Väliaikainen versio
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
ANTHONY MICHAEL COLLINS
7 päivänä maaliskuuta 2024 (1)
Asia C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș.
vastaan
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave
Muut osapuolet:
HŽ Infrastruktura d.o.o.,
Strabag AG,
Strabag d.o.o. ja
Strabag Rail a.s.
(Ennakkoratkaisupyyntö – Visoki upravni sud Republike Hrvatske (ylempi hallintotuomioistuin, Kroatia))
Ennakkoratkaisupyyntö – Julkinen hankinta vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla – Direktiivi 2014/25/EU – 43 artikla – Sellaiseen kolmanteen maahan sijoittautuneiden talouden toimijoiden pääsy markkinoille, joka ei ole tehnyt julkisia hankintoja koskevaa kansainvälistä sopimusta Euroopan unionin kanssa – Tarjousten tekeminen – Tarjoajan mahdollisuus toimittaa teknistä ja ammatillista pätevyyttään koskevia lisätodisteita tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymisen jälkeen – Yhdenvertaisen kohtelun periaate
I Johdanto
1. Tämä Visoki upravni sud Republike Hrvatsken (ylempi hallintotuomioistuin, Kroatia) esittämä ennakkoratkaisupyyntö antaa unionin tuomioistuimelle mahdollisuuden selventää, missä olosuhteissa hankintaviranomaiset voivat pyytää tarjoajilta korjauksia tai selvennyksiä tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymisen jälkeen. Ennen tämän asian käsittelyä unionin tuomioistuimen on kuitenkin ensin ratkaistava kaksi oikeuskysymystä, jotka koskevat ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottamista. Onko sellaisiin kolmansiin maihin sijoittautuneilla talouden toimijoilla, joiden kanssa Euroopan unioni ei ole tehnyt kansainvälistä sopimusta julkisista hankinnoista,(2) oikeus osallistua julkisiin hankintamenettelyihin Euroopan unionissa? Jos on, voivatko jäsenvaltiot määrittää edellytykset, joiden täyttyessä nämä toimijat voivat osallistua näihin menettelyihin, vai onko siitä päättäminen yksinomaan Euroopan unionin toimivaltaan kuuluva asia?
II Asiaa koskeva lainsäädäntö
A. Unionin lainsäädäntö
1. Direktiivi 2014/25/EU
2. Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/25/EU(3)johdanto-osan 27 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Neuvoston päätöksellä 94/800/EY(4) on hyväksytty erityisesti julkisia hankintoja koskeva Maailman kauppajärjestön sopimus, jäljempänä ’GPA-sopimus’. GPA-sopimuksen tarkoituksena on luoda kansainvälinen hankintasopimuksiin liittyvä keskenään tasapainossa olevien oikeuksien ja velvollisuuksien monenvälinen järjestelmä maailmankaupan vapauttamiseksi ja laajentamiseksi. Hankintayksiköiden olisi täytettävä niiden hankintasopimusten osalta, jotka kuuluvat GPA-sopimuksen liitteiden 3, 4 ja 5 ja Euroopan unionin liitteen I yleisten huomautusten sekä unionin allekirjoittamien muiden asiaa koskevien kansainvälisten sopimusten soveltamisalaan, näiden sopimusten mukaiset velvollisuutensa soveltamalla tätä direktiiviä kyseiset sopimukset allekirjoittaneiden kolmansien maiden talouden toimijoihin.”
3. Direktiivin 2014/25 36 artiklan, jonka otsikko on ”Hankintaperiaatteet”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintayksiköiden on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.
– –.”
4. Direktiivin 2014/25 43 artiklassa, jonka otsikko on ”GPA-sopimukseen ja muihin kansainvälisiin sopimuksiin liittyvät ehdot”, säädetään seuraavaa:
”Siltä osin kuin niihin sovelletaan liitteitä 3, 4 ja 5 sekä GPA-sopimuksen Euroopan unionin liitteen I yleisiä huomautuksia ja muita unionia sitovia kansainvälisiä sopimuksia, 4 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettujen hankintayksiköiden on myönnettävä näiden sopimusten allekirjoittajien rakennusurakoille, tavarantoimituksille, palveluille ja talouden toimijoille vähintään yhtä edullinen kohtelu kuin unionin rakennusurakoille, tavarantoimituksille, palveluille ja talouden toimijoille.”
5. Direktiivin 2014/25 76 artiklan 4 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jos talouden toimijoilta edellytettävät tiedot tai asiakirjat ovat epätäydellisiä tai virheellisiä tai vaikuttavat sellaisilta taikka jos jotkut asiakirjat puuttuvat, hankintayksiköt voivat – ellei kansallisessa lainsäädännössä, jolla tämä direktiivi pannaan täytäntöön, toisin säädetä – pyytää asianomaisia talouden toimijoita toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään asiaankuuluvia tietoja tai asiakirjoja asianmukaisessa määräajassa, edellyttäen että pyyntöjen esittämisessä noudatetaan täysin yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteita.”
6. Direktiivin 2014/25 86 artiklassa, jonka otsikko on ”Suhteet kolmansiin maihin rakennusurakka-, tavarahankinta- ja palveluhankintasopimusten osalta”, säädetään seuraavaa:
”1. Jäsenvaltioiden on tiedotettava komissiolle yleisistä vaikeuksista, joita niiden yritykset ovat tosiasiallisesti tai oikeudellisesti kohdanneet ja joista ne ovat raportoineet pyrkiessään sopimuspuoliksi palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin kolmansissa maissa.
2. Komissio antaa viimeistään 18 päivänä huhtikuuta 2019 ja määräajoin sen jälkeen neuvostolle kertomuksen palveluhankintasopimusten avaamisesta kilpailulle kolmansissa maissa ja edistymisestä näiden maiden kanssa tästä aiheesta erityisesti Maailman kauppajärjestön (WTO) puitteissa käytävissä neuvotteluissa.
3. Komissio yrittää saada asianomaisen kolmannen maan korjaamaan tilanteen, jos se toteaa 2 kohdassa tarkoitettujen kertomusten tai muiden tietojen perusteella, että palveluja koskevia hankintasopimuksia tehtäessä jokin kolmas maa:
a) ei myönnä unionin yrityksille sellaista tosiasiallista markkinoillepääsyä, joka vastaa unionin kyseisen maan yrityksille myöntämää markkinoillepääsyä;
b) ei myönnä unionin yrityksille kansallista kohtelua tai samoja kilpailuedellytyksiä kuin kansallisilla yrityksillä on; tai
c) myöntää muiden kolmansien maiden yrityksille suotuisamman kohtelun kuin unionin yrityksille.
4. Jäsenvaltioiden on ilmoitettava komissiolle kaikista oikeudellisista tai tosiasiallisista vaikeuksista, joita niiden yritykset ovat kohdanneet ja jotka johtuvat liitteessä XIV lueteltujen kansainvälisen työoikeuden säännösten noudattamatta jättämisestä niiden pyrkiessä tekemään palveluhankintasopimuksia kolmansissa maissa.
5. Edellä 3 ja 4 kohdassa tarkoitetuissa olosuhteissa komissio voi milloin tahansa ehdottaa, että neuvosto hyväksyisi täytäntöönpanosäädöksen, jolla lykätään tai rajoitetaan kyseisessä täytäntöönpanosäädöksessä säädettävänä aikana palveluhankintasopimusten tekemistä seuraavien kanssa:
a) kyseisen kolmannen maan lainsäädännön alaisuuteen kuuluvien yritysten kanssa;
b) edellä a alakohdassa tarkoitettujen yritysten sidosyritykset, joiden sääntömääräinen kotipaikka on unionissa mutta joilla ei ole suoraa ja tosiasiallista yhteyttä jäsenvaltion talouteen;
c) yritykset, jotka tekevät tarjouksia, jotka koskevat kyseisestä kolmannesta maasta peräisin olevia palveluja.
Neuvosto tekee ratkaisunsa määräenemmistöllä mahdollisimman pian.
Komissio voi ehdottaa näitä toimenpiteitä omasta aloitteestaan tai jäsenvaltion pyynnöstä.
6. Tämä artikla ei rajoita niiden sitoumusten soveltamista, joita unionilla on kolmansiin maihin nähden ja jotka johtuvat julkisia hankintoja koskevista, erityisesti Maailman kauppajärjestön puitteissa tehdyistä kansainvälisistä sopimuksista.”
2. Direktiivi 2014/24/EU
7. Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU(5) 59 artiklassa, jonka otsikko on ”Yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja”, säädetään seuraavaa:
”1. Osallistumishakemuksia tai tarjouksia jätettäessä hankintaviranomaisten on hyväksyttävä yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja, jossa on päivitetty oma lausunto viranomaisten tai kolmansien osapuolten antamia todistuksia korvaavaksi alustavaksi näytöksi, jolla vahvistetaan, että asiaankuuluva talouden toimija täyttää seuraavat ehdot:
a) mikään 57 artiklassa tarkoitetuista tilanteista, joissa talouden toimijat joko hylätään tai voidaan hylätä, ei koske sitä;
b) se täyttää 58 artiklan mukaiset asiaankuuluvat valintaperusteet;
c) jos 64 artiklaa sovelletaan, se täyttää 65 artiklan mukaiset objektiiviset säännöt ja perusteet.
