ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
T. ĆAPETA
представено на 24 ноември 2022 година(1)
Дело C‑574/21
QT
срещу
O2 Czech Republic a.s.
(Преюдициално запитване, отправено от Nejvyšší soud (Върховен съд, Чешка република)
„Преюдициално запитване — Директива 86/653/ЕИО — Член 17, параграф 2, буква а) — Самостоятелно заети търговски представители — Право на обезщетение след прекратяването на договор за търговско представителство — Начин на изчисляване — Понятие за комисиона, изгубена от търговския представител — Еднократна комисиона“
I. Въведение
1. Член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653/ЕИО на Съвета от 18 декември 1986 година относно координирането на правото на държавите членки, свързано с дейността на самостоятелно заетите търговски представители(2), закрепва правото на търговския представител да получи от принципала парична сума, наречена обезщетение, след прекратяването на договора за търговско представителство.
2. Настоящото преюдициално запитване, отправено от Nejvyšší soud (Върховен съд, Чешка република), поставя въпрос относно тълкуването на тази разпоредба. По-конкретно то се отнася до тълкуването на съдържащото се в нея понятие „комисиона, изгубена от търговския представител“ (което ще наричам „изгубена комисиона“).
3. Настоящото дело повдига и някои по-общи въпроси, свързани с условията за възникване на правото на обезщетение и метода на изчисляване на обезщетението по Директива 86/653.
II. Фактите в главното производство, преюдициалните въпроси и производството пред Съда
4. На 1 януари 1998 г. QT сключва договор за търговско представителство с праводателя на O2 Czech Republic a.s. (наричано по-нататък „O2 Czech Republic“). По този договор QT и O2 Czech Republic са съответно търговски представител и принципал.
5. Предмет на договора за търговско представителство е предлагането и продажбата на телекомуникационните услуги, доставяни от O2 Czech Republic в мрежите NMT 450 и GSM, доставка и продажба на мобилни телефони и аксесоари за тях, а при необходимост и на други стоки, както и обслужване на абонатите.
6. Съгласно договора за търговско представителство QT получава еднократно възнаграждение за всеки отделен договор, който е сключил за O2 Czech Republic. Както пояснява O2 Czech Republic в заседанието пред Съда, ако QT договори сключването на нов договор със същия клиент, който вече е привлякъл (например продължаване на абонамента), той получава еднократна комисиона за този нов договор. Ако обаче O2 Czech Republic сключи договор със същия клиент чрез друг търговски представител, комисионата се изплаща на последния. Ако O2 Czech Republic сключи нов договор със същия клиент директно, комисиона не се изплаща.
7. На 31 март 2010 г. O2 Czech Republic прекратява договора за търговско посредничество.
8. QT сезира Obvodní soud pro Prahu 4 (Районен съд Прага 4, Чешка република) с искането O2 Czech Republic да му заплати 2 023 799 чешки крони (CZK) (приблизително 80 000 евро), ведно с лихви, като се позовава на правото си да получи обезщетение съгласно чешкото законодателство, което транспонира член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653.
9. Първоначално с решение от 14 септември 2015 г. първата инстанция, Obvodní soud pro Prahu 4 (Районен съд Прага 4), частично уважава иска на QT. С определение от 16 март 2016 г. обаче въззивната инстанция, Městský soud v Praze (Градски съд Прага, Чешка република), отменя това решение поради пороци при установяването на фактическата обстановка и връща делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд.
10. При повторното разглеждане Obvodní soud pro Prahu 4 (Районен съд Прага 4) отхвърля иска на QT с решение от 30 януари 2019 г. Първоинстанционният съд стига до извода, че QT не е доказал, че и след прекратяването на договора за търговско представителство O2 Czech Republic е продължило да извлича съществени ползи от привлечената от ищеца клиентела. QT обжалва това решение.
11. С решение от 27 ноември 2019 г. Městský soud v Praze (Градски съд Прага) потвърждава решението на първоинстанционния съд и отхвърля жалбата на QT. Въззивният съд подчертава, че уговорените комисиони за посредничество при сключването на сделки са еднократни и всички са изцяло изплатени на QT; съдът също така приема, че доводите на QT относно комисионите, на които хипотетично би имал право при сключване на по-нататъшни сделки със съществуващи или нови клиенти, не установяват правото му на обезщетение. Според въззивния съд QT наистина е привлякъл нови клиенти и е увеличил обема на търговията със съществуващи клиенти, от което O2 Czech Republic е могло да извлича ползи и след прекратяването на договора за търговско представителство, но е заплатило на QT комисиона за тези сделки в съответствие с договора за търговско представителство, така че заплащането на обезщетение не би било оправдано.
12. QT подава касационна жалба против решението на Městský soud v Praze (Градски съд Прага) пред Nejvyšší soud (Върховен съд), който е запитваща юрисдикция по настоящото дело.
13. Съгласно акта за преюдициално запитване през 2006 г. и 2007 г. QT действително привлича нови клиенти за O2 Czech Republic и сключва допълнителни договори със съществуващи клиенти, например за други продукти, или продължава вече сключените с тях договори, но дори ако се вземе предвид максималният срок на абонаментните планове, който по онова време възлиза на най-много 30 месеца, нито един от тези договори не се простира отвъд датата 31 март 2010 г., когато е прекратен договорът за търговско представителство. За 2008 г. и 2009 г. има общо 431 абонаментни плана със срок, който продължава и след 31 март 2010 г., в това число 155 нови договора и 276 променени абонаментни плана. Следователно QT е доказал, че е привлякъл нови клиенти за O2 Czech Republic и също че е увеличил обема на търговията със съществуващи клиенти. За тази дейност QT получава от O2 Czech Republic дължимото възнаграждение.
14. Запитващата юрисдикция пояснява, че чешкото право предвижда обезщетителен режим, като транспонира разпоредбата на член 17, параграф 2 от Директива 86/653.
15. Освен това в заседанието пред Съда запитващата юрисдикция посочва и чешкото правителство потвърждава, че в своята практика е тълкувала понятието „изгубена комисиона“ като комисионата, на която търговският представител има право въз основа на вече сключените сделки преди прекратяването на договора за търговско представителство.
16. Запитващата юрисдикция обаче изтъква, че обратна тенденция може да се забележи в германската съдебна практика и доктрина. Там преобладавало становището, че изгубена комисиона е комисионата за сключване на договори, която при хипотетично все още действащ договор за търговско представителство търговският представител би получил от бъдещата търговия между принципала и клиентите, които търговският представител е привлякъл за принципала или с които значително е увеличил обема на търговията.
