Zaak T‑258/06
Bondsrepubliek Duitsland
tegen
Europese Commissie
„Bepalingen die van toepassing zijn op overheidsopdrachten – Plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder richtlijnen inzake ‚overheidsopdrachten’ vallen – Interpretatieve mededeling van Commissie – Handeling waartegen kan worden opgekomen – Handeling die rechtsgevolgen beoogt te sorteren”
Samenvatting van het arrest
1. Beroep tot nietigverklaring – Handelingen waartegen beroep kan worden ingesteld – Begrip – Handelingen die bindende rechtsgevolgen sorteren – Interpretatieve mededeling van Commissie over gemeenschapswetgeving die van toepassing is op plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen
(Art. 230 EG; mededeling 2006/C 179/02 van de Commissie)
2. Overheidsopdrachten van de Europese Gemeenschappen – Plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen – Verplichting van aanbestedende dienst om regels en beginselen van Verdrag in acht te nemen
(Richtlijnen van het Europees Parlement en de Raad 2004/17, punt 9 van de considerans, en 2004/18, punt 2 van de considerans; mededeling 2006/C 179/02 van de Commissie)
3. Overheidsopdrachten van de Europese Gemeenschappen – Plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen – Verplichting van aanbestedende dienst om regels en beginselen van Verdrag in acht te nemen
(Mededeling 2006/C 179/02 van de Commissie)
4. Overheidsopdrachten van de Europese Gemeenschappen – Plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen – Verplichting van aanbestedende dienst om regels en beginselen van Verdrag in acht te nemen
(Art. 12 EG, 43 EG, 47 EG en 49 EG; mededeling 2006/C 179/02 van de Commissie)
5. Overheidsopdrachten van de Europese Gemeenschappen – Plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen – Verplichting van aanbestedende dienst om regels en beginselen van Verdrag in acht te nemen
(Mededeling 2006/C 179/02 van de Commissie)
1. Het beroep tot nietigverklaring staat open met betrekking tot alle door de instellingen vastgestelde handelingen, ongeacht de aard of de vorm ervan, die rechtsgevolgen beogen te sorteren. Voor de beoordeling of een mededeling van de Commissie die is gepubliceerd in reeks C van het Publicatieblad en tot doel heeft de algemene zienswijze van de Commissie bekend te maken over de toepassing van de basisnormen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten – die rechtstreeks voortvloeien uit de regels en beginselen van het Verdrag – op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, nieuwe rechtsgevolgen beoogt te sorteren ten opzichte van die welke uit de toepassing van de fundamentele beginselen van het Verdrag voortvloeien, moet de inhoud ervan worden onderzocht. Welnu, de interpretatieve mededeling van de Commissie over de gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, beperkt zich ertoe de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging, het vrij verrichten van diensten, het discriminatieverbod, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel en de regels inzake transparantie en wederzijdse erkenning die van toepassing zijn op opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, te expliciteren en legt geen specifieke of nieuwe verplichtingen op ten opzichte van deze bepalingen, beginselen en regels zoals die in de rechtspraak van het Hof zijn uitgelegd. In die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat die mededeling verbindende rechtsgevolgen sorteert die de rechtspositie van de lidstaten kunnen aantasten.
(cf. punten 25‑28, 162)
2. De bijzondere en strenge procedures van de communautaire richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zijn alleen van toepassing op overeenkomsten waarvan de waarde de in elk van die richtlijnen uitdrukkelijk vastgestelde drempel overschrijdt. De regels van die richtlijnen zijn dus niet van toepassing op opdrachten waarvan de waarde onder de daarin vastgestelde drempel ligt. Dit betekent echter nog niet dat laatstgenoemde opdrachten van de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht zijn uitgesloten. Voor het plaatsen van deze opdrachten zijn de aanbestedende diensten namelijk gehouden de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht te nemen.
Het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, zoals die in de rechtspraak van het Hof zijn uitgelegd, houden met name een transparantieverplichting in, zodat de concessieverlenende overheidsinstantie zich ervan kan vergewissen dat deze beginselen in acht worden genomen. Dit wordt bevestigd door punt 9 van de considerans van richtlijn 2004/17 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en door punt 2 van de considerans van richtlijn 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. Hieruit volgt dat de lidstaten en hun aanbestedende diensten zich voor elke plaatsing van een overheidsopdracht dienen te houden aan deze transparantieverplichting, die inhoudt dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de markt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. Deze verplichting omvat een vorm van bekendmaking vóór de gunning van de betrokken overheidsopdracht, met andere woorden een aan de gunning voorafgaande bekendmaking. Een bekendmaking ex post garandeert immers geen passende openbaarheid.
(cf. punten 73‑74, 76‑77, 79‑80)
3. Aangezien de fundamentele regels van het Verdrag van toepassing zijn op alle overheidsopdrachten met inbegrip van degene die niet onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, mag niet worden aangenomen dat een overheidsopdracht waarvan de waarde onder de drempels voor de toepassing van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten ligt, om die reden alleen slechts een nagenoeg onbeduidende impact op de interne markt zal hebben. Dergelijke opdrachten zijn immers niet uitgesloten van de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht. Welnu, indien dergelijke opdrachten a priori geen enkele impact op de interne markt zouden kunnen hebben, zou het gemeenschapsrecht er niet op van toepassing zijn.