Jos talouden toimija käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja 63 artiklan nojalla, yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa on oltava tämän kohdan ensimmäisessä alakohdassa tarkoitetut tiedot myös tällaisten yksiköiden osalta.
Yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa on esitettävä talouden toimijan vakuutus, että tiettyä poissulkemisperustetta ei ole ja/tai että asiaankuuluva valintaperuste täyttyy, ja annettava hankintaviranomaisen vaatimat asiaankuuluvat tiedot. Lisäksi yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa on ilmoitettava, mikä viranomainen tai kolmas osapuoli vastaa täydentävien asiakirjojen laatimisesta, ja vakuutettava, että talouden toimija kykenee pyydettäessä toimittamaan viipymättä kyseiset täydentävät asiakirjat.
– –
4. Hankintaviranomainen voi milloin tahansa menettelyn aikana pyytää tarjoajia ja ehdokkaita toimittamaan kaikki täydentävät asiakirjat tai osan niistä, jos tämä on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi.
Ennen hankintasopimuksen tekemistä hankintaviranomaisen on vaadittava tarjoajaa, jonka kanssa se on päättänyt tehdä hankintasopimuksen, lukuun ottamatta puitejärjestelyihin perustuvia hankintasopimuksia, jotka tehdään 33 artiklan 3 kohdan tai 4 kohdan a alakohdan mukaisesti, toimittamaan 60 artiklan ja tapauksen mukaan 62 artiklan mukaiset ajan tasalla olevat täydentävät asiakirjat. Hankintaviranomainen voi pyytää talouden toimijoita täydentämään tai selventämään 60 ja 62 artiklan nojalla saatuja todistuksia.”
3. Kansainvälinen oikeus
8. Euroopan talousyhteisön ja Turkin välinen assosiaatiosopimus (jäljempänä assosiaatiosopimus) tehtiin 12.9.1963.(6) Euroopan talousyhteisö ja Turkki allekirjoittivat 23.11.1970 lisäpöytäkirjan (jäljempänä lisäpöytäkirja).(7) Vaikka näissä sopimuksissa ei määrätä talouden toimijoiden osallistumisesta julkisiin hankintamenettelyihin, lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan nojalla sopimuspuolet kuitenkin sopivat pidättäytyvänsä ottamasta käyttöön uusia sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevia rajoituksia keskenään.
9. Assosiaatiosopimuksella perustettu assosiaationeuvosto teki 22.12.1995 päätöksen N:o 1/95 tulliliiton loppuvaiheen toteuttamisesta.(8) Päätöksen N:o 1/95 48 artiklassa säädetään, että assosiaationeuvosto asettaa mahdollisimman pian päätöksen voimaantulopäivän jälkeen päivämäärän neuvottelujen aloittamiselle osapuolten välisten julkisia hankintoja koskevien markkinoiden avaamisesta ja tarkastelee sen jälkeen edistymistä tällä osa-alueella vuosittain.
10. Assosiaationeuvosto teki 11.4.2000 päätöksen N:o 2/2000 aloittaa neuvottelut, joiden tavoitteena on palvelujen vapauttaminen ja yhteisön ja Turkin välisten hankintamarkkinoiden avaaminen.(9) Näitä neuvotteluja ei ole vielä saatu päätökseen.(10) Toisin kuin Euroopan unioni, Turkki ei ole GPA-sopimuksen osapuoli.
B. Kroatian oikeus
11. Julkisista hankinnoista annetun lain (Zakon o javnoj nabavi)(11) 3 §:n 8 momentissa säädetään seuraavaa:
”’Talouden toimijalla’ tarkoitetaan luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, myös sivuliikettä, tai julkista yhteisöä taikka tällaisten henkilöiden tai yhteisöjen ryhmää sekä näiden henkilöiden ja yhteisöjen tilapäistä yhteenliittymää, joka tarjoaa markkinoilla rakennustöiden ja/tai ‑urakoiden toteuttamista, tavaroiden toimittamista tai palvelujen suorittamista.”
12. Julkisista hankinnoista annetun lain 4 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Tätä lakia sovellettaessa hankintayksikön on noudatettava kaikkien talouden toimijoiden osalta tavaroiden vapaan liikkuvuuden, sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaatteita sekä niistä johtuvia periaatteita, joita ovat muun muassa kilpailun, yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden ja vastavuoroisen tunnustamisen periaatteet sekä suhteellisuusperiaate ja avoimuusperiaate.”
13. Julkisista hankinnoista annetun lain 84 §:ssä säädetään seuraavaa:
”Julkisia hankintoja koskevissa menettelyissä hankintayksikön on myönnettävä julkisia hankintoja koskevan sopimuksen tai muiden sellaisten kansainvälisten sopimusten, jotka sitovat Euroopan unionia, allekirjoittajavaltioiden talouden toimijoille vähintään yhtä suotuisa kohtelu kuin jäsenvaltioiden talouden toimijoille.”
14. Julkisista hankinnoista annetun lain 263 §:n 2 momentissa säädetään, että hankintaviranomainen voi pyytää talouden toimijoita täydentämään tai selventämään hankintaviranomaisille toimittamiaan asiakirjoja. Lain 293 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1) Jos tiedot tai asiakirjat, jotka talouden toimijoiden on toimitettava, ovat epätäydellisiä tai virheellisiä vaikuttavat sellaisista taikka jos tietyt asiakirjat puuttuvat, hankintaviranomainen voi yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteita noudattaen pyytää asianomaisia talouden toimijoita lisäämään, selventämään, täsmentämään tai toimittamaan tarvittavia tietoja tai asiakirjoja asianmukaisen ajan kuluessa, joka on vähintään viisi päivää.
2) Tämän pykälän 1 momentin nojalla toteutetut toimet eivät saa johtaa neuvotteluihin hankintasopimuksen tekoperusteista tai tarjotusta sopimuskohteesta.”
III Pääasia, ennakkoratkaisupyyntö ja asian käsittely unionin tuomioistuimessa
15. HŽ Infrastruktura d.o.o. (jäljempänä HŽ Infrastruktura), hankintayksikkö, aloitti 7.9.2020 hankintamenettelyn, jonka tavoitteena oli kahden Kroatiassa sijaitsevan kaupungin välisen rautatieinfrastruktuurin nykyaikaistaminen. Tarjouspyynnössä edellytettiin, että tarjoajilla oli oltava tietty teknisen ja ammatillisen pätevyyden vähimmäistaso. Tämän valintaperusteen täyttämiseksi tarjoajien oli toimitettava luettelo edellisen vuosikymmenen aikana suorittamistaan urakoista sekä yksityiskohtainen kuvaus niistä.
16. HŽ Infrastruktura katsoi, että 15 tarjouksesta kuusi täytti valintaperusteet. Kolin insaat turizm sanayl ve ticaret A.Ş. (jäljempänä Kolin), Turkkiin sijoittautunut yritys, oli yksi näistä kuudesta valintaperusteet täyttävästä tarjouksesta. HŽ Infrastruktura valitsi 25.1.2022 Strabag AG:n sopimuspuoleksi (jäljempänä ensimmäinen hankintapäätös).
17. Kolinin tekemän valituksen johdosta Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (jäljempänä julkisia hankintamenettelyjä valvova valtion komissio, Kroatia) kumosi ensimmäisen hankintapäätöksen 10.3.2022. Se katsoi, ettei HŽ Infrastruktura ollut perustellut näkemystään, jonka mukaan Strabag täytti teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevan vaatimuksen. Ainoat Strabagin tarjouksessa mainitut urakat eli ne, jotka se oli toteuttanut rataosuudella Pragersko-Hodoš (Slovenia), eivät täyttäneet tarjouspyynnön ehtoja.
18. HŽ Infrastruktura pyysi 6.4.2022 Strabagia toimittamaan sille täydennetyn luettelon urakoista ja asianmukaisen vahvistuksen siitä, että ne oli toteutettu hyväksyttävästi. Strabag toimitti tämän vahvistuksen Pragersko-Hodošin rataosuutta koskevista urakoista. Samalla se viittasi Steyrtalin moottoritiellä (Itävalta) toteuttamiinsa urakoihin ja toimitti niitä koskevia todistuksia. Tarkastettuaan kaikki nämä asiakirjat HŽ Infrastruktura valitsi 28.4.2022 Strabagin julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuoleksi (jäljempänä lopullinen hankintapäätös).
