OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 2 kwietnia 2020 r.(1)
Sprawa C‑648/18
Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE)
przeciwko
Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica SA
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunalul Bucureşti (sąd okręgowy w Bukareszcie, Rumunia)]
Odesłanie prejudycjalne – Rynek wewnętrzny energii elektrycznej – Artykuł 35 TFUE – Swobodny przepływ towarów – Ograniczenia ilościowe w wywozie – Środki o skutku równoważnym – Eksport energii elektrycznej – Środek krajowy nakładający na producentów energii elektrycznej obowiązek obrotu całą wyprodukowaną energią elektrycznej wyłącznie za pośrednictwem konkurencyjnego, scentralizowanego rynku krajowego
1. Rumuński organ regulacyjny ukarał spółkę za eksport części wyprodukowanej przez nią energii elektrycznej na Węgry, bez uprzedniego zaoferowania jej na rynku krajowym za pośrednictwem scentralizowanej platformy obrotu, jak tego – zdaniem tego organu – wymagają przepisy krajowe.
2. Tribunalul București (sąd okręgowy w Bukareszcie, Rumunia) zmierza do ustalenia, czy zastosowane w ten sposób przepisy krajowe stanowią ograniczenie ilościowe w wywozie lub środek o skutku równoważnym, a przez to są niezgodne z art. 35 TFUE.
I. Ramy prawne
A. Prawo Unii
1. Dyrektywa 2009/72/WE(2)
3. Dyrektywa 2009/72 zawiera następujące motywy:
„[…]
(3) Wolności, jakie Traktat gwarantuje obywatelom Unii – miedzy innymi, swobodny przepływ towarów, swoboda przedsiębiorczości oraz prawo do swobodnego świadczenia usług – są możliwe do osiągnięcia jedynie w warunkach w pełni otwartego rynku, który umożliwia wszystkim konsumentom swobodny wybór dostawców, a wszystkim dostawcom – swobodną realizację dostaw dla odbiorców.
[…]
(25) Bezpieczeństwo dostaw energii stanowi jeden z zasadniczych elementów bezpieczeństwa publicznego i w związku z tym jest ściśle powiązane ze sprawnym funkcjonowaniem rynku wewnętrznego energii elektrycznej oraz z integracją odizolowanych rynków energii elektrycznej państw członkowskich. […] Funkcjonujące rynki energii elektrycznej oraz, w szczególności, sieci i inne aktywa związane z dostawami energii elektrycznej, są istotne dla bezpieczeństwa publicznego, konkurencyjności gospodarki oraz dobrobytu obywateli Unii. […]
[…]
(51) Interesy konsumentów powinny być głównym elementem niniejszej dyrektywy, a zapewnienie jakości usługi powinno być głównym zadaniem przedsiębiorstw energetycznych. Należy umocnić i zagwarantować istniejące prawa konsumentów, które powinny obejmować większą przejrzystość. Ochrona konsumentów powinna zapewniać wszystkim konsumentom na jak najszerszym obszarze Wspólnoty korzystanie z konkurencyjnego rynku. Państwa członkowskie lub – w przypadku gdy państwo członkowskie tak postanowiło – organy regulacyjne, powinny egzekwować prawa konsumentów.
[…]”.
4. Artykuł 3 („Obowiązki użyteczności publicznej i ochrona odbiorcy”) ust. 1 stanowi:
„Państwa członkowskie, opierając się na swojej strukturze organizacyjnej i z należytym uwzględnieniem zasady pomocniczości, zapewniają, aby – bez uszczerbku dla ust. 2 – przedsiębiorstwa energetyczne działały zgodnie z zasadami niniejszej dyrektywy, mając na celu stworzenie konkurencyjnego, bezpiecznego i zrównoważonego pod względem środowiskowym rynku energii elektrycznej, oraz nie dyskryminują tych przedsiębiorstw w odniesieniu do ich praw lub obowiązków”.
5. Artykuł 4 („Monitorowanie bezpieczeństwa dostaw”) stanowi:
„Państwa członkowskie zapewniają monitorowanie kwestii związanych z bezpieczeństwem dostaw. W przypadku gdy państwa członkowskie uznają to za stosowne, mogą powierzyć to zadanie organom regulacyjnym, o których mowa w art. 35. Monitorowanie to obejmuje w szczególności równowagę podaży i popytu na rynku krajowym, poziom przewidywanego przyszłego zapotrzebowania, przewidywane dodatkowe zdolności znajdujące się w fazie planowania lub realizacji, a także jakość i poziom utrzymania sieci oraz środki mające na celu pokrycie zapotrzebowania szczytowego i zaradzenie przypadkom niedoboru dostaw ze strony jednego lub większej liczby dostawców. […]”.
