Wydanie tymczasowe
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
ANTHONY’EGO MICHAELA COLLINSA
przedstawiona w dniu 7 marca 2024 r.(1)
Sprawa C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș.
przeciwko
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave
przy udziale:
HŽ Infrastruktura d.o.o.,
Strabag AG,
Strabag d.o.o.,
Strabag Rail a.s.
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Visoki upravni sud Republike Hrvatske (apelacyjny sąd administracyjny, Chorwacja)]
Odesłanie prejudycjalne – Rynek zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych – Dyrektywa 2014/25/UE – Artykuł 43 – Dostęp wykonawców mających siedzibę w państwie trzecim, które nie zawarło z Unią Europejską umowy międzynarodowej w sprawie zamówień publicznych – Składanie ofert – Możliwość przedstawienia przez oferenta dodatkowych dowodów dotyczących jego kwalifikacji technicznych i zawodowych po upływie terminu przewidzianego na składanie ofert – Zasada równego traktowania
I. Wprowadzenie
1. Rozpatrywane odesłanie prejudycjalne, które pochodzi od Visoki upravni sud Republike Hrvatske (apelacyjnego sądu administracyjnego, Chorwacja), daje Trybunałowi okazję do wyjaśnienia, w jakich okolicznościach instytucje zamawiające mogą, po upływie terminu przewidzianego na składanie ofert, wezwać oferentów do poprawienia bądź doprecyzowania informacji lub dokumentacji. Zanim jednak Trybunał skorzysta z tej możliwości, musi rozstrzygnąć dwie kwestie prawne związane z dopuszczalnością tego odesłania. Czy wykonawcy mający siedzibę w państwach trzecich, z którymi Unia Europejska nie zawarła umowy międzynarodowej w sprawie zamówień publicznych(2), mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii? Jeśli tak, to czy państwa członkowskie mogą określać warunki udziału tych wykonawców w takich postępowaniach, czy też jest to kwestia, której rozstrzygnięcie leży wyłącznie w gestii Unii?
II. Ramy prawne
A. Prawo Unii
1. Dyrektywa 2014/25/UE
2. Motyw 27 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE(3), stanowi:
„Decyzją Rady 94/800/WE(4) zatwierdzono w szczególności Porozumienie w sprawie zamówień rządowych, zawarte w ramach Światowej Organizacji Handlu, zwane dalej »porozumieniem GPA«. Celem porozumienia GPA jest ustanowienie wielostronnych ram zrównoważonych praw i obowiązków w zakresie zamówień publicznych z myślą o osiągnięciu liberalizacji i rozwoju światowego handlu. W przypadku zamówień objętych załącznikami 3, 4 i 5 oraz uwagami ogólnymi do dodatku I Unii Europejskiej do porozumienia GPA, jak również innymi odpowiednimi umowami międzynarodowymi, którymi związana jest Unia, podmioty zamawiające powinny wypełniać obowiązki wynikające ze wspomnianych umów i porozumienia poprzez stosowanie niniejszej dyrektywy do wykonawców z państw trzecich będących ich sygnatariuszami”.
3. Artykuł 36 dyrektywy 2014/25 jest zatytułowany „Zasady udzielania zamówień”, a jego ust. 1 stanowi:
„Podmioty zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
[…]”.
4. Zgodnie z art. 43 dyrektywy 2014/25, zatytułowanym „Warunki dotyczące porozumienia GPA i innych umów międzynarodowych”:
„W zakresie, w jakim obejmują to załączniki 3, 4 i 5 oraz uwagi ogólne do dodatku I Unii Europejskiej do porozumienia GPA, a także inne umowy międzynarodowe, którymi związana jest Unia, podmioty zamawiające w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. a) przyznają robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom sygnatariuszy wspomnianych umów i porozumienia traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii”.
5. Artykuł 76 ust. 4 dyrektywy 2014/25 stanowi:
„Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, podmioty zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości”.
6. Artykuł 86 dyrektywy 2014/25, zatytułowany „Relacje z państwami trzecimi w zakresie zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi”, brzmi:
„1. Państwa członkowskie informują Komisję o wszelkich ogólnych trudnościach prawnych lub faktycznych napotykanych i zgłaszanych przez ich przedsiębiorstwa przy uzyskiwaniu zamówień na usługi w państwach trzecich.
2. Do dnia 18 kwietnia 2019 r., a następnie okresowo Komisja przedkłada Radzie sprawozdanie na temat otwierania dostępu do zamówień na usługi w państwach trzecich oraz na temat postępów w negocjacjach z tymi państwami w tej sprawie, w szczególności w ramach Światowej Organizacji Handlu (WTO).
3. Komisja dołoży wszelkich starań, poprzez kontakty z danym państwem trzecim, aby zaradzić sytuacji, gdy – na podstawie sprawozdań, o których mowa w ust. 2, lub na podstawie innych informacji – stwierdzi, że w kontekście udzielania zamówień na usługi państwo trzecie:
a) nie zapewnia przedsiębiorstwom Unii faktycznego dostępu, porównywalnego z dostępem zapewnionym przez Unię przedsiębiorstwom z tego państwa;
b) nie traktuje przedsiębiorstw Unii na równi z przedsiębiorstwami krajowymi lub nie stwarza im takich samych możliwości konkurencji, jakie mają przedsiębiorstwa krajowe; lub
c) traktuje przedsiębiorstwa z innych państw trzecich korzystniej niż przedsiębiorstwa Unii.
4. Państwa członkowskie informują Komisję o wszelkich trudnościach prawnych lub faktycznych napotykanych i zgłaszanych przez ich przedsiębiorstwa oraz wynikających z nieprzestrzegania przepisów międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku XIV, które to trudności pojawiły się, gdy wspomniane przedsiębiorstwa starały się uzyskać zamówienia w państwach trzecich.
5. W okolicznościach, o których mowa w ust. 3 i 4, Komisja może w dowolnym czasie zaproponować, by Rada przyjęła akt wykonawczy w celu zawieszenia lub ograniczenia – na okres, który zostanie ustanowiony w tym akcie wykonawczym – udzielania zamówień na usługi:
a) przedsiębiorstwom podlegającym prawu danego państwa trzeciego;
b) przedsiębiorstwom powiązanym z przedsiębiorstwami określonymi w lit. a) oraz mającymi siedzibę na terytorium Unii, jednakże nieposiadającymi żadnych bezpośrednich i skutecznych powiązań z gospodarką państwa członkowskiego;
c) przedsiębiorstwom przedstawiającym oferty, których przedmiotem są usługi pochodzące z danego państwa trzeciego.
Rada stanowi kwalifikowaną większością jak najszybciej.
Komisja może zaproponować takie środki z własnej inicjatywy lub na wniosek państwa członkowskiego.
6. Niniejszy artykuł pozostaje bez uszczerbku dla zobowiązań Unii wobec państw trzecich, wynikających z międzynarodowych umów w sprawie zamówień publicznych, w szczególności w ramach Światowej Organizacji Handlu (WTO)”.
2. Dyrektywa 2014/24/UE
7. Artykuł 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE(5), zatytułowany „Jednolity europejski dokument zamówienia”, stanowi:
„1. W chwili składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub ofert instytucje zamawiające przyjmują jednolity europejski dokument zamówienia obejmujący zaktualizowane oświadczenie własne jako dowód wstępny zastępujący zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca spełnia którykolwiek z poniższych warunków:
a) nie znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57, w przypadku której wykonawcy muszą lub mogą zostać wykluczeni;
b) spełnia stosowne kryteria kwalifikacji określone zgodnie z art. 58;
c) w stosownych przypadkach, spełnia obiektywne zasady i kryteria ustalone zgodnie z art. 65.
W przypadku gdy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów na mocy art. 63, jednolity europejski dokument zamówienia zawiera również informacje, o których mowa w akapicie pierwszym niniejszego ustępu, w odniesieniu do takich podmiotów.