19. Kolin teki julkisia hankintamenettelyjä valvovalle valtion komissiolle lopullisesta hankintapäätöksestä valituksen, jossa se väitti, ettei HŽ Infrastruktura voinut pyytää Strabagia toimittamaan lisänäyttöä teknisestä ja ammatillisesta pätevyydestään. Julkisia hankintamenettelyjä valvova valtion komissio hylkäsi valituksen 15.6.2022 sillä perusteella, että vaikka viittaus Pragersko-Hodošin rataosuutta koskeviin urakoihin ei täyttänyt tarjouspyynnössä esitettyä vaatimusta teknisestä ja ammatillisesta pätevyydestä, mikään ei kuitenkaan estänyt HŽ Infrastrukturaa ottamasta huomioon Steyrtalin moottoritiellä toteutettuja urakoita tässä yhteydessä.
20. Kolin nosti Visoki upravni sud Republike Hrvatskessä kanteen, jossa se vaati lopullisen hankintapäätöksen kumoamista. Tämä tuomioistuin katsoi, että ensimmäisen hankintapäätöksen kumoamisen jälkeen HŽ Infrastrukturalla oli oikeus ja jopa velvollisuus pyytää Strabagilta lisänäyttöä urakoista, jotka se oli toteuttanut Pragersko-Hodošin rataosuudella. Julkisia hankintamenettelyjä valvova valtion komissio oli todennut perustellusti, etteivät nämä urakat osoittaneet, että Strabag täytti teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevan vaatimuksen.
21. Visoki upravni sud Republike Hrvatske kuitenkin epäilee, oliko Strabagilla oikeus viitata Steyrtalin moottoritiellä toteuttamiinsa urakoihin, koska niitä ei ollut mainittu sen alkuperäisessä tarjouksessa. Se haluaa selvittää, voidaanko tuomioistuimen tuomiosta Esaprojekt(12) saada analogisesti ohjeistusta tähän kysymykseen.(13) Näin ollen se on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Sallitaanko [direktiivin 2014/25] 76 artiklassa, luettuna yhdessä sen 36 artiklan kanssa, että hankintayksikkö ottaa huomioon asiakirjat, jotka tarjoaja on toimittanut ensimmäisen kerran tarjousten jättämisen määräajan päättymisen jälkeen, kun nämä asiakirjat eivät sisältyneet alkuperäiseen tarjoukseen ja ne osoittavat seikkoja, joita tarjoaja ei ole ilmoittanut alkuperäisessä tarjouksessaan?
2) Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi, onko [direktiivin 2014/25] 76 artiklaa, luettuna yhdessä tämän direktiivin 36 artiklan kanssa, tulkittava siten, että se on esteenä sille, että hankintayksikkö voi sen jälkeen, kun ensimmäinen hankintapäätös on kumottu ja asia on palautettu hankintayksikölle tarjousten uudelleen tutkimiseksi ja arvioimiseksi, vaatia talouden toimijalta muita asiakirjoja, joilla osoitetaan julkiseen hankintamenettelyyn osallistumisen edellytysten täyttyminen ja jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen tarjoukseen, kuten luettelon suoritetuista rakennusurakoista, jota on täydennetty referenssikohteella, joka ei sisältynyt alkuperäiseen rakennusurakoiden luetteloon ja joka ei näin ollen ollut osa alkuperäistä tarjousta?
3) Onko [direktiivin 2014/25] 76 artiklaa, luettuna yhdessä tämän direktiivin 36 artiklan kanssa, tulkittava siten, että se on esteenä sille, että talouden toimija toimittaa sen jälkeen, kun ensimmäinen hankintapäätös on kumottu ja asia on palautettu hankintayksikölle tarjousten uudelleen tutkimiseksi ja arvioimiseksi, hankintayksikölle julkiseen hankintamenettelyyn osallistumisen edellytysten täyttymistä osoittavia asiakirjoja, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen tarjoukseen, kuten luettelon suoritetuista rakennusurakoista, jota on täydennetty referenssikohteella, joka ei sisältynyt alkuperäiseen rakennusurakoiden luetteloon ja joka ei näin ollen ollut osa alkuperäistä tarjousta?”
22. Kirjallisia huomautuksia esittivät Kolin, Strabag, HŽ Infrastruktura, julkisia hankintmenettelyjä valvova valtion komissio, Kroatian, Puolan, Ranskan, Tšekin ja Viron hallitukset sekä Euroopan komissio.
23. Vaikka yksikään kirjallisia huomautuksia toimittanut osapuoli ei vastustanut ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottamista, vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin tuomioistuimen on tutkittava viran puolesta, onko se toimivaltainen vastaamaan ennakkoratkaisupyyntöön tai voidaanko ennakkoratkaisupyyntö ottaa tutkittavaksi.(14) Koska unionin tuomioistuin oli epävarma siitä, onko sopimuksettomien kolmansien maiden talouden toimijoilla oikeus osallistua direktiivin 2014/25 soveltamisalaan kuuluviin julkisiin hankintamenettelyihin, se kehotti Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 23 artiklan 1 kohdassa mainittuja osapuolia vastaamaan kirjallisesti kahteen kysymykseen. Kolin, julkisia hankintamenettelyjä valvova valtion komissio, Itävallan, Kroatian, Puolan, Ranskan ja Viron hallitukset sekä komissio vastasivat näihin kysymyksiin.
24. Kolin, HŽ Infrastruktura, julkisia hankintamenettelyjä valvova valtion komissio sekä Kroatian, Ranskan, Tanskan ja Tšekin hallitukset ja komissio esittivät suullisia lausumia ja vastasivat tuomioistuimen kysymyksiin 21.11.2023 järjestetyssä istunnossa.
IV Arviointi
A. Ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottaminen
25. Ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottaminen riippuu siitä, onko unionin tuomioistuimen vastaus tarpeen, jotta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voi ratkaista käsiteltävänään olevan asian. Tästä seuraa, että että unionin oikeuden määräysten tai säännösten tulkintaa tai pätevyyttä koskeviin kysymyksiin annettavia vastauksia on voitava jollain tavalla soveltaa mainitun asian ratkaisemiseen.(15)
1. Sopimuksettomien kolmansien maiden talouden toimijoiden osallistuminen julkisiin hankintamenettelyihin Euroopan unionissa
– Esitetyt huomautukset
26. Julkisia hankintamenettelyjä valvovan valtion komission ja Kroatian hallituksen mukaan näyttää olevan niin, että direktiivin 2014/25 henkilölliseen soveltamisalaan kuuluvat kaikki talouden toimijat riippumatta siitä, mihin maahan ne ovat sijoittautuneet. Itävallan hallitus katsoo, että vaikka direktiiviä 2014/25 ei lähtökohtaisesti sovelleta sopimuksettomien kolmansien maiden talouden toimijoihin, nämä toimijat voivat vedota kyseiseen direktiiviin, jos hankintaviranomainen on sallinut niiden osallistumisen julkiseen hankintamenettelyyn.
27. Puolan, Ranskan ja Viron hallitukset puolestaan toteavat, että sopimuksettomien kolmansien maiden talouden toimijat eivät kuulu direktiivin 2014/25 henkilölliseen soveltamisalaan. Tämä ilmenee muun muassa direktiivin 2014/25 43 artiklasta, joka olisi tarpeeton, jos näin ei olisi.
28. Komissio katsoo, että direktiivin 2014/25 43 artiklassa tarkoitettuja talouden toimijoita lukuun ottamatta kolmansien maiden talouden toimijoilla ei ole oikeutta osallistua julkisiin hankintamenettelyihin Euroopan unionissa, ja ne voidaan näin ollen sulkea niistä pois.(16) Kolin ja komissio katsovat, että vaikka missään Euroopan unionin ja Turkin välisessä kansainvälisessä sopimuksessa ei määrätä julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemiseen tähtäävistä menettelyistä, kyseiseen valtioon sijoittautuneet talouden toimijat voivat vaatia tätä oikeutta vetoamalla lisäpöytäkirjan 41 artiklan sisältyvää standstill-lausekkeeseen, joka koskee uusien palvelujen tarjoamisen vapauteen kohdistuvien rajoitusten käyttöönottoa.
– Tarkastelu
29. Kolmansien maiden talouden toimijoiden osalta direktiivin 2014/25 43 artiklassa säädetään, että kyseistä direktiiviä on sovellettava GPA-sopimuksen tai muun Euroopan unionia sitovan kansainvälisen sopimuksen osapuolena olevaan maahan sijoittautuneisiin talouden toimijoihin julkisia hankintoja koskevien sopimusten yhteydessä. Tämän säännöksen teksti näyttää siis viittaavan siihen, että direktiiviä 2014/25 ei sovelleta sellaisten kolmansien maiden talouden toimijoihin, jotka eivät ole mainittujen sopimusten osapuolia.