6. Artykuł 36 („Ogólne cele organu regulacyjnego”) stanowi:
„Wykonując zadania regulacyjne określone w niniejszej dyrektywie, organ regulacyjny podejmuje wszelkie rozsądne środki służące realizacji następujących celów w ramach swoich obowiązków i uprawnień określonych w art. 37, w ścisłym porozumieniu z innymi właściwymi organami krajowymi, w tym również z organami ochrony konkurencji, w stosownych przypadkach i bez uszczerbku dla ich kompetencji:
a) promowanie, w ścisłej współpracy z Agencją, organami regulacyjnymi innych państw członkowskich oraz Komisją, konkurencyjnego, bezpiecznego i zrównoważonego pod względem środowiskowym rynku wewnętrznego energii elektrycznej we Wspólnocie, jak również skutecznego otwarcia rynku dla wszystkich odbiorców i dostawców we Wspólnocie oraz zapewnienie właściwych warunków wydajnej i niezawodnej eksploatacji sieci energii elektrycznej, przy uwzględnieniu celów długoterminowych;
b) rozwój konkurencyjnych i właściwie funkcjonujących rynków regionalnych we Wspólnocie, z myślą o osiągnięciu celów, o których mowa w lit. a);
c) zniesienie ograniczeń w handlu energią elektryczną między państwami członkowskimi, w tym również rozwój odpowiednich transgranicznych zdolności przesyłowych w celu zaspokojenia popytu i wzmocnienia integracji rynków krajowych, co może ułatwić swobodny przepływ energii elektrycznej we Wspólnocie;
[…]”.
7. Na mocy art. 37 („Obowiązki i uprawnienia organu regulacyjnego”):
„1. Do obowiązków organu regulacyjnego należy:
[…]
c) współpraca w zakresie kwestii transgranicznych z organem lub organami regulacyjnymi odnośnych państw członkowskich oraz z Agencją;
[…]
i) monitorowanie poziomu przejrzystości, w tym cen hurtowych, oraz zapewnianie przestrzegania przez przedsiębiorstwa energii elektrycznej wymogów w zakresie przejrzystości;
j) monitorowanie poziomu i skuteczności otwarcia rynku i konkurencji […]
[…]”.
8. Artykuł 38 („System regulacyjny dotyczący kwestii transgranicznych”) stanowi:
„1. Organy regulacyjne ściśle ze sobą współpracują i wzajemnie się konsultują oraz dostarczają sobie nawzajem i Agencji wszelkich informacji niezbędnych do wykonywania swoich zadań zgodnie z niniejszą dyrektywą. W odniesieniu do wymienionych informacji organ otrzymujący zapewnia taki sam stopień poufności, jaki jest wymagany od organu udostępniającego informacje.
[…]
3. Krajowe organy regulacyjne mają prawo do zawierania między sobą umów o współpracy w celu zacieśniania współpracy w zakresie regulacji.
[…]”.
2. Rozporządzenie (UE) nr 1227/2011(3)
9. Artykuł 1 („Przedmiot, zakres stosowania i związek z innymi przepisami Unii”) ust. 1 stanowi:
„Niniejsze rozporządzenie ustanawia przepisy zakazujące stanowiących nadużycia praktyk wpływających na hurtowe rynki energii, które są spójne z przepisami mającymi zastosowanie do rynków finansowych oraz z właściwym funkcjonowaniem tych hurtowych rynków energii, przy jednoczesnym uwzględnieniu ich specyfiki. Niniejsze rozporządzenie przewiduje monitorowanie hurtowych rynków energii przez Agencję ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki […] w ścisłej współpracy z krajowymi organami regulacyjnymi i z uwzględnieniem wzajemnych oddziaływań między systemem handlu uprawnieniami do emisji a hurtowymi rynkami energii”.
3. Rozporządzenie (UE) 2015/1222(4)
10. Artykuł 5 („Wyznaczenie NEMO w przypadku istnienia krajowego monopolu prawnego w odniesieniu do usług obrotu energią”) ust. 1 akapit pierwszy stanowi:
„Jeżeli w momencie wejścia w życie niniejszego rozporządzenia w państwie członkowskim lub w obszarze rynkowym państwa członkowskiego istnieje już krajowy monopol prawny w odniesieniu do usług obrotu energią na rynkach dnia następnego i dnia bieżącego, który wyklucza wyznaczenie więcej niż jednego NEMO, wówczas zainteresowane państwo członkowskie musi w ciągu dwóch miesięcy od daty wejścia w życie niniejszego rozporządzenia powiadomić o tym fakcie Komisję i może odmówić wyznaczenia więcej niż jednego NEMO na obszar rynkowy”.
B. Prawo krajowe. Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012(5)
11. Artykuł 2 stanowi:
„Działalność w sektorze energii elektrycznej i energii cieplnej wytwarzanej w kogeneracji musi się odbywać w celu osiągnięcia następujących, podstawowych celów:
[…]
c) stworzenia i zagwarantowania funkcjonowania konkurencyjnych rynków energii elektrycznej;
[…]
h) poprawy konkurencyjności wewnętrznego rynku energii elektrycznej oraz aktywnego udziału w kształtowaniu zarówno rynku regionalnego, jak i wewnętrznego rynku energii Unii Europejskiej oraz w rozwoju handlu transgranicznego;
[…]”.