Jednolity europejski dokument zamówienia obejmuje formalne oświadczenie wykonawcy stwierdzające, że odpowiednia podstawa wykluczenia nie ma zastosowania lub że odpowiednie kryterium kwalifikacji jest spełnione, a także zawiera istotne informacje wymagane przez instytucję zamawiającą. Ponadto jednolity europejski dokument zamówienia określa organ publiczny lub osobę trzecią odpowiedzialne za wystawienie dokumentów potwierdzających i zawiera formalne oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie na żądanie i bez zwłoki przedstawić te dokumenty potwierdzające.
[…]
4. Instytucja zamawiająca może na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do oferentów i kandydatów o przedłożenie wszystkich lub niektórych dokumentów potwierdzających, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania.
Przed udzieleniem zamówienia instytucja zamawiająca – z wyjątkiem zamówień udzielanych na podstawie umów ramowych zawartych zgodnie z art. 33 ust. 3 lub art. 33 ust. 4 lit. a) – wymaga, aby oferent, któremu postanowiła udzielić zamówienia, przedłożył aktualne dokumenty potwierdzające zgodnie z art. 60 oraz, w stosownych przypadkach, z art. 62. Instytucja zamawiająca może zwrócić się do wykonawców o uzupełnienie lub wyjaśnienie zaświadczeń otrzymanych zgodnie z art. 60 i 62”.
3. Prawo międzynarodowe
8. W dniu 12 września 1963 r. został zawarty Układ ustanawiający stowarzyszenie między Wspólnotą Europejską a Turcją (zwany dalej „układem stowarzyszeniowym”)(6). W dniu 23 listopada 1970 r. Europejska Wspólnota Gospodarcza i Turcja podpisały protokół dodatkowy (zwany dalej „protokołem dodatkowym”)(7). Chociaż w tych umowach nie przewidziano udziału wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, to w art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego umawiające się strony postanowiły, że powstrzymają się od wprowadzania wobec siebie nowych ograniczeń w swobodzie przedsiębiorczości i swobodzie świadczenia usług.
9. W dniu 22 grudnia 1995 r. Rada Stowarzyszenia UE-Turcja ustanowiona na mocy układu stowarzyszeniowego przyjęła decyzję nr 1/95 w sprawie wprowadzenia w życie ostatniego etapu unii celnej(8). Artykuł 48 decyzji nr 1/95 stanowi, że możliwie jak najszybciej po jej wejściu w życie Rada Stowarzyszenia wyznaczy datę rozpoczęcia negocjacji w celu wzajemnego otwarcia rynków zamówień publicznych stron, a następnie będzie dokonywać co roku przeglądu postępów w tej dziedzinie.
10. W dniu 11 kwietnia 2000 r. Rada Stowarzyszenia przyjęła decyzję nr 2/2000 o podjęciu rokowań między Wspólnotą i Turcją w sprawie liberalizacji sektora usług i wzajemnego otwarcia publicznych rynków zaopatrzenia(9). Te rokowania nie zostały jeszcze zakończone(10). W przeciwieństwie do Unii Europejskiej Turcja nie jest stroną porozumienia GPA.
B. Prawo chorwackie
11. Artykuł 3 pkt 8 Zakon o javnoj nabavi(11) (ustawy o zamówieniach publicznych) stanowi:
„Wykonawca oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, w tym oddział, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, w tym ich tymczasowe stowarzyszenie, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę towarów lub świadczenie usług”.
12. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych:
„Przy stosowaniu niniejszej ustawy w odniesieniu do wszystkich wykonawców instytucja zamawiająca przestrzega zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak zasada konkurencji, zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości”.
13. Artykuł 84 ustawy o zamówieniach publicznych stanowi:
„W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca przyznaje wykonawcom z państw będących sygnatariuszami porozumienia w sprawie zamówień rządowych (porozumienia GPA) lub innych umów międzynarodowych, którymi związana jest Unia, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane wykonawcom z państw członkowskich”.
14. Artykuł 263 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych przewiduje, że instytucje zamawiające mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia lub doprecyzowania przekazanych przez nich dokumentów. Zgodnie z jej art. 293:
„1. Jeżeli informacje lub dokumenty, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub nieprawidłowe, lub gdy brakuje pewnych dokumentów, instytucja zamawiająca może zażądać, przy poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości, aby dani dostawcy uzupełnili, doprecyzowali, skompletowali lub złożyli niezbędne informacje lub dokumenty w odpowiednim terminie wynoszącym co najmniej pięć dni.
2. Czynności podjęte na podstawie ust. 1 niniejszego artykułu nie mogą prowadzić do otwarcia negocjacji dotyczących kryteriów udzielenia zamówienia lub przewidzianego przedmiotu zamówienia”.
III. Spór w postępowaniu głównym, wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i postępowanie przed Trybunałem
15. W dniu 7 września 2020 r. instytucja zamawiająca, spółka HŽ Infrastruktura d.o.o. (zwana dalej „HŽ Infrastruktura”), ogłosiła przetarg w ramach projektu modernizacji infrastruktury kolejowej między dwoma miastami w Chorwacji. W ogłoszeniu o zamówieniu wprowadzono wymóg przewidujący minimalny poziom zdolności technicznej i zawodowej wykonawców. Aby spełnić to kryterium kwalifikacji, wykonawcy musieli przedłożyć wykaz robót wykonanych w ciągu ostatniej dekady wraz z ich szczegółowym opisem.
16. HŽ Infrastruktura stwierdziła, że kryteria kwalifikacji spełnia sześć z 15 ofert. Jedną z tych sześciu wybranych ofert złożyła spółka mająca siedzibę w Turcji, działająca pod firmą Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (zwana dalej „Kolin”). W dniu 25 stycznia 2022 r. HŽ Infrastruktura udzieliła zamówienia publicznego spółce Strabag AG (decyzja w tym przedmiocie jest zwana dalej „pierwotną decyzją o udzieleniu zamówienia”).
17. W następstwie złożonego przez Kolin odwołania Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (państwowa komisja ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych, Chorwacja) uchyliła, w dniu 10 marca 2022 r., pierwotną decyzję o udzieleniu zamówienia. Uznała ona, że HŽ Infrastruktura nie uzasadniła sformułowanego przez siebie wniosku, iż spółka Strabag spełnia wymóg zdolności technicznej i zawodowej. Jedyne roboty budowlane wymienione w ofercie spółki Strabag, mianowicie roboty przeprowadzone na linii kolejowej Pragersko-Hodoš (Słowenia), nie spełniały kryteriów określonych w ogłoszeniu o zamówieniu.
18. W dniu 6 kwietnia 2022 r. HŽ Infrastruktura zażądała od spółki Strabag przedłożenia zmienionego wykazu robót wraz z zaświadczeniem potwierdzającym fakt ich należytego wykonania. Spółka Strabag dostarczyła to potwierdzenie w odniesieniu do robót wykonanych na linii kolejowej Pragersko-Hodoš. Przy tej okazji dodała ona także odniesienie dotyczące robót budowlanych na autostradzie poprowadzonej doliną rzeki Steyr (Austria) i przedłożyła zaświadczenia odnoszące się do tych robót. Po przeanalizowaniu wszystkich tych dokumentów HŽ Infrastruktura udzieliła zamówienia publicznego spółce Strabag w dniu 28 kwietnia 2022 r. (decyzja w tym przedmiocie jest zwana dalej „ostateczną decyzją o udzieleniu zamówienia”).
19. Od ostatecznej decyzji o udzieleniu zamówienia Kolin odwołał się do państwowej komisji ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych i podniósł, że HŽ Infrastruktura nie mogła zażądać od spółki Strabag przedstawienia dodatkowych dowodów dotyczących jej zdolności technicznej i zawodowej. W dniu 15 czerwca 2022 r. państwowa komisja ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych oddaliła to odwołanie uzasadniając to tym, że odniesienie do robót na linii kolejowej Pragersko-Hodoš nie spełniało wprawdzie wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, jednak nic nie stało na przeszkodzie, aby HŽ Infrastruktura uwzględniła w tym kontekście roboty budowlane na autostradzie poprowadzonej doliną rzeki Steyr.