30. Direktiivin 2014/25 ainoa sellainen säännös, jota sovelletaan sopimuksettomien kolmansien maiden palveluntarjoajiin, on 86 artikla,(17) joka on esitetty tämän ratkaisuehdotuksen 6 kohdassa.(18) Koska kyseisessä artiklassa viitataan sopimuksettomien kolmansien valtioiden talouden toimijoiden osallistumiseen julkisiin hankintamenettelyihin Euroopan unionissa, voidaan päätellä, että tällainen osallistuminen on mahdollista ainakin tietyissä olosuhteissa.(19) Direktiivin 2014/25 86 artiklaa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 43 artiklan kanssa, voidaan tulkita myös siten, että sopimuksettomien kolmansien maiden talouden toimijoiden osallistumisesta julkisiin hankintamenettelyihin voidaan päättää tapauskohtaisesti.(20)
31. Tämän ratkaisuehdotuksen 10 kohdasta käy ilmi, ettei missään unionin oikeuden säännöksessä eikä missään kansainvälisessä sopimuksessa, jonka sopimuspuolia Euroopan unioni ja Turkki ovat, säännellä Turkkiin sijoittautuneiden talouden toimijoiden osallistumista julkisiin hankintamenettelyihin Euroopan unionissa. Komission ja Kolinin mukaan tällaiset toimijat voivat kuitenkin vedota lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan standstill-lausekkeeseen tässä yhteydessä.
32. Tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohta on laadittu niin selkein, täsmällisin ja ehdottomin termein, että sillä on välitön oikeusvaikutus.(21) Tällä määräyksellä ei kuitenkaan voida antaa Turkkiin sijoittautuneille talouden toimijoille oikeutta tarjota palveluja Euroopan unionissa. Sillä kielletään ottamasta käyttöön sellaisia uusia toimenpiteitä, joiden tarkoituksena tai vaikutuksena on se, että näille toimijoille asetetaan tiukempia edellytyksiä kuin ne, joita sovellettiin lisäpöytäkirjan tullessa voimaan jäsenvaltiossa.(22) Lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan kaltainen standstill-lauseke on eräänlainen menettelysääntö, jolla vahvistetaan ratione temporis ne jäsenvaltion lainsäädännön säännökset, joihin voidaan viitata, jotta voidaan arvioida, voiko Turkkiin sijoittautunut yritys käyttää sijoittautumisvapautta kyseisessä jäsenvaltiossa. Sillä siis korvataan mahdollinen myöhempi oikeussääntö, jonka tarkoituksena on ottaa käyttöön uusi rajoitus.(23) Kun tämä kysymys esitettiin istunnossa, komissio ei pystynyt yksilöimään mitään Kroatian Euroopan unioniin liittymisen ajankohtana voimassa ollutta oikeussääntöä, jolla Turkkiin sijoittautuneille talouden toimijoille olisi annettu mahdollisuus osallistua julkisiin hankintamenettelyihin kyseisessä jäsenvaltiossa.
33. Tästä seuraa, etteivät sopimuksettomien kolmansien maiden talouden toimijat kuulu direktiivin 2014/25 henkilölliseen soveltamisalaan.(24) Vaikka tämän selvittäminen on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä, unionin tuomioistuimen käytettävissä olevien tietojen perusteella vaikuttaa siltä, että kantaja on tällaisessa tilanteessa. Koska kantajalla ei ole oikeutta osallistua julkiseen hankintamenettelyyn, jota säännellään direktiivillä 2014/25, se ei voi vedota direktiivin säännöksiin jäsenvaltion tuomioistuimessa. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei siis voi saada ennakkoratkaisua näiden säännösten tulkinnasta, koska mahdollisella vastauksella, jonka unionin tuomioistuin saattaisi antaa, ei olisi sitovaa vaikutusta. Tämä on riittävä peruste todeta, että nyt käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö on jätettävä tutkimatta.
34. Voidaan kuitenkin väittää, että jos sopimuksettomien kolmansien maiden talouden toimijoiden osallistuminen julkisiin hankintamenettelyihin on asia, jonka sääntely kuuluu jäsenvaltioiden toimivaltaan, nämä sopimuksettomien kolmansien maiden talouden toimijat voivat vedota kansalliseen lainsäädäntöön perustuviin oikeuksiin myös silloin, kun sovellettavat toimenpiteet on toteutettu unionin oikeuden säännösten täytäntöön panemiseksi. Tämän kysymyksen ratkaisemiseksi tarkastelen toista kysymystä, jonka unionin tuomioistuin on ottanut esille viran puolesta.
2. Toimivalta säännellä kolmansien maiden talouden toimijoiden osallistumista hankintamenettelyihin Euroopan unionissa
– Esitetyt huomautukset
35. Lähes kaikki unionin tuomioistuimen menettelyn osapuolet katsovat, että jäsenvaltiot voivat säännellä kolmansien maiden talouden toimijoiden osallistumista julkisiin hankintamenettelyihin. Näkemyksen tueksi esitetään kaksi pääasiallista perustelua. Jotkin osapuolet katsovat, että tällainen osallistuminen kuuluu Euroopan unionin ja jäsenvaltioiden jaettuun toimivaltaan.(25) Toiset osapuolet taas katsovat, että tällaisen osallistumisen sääntely kuuluu yksinomaan Euroopan unionin toimivaltaan, mutta ne kuitenkin toteavat, että jäsenvaltiot voivat silti toimia tässä asiassa.(26)
36. Ottamatta nimenomaisesti kantaa siihen, kuuluuko asia Euroopan unionin yksinomaiseen toimivaltaan vai unionin kanssa jakamaansa toimivaltaan Kroatian hallitus väittää, että unionin lainsäädäntö ei sisällä sellaista yleistä kieltoa, jolla kiellettäisiin kolmansien maiden talouden toimijoita osallistumasta julkisiin hankintamenettelyihin Euroopan unionissa.(27) Se toteaa, että tämä näkemys vahvistetaan kolmansien maiden tarjoajien osallistumista koskevissa komission ohjeissa(28), joissa todetaan, että kolmansien maiden talouden toimijat voidaan sulkea pois näistä menettelyistä, mutta ohjeissa ei kuitenkaan vaadita niiden poissulkemista. Julkisia hankintamenettelyjä valvova valtion komissio katsoo, että samoja periaatteita sovelletaan kaikkiin talouden toimijoihin, jotka osallistuvat julkisiin hankintamenettelyihin Kroatiassa, riippumatta siitä, mihin maahan ne ovat sijoittautuneet.
37. Kolin väittää, että kolmansien maiden talouden toimijoiden osallistuminen julkisiin hankintamenettelyihin kuuluu Euroopan unionin ja jäsenvaltioiden jaettuun toimivaltaan. Niin kauan kuin ensin mainittu ei ole antanut nimenomaista säännöstä tämän osallistumisen sääntelemiseksi, jäsenvaltiot voivat toimia vapaasti. Myös Puolan hallitus katsoo samaan tapaan, että direktiivin 2014/25 soveltaminen kolmansien maiden talouden toimijoihin ei kuulu yhteisen kauppapolitiikan soveltamisalaan, joka kuuluu Euroopan unionin yksinomaiseen toimivaltaan, vaan sisämarkkinoiden alaan, joka taas kuuluu jaettuun toimivaltaan. Näin ollen unionin oikeus ei estä jäsenvaltioita päättämästä, että yhdenvertaisen kohtelun periaatetta sovelletaan myös muihin kolmansien maiden talouden toimijoihin kuin vain direktiivin 2014/25 43 artiklassa tarkoitettuihin toimijoihin.
38. Viron hallitus katsoo, että koska Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen sisämarkkinoita koskevat määräykset muodostavat direktiivin 2014/25 oikeusperustan, jäsenvaltiot voivat antaa sääntöjä, jotka koskevat kolmansiin maihin sijoittautuneiden talouden toimijoiden osallistumista julkisiin hankintamenettelyihin. Jäsenvaltiot voivat rajoittaa kolmansien maiden toimijoiden osallistumista näihin menettelyihin, mutta niillä ei ole velvollisuutta tehdä niin.
39. Vaikka Ranskan, Tanskan ja Itävallan hallitukset katsovat, että kolmansien maiden talouden toimijoiden osallistuminen julkisiin hankintamenettelyihin kuuluu Euroopan unionin yksinomaiseen toimivaltaan, ne kuitenkin toteavat eri syistä, että jäsenvaltiot voivat toimia tässä asiassa.
40. Itävallan hallitus katsoo, että kolmansien maiden talouden toimijoiden osallistumista näihin menettelyihin koskeva sääntely kuuluu yhteisen kauppapolitiikan alaan. Koska direktiivissä 2014/25 ei ole tätä koskevia säännöksiä, jäsenvaltiot voivat vapaasti toteuttaa asiaan liittyviä toimenpiteitä. Tanskan hallitus katsoo, että jos Euroopan unioni ei käytä yksinomaista toimivaltaansa tehdä julkisia hankintoja koskevia kansainvälisiä sopimuksia, jäsenvaltiot voivat määrittää järjestelyt, joiden mukaisesti kolmansien maiden toimijat voivat osallistua näihin menettelyihin. Ranskan hallitus katsoo myös, että toimenpiteet, joiden tarkoituksena on sulkea kolmansien maiden talouden toimijat julkisten hankintamenettelyjen ulkopuolelle Euroopan unionissa, kuuluvat yhteisen kauppapolitiikan alaan. Jäsenvaltiot eivät siis voi määrätä yleisiä toimenpiteitä, jotka koskevat kolmansien maiden talouden toimijoiden osallistumista näihin menettelyihin, mutta ne voivat toteuttaa toimenpiteitä yksittäistapauksissa.