12. Artykuł 3 pkt 49 definiuje pojęcie „rynek scentralizowany” jako „zorganizowane ramy, w których dokonywane są transakcje obrotu energią elektryczną między różnymi podmiotami gospodarczymi za pośrednictwem operatora rynku energii elektrycznej lub operatora systemu przesyłowego, na podstawie szczegółowych zasad zatwierdzonych przez właściwy organ”.
13. Zgodnie z art. 20 ust. 1:
„Rynek energii elektrycznej składa się z rynku regulowanego i rynku konkurencyjnego, a transakcje obrotu energią są przeprowadzane hurtowo lub detalicznie”.
14. Zgodnie z art. 23 ust. 1:
„Transakcje obrotu energią elektryczną odbywają się na rynku konkurencyjnym w przejrzysty, jawny, scentralizowany i niedyskryminujący sposób”.
15. Artykuł 28 stanowi:
„Na producentach spoczywają głównie następujące obowiązki:
[…]
c) obrót energią elektryczną i usługami technologicznymi dotyczącymi systemu na regulowanym i konkurencyjnym rynku w przejrzysty i niedyskryminujący sposób;
[…]”.
II. Spór i pytanie prejudycjalne
16. Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica SA (zwana dalej „Hidroelectricą”) jest spółką rumuńskiego prawa prywatnego, której większościowym akcjonariuszem jest państwo. Przedmiotem jej działalności jest między innymi przesył i dystrybucja energii elektrycznej, ma ona koncesję zarówno na produkcję, jak i na dostarczanie energii elektrycznej.
17. Hidroelectrica posiada również koncesję na trading (obrót) wydane przez węgierski organ regulacyjny.
18. Po uzyskaniu tej koncesji, od grudnia 2014 r. spółka zawarła umowy sprzedaży energii elektrycznej za pośrednictwem węgierskiej scentralizowanej platformy obrotu, wchodzącej w skład rynków uznanych przez Agencję ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (zwaną dalej „Agencją”) w celu współpracy między organami regulacyjnymi w zakresie energetyki.
19. W dniu 11 maja 2015 r. Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei (krajowy organ regulacji energetyki, zwany dalej „ANRE”) powiadomił Hidroelectricę o nałożeniu grzywny w wysokości 50000 lei rumuńskich (RON) „za niezaoferowanie do sprzedaży w sposób przejrzysty na konkurencyjnym rumuńskim rynku energii elektrycznej całej energii elektrycznej, którą dysponowała, oraz eksport części wyprodukowanej przez siebie energii elektrycznej na węgierski rynek, z naruszeniem obowiązujących przepisów”.
20. Jako podstawę nałożenia kary na Hidroelectricę ANRE wskazał przepisy art. 23 ust. 1 i art. 28 lit. c) ustawy nr 123/2012, interpretując je w ten sposób, że spoczywający na krajowych producentach energii elektrycznej obowiązek oferowania do sprzedaży w sposób jawny i niedyskryminujący, na konkurencyjnym rynku, całej energii elektrycznej, jaką producenci ci dysponują, oznacza, że muszą to zrobić za pośrednictwem platform spółki Opcom SA (to znaczy na krajowym scentralizowanym rumuńskim rynku energii elektrycznej)(6).
21. Według ANRE w Rumunii producent nie ma prawa do bezpośredniego eksportu energii elektrycznej do innych państw Unii Europejskiej. Działanie takie jest niezgodne z przepisani krajowymi, a w związku z tym z warunkami koncesji na wytwarzanie, i podlega karze administracyjnej.
22. Hidroelectrica wniosła skargę na nałożenie kary do Judecătorie Sectorului 1 București (sądu pierwszej instancji dla rejonu 1 w Bukareszcie), wskazując na jego nieważność ze względu na złamanie zasady swobodnego przepływu towarów. Twierdziła w szczególności, że ANRE dokonał interpretacji art. 23 ust. 1 ustawy nr 123/2012 w sposób sprzeczny z linią orzeczniczą Consiliul Concurenței (organu ochrony konkurencji, Rumunia) i z jego wcześniejszymi orzeczeniami.
23. Po tym, jak skarga Hidroelectriki została uwzględniona w pierwszej instancji, ANRE wniósł apelację do Tribunalul București (sądu okręgowego w Bukareszcie), który przedkłada następujące pytanie prejudycjalne:
„Czy art. 35 TFUE stoi na przeszkodzie wykładni art. 23 ust. 1 i art. 28 lit. c) [ustawy nr 123/2012], na podstawie której producenci energii elektrycznej w Rumunii są zobowiązani do prowadzenia obrotu całej ilości wyprodukowanej energii elektrycznej wyłącznie za pośrednictwem konkurencyjnego, scentralizowanego rynku rumuńskiego, biorąc pod uwagę, że istnieje możliwość eksportu energii, lecz nie bezpośrednio, tylko poprzez spółki obrotu?”.
III. Postępowanie przed Trybunałem
24. Pytanie prejudycjalne wpłynęło do Trybunału w dniu 17 października 2018 r. Uwagi na piśmie przedstawiły: ANRE, rząd rumuński i Komisja.
25. Rozprawa została przeprowadzona w dniu 23 stycznia 2020 r., uczestniczyły w niej: ANRE, Hidroelectrica, rząd rumuński i Komisja.