17. Затова запитващата юрисдикция иска да се установи как следва да се тълкува понятието „изгубена комисиона“ в член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653. Тъй като според нея тълкуването на тази разпоредба е от съществено значение за решаването на въпроса за правото на търговския представител да получи обезщетение в разглеждания случай, запитващата юрисдикция, като съд от последна инстанция, счита, че е длъжна да отправи преюдициално запитване по реда на член 267 ДФЕС.
18. При тези обстоятелства Nejvyšší soud (Върховен съд) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„Трябва ли изразът „изгубена комисиона“ по смисъла на член 17, параграф 2, буква а), второ тире от [Директива 86/653] да се тълкува в смисъл, че такава е и комисионата за сключване на договори, които търговският представител би сключил, ако още действаше договорът му за търговско представителство, с клиентите, които е привлякъл за принципала или с които значително е увеличил обема на търговията?
Ако е така, при какви условия този извод се отнася и до т.нар. еднократни комисиони за сключване на договор?“.
19. Писмени становища пред Съда представят QT, O2 Czech Republic, чешкото и германското правителство, както и Европейската комисия. В проведеното на 15 септември 2022 г. съдебно заседание устни становища представят O2 Czech Republic, чешкото и германското правителство, както и Комисията.
III. Правна уредба
А. Право на Европейския съюз
20. Член 17 от Директива 86/653 в приложимата към делото част предвижда:
„1. Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че търговският агент, след прекратяването на договора за представителство, е обезщетен в съответствие с параграф 2 или е обезщетен за вреди в съответствие с параграф 3.
2. a) Търговският представител има право на обезщетение, ако и при условие че:
— е привлякъл нови клиенти за принципала или значително е увеличил обема на търговията със съществуващи клиенти и принципалът продължава да извлича съществени ползи от търговията с такива клиенти, и
— изплащането на това обезщетение е оправдано, с оглед на всички обстоятелства и, по-специално, комисионата, изгубена от търговския представител при търговията, извършена с такива потребители. Държавите членки могат да предвидят такива обстоятелства да включват също и прилагане или неприлагане на клауза за забрана на конкурентна дейност, по смисъла на член 20;
б) Размерът на обезщетението не може да надвишава число, еквивалентно на обезщетение за една година, изчислено на базата на средното годишно възнаграждение на търговския представител за предходните пет години, а ако договорът е продължил по-малко от пет години, обезщетението се изчислява средно за периода.
в) Предоставянето на такова обезщетение не пречи на търговския представител да предяви иск за вреди“.
Б. Чешкото право
21. Член 669 от Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník (Закон № 513/1991 Sb. — Търговски закон), в редакцията, приложима в главното производство, който транспонира член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653, гласи:
„1) При прекратяване на договора търговският представител има право на обезщетение, ако:
а) е привлякъл нови клиенти за принципала или значително е увеличил обема на търговията със съществуващи клиенти, а принципалът продължава да извлича съществени ползи от търговията с тези клиенти, и
б) изплащането на това обезщетение е оправдано с оглед на всички обстоятелства, и по-специално изгубената от търговския представител комисиона от търговията, извършена с такива клиенти; тези обстоятелства включват и прилагането или неприлагането на клаузи за забрана на конкурентна дейност по смисъла на член 672a“.
IV. Анализ
22. Както съм отбелязала в заключението си по дело Rigall Arteria Management(3), Директива 86/653 е необикновен законодателен акт на Съюза, който урежда договори между икономически оператори по занятие, а именно договори за търговско представителство, сключени между търговския представител и принципала, които действат като независими стопански субекти. Тя хармонизира само някои аспекти на отношенията между търговския представител и принципала, и по-конкретно основните насрещни права и задължения на страните (глава II), възнаграждението на търговските представители (глава III) и сключването и прекратяването на договорите за търговско представителство (глава IV). Член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653 се съдържа в глава IV (членове 13—20) от нея.
23. Вече няколко пъти Съдът е бил сезиран с преюдициални запитвания относно тълкуването на въведения с Директива 86/653 обезщетителен режим, но за първи път от него се иска да изясни какво точно означава понятието „изгубена комисиона“ по смисъла на член 17, параграф 2, буква а), второ тире от тази директива(4).
24. Както е видно от акта за преюдициално запитване, въпросите произтичат от възприетия в чешката съдебна практика подход по отношение на националната правна уредба, транспонираща член 17, параграф 2, буква а), второ тире от Директива 86/653. Тази съдебна практика тълкува понятието „изгубена комисиона“ в смисъл, че то изключва възможността търговският представител да получи обезщетение за комисиони по хипотетични бъдещи сделки между принципала и клиентите, които този представител е привлякъл или с които значително е увеличил обема на търговията. За удобство ще наричам тези клиенти „клиентелата, създадена от търговския представител“. С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали такова тълкуване е приемливо с оглед на Директива 86/653, или напротив, това понятие включва комисиони за бъдещи хипотетични сделки.
25. Ако понятието „изгубена комисиона“ включва комисиони за хипотетични бъдещи сделки, пред запитващата юрисдикция възниква допълнителен въпрос относно еднократните комисиони, договорени от страните по спора, с който е сезирана. Затова с втория си въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали може да има изгубена комисиона, ако, както в настоящия случай, договорът за търговско представителство предвижда на търговския представител да се плаща за всяка договорена или сключена от името на принципала сделка.
26. Двата преюдициални въпроса могат да бъдат разгледани заедно. По същество те се свеждат до един и същи въпрос, а именно значението на изгубената комисиона при изчисляването на размера на обезщетението за търговския представител по член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653.
27. Макар въпросите да се отнасят изрично до член 17, параграф 2, буква а), второ тире от Директива 86/653, за да се разбере смисълът на понятието „изгубена комисиона“, е необходимо член 17, параграф 2, буква а) от тази директива да се тълкува в своята цялост.
28. За да отговоря на тези въпроси, най-напред ще се спра на компетентността на Съда да се произнесе по преюдициалното запитване при обстоятелствата по настоящото дело (A), и на допустимостта на запитването (Б). След това ще пристъпя към анализ по същество (В), като първо ще изложа някои предварителни бележки относно естеството и обосновката на обезщетението по Директива 86/653 (В.1) и разграничаването на условията за възникване на правото на обезщетение от метода за изчисляване на обезщетението във връзка с изгубена комисиона (В.2), след което ще разгледам преюдициалните въпроси (В.3). Накрая ще изложа някои разсъждения относно метода за изчисляване на обезщетението, при който се взема предвид изгубената комисиона (В.4).