41. Komission mukaan menettelytavat, joiden mukaisesti kolmansien maiden talouden toimijat voivat osallistua Euroopan unionissa järjestettäviin hankintamenettelyihin, kuuluvat Euroopan unionin yksinomaiseen toimivaltaan, joten ainoastaan komissio voi toteuttaa oikeudellisesti sitovia toimia, joilla varmistetaan kolmansien maiden talouden toimijoiden yhdenvertainen kohtelu.(29)
– Tarkastelu
42. SEUT 3 artiklan 1 kohdan e alakohdassa säädetään, että unionilla on yksinomainen toimivalta yhteisen kauppapolitiikan alalla. SEUT 207 artiklan 1 kohdan mukaan tämä toimintaperiaate pohjautuu yhtenäisiin periaatteisiin, ja se kattaa tavara- ja palvelukaupan.(30) Koska perussopimuksissa ei mainita julkisia hankintoja koskevien sopimuksien tekemistä, herää kysymys, kuuluvatko näiden sopimusten tekemiseen liittyvät menettelyt sisämarkkinoiden alaan, Euroopan unionin ja jäsenvaltioiden jaettuun toimivaltaan(31) vai yhteisen kauppapolitiikan alaan. Tässä yhteydessä on syytä muistuttaa, että sisämarkkinoilla säännellään jäsenvaltioiden välistä kauppaa, kun taas yhteinen kauppapolitiikka liittyy jäsenvaltioiden ja kolmansien maiden väliseen kauppaan.(32) Julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemisellä voi siis olla sekä sisäinen että ulkoinen ulottuvuus.
43. Sijoittautumisvapautta koskeva SEUT 53 artikla, palvelujen tarjoamisen vapautta koskeva SEUT 62 artikla ja sisämarkkinoiden toteuttamiseen ja toimintaan tähtäävien toimenpiteiden toteuttamista koskeva SEUT 114 artikla muodostavat direktiivin 2014/25 oikeusperustan.(33) Tämän perusteella vaikuttaa siltä, että julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemistä koskevien sääntöjen sekä direktiivin 2014/25 unionin sisäinen ulottuvuus kuuluu sisämarkkinoiden alaan.
44. Toimenpide, jonka tarkoituksena on edistää, helpottaa tai säännellä kansainvälistä kauppaa ja joka vaikuttaa kauppaan suoraan ja välittömästi, kuuluu yhteisen kauppapolitiikan alaan.(34) Toimenpide, jolla on vain kansainväliseen kauppaan kohdistuvia liitännäisvaikutuksia, ei kuulu tämän politiikan soveltamisalaan.(35) Kuuluvatko menettelytavat, joilla helpotetaan kolmansien maiden talouden toimijoiden osallistumista julkisiin hankintamenettelyihin Euroopan unionissa, ensimmäiseen vai jälkimmäiseen ryhmään?
45. Lausunnossaan 2/15 (EU:n ja Singaporen välinen vapaakauppasopimus) unionin tuomioistuin tarkasteli Euroopan unionin ja jäsenvaltioiden välistä toimivallan jakoa Singaporen tasavallan kanssa tehtävän kauppasopimuksen kannalta. Kyseiseen kansainväliseen sopimukseen sisältyi julkisia hankintoja koskeva luku, jossa määritettiin menettelytavat, joiden mukaisesti kummankin sopimuspuolen talouden toimijat voivat osallistua toisen sopimuspuolen viranomaisten järjestämiin julkisiin hankintamenettelyihin. Koska tällä luvulla oli suoria ja välittömiä vaikutuksia kyseisen kansainvälisen sopimuksen sopimuspuolten väliseen tavara- ja palvelukauppaan, se kuului yhteisen kauppapolitiikan alaan.(36) Tämä tuomio näyttää siis tukevan näkemystä, jonka mukaan julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemisen ulkoinen ulottuvuus kuuluu Euroopan unionin yksinomaiseen toimivaltaan. Näin ollen Euroopan unionin on määritettävä, voivatko kolmansien maiden talouden toimijat osallistua julkisiin hankintamenettelyihin Euroopan unionissa, ja jos voivat, millä edellytyksillä.(37) SEUT 207 artiklan mukaan tähän toimivaltaan kuuluu yksipuolisista toimenpiteistä säätäminen tavallista lainsäätämisjärjestystä noudattaen ja tarvittaessa kansainvälisistä sopimuksista neuvotteleminen. Tältä osin Euroopan unioni on ilmoittanut aikovansa luoda liiketoimintamahdollisuuksia unioniin sijoittautuneille yrityksille kannattamalla kolmansien maiden julkisten hankintojen markkinoiden vastavuoroista avaamista.(38)
46. SEUT 2 artiklan 2 kohdassa määrätään, että kun perussopimuksissa annetaan Euroopan unionille jäsenvaltioiden kanssa jaettu toimivalta tietyllä alalla, Euroopan unioni ja jäsenvaltiot voivat toimia lainsäätäjänä ja antaa oikeudellisesti velvoittavia säädöksiä kyseisellä alalla. Jäsenvaltiot käyttävät toimivaltaansa siltä osin kuin unioni ei ole käyttänyt omaansa. Näin ollen jäsenvaltiot voivat käyttää toimivaltaansa siltä osin kuin Euroopan unioni i) ei ole käyttänyt omaansa tai ii) on päättänyt lakata käyttämästä omaansa.(39)
47. Kun perussopimuksissa annetaan Euroopan unionille yksinomainen toimivalta tietyllä alalla, ainoastaan unioni voi toimia lainsäätäjänä ja antaa oikeudellisesti velvoittavia säädöksiä kyseisellä alalla,(40) kun taas jäsenvaltiot voivat tehdä näin ainoastaan unionin valtuuttamina tai unionin antamien säädösten täytäntöön panemiseksi.(41) Vaikka Euroopan unioni ei olisi käyttänyt yksinomaista toimivaltaansa tietyllä alalla, jäsenvaltio ei voi vedota siihen, ettei Euroopan unioni ole käyttänyt toimivaltaansa, perustellakseen säännöksen antamisen tällä alalla.(42) Kun Euroopan unionille on annettu yksinomainen toimivalta, jäsenvaltiot menettävät toimivaltansa välittömästi, ja tämä toimivallan siirto tulee voimaan riippumatta siitä, onko Euroopan unioni käyttänyt tätä toimivaltaa vai ei.(43) Koska yksinomaisen toimivallan antaminen Euroopan unionille poistaa jäsenvaltioilta kaiken toimivallan kyseisellä alalla, kaikki jäsenvaltioiden toiminta on siten jo lähtökohtaisesti ristiriidassa perussopimusten kanssa.(44)
48. Koska on poikkeuksellista, että jäsenvaltio valtuutetaan toimimaan SEUT 2 artiklan 1 kohdan nojalla alalla, joka muutoin kuuluu Euroopan unionin yksinomaiseen toimivaltaan,(45) ja koska poikkeuksia tulkitaan ja sovelletaan yleensä tiukasti, jäsenvaltiolle annettavan mahdollisen valtuutuksen on oltava erityinen,(46) soveltamisalaltaan rajattu ja väliaikainen.(47)
49. Tuomiossa komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta(48) tarkasteltiin olosuhteita, joissa jäsenvaltio toteutti toimenpiteitä sen vuoksi, että Euroopan talousyhteisö oli jättänyt toimimatta yhteisen kalastuspolitiikan alalla.(49) Yhteisöjen tuomioistuin ei kuitenkaan sulkenut pois sitä mahdollisuutta, että jäsenvaltiot voivat joutua muuttamaan säilyttämistoimenpiteitä biologisten ja teknisten seikkojen muuttuessa(50) ja että näissä olosuhteissa jäsenvaltiot voivat toimia Euroopan unionin yhteisen edun ajajana.(51) Ennen tällaisten toimenpiteiden toteuttamista asianomaisen jäsenvaltion on kuitenkin vilpittömässä mielessä haettava Euroopan unionin hyväksyntä, eikä se saa toteuttaa toimenpiteitä, joita unioni vastustaa tai joille se asettaa ehtoja.(52) Tämän tuomion mukaan jäsenvaltio voi poikkeuksellisesti säätää toimenpiteitä sellaisella alalla, joka kuuluu Euroopan unionin yksinomaiseen toimivaltaan, jos unioni ei ole ryhtynyt toimiin, jos nämä toimenpiteet ovat objektiivisesti tarkastellen tarpeen ja jäsenvaltio on ilmoittanut unionille aikeistaan eikä unioni ole vastustanut niitä.
