Mål T‑258/06
Förbundsrepubliken Tyskland
mot
Europeiska kommissionen
”Bestämmelser som är tillämpliga på offentlig upphandling – Upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling – Kommissionens tolkningsmeddelande – Rättsakt mot vilken talan kan väckas – Rättsakt som är avsedd att ha rättsverkningar”
Sammanfattning av domen
1. Talan om ogiltigförklaring – Rättsakter mot vilka talan kan väckas – Begrepp – Rättsakter som har bindande rättsverkningar – Kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling
(Artikel 230 EG; kommissionens meddelande 2006/C 179/02)
2. Europeiska gemenskapernas offentliga upphandling – Upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling – Skyldighet för den upphandlande myndigheten att iaktta bestämmelserna och principerna i fördraget
(Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17, skäl 9, och 2004/18, skäl 2; kommissionens meddelande 2006/C 179/02)
3. Europeiska gemenskapernas offentliga upphandling – Upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling – Skyldighet för den upphandlande myndigheten att iaktta bestämmelserna och principerna i fördraget
(Kommissionens meddelande 2006/C 179/02)
4. Europeiska gemenskapernas offentliga upphandling – Upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling – Skyldighet för den upphandlande myndigheten att iaktta bestämmelserna och principerna i fördraget
(Artiklarna 12 EG, 43 EG, 47 EG och 49 EG; kommissionens meddelande 2006/C 179/02)
5. Europeiska gemenskapernas offentliga upphandling – Upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling – Skyldighet för den upphandlande myndigheten att iaktta bestämmelserna och principerna i fördraget
(Kommissionens meddelande 2006/C 179/02)
1. Det är möjligt att väcka talan om ogiltigförklaring i fråga om alla åtgärder som institutionerna har vidtagit – oavsett dessa åtgärders karaktär eller form – om de är avsedda att ha rättsverkningar. För att kunna bedöma huruvida ett meddelande från kommissionen, som har offentliggjorts i serie C i Europeiska unionens officiella tidning och vars syfte är att tillkännage kommissionens allmänna synsätt vad beträffar tillämpningen av samtliga grundläggande principer som gäller vid tilldelning av offentliga kontrakt och som är direkt grundade på fördragets bestämmelser och principer på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling, är avsett att skapa nya rättsverkningar jämfört med dem som följer av en tillämpning av de grundläggande principerna i fördraget, ska meddelandets innehåll undersökas. Kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt, som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling, utgör endast ett förtydligande av de bestämmelser om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet, frihet att tillhandahålla tjänster, de principer om icke-diskriminering, likabehandling och proportionalitet samt de regler om öppenhet och ömsesidigt erkännande som är tillämpliga på kontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling, och genom meddelandet införs inga särskilda eller nya skyldigheter jämfört med dessa bestämmelser, principer och regler, såsom de har tolkats i domstolens rättspraxis. Det kan under dessa omständigheter inte anses att meddelandet har bindande rättsverkningar som är ägnade att påverka den rättsliga situation som medlemsstaterna befinner sig i.
(se punkterna 25–28 och 162)
2. De särskilda och noggrant reglerade förfaranden som föreskrivs i gemenskapsdirektiven om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling är endast tillämpliga på kontrakt vars värde överstiger det tröskelvärde som uttryckligen föreskrivs i vart och ett av dessa direktiv. Bestämmelserna i dessa direktiv är således inte tillämpliga på kontrakt vars värde understiger det tröskelvärde som föreskrivs i dem. Detta innebär emellertid inte att sistnämnda kontrakt faller utanför gemenskapsrättens tillämpningsområde. När det är fråga om tilldelning av dessa kontrakt är de upphandlande myndigheterna nämligen skyldiga att följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet.
Principerna om likabehandling och om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, såsom de har tolkats i domstolens rättspraxis, innebär en skyldighet att lämna insyn, så att den upphandlande myndigheten kan försäkra sig om att principerna iakttas. Detta bekräftas i skäl 9 i direktiv 2004/17 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och i skäl 2 i direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Av detta följer att medlemsstaterna och deras upphandlande enheter ska iaktta denna skyldighet att lämna insyn vid tilldelning av samtliga offentliga kontrakt, vilket syftar till att garantera varje potentiell anbudsgivare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera om upphandlingsförfarandena är opartiska. Skyldigheten omfattar en form av offentliggörande före tilldelningen av det offentliga kontraktet i fråga, med andra ord ett föregående offentliggörande som sker före tilldelningen. Ett offentliggörande i efterhand kan nämligen inte säkerställa ett sådant tillfredsställande offentliggörande.
(se punkterna 73, 74, 76, 77, 79 och 80)
3. Eftersom de grundläggande reglerna i fördraget ska tillämpas vid all offentlig upphandling, även om den inte omfattas av direktiven om offentlig upphandling, kan det inte, endast på grundval av det förhållandet att ett offentligt kontrakt inte når upp till tröskelvärdena för tillämpningen av nämnda direktiv, antas att det offentliga kontraktet har närapå obetydliga verkningar på den inre marknaden. Sådana kontrakt är nämligen inte uteslutna från gemenskapsrättens tillämpningsområde. Om det i princip kunde uteslutas att nämnda kontrakt påverkade den inre marknaden, skulle gemenskapsrätten inte vara tillämplig.