Weliswaar mag redelijkerwijze worden aangenomen dat wegens bijzondere omstandigheden, zoals met name de zeer geringe economische betekenis van de betrokken opdracht, ondernemingen in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst geen belangstelling zullen hebben voor de betrokken opdracht, en dat de impact op de betrokken fundamentele vrijheden dus als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden. De conclusie betreffende het ontbreken van inbreuk op de fundamentele vrijheden kan echter slechts voortvloeien uit een beoordeling van de specifieke omstandigheden van het concrete geval en kan niet uitsluitend worden gebaseerd op feit dat de waarde van de betrokken opdracht onder een bepaalde drempel ligt.
In dit verband staat het in beginsel aan de aanbestedende dienst om, alvorens de aankondiging van opdracht op te stellen, het eventuele grensoverschrijdende belang te beoordelen van een opdracht waarvan de geraamde waarde onder de in de gemeenschapsregels vastgelegde drempel ligt, met dien verstande dat deze beoordeling door de rechter kan worden getoetst. Dit sluit niet uit dat een regeling op nationaal of lokaal niveau objectieve criteria vaststelt die duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang, zoals ook niet is uitgesloten dat rekening wordt gehouden met de administratieve mogelijkheden van de aanbestedende dienst.
(cf. punten 85, 87‑88, 93‑95)
4. Bij de procedure van gunning van een overheidsopdracht moet in alle fasen, daaronder begrepen in de fase van de selectie van de gegadigden in een niet-openbare procedure, zowel het beginsel van gelijke behandeling van de potentiële inschrijvers als het transparantiebeginsel in acht worden genomen, opdat allen bij het formuleren van hun aanvraag tot deelname of hun offerte dezelfde kansen hebben.
In het kader van de procedures voor het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, moeten de procedés om billijke mededingingsvoorwaarden te creëren, zowel de inachtneming van deze beginselen als de inachtneming van het vrij verrichten van diensten dienen.
Een van die procedés, namelijk het vereisen van een niet-discriminerende beschrijving van het voorwerp van de opdracht, vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel. Het doel, waarborgen dat alle marktdeelnemers, ongeacht hun land van herkomst, gelijke toegang krijgen tot de geplande opdrachten, vloeit voort uit de inachtneming van de beginselen van vrijheid van vestiging, vrij verrichten van diensten en vrije mededinging, en inzonderheid van het gelijkheidsbeginsel in de vorm van het in artikel 12 EG geformuleerde verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Het beginsel van wederzijdse erkenning van diploma’s, certificaten en andere titels is slechts de uitdrukking in de rechtspraak van een beginsel dat inherent is aan de in het Verdrag verankerde fundamentele vrijheden en kan niet aan juridische waarde verliezen door de vaststelling van richtlijnen inzake wederzijdse erkenning van diploma’s. Het vereiste van passende termijnen om ondernemingen uit andere lidstaten in staat te stellen een zinvolle evaluatie te maken en hun offerte voor te bereiden, heeft tot doel, het risico uit te sluiten dat in strijd met het discriminatieverbod de voorkeur wordt gegeven aan nationale inschrijvers of gegadigden. Het vereiste van een objectieve en transparante aanpak heeft tot doel, alle potentiële inschrijvers vóór de voorbereiding van hun offerte in kennis te stellen van de gunningscriteria waaraan die offerte moet voldoen, alsmede van het relatieve belang van deze criteria, zodat alle potentiële inschrijvers dezelfde kansen krijgen bij het formuleren van hun aanvraag tot deelneming of van hun offerte.
Deze procedés dienen dus bovengenoemde beginselen en vormen geen nieuwe verplichtingen.
(cf. punten 111, 113, 116, 120, 122, 124‑125, 128)
5. De lidstaten en hun aanbestedende diensten zijn verplicht de regels en beginselen van het Verdrag in acht te nemen. Voor zover die regels en beginselen uitzonderingen op de verplichting tot voorafgaande bekendmaking inhouden, kunnen de lidstaten of de aanbestedende diensten zich bij het plaatsen van een overheidsopdracht die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt, dus van rechtswege op die uitzonderingen beroepen.
Wanneer een lidstaat of een aanbestedende dienst zich kan beroepen op een bepaling van het Verdrag die de toepassing van het primaire recht algemeen uitsluit, zoals artikel 86, lid 2, EG of de artikelen 296 EG of 297 EG, of wanneer een in dat verdrag uitdrukkelijk genoemde rechtvaardigingsgrond van toepassing is (bijvoorbeeld de openbare orde en de gezondheid, op grond van de artikelen 46 EG en 55 EG, en het openbaar gezag, op grond van de artikelen 45 EG en 55 EG) of wanneer de voorwaarden voor een in de rechtspraak erkende rechtvaardigingsgrond zijn vervuld, worden de beginselen van het Verdrag niet aangetast. Bijgevolg is in die gevallen de uit de beginselen van dat verdrag voortvloeiende bekendmakingsplicht niet van toepassing op het plaatsen van een overheidsopdracht. Wanneer uitdrukkelijk is voorzien in een afwijking van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten, aan de voorwaarden voor die afwijking is voldaan en een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving dus gerechtvaardigd is, bestaat er geen bekendmakingplicht. De uit het Verdrag voortvloeiende beginselen kunnen dus geen bekendmakingsplicht opleggen voor opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen.
(cf. punten 139‑141)