50. Nyt käsiteltävän asian osalta Euroopan unioni on käyttänyt toimivaltaansa, joka koskee GPA-sopimuksen tai jonkin muun julkisia hankintoja koskevan kansainvälisen sopimuksen sopimuspuolena olevaan maahan sijoittautuneita talouden toimijoita, säätämällä direktiivin 2014/25 43 artiklan, joka sitoo unionia. Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 10 kohdassa on selitetty, Turkkiin sijoittautuneet talouden toimijat eivät kuulu tähän ryhmään. Vaikka Euroopan unioni ei olekaan käyttänyt yksinomaista toimivaltaansa määrittää, voivatko sopimuksettomien kolmansien maiden talouden toimijat osallistua näihin menettelyihin, jäsenvaltiot eivät voi vedota tähän seikkaan, jotta ne saisivat jälleen toimivallan toimia tällä alalla.
51. Kuten julkisia hankintamenettelyjä valvova valtion komissio ja Kolin ovat todenneet, Kroatian viranomaiset katsovat, että julkisista hankinnoista annetun lain, jolla ilmeisesti saatetaan direktiivin 2014/25 2 artiklan 6 alakohdassa oleva käsite ”talouden toimija” osaksi Kroatian lainsäädäntöä, 3 §:n 8 momenttia on tulkittava siten, että Kroatian julkisia hankintoja koskevat menettelyt ovat avoimia kaikille talouden toimijoille niiden sijoittautumispaikasta riippumatta samoin edellytyksin kuin muiden jäsenvaltioiden talouden toimijoille.
52. Tämä lähestymistapa aiheuttaa kuitenkin vähintään kolme ongelmaa. Ensinnäkään jäsenvaltiot eivät saa antaa lainsäädäntöä sellaisella alalla, joka kuuluu Euroopan unionin yksinomaiseen toimivaltaan, elleivät ne pyri panemaan unionin lainsäädäntöä täytäntöön tai ellei Euroopan unioni ole valtuuttanut niitä tekemään niin. Koska Euroopan unioni ei näytä käyttäneen yksinomaista toimivaltaansa päättää sopimuksettomien kolmansien maiden talouden toimijoiden mahdollisuudesta osallistua julkisia hankintoja koskeviin menettelyihin, jäsenvaltiot, jotka aikovat toteuttaa tähän liittyviä toimenpiteitä, voivat ilmoittaa unionin toimivaltaisille toimielimille toimista, joihin ne aikovat ryhtyä, saadakseen tarvittavan valtuutuksen. Unionin tuomioistuimen käytettävissä olevassa asiakirja-aineistossa ei kuitenkaan ole mitään, minkä perusteella voitaisiin katsoa, että Kroatia olisi toiminut näin. Toiseksi jäsenvaltioiden yksipuoliset toimet voivat heikentää Euroopan unionin neuvotteluasemaa toimissa, jotka liittyvät kolmansien maiden julkisten hankintojen markkinoiden vastavuoroiseen avaamiseen. Kolmanneksi ne voivat haitata unionin lainsäädännön yhtenäistä soveltamista, koska tällaisissa olosuhteissa direktiivin 2014/25 henkilöllinen soveltamisala saattaisi vaihdella jäsenvaltiosta toiseen.
53. Vaikka direktiiviä 2014/25 ei sovelleta Turkkiin sijoittautuneisiin talouden toimijoihin, tarkastelen seuraavaksi, voidaanko jäsenvaltioiden lainsäädäntöä kuitenkin soveltaa tilanteisiin, jotka eivät kuulu kyseisen direktiivin soveltamisalaan. Tuomiossa Dzodzi yhteisöjen tuomioistuin tarkasteli tapausta, jossa unionin sisämarkkinoita koskevat säännöt oli ulotettu kansallisen lainsäädännön nojalla koskemaan myös puhtaasti jäsenvaltion sisäisiä tilanteita käänteisen syrjinnän välttämiseksi.(53) Vaikkei unionin lainsäädäntöä sovelleta puhtaasti jäsenvaltion sisäisiin tilanteisiin,(54) yhteisöjen tuomioistuin katsoi, ettei tämä kuitenkaan estä jäsenvaltioita tekemästä niin. Näissä olosuhteissa yhteisöjen tuomioistuin vastasi esitettyihin ennakkoratkaisukysymyksiin varmistaakseen unionin lainsäädännön yhtenäisen tulkinnan.(55)
54. Toisin kuin siinä tilanteessa, joka johti kyseiseen tuomioon, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltävänä oleva asia ei ole puhtaasti jäsenvaltion sisäinen, eikä siihen liity Euroopan unionin ja jäsenvaltion välillä jaettua toimivaltaa. Koska nyt käsiteltävässä asiassa esitetyt ennakkoratkaisukysymykset koskevat Euroopan unionin yksinomaista toimivaltaa, jäsenvaltiot eivät voi yksipuolisesti päättää laajentaa asiaan liittyvien unionin sääntöjen soveltamisalaa. Näin ollen ehdotan, että unionin tuomioistuin toteaa, ettei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin voida vastata tuomion Dzodzi perusteella.
55. Koska kaikki ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymykset koskevat direktiivin 2014/25 tulkintaa ja koska direktiiviä ei tämän ratkaisuehdotuksen 29–33 ja 42–54 kohdassa yksityiskohtaisesti esitetyistä syistä voida soveltaa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltäväksi saatetussa asiassa, ehdotan, että unionin tuomioistuin jättää ennakkoratkaisupyynnön kokonaisuudessaan tutkimatta.
56. Siltä varalta, että unionin tuomioistuin katsoo, että ennakkoratkaisupyyntö voidaan ottaa tutkittavaksi, tarkastelen kutakin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämää kysymystä jäljempänä.
B. Pääasia
1. Ensimmäinen ja toinen ennakkoratkaisukysymys
– Asianosaisten huomautukset
57. Kolin, Viron hallitus ja komissio katsovat, että direktiivin 2014/25 36 ja 76 artiklaa on tulkittava siten, että kun tarjousten jättämisen määräaika on umpeutunut, hankintaviranomainen ei voi pyytää asiaan liittyviä asiakirjoja tai tietoja, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen tarjoukseen. Vaikka yhdenvertaisen kohtelun periaate ei lähtökohtaisesti estä tarjoajia korjaamasta tai täsmentämästä tarjoustensa yksityiskohtia, tällaiset tiedot eivät saa muuttaa tarjouksen sisältöä. Lisäksi selvityspyynnöt on osoitettava kaikille samankaltaisessa tilanteessa oleville tarjoajille. Kolin, Viron hallitus ja komissio toteavat, että käsiteltävän asian tosiseikat eivät täytä näitä vaatimuksia.
58. Viron hallitus lisää, että sen mielestä HŽ Infrastruktura rikkoi direktiivin 2014/24 59 artiklaa. Koska tämä säännös koskee vain yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan sisältämien tietojen selventämistä ja täydentävien asiakirjojen toimittamista, siinä ei säädetä uusien tietojen toimittamisesta.(56) Koska Strabagin tarjouksen yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa mainittiin ainoastaan Pragersko-Hodošin rataosuudella toteutetut urakat, HŽ Infrastrukturan oli rajattava mahdollinen selvennyksiä ja täydentävien asiakirjojen toimittamista koskeva pyyntönsä näihin urakoihin.
59. Unionin tuomioistuimessa käytävän menettelyn muut osapuolet katsovat, että tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päätyttyä hankintaviranomainen voi pyytää tarjoajaa toimittamaan asiakirjoja, jotka liittyvät sellaisiin asioihin, joita ei ole mainittu alkuperäisessä tarjouksessa.
60. Kroatian hallitus, jota julkisia hankintamenettelyjä valvova valtion komissio sekä Puolan, Ranskan ja Tšekin hallitukset tukevat, katsoo, että hankintaviranomaiset voivat pyytää tarjoajia selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja, kunhan tämä pyyntö ei merkitse sitä, että tarjous muuttuu olennaisesti. Tässä yhteydessä on syytä tehdä ero valintaperusteiden ja hankintasopimuksen tekoperusteiden välille. Tarjoajat eivät voi muuttaa tarjouksiaan hankintasopimuksen tekoperusteiden osalta, koska se olisi olennainen muutos, mutta ne voivat täydentää valintaperusteisiin liittyviä tietoja tai asiakirjoja. Julkisia hankintamenettelyjä valvovan valtion komission ja Tšekin hallituksen mukaan direktiivin 2004/18 51 artiklan sekä direktiivin 2014/24 56 artiklan 3 kohdan ja direktiivin 2014/25 76 artiklan 4 kohdan(57) vertailu osoittaa, että jälkimmäiset kaksi säännöstä annettiin, jotta hankintaviranomaisilla olisi paremmat mahdollisuudet pyytää lisätietoja tai asiakirjoja kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valinnan helpottamiseksi.