А. Компетентност на Съда
29. В съответствие с член 1, параграф 2 от Директива 86/653 същата се прилага за търговските представители, чиято дейност включва по-специално водене на преговори или сключване на договори за „продажбата или покупката на стоки“. Въпреки това, както е видно от точка 5 от настоящото заключение, в разглеждания в главното производство случай става въпрос за договор за търговско представителство за продажба на стоки и доставка на услуги. Поради това може да се постави въпросът дали Съдът е компетентен да се произнесе по преюдициалното запитване по това дело(5), след като вече е постановил, че договорите за търговско представителство с предмет продажба или покупка на услуги са извън приложното поле на Директива 86/653(6).
30. Въпреки това, както посочва германското правителство, изглежда, че компетентността на Съда да отговори на поставения по настоящото дело въпрос, може да бъде установена въз основа на съдебната практика Dzodzi(7).
31. Действително, опирайки се на тази съдебна практика, Съдът неведнъж е постановявал, че когато националното законодателство, транспониращо Директива 86/653, приема единно решение за всички видове договори за търговско представителство, той е компетентен да тълкува тази директива дори ако делото е свързано с положение, което се отнася до услуги, а не до стоки. Приема се, че установяването на компетентност в такива случаи е в интерес на правния ред на Съюза, за да се предотвратят бъдещи различия в тълкуването(8).
32. Макар практиката на Съда да се отнася до положения, при които въпросният договор за търговско представителство е за предоставяне само на услуги(9), струва ми се, че няма причина тя да е неприложима за положение, при което договорът за търговско представителство се отнася за предоставяне на стоки и услуги, какъвто е настоящият случай(10).
33. Освен това Съдът е постановил, че тълкуване от Съда на разпоредби на правото на Съюза, когато са налице положения, които не попадат в приложното поле на тези разпоредби, е обосновано, когато националното право е направило тези разпоредби пряко и безусловно приложими към такива положения, за да се осигури еднакво третиране на посочените положения и на положенията, попадащи в приложното поле на правото на Съюза(11).
34. В настоящия случай от данните, с които разполага Съдът, е видно, че при транспонирането на Директива 86/653 чешкият законодател е третирал по еднакъв начин договорите за търговско представителство за стоки и за услуги. В този смисъл изглежда, че чешкото право е направило член 17 от Директива 86/653 пряко и безусловно приложим към положението в главното производство и че в интерес на правния ред на Съюза е Съдът да се произнесе по отправеното от запитващата юрисдикция преюдициално запитване.
35. Затова считам, че Съдът е компетентен да се произнесе по преюдициалното запитване по настоящото дело.
Б. Допустимост на преюдициалното запитване
36. Според доводите на O2 Czech Republic поставените в настоящото дело въпроси са недопустими, тъй като нямат отношение към разрешаването на спора в главното производство. В писменото и в устното си становище O2 Czech Republic твърди, че тъй като QT не е успял да докаже правото си на обезщетение, въпросите, свързани с оправдаността на плащането на обезщетението, са ирелевантни за разрешаването на настоящия спор.
37. Според мен тези доводи трябва да бъдат отхвърлени.
38. Следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика, в рамките на установеното с член 267 ДФЕС сътрудничество между Съда и националните юрисдикции само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени — предвид особеностите на делото — както необходимостта от преюдициално решение, за да може да се произнесе, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Затова, щом поставените въпроси се отнасят до тълкуването на правото на Съюза, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе(12).
39. Следователно въпросите, които се отнасят до правото на Съюза, се ползват с презумпция за релевантност. Съдът може да откаже да се произнесе по отправено от национална юрисдикция преюдициално запитване само ако е очевидно, че исканото тълкуване на правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора в главното производство, когато проблемът е от хипотетично естество или когато Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси(13).
40. В случая, както посочих в точки 14—17 от настоящото заключение, в запитването си запитващата юрисдикция е изложила в достатъчна степен не само съображенията, които са я накарали да се обърне към Съда с искане за тълкуване на Директива 86/653, но и мотивите, поради които това тълкуване е необходимо за разрешаването на спора в главното производство.
41. Освен това, както посочва Комисията, от акта за преюдициално запитване (вж. т. 13 от настоящото заключение) е видно, че според запитващата юрисдикция O2 Czech Republic е продължило да извлича ползи от привлечената от QT клиентела и след прекратяването на договора за търговско представителство. В този смисъл запитващата юрисдикция, изглежда, счита, че QT има право на обезщетение. Размерът на това обезщетение обаче е друг въпрос. Както ще установя по-нататък, изгубената комисиона по смисъла на член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653 е елемент от изчисляването на обезщетението, а не условие за възникване на правото на обезщетение (вж. т. 50—59 от настоящото заключение).
42. При тези обстоятелства следва да се приеме, че поисканото тълкуване не е очевидно несвързано с фактите или целите на главното производство и поставените въпроси не са хипотетични.
43. Ето защо считам, че преюдициалното запитване по настоящото дело е допустимо.
В. Основателност
1. Естество и ratio на обезщетението по Директива 86/653
44. Член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653 е част от предвидената в членове 17—19 от същата директива система, която урежда правото на търговския представител да получи обезщетение или обезщетение за вреди при прекратяването на договора за търговско представителство. Тази система представлява един от най-сложните аспекти на Директива 86/653(14).
45. В контекста на Директива 86/653 „обезщетение“ и „обезщетение за вреди“ са специфични термини, с които се обозначава, най-общо казано, еднократна сума, която се изплаща на търговския представител при прекратяването на договора за търговско представителство(15), като обезщетителният режим е заимстван от германското право, а режимът на обезщетението за вреди — от френското право(16). Макар да имат сходна обосновка(17), режимите на обезщетяване и на обезщетение за вреди се различават по своята философия и прилагане(18). Член 17 от Директива 86/653 следователно е плод на компромис между държавите членки(19) и предоставя възможност за избор между обезщетяване в съответствие с критериите, посочени в член 17, параграф 2 от Директива 86/653, и поправяне на вредите съгласно критериите, определени в член 17, параграф 3 от нея(20).
46. Поначало се счита, че обезщетението по член 17, параграф 2 от Директива 86/653 е специално предвидено за изгубените от търговския представител ползи от добрата репутация, която е създал за принципала(21). Тази добра репутация се изразява в изградената от търговския представител клиентела, която продължава да е от полза за принципала и след прекратяването на договора за търговско представителство.
47. Някои национални правни системи отдавна са възприели това разбиране(22). То е отразено и в доклада на Комисията относно прилагането на член 17 от Директива 86/653: „Обезщетението е израз на ползите, които принципалът продължава да извлича в резултат от усилията на търговския представител. Комисионата, която търговският представител получава само през срока на действие на договора, по принцип не отразява стойността, с която се е повишила положителната репутация на принципала. Поради тази причина плащането на обезщетение при прекратяването на договора е оправдано от търговска гледна точка“(23).