IV. Analiza
A. W przedmiocie dopuszczalności
26. ANRE zakwestionował dopuszczalność pytania prejudycjalnego, ponieważ, jego zdaniem, sąd odsyłający nie powziął wątpliwości odnośnie do wykładni prawa Unii, lecz zestawia to ostatnie z określoną wykładnią prawa krajowego. Dodaje, że Trybunał nie jest uprawniony do rozstrzygania sporu dotyczącego wykładni i zastosowania prawa wewnętrznego(7).
27. U źródeł sporu leży wykładnia określonych przepisów ustawy nr 123/2012, która nie jest bezsporna. ANRE dokonuje interpretacji art. 23 ust. 1 i art. 28 lit. c) ustawy nr 123/2012, zgodnie z którą to interpretacją wszystkie transakcje obrotu hurtowego energią elektryczna mogą być przeprowadzane jedynie na platformach Opcomu. Jednakże, zgodnie z postanowieniem odsyłającym, inne sądy rumuńskie dochodzą do odmiennych wniosków(8).
28. Sąd pierwszej instancji dokonał takiej wykładni tych przepisów, która doprowadziła do uwzględnienia skargi Hidroelectriki. W apelacji ANRE obstaje z kolei przy ścisłej wykładni, której przyjęcie oznaczałoby zgodność z prawem nałożonej kary(9).
29. Zarzut niedopuszczalności nie może zostać uwzględniony. Sąd odsyłający nie dąży do tego, by Trybunał wypowiedział się w przedmiocie wykładni ustawy nr 123/2012, rozstrzygając, która z istniejących linii orzeczniczych jest właściwa z punktu widzenia prawa krajowego. Rzecz w tym, że w wyniku zastosowania jednej z tych spornych interpretacji (tej „ścisłej”), powziął wątpliwości co do zgodności tych przepisów krajowych z prawem Unii.
30. Pytanie prejudycjalne ogranicza się do próby ustalenia, czy art. 35 TFUE stoi na przeszkodzie takiemu systemowi obrotu energią elektryczną, który wynika ze ścisłej wykładni przepisów krajowych. Aby odpowiedzieć na to pytanie, Trybunał nie musi rozstrzygnąć wewnętrznego sporu dotyczącego najlepszej wykładni przepisów krajowych. Powinien on, przyjmując za przesłankę normatywną to, co przedstawił sąd odsyłający(10), wypowiedzieć się w przedmiocie zgodności z prawem Unii (obecnie z art. 35 TFUE), gwarantując w ten sposób jego jednolitą wykładnię, wiążącą wszystkie organy i sądy ogółu państw członkowskich(11).
B. W przedmiocie możliwości stosowania art. 35 TFUE
31. Rząd rumuński i ANRE utrzymują, że ze względu na harmonizację przepisów, której dokonuje rozporządzenie 2015/1222, art. 35 TFUE nie może zostać zastosowany.
32. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, „w sytuacji gdy dana dziedzina jest przedmiotem wyczerpującej harmonizacji na poziomie Unii, wszelkie środki krajowe regulujące tę kwestię podlegają ocenie na podstawie przepisów środka harmonizującego, a nie przepisów prawa pierwotnego”(12).
33. Jednak bez potrzeby sprawdzania, czy rozporządzenie 2015/1222 dokonuje wyczerpującej harmonizacji tej dziedziny, faktem jest, że weszło ono w życie w dniu 26 lipca 2015 r., podczas gdy działania, za które nałożono karę, miały miejsce między grudniem 2014 r. a lutym 2015 r. Ratione temporis to rozporządzenie nie może mieć do nich zastosowania.
34. W każdym razie nie miałoby do nich zastosowania również ratione materiae, ponieważ, jak w trakcie rozprawy wskazała Hidroelectrica, monopol, do którego odnosi się art. 5 wspomnianego rozporządzenia, dotyczy tylko rynków krótkoterminowych (rynków dnia następnego i dnia bieżącego), a nie rynków będących przedmiotem sporu (operacji średnio- i długoterminowych i umów dwustronnych).
35. Jak podkreśliła Komisja(13), dyrektywa 2009/72, stanowiąc główne uregulowanie rynku wewnętrznego energii elektrycznej, nie prowadzi do pełnej harmonizacji: w szczególności nie zawiera przepisów szczególnych w zakresie obrotu energią elektryczną.
36. Wobec braku takiej pełnej harmonizacji warunków obrotu energią elektryczną na rynkach państw członkowskich, przepisy krajowe należy badać w świetle traktatów. Pragnę przypomnieć, że energia elektryczna jest towarem w rozumieniu art. 34 i 35 TFUE(14).
C. Co do istoty
37. Zgodnie z wykładnią prawa krajowego przyjętą przez sąd odsyłający obrót hurtowy energią elektryczną musi być prowadzony w Rumunii na scentralizowanej platformie, przy czym producenci nie mogą dokonywać bezpośredniego eksportu tej energii na rynki innego państwa członkowskiego.