20. Kolin wniósł do Visoki upravni sud Republike Hrvatske (apelacyjnego sądu administracyjnego, Chorwacja) skargę, w której zwrócił się o uchylenie ostatecznej decyzji o udzieleniu zamówienia. Sąd ten uważa, że w następstwie uchylenia pierwotnej decyzji o udzieleniu zamówienia HŽ Infrastruktura mogła, a nawet musiała, wystąpić do spółki Strabag o przedstawienie dodatkowych dowodów dotyczących robót wykonanych przez nią na linii kolejowej Pragersko-Hodoš. Jak słusznie uznała państwowa komisja ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych, odniesienie do tych robót budowlanych nie pozwoliło na wykazanie, że spółka Strabag spełnia wymóg zdolności technicznej i zawodowej.
21. Visoki upravni sud Republike Hrvatske (apelacyjny sąd administracyjny) ma jednak wątpliwości co do tego, czy spółka Strabag mogła się odnieść do robót budowlanych na autostradzie poprowadzonej doliną rzeki Steyr, skoro nie wymieniła ich w pierwotnej ofercie. Zastanawia się on, czy wydany przez Trybunał wyrok Esaprojekt(12) mógłby przez analogię dostarczyć wskazówek w tej kwestii(13). W związku z tym sąd ten postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1. Czy art. 76 [dyrektywy 2014/25] w związku z art. 36 tej dyrektywy zezwala na to, by podmiot zamawiający uwzględnił dokumenty, które oferent dostarczył po raz pierwszy po upływie terminu na złożenie ofert, a które to dokumenty nie były zawarte w pierwotnej ofercie i w których wykazano okoliczności, których oferent nie wskazywał w pierwotnej ofercie?
2. Jeśli odpowiedź na pytanie pierwsze jest twierdząca, to czy art. 76 [dyrektywy 2014/25] w związku z art. 36 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by po tym, jak pierwsza decyzja o udzieleniu zamówienia została unieważniona, a sprawa została przekazana podmiotowi zamawiającemu w celu ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert, instytucja zamawiająca zażądała od wykonawcy dodatkowych dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to dokumenty nie były zawarte w pierwotnej ofercie, takich jak wykaz wykonanych robót uzupełniony o odniesienie, którego nie zawierał pierwotny wykaz robót, czyli które nie było częścią składową pierwotnej oferty?
3. Czy art. 76 [dyrektywy 2014/25] w związku z art. 36 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by po tym, jak pierwsza decyzja o udzieleniu zamówienia została unieważniona, a sprawa została przekazana podmiotowi zamawiającemu do ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert, wykonawca dostarczył instytucji zamawiającej dokumenty wykazujące spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które nie były zawarte w pierwotnej ofercie, takie jak wykaz wykonanych robót uzupełniony o odniesienie, którego nie zawierał pierwotny wykaz robót, czyli które nie było częścią składową pierwotnej oferty?”.
22. Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez Kolin, Strabag, HŽ Infrastruktura, państwową komisję ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych, rządy chorwacki, czeski, estoński, francuski i polski oraz przez Komisję.
23. Choć żaden z uczestników nie wysunął w swoich uwagach na piśmie zastrzeżeń co do dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, to jednak zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunał musi zbadać z urzędu, czy jest właściwy do udzielenia odpowiedzi na wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym lub czy wniosek ten jest dopuszczalny(14). Powziąwszy wątpliwości odnośnie do tego, czy wykonawcy z nieobjętych umowami państw trzecich mają prawo brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego regulowanych dyrektywą 2014/25, Trybunał zwrócił się do stron, o których mowa w art. 23 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, o udzielenie na piśmie odpowiedzi na dwa pytania. Na te pytania odpowiedziały Kolin, państwowa komisja ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych, rządy estoński, francuski, chorwacki, austriacki i polski oraz Komisja.
24. Na rozprawie w dniu 21 listopada 2023 r. Kolin, HŽ Infrastruktura, państwowa komisja ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych, rządy chorwacki, czeski, duński i francuski oraz Komisja przedstawiły swe wystąpienia ustne i udzieliły odpowiedzi na pytania Trybunału.
IV. Ocena
A. W przedmiocie dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym
25. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest dopuszczalny, jeżeli odpowiedź Trybunału na zadane mu pytania jest sądowi odsyłającemu niezbędna do rozstrzygnięcia zawisłego przed nim sporu. Z powyższego wynika, że odpowiedzi na pytania dotyczące wykładni lub ważności przepisów prawa Unii muszą znajdować w jakiś sposób zastosowanie do celów rozstrzygnięcia tego sporu(15).
1. Udział wykonawców z nieobjętych umowami państw trzecich w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii
– Przedstawione uwagi
26. Państwowa komisja ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych i rząd chorwacki zdają się sugerować, że zakresem stosowania ratione personae dyrektywy 2014/25 objęci są wszyscy wykonawcy, niezależnie od państwa ich siedziby. Rząd austriacki twierdzi, że o ile dyrektywa 2014/25 co do zasady nie ma zastosowania do wykonawców z nieobjętych umowami państw trzecich, o tyle ci wykonawcy mogą się powoływać na ową dyrektywę, gdy instytucja zamawiająca dopuści ich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
27. Rządy estoński, francuski i polski podnoszą, że wykonawcy z nieobjętych umowami państw trzecich nie są objęci zakresem stosowania ratione personae dyrektywy 2014/25. Wynika to jasno w szczególności z art. 43 dyrektywy 2014/25, który w przeciwnym wypadku byłby bezprzedmiotowy.
28. Komisja jest zdania, że wykonawcy z państw trzecich, inni niż wykonawcy, o których mowa w art. 43 dyrektywy 2014/25, nie są uprawnieni do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii, w związku z czym mogą być wykluczani z tych postępowań(16). Kolin i Komisja uważają, że choć postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie są regulowane żadną umową międzynarodową zawartą między Unią Europejską a Turcją, to wykonawcy mający siedzibę w tym państwie mogą dochodzić tego uprawnienia, powołując się na zawartą w art. 41 protokołu dodatkowego klauzulę standstill, która dotyczy wprowadzania nowych ograniczeń w swobodzie świadczenia usług.
– Analiza
29. Co się tyczy wykonawców z państw trzecich, art. 43 dyrektywy 2014/25 stanowi, że dyrektywa ta ma zastosowanie do wykonawców mających siedzibę w państwie będącym stroną porozumienia GPA lub innej umowy międzynarodowej dotyczącej udzielania zamówień publicznych, którą związana jest Unia Europejska. Z treści tego przepisu zdaje się zatem wynikać, że dyrektywy 2014/25 nie stosuje się do wykonawców z nieobjętych umowami państw trzecich.
30. W dyrektywie 2014/25 znajduje się jeszcze tylko jeden przepis mający zastosowanie do wykonawców z nieobjętych umowami państw trzecich – jest nim art. 86(17), którego tekst przytoczono w pkt 6 niniejszej opinii(18). Ponieważ artykuł ten dotyczy udziału wykonawców z nieobjętych umowami państw trzecich w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii, można na jego podstawie wnioskować, że taki udział został przewidziany, przynajmniej w pewnych okolicznościach(19). Lektura art. 86 dyrektywy 2014/25 w związku z jej art. 43 sugeruje również, że decyzja o dopuszczeniu wykonawców z nieobjętych umowami państw trzecich do takich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może być podejmowana indywidualnie dla poszczególnych przypadków(20).
31. W pkt 10 niniejszej opinii wyjaśniono, że żadna norma prawa Unii ani żadna umowa międzynarodowa, której stronami są Unia Europejska i Turcja, nie regulują udziału wykonawców mających siedzibę w Turcji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii. Komisja i Kolin twierdzą jednak, że tacy wykonawcy mogą się w tym kontekście powołać na klauzulę standstill ustanowioną w art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego.