61. Lisäksi Kroatian hallitus ja julkisia hankintamenettelyjä valvova valtion komissio katsovat, että yhteistä hankinta-asiakirjaa koskevissa säännöissä hankintaviranomaiselle annetaan valtuudet pyytää tarjoajia toimittamaan täydentäviä asiakirjoja ja täydentämään tai selventämään viranomaiselle jo toimitettuja asiakirjoja missä tahansa menettelyn vaiheessa. Siltä osin, voiko hankintaviranomainen vastaanottaa tällaisia asiakirjoja ja ottaa ne huomioon, ratkaisevaa on se, koskevatko täydentävät tiedot sellaisia seikkoja, jotka olivat olleet olemassa ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä. Koska Strabag viittasi urakoihin, jotka se oli saattanut päätökseen ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä, sillä oli oikeus mainita ne ensimmäisen kerran tämän määräajan päättymisen jälkeen.
62. Julkisia hankintamenettelyjä valvova valtion komissio, jota Tšekin hallitus tukee, katsoo myös, että menestyksekäs tarjoaja ei ole samassa tilanteessa kuin hävinneet tarjoajat, koska hankintaviranomainen oli jo valinnut sen. Näin ollen kyseiselle tarjoajalle esitetty pyyntö toimittaa lisätietoja ei riko yhdenvertaisen kohtelun periaatetta.
63. Kroatian hallitus, jota HŽ Infrastruktura, julkisia hankintamenettelyjä valvova valtion komissio sekä Puolan ja Tšekin hallitukset tukevat, katsoo myös, ettei tuomiota Esaprojekt voida soveltaa analogisesti. Tässä tuomiossa tarkasteltiin kysymystä siitä, saattoiko menestyksekäs tarjoaja – sen teknistä pätevyyttä koskevat varaumat huomioon ottaen – toimittaa uuden asiakirjan tukeutuakseen sopimukseen, jonka toinen toimija, joka oli sitoutunut antamaan sen käyttöön kyseisen hankintasopimuksen täyttämisen edellyttämät resurssit, oli tehnyt. Toisin kuin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsittelemässä asiassa tarkoitetut selvennykset, jotka koskivat tarjoajan itsensä toteuttamia urakoita, tähän sopimukseen tukeutuminen oli vaikuttanut tarjouksen olennaiseen osatekijään eli tarjoajan henkilöllisyyteen ja tekniseen pätevyyteen.
64. Julkisia hankintamenettelyjä valvova valtion komissio lisää, että tuomiossa Manova unionin tuomioistuin katsoi, että tarjoaja sai toimittaa myöhemmin asiakirjan, joka ei sisältynyt sen alkuperäiseen tarjoukseen, eli taseen, edellyttäen, että tämä asiakirja oli ollut olemassa ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä.(58)
– Tarkastelu
65. Ensimmäisellä ja toisella kysymyksellään, joihin voidaan vastata yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, onko direktiivin 2014/25 76 artiklaa, luettuna yhdessä direktiivin 36 artiklassa vahvistetun yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen kanssa, tulkittava siten, että sen nojalla hankintaviranomainen saa pyytää tarjoajalta sen teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia uusia asiakirjoja, jotka liittyvät urakoihin, joita alkuperäisessä tarjouksessa ei ole mainittu, kun ensimmäinen hankintapäätös on kumottu ja asia on palautettu uudelleen arvioitavaksi.
66. Ensiksi totean, että sovellettavan alakohtaisen direktiivin 2014/25 76 artiklan 4 kohdan teksti on sama kuin yleisdirektiivin 2014/24 56 artiklan 3 kohdassa. Ei liene mitään syytä, miksi näitä kahta säännöstä ei tulisi tulkita samalla tavalla. Tätä ehdotusta tukee se, että direktiivin 2014/25 johdanto-osan 6 perustelukappaleen mukaan on asianmukaista, että hankinnan käsite kyseisessä direktiivissä on mahdollisimman lähellä direktiivin 2014/24 mukaista käsitettä, ottaen asianmukaisesti huomioon alakohtaisen direktiivin erityispiirteet. Lisäksi on todettu, että direktiivin 2004/18 51 artiklan tulkintaa koskevaa oikeuskäytäntöä voidaan soveltaa analogisesti direktiivin 2014/24 56 artiklan 3 kohtaan.(59)
67. Hankintaviranomaisella on velvollisuus noudattaa tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja avoimuuden periaatteita, minkä tavoitteena on edistää tervettä ja tehokasta kilpailua hankintamenettelyihin osallistuvien yritysten välillä ja varmistaa näin palvelujen vapaa liikkuvuus.(60) Yhdenvertaisen kohtelun periaate ja avoimuuden periaate estävät kaikenlaisen hankintaviranomaisen ja tarjoajan välisen neuvottelun julkisen hankintamenettelyn aikana. Kun tarjous on toimitettu, sitä ei voida muuttaa sen paremmin hankintaviranomaisen kuin tarjoajankaan pyynnöstä. Näin ollen on niin, että jos hankintaviranomainen katsoo, että tarjous on epätäsmällinen tai että se ei täytä teknisiä vaatimuksia, se ei voi pyytää tarjoajaa selventämään tai perustelemaan tarjoustaan.(61) Jos hankintaviranomainen voisi pyytää tarjoajaa selventämään tai perustelemaan tarjousta, jota se pitää epätäsmällisenä tai joka ei täytä merkityksellisiä teknisiä vaatimuksia tai eritelmiä, siitä saattaisi syntyä mielikuva, että hankintaviranomainen neuvottelee tarjoajan kanssa luottamuksellisesti, mikä on vastoin yhdenvertaisen kohtelun periaatetta.(62)
68. Yhdenvertaisen kohtelun periaate ei ole esteenä sille, että tarjouksen yksittäisiä kohtia voidaan korjata tai täydentää, jos on selvää, että niin on tehtävä ilmeisten kirjoitus- tai laskuvirheiden korjaamiseksi. Jotta tämä olisi hyväksyttävää, kahden edellytyksen on täytyttävä. Ensinnäkään selvennyspyyntö ei voi johtaa siihen, että tarjousta muutetaan niin olennaisesti, että tosiasiassa sitä voidaan pitää uutena tarjouksena.(63) Selvennyspyynnöllä ei voida myöskään korjata sellaisen asiakirjan tai tiedon puuttumista, jota on vaadittu tarjouspyynnössä(64) ja jota ilman tarjoaja on suljettava pois hankintamenettelystä.(65) Toiseksi tällainen pyyntö on osoitettava kaikille samanlaisessa tilanteessa oleville tarjoajille.(66)
69. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämää ensimmäistä ja toista kysymystä on tarkasteltava näiden periaatteiden valossa.
70. Sellaisten uusien asiakirjojen esittäminen, joissa tarjoajan teknisen ja ammatillisen pätevyyden osalta viitataan urakoihin, joita ei ole mainittu alkuperäisessä tarjouksessa, ei ole sama asia kuin korjaus, selvennys tai perustelu. Kyse on pikemminkin tämän tarjouksen merkittävästä muutoksesta, jota ilman tämä tarjous hylättäisiin. Unionin tuomioistuimen käytettävissä olevan asiakirja-aineiston mukaan vaikuttaa siltä, että ensimmäinen hankintapäätös kumottiin nimenomaan siksi, ettei tarjoaja voinut osoittaa täyttävänsä tarjouspyynnön tekniset ja ammatilliset vaatimukset alkuperäisessä tarjouksessaan olleiden tietojen ja asiakirjojen perusteella.
71. Direktiivin 2014/24 59 artiklan 1 kohdan mukaan yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja on tarjoajan lausunto siitä, että se täyttää muun muassa sovellettavat valintaperusteet. Tämä oma lausunto on siitä alustava näyttö, jolla korvataan vaatimus esittää viranomaisten tai kolmansien osapuolten myöntämiä todistuksia.(67) Yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan tarkoituksena on antaa hankintaviranomaiselle täsmällinen ja luotettava kuva kunkin sellaisen talouden toimijan tilanteesta, joka aikoo tehdä tarjouksen.(68) Tämän tavoitteena on vähentää hankintaviranomaisille ja talouden toimijoille aiheutuvaa hallinnollista rasitetta, mutta se on kuitenkin sovitettava yhteen terveen ja tehokkaan kilpailun edistämistä koskevan tavoitteen sekä yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteiden kanssa.(69)
72. Yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan vakiolomakkeen vahvistamisesta 5.1.2016 annetun komission täytäntöönpanoasetuksen (EU) 2016/7(70) liitteessä 2 olevan IV osan otsikko on ”Valintaperusteet”. Tämän asetuksen C osaston otsikko on ”Tekninen ja ammatillinen pätevyys”, ja tämän osaston mukaan tarjoajan on sekä laadittava luettelo että esitettävä tietty määrä yksityiskohtaisia tietoja suorittamistaan merkityksellisistä urakoista. Vaikka tässä säännöksessä siis sallitaan se, että tarjoaja toimittaa pyynnöstä asianmukaiset todistukset ja täydentävät asiakirjat, tarjoaja ei kuitenkaan saa muuttaa niitä olennaisia osatekijöitä, joiden perusteella se on vakuuttanut täyttävänsä sovellettavat valintaperusteet, eli toteuttaneensa tietyt urakat, tarjouksen jättämiselle asetetun määräajan päättymisen jälkeen.