38. Z postanowienia odsyłającego wynika, że ustawa nr 123/2012 nie zakazuje bezwzględnie eksportu energii elektrycznej. Zakaz ten dotyczy wytwórców, którzy maja przymus sprzedawania tego, co wyprodukują, na scentralizowanym rynku krajowym. Z kolei pośrednicy (traders), jak to wskazano na rozprawie, kupujący energię elektryczną na wspomnianym rynku, mogą następnie dokonać jej eksportu do innego państwa członkowskiego(15).
39. Chociaż stanowiło to przedmiot obszernej dyskusji w trakcie rozprawy, obawiam się, że niemożliwe okazało się uzyskanie precyzyjnego obrazu specyfiki rumuńskiego rynku energii elektrycznej, który musi zostać zweryfikowany przez sąd odsyłający. Jednak w zakresie dotyczącym niniejszego postępowania wydaje się, że istnieje zgoda w następujących kwestiach:
– producenci hurtowi są zobowiązani do działania za pośrednictwem Opcomu, platformy, na której musi odbywać się obrót całą wytworzoną przez nich energią;
– producenci ci zatem nie mogą zawierać średnio- ani długoterminowych umów na eksport wytworzonej energii elektrycznej do innych państw członkowskich, ani nie mogą mieć dostępu do scentralizowanych rynków tych innych państw członkowskich;
– zawieranie dwustronnych umów na eksport możliwe jest jedynie przez pośredników (traders), którzy uprzednio nabyli energię elektryczną na rynku hurtowym;
– ograniczenia te nie występują na rynku krótkoterminowym (dnia następnego i dnia bieżącego), na którym wolumen transakcji jest mniejszy, niż na rynku hurtowym.
40. Wspomniano już, że w niniejszej sprawie zaskarżona została kara nałożona na Hidroelectricę za eksport energii elektrycznej poza platformą Opcomu, zgodnie z wykładnią prawa rumuńskiego, za którą opowiada się ANRE.
1. Istnienie ograniczenia w wywozie
41. Przede wszystkim należy ustalić, czy zakaz eksportu energii elektrycznej przez podmiot gospodarczy wytwarzający energię elektryczną w Rumunii do innego państwa członkowskiego z pominięciem platformy ustanowionej przez prawo krajowe stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w wywozie w rozumieniu art. 35 TFUE.
42. Jako środki o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w wywozie Trybunał zakwalifikował „środki krajowe, które zmierzają konkretnie do ograniczenia wywozu i wprowadzenia w ten sposób odmiennego traktowania handlu wewnętrznego w obrębie […] państwa członkowskiego i handlu w drodze wywozu w taki sposób, aby zapewnić szczególną przewagę produkcji narodowej lub wewnętrznemu rynkowi zainteresowanego państwa, na niekorzyść produkcji lub handlu innych państw członkowskich”(16).
43. Ustawa nr 123/2012, zgodnie z wykładnią ANRE, zakazuje bezpośrednich transakcji (bez pośrednictwa platform Opcomu) pomiędzy rumuńskimi producentami energii elektrycznej a ich potencjalnymi klientami w innym państwie członkowskim.
44. Chociaż zakaz ten dotyczy również producentów energii elektrycznej przeznaczonej na użytek wewnętrzny, to doktryna Trybunału stanowi, że „mający zastosowanie do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących działalność na terytorium kraju środek krajowy, który wpływa faktycznie w większym stopniu na wywóz produktów z rynku państwa członkowskiego wywozu niż na wprowadzanie produktów na rynek krajowy tego państwa członkowskiego, jest objęty zakazem ustanowionym w art. 35 TFUE”(17).
45. Komisja twierdzi, że taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, a ja podzielam to zdanie. Przepis krajowy wywiera skutek odstraszający od eksportu i nie traktuje w ten sam sposób scentralizowanego rynku krajowego zarządzanego przez Opcom i podobnych rynków energii elektrycznej w pozostałej części Unii. Ponadto, jeśli system rumuński rzeczywiście jest zgodny z modelem opisanym podczas rozprawy przez strony, Komisja uważa, że system ten prowadzi do bezpośredniej dyskryminacji niezgodnej z prawem Unii(18).
46. Ostatecznie rząd rumuński przyznaje, że zgłaszany przez Komisję skutek ograniczający istnieje. Twierdzi, że eksport energii elektrycznej na podstawie umów dwustronnych i poza scentralizowaną platformą „pociąga za sobą zmniejszenie ilości energii elektrycznej dostępnej w celu pokrycia krzywej zużycia wewnętrznego, co pośrednio prowadzi do konieczności pokrycia jej poprzez import”(19).
47. Argument ten pokazuje, że celem przepisu ustawowego (lub jednym z celów) jest uzależnienie eksportu energii elektrycznej od wcześniejszego zaspokojenia zużycia krajowego. W ten sposób ograniczenie dostępu do rynku zewnętrznego narzucone krajowym producentom zostaje jednoznacznie potwierdzone, ponieważ, w sposób wyżej już opisany, zabrania im bezpośredniego eksportu.