32. Trybunał konsekwentnie orzeka, że art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego jest na tyle jasny, precyzyjny i bezwarunkowy, iż ma skutek bezpośredni(21). To postanowienie nie może jednak przyznawać wykonawcom mającym siedzibę w Turcji prawa do świadczenia usług w Unii. Zakazuje ono wprowadzania wszelkich nowych środków, których celem lub skutkiem byłoby poddanie takich wykonawców bardziej restrykcyjnym wymogom aniżeli te, które obowiązywały względem nich w dacie wejścia w życie protokołu dodatkowego w stosunku do danego państwa członkowskiego(22). Klauzula standstill, taka jak ta ustanowiona w art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego, jest normą quasi-proceduralną, która stanowi ratione temporis, w świetle jakich przepisów prawa państwa członkowskiego można oceniać, czy przedsiębiorstwo mające siedzibę w Turcji może korzystać ze swobody przedsiębiorczości w tym państwie członkowskim. W związku z tym zastępuje ona wszystkie późniejsze normy prawne mające na celu wprowadzenie nowego ograniczenia(23). Komisja, gdy ta kwestia została podniesiona na rozprawie, nie była w stanie wskazać żadnego przepisu prawa obowiązującego w chwili przystąpienia Chorwacji do Unii Europejskiej, który przyznawałby wykonawcom mającym siedzibę w Turcji dostęp do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w tym państwie członkowskim.
33. Oznacza to, że wykonawcy z nieobjętych umowami państw trzecich nie są objęci zakresem stosowania ratione personae dyrektywy 2014/25(24). Z informacji dostępnych Trybunałowi zdaje się wynikać, przy czym jest to kwestia, której zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, że skarżąca znajduje się właśnie w takiej sytuacji. Ponieważ skarżąca nie jest uprawniona do tego, by brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanego dyrektywą 2014/25, nie może się powoływać na jej przepisy przed sądem państwa członkowskiego. W związku z tym sąd odsyłający nie może uzyskać odpowiedzi na pytania prejudycjalne dotyczące wykładni tych przepisów, ponieważ niezależnie od tego, jaka odpowiedź zostałaby udzielona przez Trybunał, byłaby ona pozbawiona mocy wiążącej. Już samo to wystarcza, aby uzasadnić twierdzenie o niedopuszczalności rozpatrywanego odesłania prejudycjalnego.
34. Można jednak argumentować, że jeżeli udział wykonawców z nieobjętych umowami państw trzecich stanowi zagadnienie podlegające regulacji państw członkowskich, to wykonawcy z nieobjętych umowami państw trzecich mogą się powoływać na prawa przyznane w aktach prawa krajowego, nawet jeżeli zostały one przyjęte w celu transpozycji przepisów prawa Unii. Aby ustosunkować się do tej kwestii, przeanalizuję drugie z pytań skierowanych z urzędu przez Trybunał.
2. Uprawnienia do uregulowania udziału wykonawców z nieobjętych umowami państw trzecich w postępowaniach o udzielenie zamówienia w Unii
– Przedstawione uwagi
35. Niemal wszyscy uczestnicy postępowania przed Trybunałem stanęli na stanowisku, że państwa członkowskie mogą regulować udział wykonawców z państw trzecich w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Na poparcie tego poglądu przytoczono dwa główne argumenty. Część uczestników uważa, że kwestia określenia takiego udziału należy do kompetencji dzielonych między Unię Europejską a państwa członkowskie(25). Zdaniem pozostałych uczestników regulacja takiego udziału leży wprawdzie wyłącznie w gestii Unii, jednak państwa członkowskie mogą podejmować działania w tej dziedzinie(26).
36. Rząd chorwacki podnosi, nie stwierdzając wyraźnie, czy analizowana kwestia należy do kompetencji wyłącznej Unii Europejskiej, czy też w tym zakresie dzieli on z Unią kompetencję, że prawo Unii nie zawiera żadnego ogólnego zakazu udziału wykonawców z państw trzecich w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii(27). Zauważa on, że wytyczne dotyczące udziału oferentów z państw trzecich(28) potwierdzają tę tezę, ponieważ wskazano w nich, iż wykonawcy z państw trzecich mogą, ale nie muszą, zostać wykluczeni z tych postępowań. Państwowa komisja ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych podniosła, że do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Chorwacji mają zastosowanie te same zasady, niezależnie od państwa ich siedziby.
37. Kolin utrzymuje, że kwestia określenia udziału wykonawców z państw trzecich w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego należy do kompetencji dzielonych między Unię Europejską a państwa członkowskie. Dopóki Unia nie przyjęła żadnego konkretnego przepisu regulującego taki udział, dopóty państwa członkowskie zachowują swobodę działania. Podobnie rząd polski uważa, że stosowanie dyrektywy 2014/25 do wykonawców z państw trzecich nie wpisuje się w realizację wspólnej polityki handlowej, która należy do wyłącznej kompetencji Unii Europejskiej, lecz mieści się w zakresie dotyczącym rynku wewnętrznego, a więc przynależy do kategorii kompetencji dzielonych. Wynika stąd, że prawo Unii nie stoi na przeszkodzie temu, aby państwa członkowskie zdecydowały, iż zasada równego traktowania ma zastosowanie do wykonawców z państw trzecich innych niż ci, o których mowa w art. 43 dyrektywy 2014/25.
38. Rząd estoński podnosi, że skoro podstawę prawną dyrektywy 2014/25 stanowią postanowienia traktatu FUE dotyczące rynku wewnętrznego, to państwa członkowskie mogą uchwalać przepisy regulujące udział wykonawców mających siedzibę w państwach trzecich w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Państwa członkowskie mogą ograniczyć udział wykonawców z państw trzecich w tych postępowaniach, lecz nie muszą tego robić.
39. Rządy austriacki, duński i francuski uważają, że kwestia określenia udziału wykonawców z państw trzecich w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego należy do kompetencji wyłącznej Unii, natomiast twierdzą, z różnych powodów, iż państwa członkowskie mogą podejmować działania w tej dziedzinie.
40. Rząd austriacki przyjmuje, że regulacja udziału wykonawców z państw trzecich w takich postępowaniach wchodzi w zakres wspólnej polityki handlowej. Skoro dyrektywa 2014/25 nie zawiera w tym względzie żadnych przepisów, państwa członkowskie mogą swobodnie ustanawiać środki w tym przedmiocie. Rząd duński twierdzi, że jeżeli Unia Europejska nie wykonuje swojej kompetencji wyłącznej do zawierania umów międzynarodowych dotyczących udzielania zamówień publicznych, państwa członkowskie mogą określić zasady udziału w takich postępowaniach wykonawców z państw trzecich. Rząd francuski również utrzymuje, że środki mające na celu wykluczenie wykonawców z państw trzecich z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Unii należą do zakresu wspólnej polityki handlowej. W związku z tym państwa członkowskie nie mogą ustanawiać środków ogólnych dotyczących udziału wykonawców z państw trzecich w takich postępowaniach, natomiast mogą przyjmować środki w indywidualnych przypadkach.
41. Komisja argumentuje, że zasady umożliwiające wykonawcom z państw trzecich udział w prowadzonych w Unii postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego należą do wyłącznej kompetencji Unii, co oznacza, iż tylko ona może przyjmować prawnie wiążące akty przyznające równe traktowanie wykonawcom z państw trzecich(29).