48. Всъщност може да се приеме, че обосновката за предвиденото в Директива 86/653 обезщетение е свързана със самото естество на отношенията на търговско представителство, определени в тази директива. Чрез договора за търговско представителство самостоятелно заетият търговски представител и принципалът установяват дълготрайни отношения, в рамките на които основната задача на търговския представител е, действайки от името на принципала, а не от свое име, да привлича нови клиенти за принципала и да увеличава обема на търговията със съществуващите клиенти(24). Принципалът прибягва до услугите на търговския представител с цел да се ползва от неговата стратегия, подход и умения в убеждаването на клиентите да сключат сделки с принципала(25).
49. Следователно, както обяснява генерален адвокат Poiares Maduro в заключението си по дело Honyvem Informazioni Commerciali(26), обезщетението при прекратяването на договора има за цел да възнагради търговския представител за положените от него усилия, при условие че принципалът продължава да се ползва от икономическа облага дори след прекратяването на договора за търговско представителство. Едновременно с това то предотвратява риска от опортюнистично поведение на принципала, който прекратява договора за търговско представителство веднага след като се развият търговските отношенията между принципала и създадената от търговския представител клиентела, за да не се налага да му плаща комисиона за сделките, за чието осъществяване е допринесъл.
2. Условия и изчисляване на обезщетението по Директива 86/653
50. Съгласно израза „ако и при условие че“ в член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653 се приема, че тази разпоредба определя както условията, при които трябва да се предостави обезщетение, така и необходимите елементи за изчисляването му(27).
51. В член 17, параграф 2, буква а), първо тире от Директива 86/653 се посочва, че търговският представител има право на обезщетение, когато е привлякъл нови клиенти за принципала или значително е увеличил обема на търговията със съществуващи клиенти и принципалът продължава да извлича съществени ползи от търговията с такива клиенти. В член 17, параграф 2, буква а), второ тире от Директива 86/653 се посочва, че изплащането на обезщетението трябва да е оправдано, с оглед всички обстоятелства, и по-специално комисионата, изгубена от търговския представител при търговията, извършена с такива потребители.
52. Струва ми се, че макар член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653 да не прави ясно разграничение между условията за възникване на правото на обезщетение и метода за изчисляване на размера на обезщетението, той съдържа правила за двете.
53. Член 17, параграф 2, буква а), първо тире от Директива 86/653 се отнася до условията за възникване на правото на обезщетение. Кумулативно се изисква, от една страна, търговският представител да е привлякъл нови клиенти за принципала или значително да е увеличил обема на търговията със съществуващи клиенти, и от друга страна, принципалът да продължава да извлича съществени ползи от търговията с такива клиенти(28).
54. Член 17, параграф 2, буква а), второ тире от Директива 86/653 се отнася по-скоро до изчисляването на размера на обезщетението, на което търговският представител има право, като по-конкретно посочва, че „изплащането на това обезщетение“ е оправдано с оглед на всички обстоятелства, включително изгубената комисиона.
55. Следователно изгубената комисиона по смисъла на член 17, параграф 2, буква а), второ тире от Директива 86/53 не е условие за възникване на правото на обезщетение, а елемент от метода на изчисляване на това обезщетение.
56. Условията за възникване на правото на обезщетение са хармонизирани в правото на Съюза(29).
57. Съгласно член 17, параграф 2, буква а), първо тире от Директива 86/653, за да установи правото на търговския представител на обезщетение, националният съд трябва да извърши качествена (а не количествена) преценка дали търговският представител е привлякъл нови клиенти за принципала или е развил значително търговията със съществуващите клиенти, както и дали принципалът продължава да извлича съществени ползи от търговията с тези клиенти. За да се направи извод, че е налице право на обезщетение, не е необходимо да се изчислява броят на новите клиенти, които търговският представител е привлякъл, нито каква точно е стойността на продължаващите ползи за принципала. Достатъчно е националният съд с относителна сигурност да установи, че принципалът извлича съществени ползи от дейността на търговския представител, за да му бъде признато право на обезщетение.
58. След като са изпълнени условията за възникване на правото на обезщетение, се преминава към изчисляване на неговия размер. Този размер трябва да бъде оправдан.
59. Що се отнася до метода на изчисляване на оправдано обезщетение, държавите членки разполагат с известна свобода на преценка, но тази свободна преценка е в рамките на изискванията на член 17 от Директива 86/653(30). В това отношение изгубената комисиона е само един, макар и важен(31), елемент от това изчисляване.
60. Именно в този контекст ще разгледам преюдициалните въпроси.
3. Анализ на преюдициалните въпроси
61. Както е посочено в точки 24 и 25 от настоящото заключение, запитващата юрисдикция поставя на Съда следните въпроси: i) дали комисионите за бъдещи хипотетични сделки между принципала и клиентелата, привлечена от търговския представител, трябва да се вземат предвид при определянето на изгубената комисиона по смисъла на член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653 и ii) дали еднократна комисиона като предвидената в случая в договора за търговско представителство може да се разглежда в това отношение като изгубена комисиона.
62. Според доводите на O2 Czech Republic и на чешкото правителство изгубената комисиона по член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653 няма за цел да обхване бъдещите сделки, които търговският представител би сключил, ако още действаше договорът му за търговско представителство, а се отнася до положения, при които търговският представител не е получил пълния размер на комисионите, които трябва да му бъдат изплатени за вече извършени сделки. QT, германското правителство и Комисията не са съгласни с това.
63. Както е видно от точка 20 от настоящото заключение, в член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653, както и в никоя друга разпоредба от тази директива, не се съдържа определение на понятието „изгубена комисиона“.
64. Според мен изгубената комисиона по смисъла на член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653 трябва да се разбира като комисиона за хипотетични бъдещи сделки между принципала и клиентелата, създадена от търговския представител.
65. Първо, подобно тълкуване съответства на самото предназначение на обезщетението, предвидено в Директива 86/653. Както бе посочено по-горе (вж. т. 46—49 от настоящото заключение), обезщетението е оправдано от факта, че търговският представител получава комисиони само по време на срока на действие на договора за търговско представителство, докато добрата репутация, която е изградил за принципала, често се запазва и след прекратяването на този договор. Обезщетението не може да бъде ограничено до комисионите за вече сключени сделки, тъй като то има за цел да възмезди търговския представител за печалбите, които принципалът продължава да получава и след прекратяването на договора за търговско представителство и които се дължат на създадената от търговския представител клиентела(32).
66. Второ, предложеното тълкуване на понятието „изгубена комисиона“ по член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653 съответства на преследваните с тази директива и посочени в настоящото заключение цели.