Det är visserligen fullt tänkbart att det, på grund av särskilda omständigheter, däribland en mycket ringa ekonomisk betydelse, är rimligt att anta att ett företag, i en annan medlemsstat än den som den enhet som upphandlar ett visst offentligt kontrakt hör till, inte skulle vara intresserat av kontraktet och att verkningarna på de berörda grundläggande friheterna följaktligen kan anses vara alltför slumpmässiga och indirekta för att man ska kunna fastställa att de har åsidosatts. Ett fastställande av att de grundläggande friheterna inte har åsidosatts kan emellertid endast följa efter en bedömning av de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet och kan inte grundas på enbart den omständigheten att det aktuella kontraktets värde inte överstiger ett visst tröskelvärde.
Det ankommer i detta hänseende i princip på den upphandlande myndigheten att, innan villkoren i meddelandet om upphandling definieras, bedöma huruvida ett kontrakt, vars beräknade värde understiger tröskelvärdet enligt gemenskapsreglerna, eventuellt är av gränsöverskridande intresse, varvid det ska beaktas att denna bedömning kan komma att prövas av domstol. Detta utesluter inte möjligheten att det i nationella eller lokala bestämmelser fastställs objektiva kriterier för att det ska anses föreligga ett bestämt gränsöverskridande intresse, på samma sätt som det inte är uteslutet att det tas hänsyn till den upphandlande enhetens administrativa kapacitet.
(se punkterna 85, 87, 88 och 93–95)
4. I ett förfarande för tilldelning av ett offentligt kontrakt, i alla dess stadier, bland annat då sökandena ska väljas inom ramen för ett selektivt förfarande, är man skyldig att iaktta både principen om likabehandling av potentiella anbudsgivare och skyldigheten att lämna insyn, så att alla ges samma möjligheter när de utformar sina ansökningar om deltagande eller sina anbud.
Inom ramen för upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling ska tillvägagångssätten för att uppnå rättvisa konkurrensvillkor tjäna iakttagandet av såväl dessa principer som principen om friheten att tillhandahålla tjänster.
Kravet på en icke diskriminerande beskrivning av föremålet för upphandlingen, som omfattas av dessa tillvägagångssätt, följer av principen om likabehandling. Målsättningen att säkerställa att näringsidkare, oavsett ursprung, har samma möjligheter att delta i planerade upphandlingar följer av iakttagandet av principerna om etableringsfrihet, frihet att tillhandahålla tjänster och den fria konkurrensen, och särskilt av principen om likabehandling i form av principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, som slås fast i artikel 12 EG. Principen om ömsesidigt erkännande av examensbevis, certifikat och andra officiella intyg som styrker kvalifikationer ger endast uttryck för en princip som följer av de grundläggande friheterna i fördraget och den kan inte förlora en del av sin rättsliga betydelse på grund av att direktiv om ömsesidigt erkännande av utbildningsbevis har antagits. Kravet på tidsfrister som är lämpliga för att företag från andra medlemsstater ska kunna göra en tillfredsställande bedömning och utarbeta ett anbud syftar till att undanröja risken för att anbudsgivare eller anbudssökande i det egna landet ges företräde, i strid med icke‑diskrimineringsprincipen. Kravet på ett öppet och objektivt tillvägagångssätt syftar till att potentiella anbudsgivare, innan de utformar sina anbud, ska underrättas om de upphandlingskriterier som dessa anbud måste uppfylla samt kriteriernas inbördes vikt, för att säkerställa att alla potentiella anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina ansökningar om deltagande eller sina anbud.
Dessa tillvägagångssätt tillgodoser följaktligen ovannämnda principer och de utgör inga nya skyldigheter.
(se punkterna 111, 113, 116, 120, 122, 124, 125 och 128)
5. Medlemsstaterna och deras upphandlande enheter är således skyldiga att följa de regler och principer som slås fast i fördraget. I den mån dessa regler och principer utgör undantag från skyldigheten till föregående offentliggörande, har medlemsstaterna eller de upphandlande enheterna följaktligen rätt att åberopa sådana undantag, när de tilldelar offentliga kontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling.
Principerna i fördraget berörs inte om en medlemsstat eller en upphandlande enhet kan åberopa en bestämmelse i fördraget som generellt utesluter tillämpning av primärrätten, såsom artikel 86.2 EG eller artiklarna 296 EG eller 297 EG, om en motivering som uttryckligen föreskrivs i fördraget är tillämplig eller om villkoren för en motivering som har slagits fast i rättspraxis är uppfyllda. Den skyldighet till offentliggörande som anges i meddelandet och som följer av nämnda fördrag gäller följaktligen inte när ett offentligt kontrakt tilldelas i sådana fall. Det föreligger ingen skyldighet till offentliggörande, om ett undantag från direktiven om offentlig upphandling uttryckligen tillåts, om villkoren för undantaget är uppfyllda och om det därför är tillåtet att vidta ett förhandlat förfarande utan föregående offentliggörande av en inbjudan att lämna anbud. De principer som följer av fördraget kan följaktligen inte medföra någon skyldighet till offentliggörande i fråga om upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling.
(se punkterna 139–141)