– Analiza
42. Artykuł 3 ust. 1 lit. e) TFUE stanowi, że wspólna polityka handlowa należy do wyłącznej kompetencji Unii. W myśl art. 207 ust. 1 TFUE ta polityka jest oparta na jednolitych zasadach oraz obejmuje handel towarami i usługami(30). Z racji faktu, że w traktatach brak jest wzmianki o udzielaniu zamówień publicznych, powstaje pytanie, czy procedury regulujące to udzielanie należą do dziedziny rynku wewnętrznego, stanowiącej kompetencję dzieloną między Unię a jej państwa członkowskie(31), czy też do dziedziny wspólnej polityki handlowej. W tym kontekście warto przypomnieć, że rynek wewnętrzny reguluje wymianę handlową między państwami członkowskimi, natomiast wspólna polityka handlowa dotyczy wymiany handlowej między państwami członkowskimi a państwami trzecimi(32). Udzielanie zamówień publicznych może mieć zatem wymiar zarówno wewnętrzny, jak i zewnętrzny.
43. Podstawą prawną dyrektywy 2014/25 są art. 53 TFUE, który dotyczy swobody przedsiębiorczości, art. 62 TFUE, który odnosi się do swobody świadczenia usług, a także art. 114 TFUE, przewidujący przyjmowanie środków mających na celu ustanowienie i funkcjonowanie rynku wewnętrznego(33). Wydaje się stąd wynikać, że przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych w wymiarze wewnątrzunijnym, w tym dyrektywa 2014/25, należą do zakresu rynku wewnętrznego.
44. Środek, którego zadaniem jest wspieranie, ułatwianie lub regulowanie wymiany międzynarodowej i który wywiera bezpośredni wpływ na tę wymianę, wchodzi w zakres wspólnej polityki handlowej(34). Zakresem tej polityki nie jest objęty środek, który jedynie w sposób poboczny wpływa na wymianę międzynarodową(35). Czy rozwiązania mające na celu ułatwienie udziału wykonawców z państw trzecich w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii należą do pierwszej, czy też do drugiej z tych kategorii?
45. W opinii 2/15 (Umowa o wolnym handlu z Singapurem) Trybunał badał podział kompetencji między Unią Europejską a państwami członkowskimi w kontekście zawarcia przewidywanej umowy handlowej z Republiką Singapuru. Ta umowa międzynarodowa zawierała rozdział dotyczący zamówień publicznych, w którym określono warunki, wedle których wykonawcy każdej ze stron mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego organizowanych przez władze publiczne drugiej strony. Ponieważ ten rozdział wywierał bezpośredni wpływ na handel towarami i usługami między stronami owej umowy międzynarodowej, wchodził on w zakres wspólnej polityki handlowej(36). To rozstrzygnięcie wydaje się zatem potwierdzać koncepcję, że w wymiarze zewnętrznym udzielanie zamówień publicznych należy do kompetencji wyłącznej Unii Europejskiej. Z powyższego wynika, że Unia Europejska musi określić, czy, a jeżeli tak, to na jakich warunkach, wykonawcy z państw trzecich mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii(37). W art. 207 TFUE wskazano, że to uprawnienie obejmuje przyjmowanie środków jednostronnych zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą oraz, w razie potrzeby, negocjowanie umów międzynarodowych. To właśnie w tym kontekście Unia ogłosiła, że ma zamiar stworzyć przedsiębiorstwom mającym siedzibę na jej terytorium możliwości biznesowe poprzez dążenie do otwarcia rynków zamówień publicznych państw trzecich na zasadzie wzajemności(38).
46. Zgodnie z art. 2 ust. 2 TFUE, jeżeli traktaty przyznają Unii w określonej dziedzinie kompetencję dzieloną z państwami członkowskimi, Unia i państwa członkowskie mogą stanowić prawo i przyjmować akty prawnie wiążące w tej dziedzinie. Państwa członkowskie mogą wykonywać swoją kompetencję w zakresie, w jakim Unia nie wykonała swojej kompetencji. Państwa członkowskie mogą zatem wykonywać swoją kompetencję zarówno (i) w zakresie, w jakim Unia jeszcze tego nie uczyniła, jak i (ii) w zakresie, w jakim Unia zaprzestała wykonywać swoją kompetencję(39).
47. Jeżeli traktaty przyznają Unii Europejskiej wyłączną kompetencję w określonej dziedzinie, jedynie Unia może stanowić prawo oraz przyjmować akty prawnie wiążące w tej dziedzinie(40), natomiast państwa członkowskie mogą to czynić wyłącznie z upoważnienia Unii lub w celu wykonania aktów Unii(41). Nawet jeżeli Unia nie wykonała swojej wyłącznej kompetencji w danej dziedzinie, państwo członkowskie nie może się powołać na niewykonanie przez Unię jej kompetencji, aby uzasadnić przyjęcie przepisu w tej dziedzinie(42). Gdy Unii zostaje przyznana kompetencja wyłączna, utrata kompetencji przez państwa członkowskie następuje natychmiastowo, zaś dla skuteczności owego przyznania nie ma znaczenia to, czy Unia wykonała swoją kompetencję(43). Ponieważ przyznanie Unii kompetencji wyłącznej pozbawia państwa członkowskie wszelkich kompetencji w danej dziedzinie, wynika stąd, że wszystkie działania państw członkowskich są a priori sprzeczne z traktatami(44).
48. Z racji faktu, że art. 2 ust. 1 TFUE jedynie w drodze wyjątku upoważnia państwa członkowskie do podejmowania działań w dziedzinie należącej do kompetencji wyłącznej Unii(45), a wyjątki zazwyczaj podlegają wykładni zawężającej i ścisłemu stosowaniu, wszelkie upoważnienia udzielone państwu członkowskiemu muszą mieć szczególny charakter(46) i ograniczony zakres, a także być tymczasowe(47).
49. W wydanym przez Trybunał wyroku Komisja/Zjednoczone Królestwo(48) analizowano przypadek, w którym państwo członkowskie przyjęło środki z uwagi na bezczynność Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej w dziedzinie wspólnej polityki rybołówstwa(49). Trybunał nie wykluczył, że ze względu na ewolucję warunków biologicznych i stanu techniki państwa członkowskie mogą być zobowiązane do zmiany środków ochrony(50) oraz że w takich okolicznościach państwa członkowskie mogą działać jako rzecznicy wspólnego interesu Unii(51). Niemniej jednak przed przyjęciem takich środków dane państwo członkowskie powinno w dobrej wierze wystąpić do Unii o wydanie zgody, natomiast nie może ono przyjmować środków, którym Unia się sprzeciwia lub w odniesieniu do których wprowadza warunki(52). Ten wyrok sugeruje, że państwo członkowskie może wyjątkowo przyjąć środki w dziedzinie należącej do wyłącznej kompetencji Unii w sytuacji, gdy nie podjęła ona działań, o ile istnieje obiektywna potrzeba wprowadzenia tych środków, państwo członkowskie poinformowało Unię o swoich zamiarach, zaś Unia nie zgłosiła zastrzeżeń.
50. Co się tyczy niniejszej sprawy, Unia, gdy przyjęła art. 43 dyrektywy 2014/25, wykonała swoją kompetencję w odniesieniu do wykonawców mających siedzibę w państwie będącym stroną porozumienia GPA lub innej umowy międzynarodowej dotyczącej udzielania zamówień publicznych, którą związana jest Unia. Jak wyjaśniono w pkt 10 niniejszej opinii, wykonawcy mający siedzibę w Turcji nie należą do tej kategorii. Choć Unia nie wykonała swojej kompetencji wyłącznej w zakresie ustalenia, czy wykonawcy z nieobjętych umowami państw trzecich mogą brać udział w takich postępowaniach, to państwa członkowskie nie mogą się powoływać na tę okoliczność, aby odzyskać kompetencję do podejmowania działań w tej dziedzinie.
51. Jak wskazały państwowa komisja ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych i Kolin, władze chorwackie stoją na stanowisku, że art. 3 pkt 8 ustawy o zamówieniach publicznych, który wydaje się transponować do prawa chorwackiego pojęcie „wykonawcy” zdefiniowane w art. 2 pkt 6 dyrektywy 2014/25, należy interpretować w ten sposób, iż postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w Chorwacji są otwarte dla wszystkich wykonawców, niezależnie od miejsca ich siedziby, na takich samych warunkach jak te, które mają zastosowanie do wykonawców z innych państw członkowskich.