67. Съгласно постоянната съдебна практика, видно от второ и трето съображение от Директива 86/653, тя има за цел да гарантира закрилата на търговските представители по отношение на техните принципали, да повиши сигурността на търговските сделки, както и да улесни търговията със стоки между държавите членки чрез сближаване на техните правни системи в областта на търговското представителство. За тази цел Директивата въвежда по-конкретно правила, уреждащи в членове 13—20 от нея сключването и прекратяването на договора за търговско представителство(33).
68. В този контекст Съдът е постановил, че членове 17 и 18 от Директива 86/653 имат решаващо значение, тъй като определят равнището на закрила, което законодателят на Съюза е счел за разумно да предостави на търговските представители при установяването на единния пазар(34).
69. Съдът е уточнил и че с оглед на целта на Директива 86/653 да защити търговския представител в отношенията му с принципала, е изключено всяко тълкуване на член 17 от тази директива, което може да се окаже в ущърб на търговския представител(35).
70. По-специално Съдът е постановил, че текстът на член 17, параграф 2 от Директива 86/653 следва да се тълкува така, че да се способства за защитата на търговския представител и да се отчитат напълно заслугите му при осъществяването на сделките, с които е натоварен(36).
71. В настоящия случай, както посочва Комисията, тълкуването на понятието „изгубена комисиона“ по член 17, параграф 2 от Директива 86/653 трябва да следва същата логика. Тълкуването на понятието „изгубена комисиона“ в смисъл, че се отнася за хипотетични бъдещи сделки, би способствало за защитата на търговския представител след прекратяването на договорните отношения с принципала, отчитайки напълно осъществените от търговския представител задачи в полза на принципала(37).
72. В това отношение, както подчертава германското правителство, при прекратяването на договора за търговско представителство принципалът много често продължава да извлича ползи от клиентелата, създадена от търговския представител, като продължава да извършва сделки с такива клиенти. При това положение незачитането на комисионите за хипотетични бъдещи сделки би противоречало на целта на Директивата за защита на търговския представител.
73. Действително, може да се каже, че на практика често по-малки по обем договори с клиенти с течение на времето прерастват в по-мащабни и по-доходни договори. Например в случаите, когато разработването отнема време, първите договори обикновено са малки и принципалът сключва договор с търговския представител, който следва да установи първоначалните отношения с клиентите от името на принципала, използвайки своя стратегия, подход и умения в убеждаването. Ограничаването на изгубената комисиона до вече сключените сделки би могло да лиши търговския представител от значителен дял от печалбите, които благодарение на извършената от него работа принципалът ще реализира след прекратяването на договора за търговско представителство.
74. Противно на доводите, изтъкнати O2 Czech Republic и чешкото правителство, предложеното тълкуване на понятието „изгубена комисиона“ в член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653 отчита икономическите реалности и не унищожава пазара на търговското представителство. Не са пренебрегнати и особените обстоятелства, на които обръща внимание O2 Czech Republic в съдебното заседание, като например спецификите на сектора на далекосъобщенията и колебанията на пазара (промени в тарифите и поведението на потребителите, както и увеличаване на потенциалните конкуренти, което явно е довело до намаляване на броя на договорите през периода на действие на въпросния договор за търговско представителство). Всъщност те се вземат предвид като елемент от проверката на оправдаността на обезщетението (вж. т. 97 и 98 от настоящото заключение)(38).
75. Включването на хипотетични бъдещи сделки при определянето на изгубена комисиона не противоречи и на преследваната с Директива 86/53 цел да се гарантира правната сигурност в сферата на търговското представителство(39). Обстоятелството, че трябва да се правят прогнози относно хипотетични бъдещи сделки, не е необичайна част от бизнес стратегиите. По същия начин, както отбелязва един от генералните адвокати, такива прогнози вече се изготвят от съдилищата(40).
76. Накрая, и други разпоредби на Директива 86/653 подкрепят предложеното тълкуване на понятието „изгубена комисиона“ в член 17, параграф 2, буква а) от тази директива.
77. Следва да се припомни, че член 17, параграф 2, буква а), първо тире от Директива 86/653 изисква търговският представител да е привлякъл нови клиенти за принципала или да е увеличил значително обема на търговията със съществуващи клиенти и принципалът да продължава да извлича съществени ползи от търговията с такива клиенти.
78. Както посочва германското правителство, преценката на продължаващите ползи за принципала по смисъла на член 17, параграф 2, буква а), първо тире от Директива 86/653 се отнася до сделки, които са сключени или развити от търговския представител и от които принципалът „продължава да извлича съществени ползи“. Извлечената полза по принцип може да бъде изчислена само въз основа на хипотетично разглеждане на бъдещото развитие на тези сделки, като те са посочени и в член 17, параграф 2, буква а), второ тире от Директива 86/653(41). Това предполага, че изгубената комисиона е обвързана с обстоятелството, че принципалът извлича ползи след прекратяването на договора за търговско представителство(42).
79. Освен това, противно на твърденията на Чешката република и съгласно заявеното от германското правителство и Комисията, предложеното тълкуване на понятието „изгубена комисиона“ по смисъла на член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653 е в съответствие с членове 7 и 8 от тази директива.
80. Членове 7 и 8 от Директива 86/653 са част от нейната глава III, отнасяща се до възнагражденията. Член 7 от Директива 86/653 предвижда, че освен ако не е уговорено друго в договора, търговският представител има право на комисиона за сделки, които са сключени по време на периода, обхванат от договора за търговско представителство. В член 8 от тази директива се посочва, че търговският представител има право на комисиона за някои сделки, сключени след прекратяването на договора за търговско представителство, когато по същество сделката се дължи на усилията на търговския представител преди прекратяването на договора за търговско представителство.
81. Струва ми се, че член 17, параграф 2 от Директива 86/653 логично би трябвало да обхваща положения, различни от тези, които вече са обхванати от членове 7 и 8 от Директивата(43). Следователно член 17, параграф 2 от Директива 86/653 не се прилага за положения, при които търговският представител не е получил от принципала всички дължими комисиони, тъй като тези положения попадат в приложното поле на членове 7 и 8 от същата директива.
82. Всъщност тълкуването на понятието „изгубена комисиона“ като възнаграждение за вече осъществени сделки — което тълкуване се застъпва от O2 Czech Republic и от чешкото правителство — трудно би могло да го отграничи от комисионите, които са вече дължими на търговския представител съгласно членове 7 и 8 от Директива 86/653(44). Ако последните не бъдат изплатени, вероятно ще бъдат предявени чрез иск, произтичащ от нарушение на договора за търговско представителство.