48. Przepis ten zalicza się zatem do tych, które, zgodnie z wyrokiem Gysbrechts i Santurel Inter, „zmierzają […] do ograniczenia wywozu”(20). Nawet jeśli stosuje się go bez rozróżnienia wobec wszystkich podmiotów gospodarczych, które wytwarzają energię elektryczną, wpływa on „w większym stopniu na wywóz produktów z rynku państwa członkowskiego niż na wprowadzanie produktów na rynek krajowy”, właśnie dlatego, że daje pierwszeństwo podaży wewnętrznej i w tym sensie uprzywilejowuje ją na niekorzyść handlu zagranicznego.
2. Ewentualne uzasadnienie zauważonego ograniczenia
49. Środek ograniczający może być uzasadniony zarówno względami określonymi w art. 36 TFUE, jak i nadrzędnymi wymogami interesu ogólnego, pod warunkiem że środek ten jest proporcjonalny do zgodnego z prawem, zamierzonego celu(21).
a) Istnienie uzasadnionego względu lub wymogu
50. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że obowiązkiem władz krajowych jest powołanie względów uzasadniających ograniczenia stanowiące wyjątek od zasady swobodnego przepływu towarów(22).
51. Postanowienie odsyłające nie zawiera żadnej wzmianki o ewentualnym uzasadnieniu ustawy nr 123/2012.
52. Jednak nic nie stoi na przeszkodzie temu, by uznać, jak uważa Komisja i potwierdza rząd rumuński(23), że intencją ustawodawcy mogło być zapewnienie, by obrót hurtowy energią elektryczną na konkurencyjnym rynku był dokonywany w sposób jawny i scentralizowany, zgodnie z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji, wykluczając w ten sposób dwustronne i nieprzejrzyste transakcje sprzedaży między producentami a innymi podmiotami gospodarczymi(24).
53. Do tej przyczyny rząd rumuński dodaje drugie uzasadnienie, oparte na gwarancji dostaw energii elektrycznej, a nawet trzecie: ochronę konsumentów.
54. Powołuje się on bowiem na cel polegający na zapewnieniu konsumentom bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej, nawiązując do motywu pięćdziesiątego pierwszego dyrektywy 2009/72, który odnosi się do interesów konsumentów jako głównego elementu tej dyrektywy(25).
55. Zgodnie z powyższym rząd rumuński podkreśla, że eksport energii elektrycznej w ramach umów dwustronnych prowadzi do „zmniejszenia ilości energii elektrycznej dostępnej w celu pokrycia krzywej zużycia wewnętrznego” i w razie potrzeby wymusiłby import energii elektrycznej, a następnie spowodował wzrost cen(26).
56. Można zatem zgodzić się, że celami spornych przepisów są, z jednej strony, przejrzystość rynku elektryczności, a z drugiej strony, zapewnienie odpowiedniego zaopatrzenia w energię elektryczną na użytek wewnętrzny.
57. Zgadzam się z Komisją, że pierwszy z tych celów (zapewnienie, by obrót energią elektryczną był prowadzony w sposób przejrzysty) można zakwalifikować jako „nadrzędny wymóg interesu ogólnego” w rozumieniu orzecznictwa Trybunału, mogący uzasadnić ewentualne ograniczenie w wywozie.
58. Jeśli chodzi o drugi cel, zgodnie z orzecznictwem ochrona dostaw energii elektrycznej w naturalny sposób mieści się w ramach względów bezpieczeństwa publicznego określonych w art. 36 TFUE(27). Prawo pierwotne Unii w art. 194 ust. 1 lit. b) TFUE jako jeden z celów polityki Unii w dziedzinie energetyki wskazuje zapewnienie bezpieczeństwa dostaw energii(28).
59. Państwo członkowskie jest jednak zobowiązane wykazać, że przepis wydany w oparciu o te względy jest konieczny i właściwy do osiągnięcia danych celów i że jest on zgodny z zasadą proporcjonalności oraz że cel ten nie może być osiągnięty za pomocą zakazów i ograniczeń o węższym zakresie lub wywierających mniejszy wpływ na handel wewnątrz Unii(29).
b) Niezbędny i odpowiedni charakter spornego środka
60. Scentralizowanie obrotu hurtowego energii elektrycznej na jednej platformie mogłoby in abstracto być właściwe zarówno dla ochrony dostaw na użytek krajowy, jak i dla zapewnienia przejrzystości tych transakcji.
61. W każdym razie do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy ze względu na cechy tej platformy (zarządzanej przez podmiot wyznaczany przez władze krajowe) centralizacja obrotu energią elektryczną na tej platformie: a) stanowi odpowiedni, mający istotne znaczenie i skuteczny środek dla zapewnienia zaopatrzenia wewnętrznego; i b) zapewnia wystarczające warunki przejrzystości i niedyskryminacji.
62. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, „powoływaniu przez państwo członkowskie względów uzasadniających powinny towarzyszyć odpowiednie dowody lub analiza przydatności oraz proporcjonalności środka przyjętego przez to państwo, jak również precyzyjne dane na poparcie jego argumentów”(30).
c) Proporcjonalny charakter ograniczenia
63. Moim zdaniem, nawet gdyby narzucona przez ustawę 123/2012 centralizacja transakcji (zgodnie z interpretacją ANRE) była odpowiednia dla osiągnięcia zgodnego z prawem zamierzonego celu, przepis ten wykracza poza to, co niezbędne, gdyż można sobie wyobrazić środki mniej ograniczające swobodę gwarantowaną w art. 35 TFUE.