52. To podejście jest problematyczne przynajmniej z trzech powodów. Po pierwsze, państwa członkowskie nie mogą stanowić prawa w dziedzinie należącej do kompetencji wyłącznej Unii, chyba że ich celem jest wykonanie prawa Unii lub że zostały do tego upoważnione przez Unię. Ponieważ nie wydaje się, aby Unia wykonała swoją kompetencję wyłączną w zakresie określenia dostępu wykonawców z nieobjętych umowami państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, państwa członkowskie, które zamierzają podjąć kroki w tym kierunku, mogą poinformować właściwe instytucje Unii o zamierzonym kierunku działania, tak aby uzyskać niezbędne upoważnienie. W aktach sprawy przed Trybunałem nie znajduje się żaden element świadczący o tym, że Chorwacja to uczyniła. Po drugie, jednostronne działania państw członkowskich mogą pogarszać pozycję negocjacyjną Unii Europejskiej, jeżeli chodzi o podejmowane przez nią wysiłki zmierzające do otwarcia, na zasadzie wzajemności, rynków zamówień publicznych w państwach trzecich. Po trzecie, może ono kolidować z jednolitym stosowaniem prawa Unii, ponieważ w takich okolicznościach zakres stosowania ratione personae dyrektywy 2014/25 mógłby być różny w poszczególnych państwach członkowskich.
53. Choć dyrektywy 2014/25 nie stosuje się do wykonawców mających siedzibę w Turcji, rozważę teraz, czy przepisy państw członkowskich mogą mimo to znaleźć zastosowanie w sytuacjach wykraczających poza zakres jej stosowania. W wyroku Dzodzi Trybunał badał sprawę, w której w prawie krajowym zakresem stosowania zasad Unii w dziedzinie rynku wewnętrznego objęto również sytuacje o charakterze wyłącznie wewnętrznym w celu niedopuszczenia do dyskryminacji odwrotnej(53). Prawo Unii nie ma wprawdzie zastosowania do sytuacji o charakterze wyłącznie wewnętrznym(54), jednak Trybunał orzekł, że nie stoi ono na przeszkodzie temu, by państwa członkowskie tak uczyniły. W tych okolicznościach Trybunał odpowiedział na przedstawione mu pytania prejudycjalne w interesie jednolitego stosowania prawa Unii(55).
54. Sytuacja w sprawie rozpatrywanej przez sąd odsyłający, inaczej niż miało to miejsce w przypadku sprawy, w której wydano ów wyrok, nie ma charakteru wyłącznie wewnętrznego i nie dotyczy kompetencji dzielonej przez Unię i państwa członkowskie. Ponieważ pytania zadane w niniejszej sprawie mają za przedmiot kompetencję wyłączną Unii Europejskiej, państwa członkowskie nie mogą jednostronnie postanowić o rozszerzeniu zakresu odpowiednich przepisów Unii. Proponuję zatem Trybunałowi, aby uznał, że nie jest możliwe udzielenie odpowiedzi na pytania sądu odsyłającego w oparciu o wyrok Dzodzi.
55. Ponieważ wszystkie pytania zadane przez sąd odsyłający dotyczą wykładni dyrektywy 2014/25, która, z powodów przedstawionych szczegółowo w pkt 29–33 i 42–54 niniejszej opinii, nie może znaleźć zastosowania w kontekście sporu zawisłego przed sądem odsyłającym, zalecam Trybunałowi, aby orzekł, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny w całości.
56. Na wypadek gdyby Trybunał uznał, że wniosek ten jest dopuszczalny, proponuję zbadać każde z pytań sądu odsyłającego.
B. Co do istoty
1. W przedmiocie pytań pierwszego i drugiego
– Uwagi uczestników
57. Kolin, rząd estoński i Komisja stoją na stanowisku, że art. 36 i 76 dyrektywy 2014/25 należy interpretować w ten sposób, iż po upływie terminu przewidzianego na składanie ofert instytucja zamawiająca nie może żądać dokumentów lub informacji dotyczących kwestii, które nie zostały uwzględnione w pierwotnej ofercie. Choć zasada równego traktowania co do zasady nie stoi na przeszkodzie temu, by oferenci poprawiali lub uzupełniali szczegóły oferty, to jednak przekazywane informacje nie mogą zmieniać istotnej treści oferty. Ewentualne żądania wyjaśnień należy też kierować do wszystkich oferentów znajdujących się w podobnym położeniu. Kolin, rząd estoński i Komisja utrzymują, że w okolicznościach niniejszej sprawy wymogi te nie zostały spełnione.
58. Rząd estoński dodaje, że jego zdaniem HŽ Infrastruktura naruszyła art. 59 dyrektywy 2014/24. Ponieważ przepis ten dotyczy wyłącznie doprecyzowania informacji znajdujących się w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia oraz przedstawienia dokumentów potwierdzających, nie przewiduje on dostarczania nowych informacji(56). Z racji faktu, że w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia przedłożonym w ramach oferty spółki Strabag wymieniono wyłącznie roboty budowlane na linii kolejowej Pragersko-Hodoš, ewentualny wniosek HŽ Infrastruktura o przedstawienie wyjaśnień i dokumentów potwierdzających powinien był być ograniczony do tych robót.
59. Pozostali uczestnicy postępowania przed Trybunałem twierdzą, że po upływie terminu przewidzianego na składanie ofert instytucja zamawiająca może zażądać od oferenta przedstawienia dokumentów dotyczących okoliczności, o których nie wspomniano w pierwotnej ofercie.
60. Rząd chorwacki, popierany przez państwową komisję ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych oraz rządy czeski, francuski i polski, utrzymuje, że instytucje zamawiające mogą wezwać oferentów do doprecyzowania lub uzupełnienia informacji bądź dokumentów, o ile nie prowadzi to do istotnej zmiany oferty. W tym kontekście należy wprowadzić rozróżnienie między kryteriami kwalifikacji a kryteriami udzielenia zamówienia. Oferenci nie mogą zmieniać swoich ofert w odniesieniu do kryteriów udzielenia zamówienia, ponieważ stanowiłoby to istotną zmianę, natomiast mogą uzupełniać informacje lub dokumenty, które odnoszą się do kryteriów kwalifikacji. Zdaniem państwowej komisji ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych i rządu czeskiego z porównania art. 51 dyrektywy 2004/18 z art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24 i art. 76 ust. 4 dyrektywy 2014/25(57) wynika, że te dwa ostatnie przepisy zostały uchwalone z myślą o zapewnieniu instytucjom zamawiającym większej swobody odnośnie do żądania dodatkowych informacji lub dokumentów w celu ułatwienia wyboru najkorzystniejszej ekonomicznie oferty.
61. Rząd chorwacki i państwowa komisja ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych podnoszą również, że przepisy regulujące jednolity europejski dokument zamówienia upoważniają instytucję zamawiającą do żądania od oferentów, na każdym etapie postępowania, przedstawienia dokumentów potwierdzających oraz uzupełnienia lub doprecyzowania już otrzymanych dokumentów. Elementem, który decyduje o tym, czy instytucja zamawiająca może uzyskać i uwzględnić takie dokumenty, jest to, czy żądane informacje uzupełniające dotyczą okoliczności, które miały miejsce przed upływem terminu przewidzianego na składanie ofert. Ponieważ spółka Strabag odniosła się do robót budowlanych, które wykonała przed upływem terminu przewidzianego na składanie ofert, mogła uczynić o nich wzmiankę, nawet po raz pierwszy, po upływie tego terminu.
62. Państwowa komisja ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych, popierana przez rząd czeski, twierdzi także, że zwycięski oferent, ze względu na to, iż został wybrany przez instytucję zamawiającą, nie znajduje się w takim samym położeniu jak niewybrani oferenci. Oznacza to, że wezwanie tego oferenta do dostarczenia dodatkowych informacji nie narusza zasady równego traktowania.