83. Ето защо предлагам Съдът да включи комисионите по хипотетични бъдещи сделки в понятието „изгубена комисиона“, което ме води до втория въпрос. С него запитващата юрисдикция иска да се установи дали и при какви обстоятелства може да се приеме, че еднократните комисиони представляват изгубена комисиона, ако последната се отнася до комисиони за хипотетични бъдещи сделки след прекратяването на договора за търговско представителство.
84. В това отношение следва да се има предвид, че настоящият случай показва, че понятието „еднократна комисиона“ може да означава различни неща. От една страна, както обяснява германското правителство, еднократната комисиона е еднократно платимо възнаграждение за привличането на нов клиент за принципала. Това възнаграждение не зависи от продължителността и развитието на търговските отношения със същия клиент. С други думи, търговският представител получава еднократно плащане за всеки клиент. От друга страна, с понятието „еднократна комисиона“ O2 Czech Republic и чешкото правителство обозначават вида комисиона, договорена между QT и O2 Czech Republic. Както бе посочено по-горе (вж. т. 6 от настоящото заключение), QT получава комисиона за всеки сключен (или изменен) договор с клиент, независимо дали става въпрос за нов, или за съществуващ клиент. Сумата се коригира в зависимост от някои фактори, като например продължителността на сключения договор, тарифата и броя на включените услуги, които търговският представител е могъл да договори. По този начин QT не получава възнаграждение за клиент, а за договор. Ако един и същи клиент, който първоначално е подписал договора с принципала, подпише нов договор с посредничеството на друг представител, именно този друг представител ще има право на комисиона.
85. Както посочва германското правителство, еднократните плащания на комисиони, в смисъла, който то влага в това понятие, всъщност не могат да представляват изгубена комисиона. Обезщетението не трябва да представлява необоснована тежест за принципала, а да съответства на ползите, които принципалът продължава да извлича от създадената от търговския представител клиентела. Ако търговският представител вече е получил заплащане за тези бъдещи ползи, което е възможно, в случай че комисионата е договорена за клиент, за търговския представител няма изгубена комисиона.
86. Обезщетението обаче не зависи само от изгубената комисиона. По тази причина изключването на еднократните плащания на комисиони, по смисъла на това понятие в Германия, при изчисляването на обезщетението напълно съответства на подхода, който поддържам в заключението си по дело Rigall Arteria Management(45), във връзка с член 7, параграф 1, буква б) от Директива 86/653(46). В това заключение предлагам правото на търговския представител на комисиона за повторни сделки да се тълкува като диспозитивна норма(47). Този прочит на Директива 86/653 позволява на страните по договор за търговско представителство да предвидят еднократни плащания на комисиони като форма на възнаграждение на търговския представител. Очевидно е, че ако Директива 86/653 допуска такива комисиони, обезщетението не може да зависи от това дали търговският представител е имал право да получава комисиони за еднократни, или за повторни сделки. При все това фактът, че търговският представител вече е получил възнаграждение за бъдещите ползи на принципала, трябва да се вземе предвид при изчисляването на оправдано обезщетение.
87. Обратно, ако като еднократни комисиони се разглеждат договорените от QT и O2 Czech Republic комисиони в настоящия случай, създадената от търговският представител клиентела би могла да донесе ползи за принципала, за които търговският представител все още не е получил възнаграждение. Така при хипотетично все още действащ договор за търговско представителство търговският представител би могъл да получи комисиона. Не е сигурно дали този представител действително би направил възможно подписването на нов договор за принципала с клиента, който е привлякъл. Такава възможност обаче е съществувала. Следователно такова еднократно плащане на комисиона може да представлява изгубена комисиона, която трябва да се вземе предвид при изчисляването на размера на обезщетението. Количественият израз на такава комисиона ще зависи от прогнозната бъдеща стойност на клиентелата, създадена от търговския представител за принципала, както и от вероятността търговският представител, който е привлякъл клиента, да може да води преговори или да сключи нова сделка с този клиент (вж. т. 90—112 от настоящото заключение).
88. Във всеки случай, както отбелязват германското правителство и Комисията и както потвърждава чешкото правителство, договарянето на еднократни плащания на комисиони не може автоматично да изключи възможността за обезщетение, тъй като, както изрично се посочва в член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653, обезщетението е оправдано не само с оглед на изгубената комисиона, а на всички обстоятелства, свързани с прекратяването на договора за търговско представителство. Както подчертава германското правителство, ако уговарянето на еднократни плащания на комисиони само по себе си изключва правото на обезщетение, императивният характер на това право би могъл да бъде заобиколен.
89. Ето защо въз основа на изложените по-горе съображения считам, че понятието „изгубена комисиона“ по смисъла на член 17, параграф 2, буква а) от Директива 86/653 означава и комисиони за хипотетични бъдещи сделки между принципала и клиентелата, създадена от търговския представител. Този извод не се променя от факта, че на търговския представител са предоставяни еднократни плащания на комисиони. Само ако уговорените в договора плащания на комисиони са еднократни комисиони от рода на тези, които включват възнаграждение и за бъдещите ползи, които принципалът би продължил да получава от създадената от търговския представител клиентела, тогава те не представляват изгубена комисиона. Това обаче не означава, че търговският представител няма право да получи обезщетение, тъй като изгубената комисиона е само един от факторите, които определят оправдаността на това плащане.
4. Метод на изчисляване на обезщетението, при който се взема предвид изгубената комисиона
90. Остава да се разгледа въпросът по какъв начин изгубената комисиона, в смисъл на възнаграждение за бъдещи ползи, които принципалът извлича от създадената от търговския представител клиентела, следва да се вземе предвид при изчисляването на оправдано обезщетение.
91. Съгласно съдебната практика изчисляването на обезщетението по член 17, параграф 2 от Директива 86/653 може да се раздели на три фази: „най-напред, първата от тези фази има за цел да определи ползите за принципала, произтичащи от търговията с клиентите, привлечени от търговския представител, съобразно разпоредбите на член 17, параграф 2, буква а), първо тире от тази директива. По-нататък, цел на втората фаза е проверка по смисъла на второто тире от тази разпоредба дали размерът, определен въз основа на горепосочените критерии, е оправдан с оглед на всички обстоятелства, и по-специално комисионата, изгубена от търговския представител. На последно място, в третата фаза размерът на обезщетението се привежда в съответствие с горната граница, предвидена в член 17, параграф 2, буква б) от Директивата, което се налага единствено ако размерът, резултат от двете предходни фази на изчисление, я надвишава“(48).