1) W przedmiocie przejrzystości
64. Co do zapewnienia przejrzystości w pełni podzielam stanowisko Komisji: możliwe jest zastosowanie instrumentów współpracy między krajowymi organami regulacyjnymi określonych w art. 36–38 dyrektywy 2009/72 bez posuwania się do zakazu bezpośredniego eksportu do innych państw członkowskich poza scentralizowaną platformą.
65. Jednym z obowiązków tych organów regulacyjnych jest, w zakresie istotnym dla niniejszej sprawy, „monitorowanie poziomu przejrzystości, w tym cen hurtowych, [a także] zapewnianie przestrzegania przez przedsiębiorstwa energii elektrycznej wymogów w zakresie przejrzystości”(31).
66. Obowiązki ciążące na organach regulacyjnych zmierzają do „promowani[a] […] konkurencyjnego, bezpiecznego i zrównoważonego pod względem środowiskowym rynku wewnętrznego energii elektrycznej […], jak również skutecznego otwarcia rynku dla wszystkich odbiorców i dostawców we Wspólnocie oraz zapewnienie właściwych warunków wydajnej i niezawodnej eksploatacji sieci energii elektrycznej, przy uwzględnieniu celów długoterminowych” zawsze „w ścisłej współpracy z […] organami regulacyjnymi innych państw członkowskich”(32).
67. Obowiązek współpracy jest określony w art. 38 dyrektywy 2009/72: organy regulacyjne mają ze sobą współpracować m.in. aby „wspierać tworzenie ustaleń operacyjnych w celu umożliwienia optymalnego zarządzania siecią, promowania wspólnych giełd energii elektrycznej oraz alokacji zdolności transgranicznej, jak również umożliwienia właściwego poziomu zdolności połączeń wzajemnych […] tak, aby umożliwić rozwój skutecznej konkurencji i poprawę bezpieczeństwa dostaw, bez dyskryminacji między przedsiębiorstwami dostarczającymi energię elektryczną w różnych państwach członkowskich”(33).
68. W tym kontekście nic nie stoi na przeszkodzie, jak podnosi Komisja, aby ANRE sporządził listę wiarygodnych – czyli zdolnych do zapewnienia przejrzystych i niedyskryminacyjnych transakcji – platform obrotu. W tym celu może oprzeć się na:
– artykule 38 ust. 1 dyrektywy 2009/72 dotyczącym wzajemnych konsultacji i współpracy między tymi organami, który przewiduje wzajemne dostarczanie sobie „wszelkich informacji niezbędnych do wykonywania swoich zadań”; i
– uprawnieniu przyznanym tym organom przez ust. 3 tego samego przepisu do „zawierania między sobą umów o współpracy w celu zacieśniania współpracy w zakresie regulacji”.
69. Przydatne mogą być również mechanizmy współpracy między organami regulacyjnymi określone w rozporządzeniu nr 1227/2011, którego celem jest ochrona integralności i przejrzystości hurtowego rynku energii:
– artykuł 7 ust. 2 akapit pierwszy wskazuje, że „[k]rajowe organy regulacyjne współpracują na szczeblu regionalnym oraz z Agencją przy monitorowaniu hurtowych rynków energii”. Zgodnie z brzmieniem ust. 1 tego samego przepisu, mogą zatem „[…] [monitorować] działalność handlową, której przedmiotem są produkty energetyczne sprzedawane w obrocie hurtowym, w celu wykrywania transakcji zawieranych w oparciu o informacje wewnętrzne oraz manipulacje na rynku i w celu zapobiegania takim transakcjom”(34);
– artykuł 9 przewiduje utworzenie europejskiego rejestru uczestników rynku, w którym mają być gromadzone najbardziej istotne informacje o transakcjach zawieranych na hurtowym rynku energii, w tym, zgodnie z art. 8 ust. 1 tego samego rozporządzenia, „precyzyjne określenie produktów energetycznych nabywanych i sprzedawanych w obrocie hurtowym, uzgodnione ceny i ilości, daty i godziny wykonania transakcji, ich strony i beneficjentów, a także wszelkie inne istotne informacje”. Rejestr ten, zgodnie z art. 9 ust. 3, jest dostępny dla krajowych organów regulacyjnych.
70. Z tego względu uważam, że przejrzystość można osiągnąć bez nakładania obowiązku prowadzenia obrotu hurtowego tylko na platformach zarządzanych przez jedyny podmiot krajowy, czyli z wyłączeniem platform innych państw członkowskich, które zapewniają takie same warunki przejrzystości i niedyskryminacji.
71. Krótko mówiąc, istnieją wystarczające instrumenty normatywne dla zapewnienia przejrzystości rynku energii elektrycznej bez konieczności czekania, jak argumentował ANRE podczas rozprawy, na pełną harmonizację sektora.