63. Rząd chorwacki, popierany przez HŽ Infrastruktura, państwową komisję ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych oraz rządy czeski i polski, utrzymuje ponadto, że wyrok Esaprojekt nie może znaleźć zastosowania przez analogię. W wyroku tym zbadano, czy zwycięski oferent mógł, ze względu na zastrzeżenia co do jego zdolności technicznej, przedłożyć nowy dokument w celu powołania się na zamówienie zrealizowane przez innego wykonawcę, który zobowiązał się do oddania do dyspozycji zwycięskiemu oferentowi zasobów niezbędnych do wykonania udzielanego zamówienia publicznego. W odróżnieniu od wyjaśnień, o przedstawienie których zwrócono się w sprawie przed sądem odsyłającym, a które dotyczyły robót budowlanych wykonanych przez samego oferenta, powołanie się na to zamówienie miało wpływ na kluczowy element oferty, mianowicie na tożsamość oferenta i jego zdolność techniczną.
64. Państwowa komisja ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych dodaje, że w wyroku Manova Trybunał orzekł, iż oferent może przedstawić w późniejszym terminie dokument, który nie był zawarty w jego pierwotnej ofercie, mianowicie swoje sprawozdanie finansowe, o ile ów dokument istniał przed upływem terminu przewidzianego na składanie ofert(58).
– Analiza
65. Poprzez pytania pierwsze i drugie, na które można odpowiedzieć łącznie, sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 76 dyrektywy 2014/25 w związku z zasadą równego traktowania ustanowioną w jej art. 36 należy interpretować w ten sposób, że zezwala on instytucji zamawiającej na zażądanie od oferenta nowych dokumentów dotyczących jego zdolności technicznej i zawodowej wykazywanej przez odniesienie do robót budowlanych, których nie wymieniono w pierwotnej ofercie, w okolicznościach, w których pierwotna decyzja o udzieleniu zamówienia została uchylona, a sprawę przekazano do ponownego przeprowadzenia oceny.
66. Na samym początku pragnę zauważyć, że brzmienie art. 76 ust. 4 dyrektywy 2014/25, czyli mającej zastosowanie dyrektywy sektorowej, jest sformułowany tak samo jak art. 56 ust. 3 dyrektywy ogólnej, a więc dyrektywy 2014/24. Wydaje się, że nie ma powodu, dla którego tych dwóch przepisów nie należy interpretować w ten sam sposób. Motyw 6 dyrektywy 2014/25, w zakresie, w jakim przewiduje, że pojęcie zamówień stosowane w tej dyrektywie powinno być interpretowane w sposób możliwie jak najbardziej zbliżony do pojęcia stosowanego w dyrektywie 2014/24, z uwzględnieniem specyfiki dyrektywy sektorowej, potwierdza tę tezę. Ponadto Trybunał wskazał, że orzecznictwo dotyczące wykładni art. 51 dyrektywy 2004/18 ma zastosowanie w drodze analogii do art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24(59).
67. Spoczywający na instytucji zamawiającej obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania oferentów i zasady przejrzystości służy wspieraniu zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami biorącymi udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia, a tym samym zapewnieniu swobodnego przepływu usług(60). Zasada równego traktowania i zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po złożeniu oferty nie może ona być modyfikowana ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że jeżeli instytucja zamawiająca uważa ofertę za niejasną lub niezgodną z wymogiem technicznym, nie może żądać od oferenta doprecyzowania lub wyjaśnienia oferty(61). Dopuszczenie, aby instytucja zamawiająca mogła się zwrócić do oferenta, którego ofertę uważa za niedokładną lub niezgodną z odpowiednimi wymogami technicznymi lub specyfikacjami, o jej doprecyzowanie lub wyjaśnienie, mogłoby prowadzić do wrażenia, że instytucja zamawiająca prowadzi z tym oferentem potajemne negocjacje, a tym samym narusza zasadę równego traktowania(62).
68. Zasada równego traktowania nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli nie ulega wątpliwości, że jest to konieczne w celu sprostowania oczywistych omyłek. Aby było to dozwolone, muszą być spełnione dwa warunki. Po pierwsze, żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do zmiany oferty, która byłaby tak istotna, że w rzeczywistości można by ją uznać za przedstawienie nowej oferty(63). Żądanie wyjaśnień nie może rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu(64), a których brak prowadzi do wykluczenia oferenta(65). Po drugie, takie żądanie powinno zostać skierowane do wszystkich oferentów, którzy znajdują się w podobnym położeniu(66).
69. Pytania pierwsze i drugie sądu odsyłającego należy zbadać w świetle tych właśnie zasad.
70. Przedłożenie nowych dokumentów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej oferenta wykazywanej przez odniesienie do robót budowlanych, których nie wymieniono w pierwotnej ofercie, nie jest równoznaczne z poprawką, doprecyzowaniem lub wyjaśnieniem. Chodzi tutaj raczej o istotną zmianę tej oferty, bez której zostałaby ona odrzucona. Z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy przed Trybunałem wynika, że pierwotna decyzja o udzieleniu zamówienia została uchylona właśnie dlatego, iż oferent nie był w stanie wykazać, przez odniesienie do informacji i dokumentów zawartych w jego pierwotnej ofercie, że spełnia wymogi techniczne i zawodowe określone w ogłoszeniu o zamówieniu.
71. Zgodnie z art. 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24 jednolity europejski dokument zamówienia jest oświadczeniem, w którym oferent potwierdza, że spełnia w szczególności mające zastosowanie kryteria kwalifikacji. To oświadczenie własne stanowi dowód wstępny w tym zakresie, którego składanie zastępuje tym samym wymóg przedstawienia zaświadczeń wydawanych przez organy publiczne lub osoby trzecie(67). Jednolity europejski dokument zamówienia ma zapewnić instytucjom zamawiającym dokładny i wierny obraz sytuacji każdego wykonawcy, który zamierza złożyć ofertę(68). Wynikające stąd zmniejszenie obciążeń administracyjnych w stosunku do instytucji zamawiających i wykonawców wymaga jednak pogodzenia z celem wspierania zdrowej i skutecznej konkurencji oraz stosowaniem zasad równego traktowania i przejrzystości(69).
72. Część IV załącznika 2 do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia(70) jest zatytułowana „Kryteria kwalifikacji”. W ramach sekcji C, zatytułowanej „Zdolność techniczna i zawodowa”, oferent ma zarówno wymienić odpowiednie wykonane przez siebie roboty budowlane, jak i przedstawić szereg szczegółowych informacji na ich temat. O ile zatem przepis ten umożliwia oferentowi przedłożenie na wniosek odpowiednich zaświadczeń i dokumentów potwierdzających, o tyle nie zezwala mu on, po upływie terminu przewidzianego na złożenie ofert,y na zmianę istotnych elementów, w oparciu o które oświadczył, że spełnia odpowiednie kryteria kwalifikacji, mianowicie te dotyczące wykonania konkretnych robót budowlanych,.
73. Jeśli chodzi o zastosowanie w niniejszej sprawie zasady równego traktowania, państwowa komisja ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych i HŽ Infrastruktura oświadczyły na rozprawie, że cztery z dziewięciu ofert, które zostały odrzucone z powodu niespełniania kryteriów kwalifikacji, zawierały niewystarczające dowody zdolności technicznej i zawodowej, a przy tym były jakoby obarczone innymi uchybieniami.