92. Това не означава, че при изчисляването на конкретното обезщетение трябва непременно да се спази тази последователност на трите фази. Според мен те трябва да се разглеждат като указание, че в крайна сметка изчисляването на размера на обезщетението по същество се свежда до правилото, че за да бъде оправдано, обезщетението трябва да отразява както бъдещите ползи, които принципалът запазва, така и загубата, която търговският представител е претърпял поради прекратяването на договора за търговско представителство и която обикновено се изразява в изгубената му комисиона. Както отбелязва германското правителство, двете суми — на бъдещите ползи, които принципалът запазва, и на изгубената комисиона на търговския представител — най-често са съизмерими. Ето защо на практика първата и втората фаза, описани в изложената по-горе съдебна практика, се сливат в една.
93. Всички елементи, които са от значение за изчисляването на оправдано обезщетение, трябва да бъдат количествено определени при тази проверка. Като се има предвид, че много от тези елементи могат да бъдат само прогнозни (тъй като се отнасят до бъдещето), възниква въпросът как може да се изчисли конкретното обезщетение.
94. В това отношение Директива 86/653 не съдържа специални правила, а предоставя избора на метод за изчисляване на свободната преценка на държавите членки.
95. В доклада си относно прилагането на член 17 от Директива 86/653(49) Комисията описва приемливия метод за изчисляване на обезщетението, който се основава на германската практика. Тази практика е коригирана след постановяването на решение от 26 март 2009 г., Semen(50). Все пак, както обяснява германското правителство в съдебното заседание, изчисляването започва с преценка за броя на годините, през които може да се очаква принципалът да извлича ползи от клиентелата, създадена от търговския представител. След това се оценява изгубената комисиона по отношение на този период от време(51).
96. Изчисляването на изгубена комисиона първоначално се базира на предишни, действително получени от търговския представител комисиони преди прекратяването на договора за търговско представителство. Изхожда се от предположението, че търговският представител би получил комисиона в същия размер за определен брой години, след което сумата се коригира, като се вземат предвид всички фактори, навеждащи към извода, че търговският представител реално не би получил толкова много или би получил още повече в бъдеще. В крайна сметка изгубената комисиона, в зависимост от обстоятелствата, ще бъде по-голяма или по-малка от това, което търговският представител действително е получил през представителната година въз основа на същата създадена от него клиентела.
97. По-конкретно, изчисляването изхожда от размера на комисионата, която търговският представител е получил през предходната година (или друга, по-представителна година). След това тази комисиона се намалява за всяка следваща година (тъй като броят години зависи от оценката колко дълго принципалът ще продължи да извлича ползи от създадената от търговския представител клиентела) с очаквания процент на миграция на клиенти (тоест клиенти от създадената от търговския представител клиентела, които се очаква да се пренасочат към стоки или услуги на друг принципал). По този начин се отчита фактът, че с течение на времето значението на клиентелата, създадена от търговския представител, може да се намали. Накрая размерът се коригира, за да се отчетат различни обстоятелства, като например колебанията на цените, важни промени в разглеждания сектор, както и всички други релевантни фактори, които биха могли да повлияят на бъдещата стойност на клиентелата, създадена от търговския представител, и на съответната загуба на комисиона за търговския представител.
98. Опасения като заявените от O2 Czech Republic в съдебното заседание (вж. т. 74 от настоящото заключение), а именно че голям брой клиенти сключват договори за телекомуникационни услуги директно с принципала (чрез подписване на договори онлайн), без да използват търговски представители, могат да се вземат предвид при изчисляването. Такива съображения могат да намерят израз или в прогнозния процент на миграция на клиенти, или като допълнителни фактори, които могат да увеличат или намалят стойността на клиентелата, създадена от търговския представител за принципала, или очаквания размер на изгубената комисиона, която търговският представител би получил, ако още действаше договорът му за търговско представителство. Следователно, ако търговският представител например е създал база данни за клиенти с оглед на предлаганите от даден принципал продукти и се очаква голям брой от тези клиенти да продължат договорите си директно, без да прибягват до услугите на търговски представител, или да се оттеглят, за да сключат договор с друг принципал, размерът на предишните комисиони може да бъде разумно намален при оценката за изгубена комисиона. Ако е договорена комисиона за всеки сключен договор, както е в настоящия случай, което означава, че следващият договор, сключен със същия клиент, би могъл да се дължи на дейността на друг представител, оценката за броя такива положения (която също се опира на предходния опит) би могла да се вземе предвид при изчисляването на изгубената комисиона, която впоследствие би могла да се намали.
99. Логично е като отправна точка за изчисляването да се приеме, че изгубената комисиона е съизмерима с бъдещите ползи за принципала, тъй като според мен това положение предлага просто и практично решение за националните съдилища. То започва от определена и лесно проследима сума — предишни комисиони, получени от търговския представител. Освен това съответства на целта да се защити търговският представител в отношенията му с принципала. От гледна точка на търговския представител изгубената комисиона, изчислена на базата на предишни комисиони, лесно може да се прецени, тъй като информацията е изцяло на негово разположение. За търговския представител би било изключително трудно да оцени рентабилността на принципала, който вероятно няма да разкрие подобна информация, а освен това тя е изцяло в ръцете на принципала, тъй като търговският представител не контролира разходите на принципала.
100. Този метод на изчисляване също така гарантира достатъчна степен на предвидимост, за да може принципалът да реши дали и в кой момент да прекрати договора за търговско представителство. Принципалът разполага и с информация за предишните комисиони, изплащани на търговския представител, като може също така, при възникване на спор за обезщетението, да предостави на съда релевантна информация за други съображения, които би трябвало да се вземат предвид при коригирането на първоначалната оценка.
101. След коригирането на първоначалното изчисление на изгубената комисиона и съответстващите ѝ бъдещи ползи за принципала, в последната фаза получената сума трябва да бъде намалена, ако надвишава тавана на обезщетението, определен в член 17, параграф 2, буква б) от Директива 86/653.
102. Преди да завърша, ще демонстрирам този метод на изчисление с хипотетичен пример, провокиран от доводите на чешкото правителство, представени в съдебното заседание. Търговски представител и принципал сключват договор за търговско представителство за продажба на дървен материал. Търговският представител има за задача да намира клиенти, които да купуват дървения материал на принципала. Известно време след като принципалът е представен на клиентите, привлечени от търговския представител, договорът за търговско представителство е прекратен. Търговският представител получава комисиона за всяка продажба на дървен материал. Размерът на комисионата зависи от продажната цена на дървения материал. След прекратяването на договора за търговско представителство принципалът извлича ползи от клиентелата, създадена от търговския представител, като може да продължи да продава дървения си материал на тези клиенти. При това положение условията за възникване на право на обезщетение за търговския представител са налице и трябва да се изчисли размерът на обезщетението.