73. Siltä osin kuin on kyse yhdenvertaisen kohtelun periaatteen soveltamisesta nyt käsiteltävässä asiassa, julkisia hankintamenettelyjä valvova valtion komissio ja HŽ Infrastruktura totesivat istunnossa, että niistä yhdeksästä tarjouksesta, jotka hylättiin, koska ne eivät täyttäneet valintaperusteita, neljässä oli liian vähän näyttöä teknisestä ja ammatillisesta pätevyydestä sen lisäksi, että niissä katsottiin olleen myös muita puutteita.
74. Yhdenvertaisen kohtelun periaate edellyttää, että hankintaviranomainen lähettää selvennyspyynnöt kaikille osallistujille, joiden tarjous herättää epäilyjä siitä, täyttävätkö ne valintaperusteet, eikä siis vain sille tarjoajalle, jonka se on päättänyt valita sopimuspuoleksi, jollei muuta johdu myöhempien selvennysten toimittamismahdollisuuden rajoituksista. Julkisia hankintamenettelyjä valvova valtion komissio ja HŽ Infrastruktura kertoivat istunnossa, että arvioituaan tarjoukset ja hylättyään yhdeksän tarjousta, koska ne eivät täyttäneet valintaperusteita, HŽ Infrastruktura tutki kuusi jäljelle jäänyttä tarjousta hankintasopimuksen tekoperusteiden kannalta. Ei siis voida sulkea pois sitä mahdollisuutta, että jos niille yhdeksälle tarjoajalle, joiden tarjoukset alun perin hylättiin, koska valintaperusteet eivät täyttyneet, olisi annettu mahdollisuus perustella tarjouksiaan, jonkin näistä tarjoajista olisi voitu todeta toimittaneen kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen. Tämän selvittäminen on kuitenkin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä.
75. Kuten useat osapuolet ovat perustellusti todenneet, tuomion Esaprojekt perusteena olevat tosiseikat eroavat ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltäväksi saatetun asian tosiseikoista. Kyseisestä tuomiosta käy ilmi, että koska hankintaviranomainen katsoi, ettei tarjoajan kokemus vastannut tarjouspyynnön vaatimuksia, se pyysi selvennystä tähän tarjoukseen. Tarjoaja toimitti asiakirjan, jossa vedottiin sen alkuperäisessä tarjouksessa mainitseman alihankkijan kokemukseen.(71) Tuomioistuin katsoi ratkaisussaan, että koska vastaus selvennyspyyntöön vaikutti tarjoajan henkilöllisyyteen ja pätevyyteen, sen oli katsottava olevan merkittävä muutos alkuperäiseen tarjoukseen. (72) Ne tosiasialliset erot, joita voi olla tuomion Esaprojekt taustalla olleiden ja nyt käsiteltävässä asiassa huomioon otettavien olosuhteiden välillä, eivät vaikuta sovellettaviin oikeusperiaatteisiin, jotka on esitetty tämän ratkaisuehdotuksen 67–68 kohdassa.
76. Useat tuomioistuimessa käytävän menettelyn osapuolet väittivät, että tuomio Manova tukee näkemystä, jonka mukaan direktiivin 2014/25 76 artiklan 4 kohta sallii hankintaviranomaisen pyytää asiakirjoja tai tietoja, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen tarjoukseen, samanlaisissa olosuhteissa kuin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsittelemässä asiassa. Totean kunnioittavasti, että tämä väite perustuu kyseisen tuomion virheelliseen tulkintaan. Unionin tuomioistuin on kylläkin todennut, että hankintaviranomainen voi pyytää, että tarjouksen yksittäisiä kohtia korjataan tai täydennetään, esimerkiksi pyytämällä jäljennöstä ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä julkaistusta taseesta. Se täsmensi tätä lausumaansa toteamalla, että tällainen pyyntö ei olisi sallittu, jos tarjouspyynnössä vaadittaisiin puuttuvan asiakirjan tai tiedon ilmoittamista hankintamenettelystä poissulkemisen uhalla.(73) Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että koska viittausta Steyrtalin moottoritien urakoihin ei ole, Strabagin alkuperäinen tarjous ei olisi täyttänyt valintaperusteita ja se olisi näin ollen hylätty, mikä on linjassa unionin tuomioistuimen tuomiossa Manova esittämän perustelun kanssa.
77. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen siten, että direktiivin 2014/25 76 artiklaa, luettuna yhdessä tämän direktiivin 36 artiklassa vahvistetun yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kanssa, on tulkittava siten, että se on esteenä sille, että hankintaviranomainen pyytää tarjoajalta sen teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia uusia asiakirjoja, jotka liittyvät urakoihin, joita ei ole mainittu alkuperäisessä tarjouksessa, sen jälkeen, kun ensimmäinen hankintapäätös on kumottu ja asia on palautettu uudelleen arvioitavaksi.
2. Kolmas ennakkoratkaisukysymys
78. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy kolmannessa kysymyksessään, onko direktiivin 2014/25 76 artiklaa, luettuna yhdessä tämän direktiivin 36 artiklassa vahvistetun yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kanssa, tulkittava siten, että sen nojalla tarjoaja saa toimittaa omasta aloitteestaan teknistä ja ammatillista pätevyyttään koskevia uusia asiakirjoja, jotka liittyvät urakoihin, joita ei ollut mainittu alkuperäisessä tarjouksessa, sen jälkeen, kun ensimmäinen hankintapäätös on kumottu ja asia on palautettu uudelleen arvioitavaksi.
79. Useimmissa unionin tuomioistuimelle esitetyissä huomautuksissa ei käsitellä kolmatta kysymystä erikseen. Ranskan hallitus katsoo, että vaikka hankintaviranomainen voi pyytää tarjoajia toimittamaan selvennyksiä tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymisen jälkeen, tarjoajilla ei ole oikeutta toimittaa selvennyksiä omasta aloitteestaan. Komissio sitä vastoin väittää, että direktiivi 2014/25 estää kaikki olennaiset muutokset tarjoukseen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymisen jälkeen. Sillä, onko hankintaviranomainen pyytänyt selvennyksiä vai onko tarjoaja toimittanut ne omasta aloitteestaan, ei siis ole merkitystä.
80. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 267 artiklan mukaisessa menettelyssä on yksinomaan kansallisen tuomioistuimen, jossa asia on vireillä ja joka vastaa annettavasta ratkaisusta, tehtävänä harkita asian erityispiirteiden perusteella, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen unionin tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta. Näin ollen silloin, kun kansallisten tuomioistuinten esittämät ennakkoratkaisukysymykset koskevat unionin oikeussäännön tulkintaa, unionin tuomioistuimen on lähtökohtaisesti annettava ennakkoratkaisu. SEUT 267 artiklan mukaisessa unionin tuomioistuimen ja kansallisten tuomioistuinten välisessä yhteistyömenettelyssä olettamana on nimittäin se, että unionin oikeutta koskevat kysymykset ovat merkityksellisiä. Unionin tuomioistuin voi kieltäytyä vastaamasta kansallisen tuomioistuimen esittämään ennakkoratkaisukysymykseen ainoastaan, jos muun muassa unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 94 artiklassa mainittuja, ennakkoratkaisupyynnön sisältöä koskevia vaatimuksia ei ole noudatettu tai jos on ilmeistä, että unionin oikeussäännön tulkitsemisella ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen, tai jos kyseinen ongelma on luonteeltaan hypoteettinen.(74)
81. Nyt käsiteltävässä asiassa on unionin tuomioistuimen käytettävissä olleiden asiakirjojen perusteella selvää, että Strabag toimitti lisäasiakirjat ja ‑tiedot hankintaviranomaisen pyynnöstä. Näin ollen kolmas kysymys on hypoteettinen ja se on tästä syystä jätettävä tutkimatta. Siltä varalta, että unionin tuomioistuin ei yhdy tähän näkemykseen, ehdotan tämän ratkaisuehdotuksen 67–76 kohdassa esitetyistä syistä, että kolmanteen kysymykseen vastataan siten, että direktiivin 2014/25 76 artiklassa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 36 artiklassa vahvistetun yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kanssa, ei sallita sitä, että tarjoaja toimittaa omasta aloitteestaan teknistä ja ammatillista pätevyyttään koskevia uusia asiakirjoja, jotka liittyvät urakoihin, joita ei ole mainittu alkuperäisessä tarjouksessa, kun ensimmäinen hankintapäätös on kumottu ja asia on palautettu uudelleen arvioitavaksi.
V Päätelmät
82. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin päättää, että Visoki upravni sud Republike Hrvatsken (ylempi hallintotuomioistuin, Kroatia) 10.10.2022 tekemällä päätöksellä esittämä ennakkoratkaisupyyntö jätetään tutkimatta.