74. Bez uszczerbku dla ograniczeń możliwości przedstawienia wyjaśnień w późniejszym terminie, zasada równego traktowania wymaga, aby instytucja zamawiająca żądała wyjaśnień od wszystkich uczestników, których oferty budzą wątpliwości z punktu widzenia spełniania kryteriów kwalifikacji, a nie ograniczała się w tych żądaniach wyłącznie do oferenta, któremu postanowiła udzielić zamówienia. Na rozprawie państwowa komisja ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych i HŽ Infrastruktura oświadczyły, że po zapoznaniu się z ofertami i odrzuceniu dziewięciu z nich z powodu niespełniania kryteriów kwalifikacji HŽ Infrastruktura przeanalizowała sześć pozostałych ofert w świetle kryteriów udzielenia zamówienia. Nie można zatem wykluczyć, że, gdyby zapewniona została możliwość przedstawienia wyjaśnień dotyczących złożonych ofert, któregoś z dziewięciu oferentów odrzuconych na samym początku z powodu niespełniania kryteriów kwalifikacji można by uznać za oferenta, który złożył najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę. Jest to kwestia, która ostatecznie powinna zostać zweryfikowana przez sąd odsyłający.
75. Jak słusznie zauważyła część uczestników, okoliczności faktyczne sprawy, na tle której zapadł wyrok Esaprojekt, różnią się od okoliczności faktycznych sporu zawisłego przed sądem odsyłającym. Z tego wyroku zdaje się wynikać, że instytucja zamawiająca, uznawszy, iż oferent nie legitymuje się doświadczeniem pozwalającym spełnić wymogi określone w ogłoszeniu o zamówieniu, zwróciła się o przedstawienie wyjaśnień dotyczących tej oferty. Oferent przedstawił dokument, w którym powołał się na doświadczenie podwykonawcy, o którym uczynił wzmiankę w pierwotnej ofercie(71). Wyrok Trybunału sugeruje, że odpowiedź na to żądanie stanowiła istotną zmianę pierwotnej oferty, ponieważ miała wpływ na tożsamość oferenta oraz na jego zdolność(72). Tego rodzaju różnice o charakterze faktycznym, jakie mogą istnieć między okolicznościami sprawy, na tle której zapadł wyrok Esaprojekt, i okolicznościami analizowanymi w niniejszej sprawie, pozostają bez znaczenia dla mających zastosowanie zasad prawnych, które przedstawiono w pkt 67 i 68 niniejszej opinii.
76. Niektórzy uczestnicy postępowania przed Trybunałem utrzymywali, że wyrok Manova potwierdza tezę, iż art. 76 ust. 4 dyrektywy 2014/25 upoważnia instytucję zamawiającą do żądania dokumentów lub informacji niezawartych w pierwotnej ofercie w okolicznościach podobnych do tych, które zaistniały w sprawie przed sądem odsyłającym. Z całym szacunkiem pozwalam sobie zasugerować, że ten argument wynika z błędnego rozumienia owego wyroku. Trybunał niewątpliwie orzekł, że instytucja zamawiająca może zażądać poprawienia lub uzupełnienia szczegółów oferty, na przykład w drodze zwrócenia się o przedłożenie sprawozdania finansowego, które zostało opublikowane przed upływem terminu przewidzianego na składanie ofert. Zastrzegł on natomiast, że wystąpienie z takim żądaniem byłoby niedopuszczalne, gdyby w ogłoszeniu o zamówieniu wymagano przedstawienia tego brakującego dokumentu lub informacji pod rygorem wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego(73). W niniejszej sprawie sąd odsyłający wskazuje, że gdyby nie odniesienie do robót budowlanych na autostradzie poprowadzonej doliną rzeki Steyr, pierwotna oferta spółki Strabag nie spełniałaby kryteriów kwalifikacji i zostałaby odrzucona, co oznacza, iż ta sytuacja wchodzi w zakres zastrzeżenia sformułowanego przez Trybunał w wyroku Manova.
77. W świetle powyższego proponuję Trybunałowi, by na pytania pierwsze i drugie odpowiedział następująco: art. 76 dyrektywy 2014/25 w związku z zasadą równego traktowania ustanowioną w jej art. 36 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca zażądała od oferenta nowych dokumentów dotyczących jego zdolności technicznej i zawodowej wykazywanej przez odniesienie do robót budowlanych, których nie wymieniono w pierwotnej ofercie, w okolicznościach, w których pierwotna decyzja o udzieleniu zamówienia została uchylona, a sprawę przekazano do ponownego przeprowadzenia oceny.
2. W przedmiocie pytania trzeciego
78. W pytaniu trzecim sąd odsyłający zastanawia się, czy art. 76 dyrektywy 2014/25 w związku z zasadą równego traktowania ustanowioną w jej art. 36 należy interpretować w ten sposób, że zezwala on oferentowi na przedstawienie, z własnej inicjatywy, nowych dokumentów dotyczących jego zdolności technicznej i zawodowej wykazywanej przez odniesienie do robót budowlanych, których nie wymieniono w pierwotnej ofercie, jeżeli pierwotna decyzja o udzieleniu zamówienia została uchylona, a sprawę przekazano do ponownego przeprowadzenia oceny.
79. W większości przedstawionych Trybunałowi uwag nie ustosunkowano się odrębnie do pytania trzeciego. Rząd francuski twierdzi, że o ile instytucja zamawiająca może wezwać oferentów do przedstawienia wyjaśnień po upływie terminu przewidzianego na składanie ofert, o tyle wykonawcy nie mają prawa do tego, by przedstawiać wyjaśnienia z własnej inicjatywy. Komisja argumentuje natomiast, że dyrektywa 2014/25 stoi na przeszkodzie jakimkolwiek istotnym zmianom oferty po upływie terminu przewidzianego na składanie ofert. Nie ma zatem znaczenia, czy wyjaśnień zażądała instytucja zamawiająca, czy też zostały one przedstawione przez oferenta z własnej inicjatywy.
80. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w ramach określonego w art. 267 TFUE postępowania wyłącznie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i na którym spoczywa odpowiedzialność za wydanie przyszłego wyroku, należy – przy uwzględnieniu okoliczności konkretnej sprawy – ocena zarówno niezbędności, jak i znaczenia pytań, które zadaje on Trybunałowi. W konsekwencji jeśli postawione pytania dotyczą wykładni normy prawa Unii, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia. W ramach mechanizmu współpracy pomiędzy Trybunałem i sądami krajowymi ustanowionego w art. 267 TFUE pytania prejudycjalne dotyczące prawa Unii korzystają z domniemania, iż mają one znaczenie dla sprawy. Trybunał może odmówić wydania orzeczenia w przedmiocie pytania prejudycjalnego zadanego przez sąd krajowy tylko, w szczególności, w razie niespełnienia wymogów dotyczących treści wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym uregulowanych w art. 94 regulaminu postępowania przed Trybunałem lub też gdy jest oczywiste, że wykładnia normy prawa Unii nie ma żadnego związku z okolicznościami lub przedmiotem sporu w postępowaniu głównym lub gdy problem jest natury hipotetycznej(74).
81. W niniejszej sprawie z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy przed Trybunałem jasno wynika, że spółka Strabag przedstawiła dodatkowe dokumenty i informacje na żądanie instytucji zamawiającej. Dlatego też pytanie trzecie opiera się na hipotezie, i z tego powodu należy stwierdzić jego niedopuszczalność. Gdyby Trybunał nie podzielił tego poglądu, proponowałbym, aby – z powodów wskazanych w pkt 67–76 niniejszej opinii – odpowiedział na pytanie trzecie w ten sposób, że art. 76 dyrektywy 2014/25 w związku z zasadą równego traktowania ustanowioną w jej art. 36 nie zezwala oferentowi na przedstawienie, z własnej inicjatywy, nowych dokumentów dotyczących jego zdolności technicznej i zawodowej wykazywanej przez odniesienie do robót budowlanych, których nie wymieniono w pierwotnej ofercie, w okolicznościach, w których pierwotna decyzja o udzieleniu zamówienia została uchylona, a sprawę przekazano do ponownego przeprowadzenia oceny.
V. Wnioski
82. W świetle powyższego proponuję, aby Trybunał orzekł, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Visoki upravni sud Republike Hrvatske (apelacyjny sąd administracyjny, Chorwacja) postanowieniem z dnia 10 października 2022 r. jest niedopuszczalny.