiva 2001/29.
78. Propongo quindi di limitare l’analisi nel presente procedimento all’interpretazione della sola direttiva 2009/24.
Conclusione
79. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, propongo alla Corte di fornire la seguente risposta alle questioni pregiudiziali del Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania):
L’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 2009/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2009, relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore,
deve essere interpretato nel senso che:
la tutela conferita da detta direttiva in forza della menzionata disposizione non si estende al contenuto di variabili che il programma per elaboratore tutelato ha creato nella memoria RAM dell’elaboratore e utilizza nell’esecuzione del programma, nella situazione in cui un altro programma eseguito contemporaneamente al programma per elaboratore tutelato modifica tale contenuto, senza tuttavia che siano modificati il codice oggetto o il codice sorgente di quest’ultimo programma.