103. През годината, предхождаща прекратяването на договора за търговско представителство (обикновена година със средни температури), търговският представител е получил от принципала комисиони в размер на 10 000 евро. По-голямата част от клиентите са купили дърва за огрев. Очакванията са, че принципалът би могъл да използва клиентелата, създадена от търговския представител, в продължение на поне още три години. Като се има предвид, че през предходната година са се появили двама нови участници на пазара на дървен материал, се предвижда до 30 % от клиентите да мигрират към тези нови участници.
104. Следователно изчислението ще изглежда така:
1‑ва година: 10 000 евро — 30 % = 7 000 евро
2-ра година: 7 000 евро — 30 % = 4 900 евро
3-та година: 4 900 евро — 30 % = 3 430 евро
Очакван размер на изгубената комисиона = 15 330 евро
105. Ако се установят други обстоятелства, които биха могли да окажат влияние върху бъдещите ползи, които принципалът извлича от създадената от търговския представител клиентела, или върху размера на изгубената комисиона на търговския представител, те също следва да се вземат предвид.
106. Да си представим, че поради очаквания недостиг на газ много хора планират да се отопляват на дърва. Очакваното увеличено търсене на дървен материал би могло да доведе до удвояване на цената. Като се има предвид, че комисионата на търговския представител е изчислена въз основа на продажната цена на дървения материал за предходната година, може да се наложи корекция в изчислението, така че да се започне от двойно по-голям размер на тази комисиона (20 000 евро вместо 10 000 евро). Освен това може да се наложи да се отчете продължителността на периода, през който се очаква да се запази недостигът на газ. Ако този период е една година, цената на дървения материал би могла да се възвърне към предишните нива през втората и третата година. При тези обстоятелства изгубената комисиона ще бъде по-висока, отколкото е в първата хипотеза (вж. т. 104 от настоящото заключение).
107. Следователно изчислението ще изглежда така:
1‑ва година: 20 000 евро — 30 % = 14 000 евро
2-ра година: 7 000 евро — 30 % = 4 900 евро
3-та година: 4 900 евро — 30 % = 3 430 евро
Очакван размер на изгубената комисиона = 22 330 евро
108. Нека сега си представим, че непосредствено преди прекратяването на договора за търговско посредничество е направено откритие в изследванията за приложението на ядрения синтез, което създава очакване за много евтина енергия в краткосрочен план. В резултат на това се очаква, че повечето хора вече няма да се отопляват на дърва. Единствените купувачи на дървен материал от принципала ще бъдат тези клиенти, които използват дървесина за други цели, като например изработване на изделия от дърво, дърворезба или украса. Това значително би намалило стойността на клиентелата, създадена от търговския представител, тъй като дори при хипотетично все още действащ договор за търговско представителство търговският представител не може повече да очаква да получава значителна комисиона за продажбата на дървения материал на принципала. Обезценяването на стойността на клиентелата, създадена от търговския представител за принципала, ще съответства на намаляването на очаквания размер на изгубената комисиона. Ако клиентите, които са закупили дървен материал за цели, различни от отопление, представляват само 2 % от годишната комисиона, получена от търговския представител, изчислението може да започне от много по-ниската сума от 200 евро. Очакваното ниво на миграция може също да бъде коригирано на 10 %, тъй като е вероятно някои от дружествата, търгуващи с дървен материал, да напуснат пазара.
109. Следователно изчислението ще изглежда така:
1‑ва година: 200 евро — 10 % = 180 евро
2-ра година: 180 евро — 10 % = 162 евро
3-та година: 162 евро — 10 % = 145,80 евро
Очакван размер на изгубената комисиона = 487,80 евро
110. Следва също да се посочи, че ако според очакванията принципалът не може да извлече никакви съществени ползи от клиентелата, създадена от търговския представител, след прекратяването на договора (което всъщност може да е причината за прекратяването му), няма да е необходимо да се правят изчисления, тъй като няма да са налице условията за възникване на право на обезщетение.
111. Освен това, ако според договора за търговско представителство търговският представител получава еднократна комисиона за клиент, така че за всеки клиент да получи сума, предназначена да покрие всички бъдещи покупки на дървен материал от този клиент, и затова на търговския представител не се изплаща никаква допълнителна комисиона, е възможно да се стигне до извода, че не е налице изгубена комисиона. Ако примерно обаче принципалът също така прави вноски в пенсионния фонд на търговския представител, това следва да се вземе предвид при изчисляването на справедливо обезщетение на търговския представител, дори да няма изгубена комисиона. Плащането на обезщетение се основава не на изгубена комисиона, а на факта, че търговският представител е създал клиентела и че тази клиентела представлява стойност за принципала дори след прекратяването на договора за търговско представителство.
112. Последната фаза на изчисляването изисква обезщетението да бъде коригирано, така че да не надвишава максималния размер, определен в член 17, параграф 2, буква б) от Директива 86/653, а именно число, еквивалентно на обезщетение за една година, изчислено на базата на средното годишно възнаграждение на търговския представител за предходните пет години (или по-малко от пет години, ако срокът на договора е по-кратък). Ако през последните пет години търговският представител в този хипотетичен пример е получавал средно възнаграждение в размер на 12 000 евро, очакваният размер на изгубената комисиона ще надхвърли максималния размер в първата и втората хипотеза (вж. т. 104 и 107 от настоящото заключение), а обезщетението, което би трябвало да се изплати на търговския представител, ще бъде по-малко от очаквания размер на изгубената комисиона.
V. Заключение
113. С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Nejvyšší soud (Върховен съд, Чешка република) преюдициални въпроси по следния начин:
„Понятието „изгубена комисиона“ от търговски представител, предвидено в член 17, параграф 2, буква а), второ тире от Директива 86/653/ЕИО на Съвета от 18 декември 1986 година относно координирането на правото на държавите членки, свързано с дейността на самостоятелно заетите търговски представители, трябва да се тълкува в смисъл на комисионата, която търговският представител щеше да получи, ако договорът му за търговско представителство не беше прекратен, за бъдещите сделки на принципала с новите клиенти, които е привлякъл за него, или със съществуващите клиенти, с които значително е увеличил обема на търговията.
За това понятие е без значение дали на търговския представител са плащани еднократни комисиони. Само ако уговорените в договора комисиони са еднократни комисиони от рода на тези, които включват и възнаграждение за бъдещите ползи, които принципалът би продължил да получава от създадената от търговския представител клиентела, те не представляват изгубена комисиона. Това обаче не означава, че търговският представител няма право да получи обезщетение, тъй като изгубената комисиона е само едно от обстоятелствата, с оглед на които следва да се определи дали плащането е оправдано“.