2) W przedmiocie zagwarantowania dostaw
72. Również jeśli chodzi o zapewnienie dostaw energii elektrycznej na użytek krajowy uważam, że nie jest konieczne, aby generalnie zakazywać producentom bezpośredniego eksportu energii elektrycznej poza platformą zarządzaną przez Opcom, w sytuacji gdy istnieją środki mniej radykalne.
73. Jak już wskazałem, skoro energia elektryczna jest strategicznym elementem o podstawowym znaczeniu dla państw członkowskich, zapewnienie jej regularnych dostaw stanowi pierwszorzędny cel leżący w interesie ogólnym.
74. „Regularne dostawy” niekoniecznie jednak oznaczają „dostawy w najlepszej cenie”. I wydaje się, że to jest prawdziwy cel spornych przepisów, które, według rządu rumuńskiego, zmierzają do uniknięcia wzrostu cen nieodłącznie związanego z koniecznością importu energii elektrycznej(35).
75. Jeśli względy czysto gospodarcze lub handlowe mogłyby uzasadniać zakaz bezpośredniego eksportu, wówczas podważona zostałaby sama zasada rynku wewnętrznego. Oddzielnym zagadnieniem jest to, że w sytuacjach awaryjnych spowodowanych wyjątkowymi okolicznościami państwa członkowskie mogłyby powołać się na względy bezpieczeństwa publicznego i interesu ogólnego, aby zapobiec eksportowi energii elektrycznej. Jednak robienie tego w sposób systemowy, bez innego celu niż uniknięcie wolnej gry rynkowej i dążenie do lepszej ceny na użytek wewnętrzny, wykracza moim zdaniem poza uzasadnione podstawy ograniczenia dozwolone przez art. 36 TFUE lub względy interesu ogólnego uzasadniające ograniczenia ilościowe w wywozie lub środki o skutku równoważnym.
76. Jak podkreślono na rozprawie, Hidroelectrica nie kwestionuje tego, że musi przestrzegać przepisów, które wymagają utrzymywania przez nią określonej ilości energii elektrycznej, właśnie dla zabezpieczenia dostaw krajowych. Chciałaby natomiast otrzymać możliwość obrotu pozostałą częścią wytworzonej energii elektrycznej, czy to w drodze umów dwustronnych, czy to na rynkach innych, niż scentralizowana platforma Opcomu.
77. W takim wypadku nieproporcjonalny jest bezwzględny zakaz eksportu energii elektrycznej, który nie jest stricte niezbędny do zapewnienia minimalnej gwarancji dostaw.
78. Nie wydaje się ponadto zbyt spójne ze wspomnianym celem to, że pośrednicy (traders) mogą kupować energię elektryczną na tym rynku hurtowym w celu jej późniejszego eksportu do innych państw członkowskich bez ograniczeń analogicznych do nałożonych na producentów.
79. Należy wreszcie pamiętać, że jak wskazuje rozporządzenie 2015/1222, bezpieczeństwo dostaw „jest ściśle powiązane ze sprawnym funkcjonowaniem rynku wewnętrznego energii elektrycznej oraz z integracją odizolowanych rynków energii elektrycznej państw członkowskich”(36).
80. Podobnie motyw czterdziesty czwarty dyrektywy 2009/72 stwierdza, że bezpieczeństwo dostaw wymaga monitorowania równowagi podaży i popytu w poszczególnych państwach członkowskich, ale nie zatrzymuje się na tym etapie, ponieważ konieczne jest „sporządz[enie] sprawozdani[a] o sytuacji na poziomie Wspólnoty, przy uwzględnieniu zdolności połączeń wzajemnych między poszczególnymi obszarami”.
81. Eksport/import energii elektrycznej pomiędzy państwami członkowskimi jest więc czynnikiem podstawowym dla zapewnienia dostaw zarówno w każdym państwie członkowskim, jak i w Unii jako całości. Chodzi w końcu o zabezpieczenie, które w równym stopniu odnosi się do krajowego jak i europejskiego wymiaru rynku energii elektrycznej, ze względu na bezpieczeństwo dostaw na obu poziomach, co pozwala na zaspokojenie potrzeb rynku wewnętrznego przy użyciu zasobów rynku unijnego.
V. Wnioski
82. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, by odpowiedział Tribunalul Bucureşti (sądowi okręgowemu w Bukareszcie, Rumunia) w następujący sposób:
Artykuł 35 TFUE stoi na przeszkodzie obowiązywaniu przepisów państwa członkowskiego, które, wprowadzając obowiązek scentralizowania obrotu hurtowego energią elektryczną na jednej platformie zarządzanej przez podmiot wyznaczony przez organy krajowe, zakazują producentom energii elektrycznej jej bezpośredniego eksportu do innych państw członkowskich.
Środka tego nie można uzasadniać, co do zasady, poprzez powołanie się na względy przejrzystości lub bezpieczeństwa dostaw, jeśli te ostatnie związane są z przyczynami natury ekonomicznej dotyczącymi wzrostu cen w następstwie ewentualnego importu energii elektrycznej.