AUTO DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL GENERAL
de 7 de junio de 2024 (*)
«Procedimiento sobre medidas provisionales — Contratos públicos de servicios — Servicios de acreditación de seguridad — Demanda de medidas provisionales — Inexistencia de fumus boni iuris»
En el asunto T‑41/24 R,
LGAI Technological Center, S. A., con domicilio social en Cerdanyola del Vallès (Barcelona),
jtsec Beyond IT Security, S. L., con domicilio social en Granada,
representadas por los Sres. X. Codina García-Andrade, M. Martínez Gimeno y M. Vélez Fraga, abogados,
partes demandantes,
contra
Agencia de la Unión Europea para el Programa Espacial (EUSPA), representada por el Sr. E. Villa, en calidad de agente, asistido por los Sres. T. Hokr y M. Nedelka, abogados,
parte demandada,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL GENERAL
visto el auto de 30 de enero de 2024, LGAI Technological Center y jtsec Beyond IT Security/EUSPA (T‑41/24 R, no publicado);
dicta el siguiente
Auto
1 Mediante su demanda basada en los artículos 278 TFUE y 279 TFUE, las demandantes, LGAI Technological Center, S. A., y jtsec Beyond IT Security, S. L., solicitan, por una parte, que se suspenda la ejecución de la segunda decisión de la Agencia de la Unión Europea para el Programa Espacial (EUSPA) de 22 de febrero de 2024 mediante la que esta les informó de que la oferta que habían presentado no había sido seleccionada en el marco de la licitación EUSPA/OP/01/23 y, por otra parte, que se ordene a la EUSPA que no formalice el contrato marco con el licitador seleccionado.
Antecedentes del litigio y pretensiones de las partes
2 El 17 de julio de 2023, la EUSPA convocó una licitación con la referencia EUSPA/OP/01/23 mediante procedimiento abierto para la prestación de «servicios de apoyo a la acreditación de seguridad».
3 El valor estimado de la licitación ascendía a 6 000 000 de euros.
4 Las demandantes, en tanto que miembros de un consorcio, presentaron su oferta en el plazo fijado por la EUSPA.
5 Entre el mes de octubre y el mes de diciembre de 2023, la EUSPA envió cinco escritos a las demandantes para pedir aclaraciones sobre varias cuestiones que había suscitado el comité de evaluación de la EUSPA respecto a la oferta presentada por las demandantes.
6 Mediante decisión de 16 de enero de 2024, la EUSPA informó a las demandantes de que la oferta que habían presentado no había sido seleccionada en el marco de la licitación controvertida y anunció la próxima formalización del contrato marco con el licitador seleccionado (en lo sucesivo, «primera decisión de adjudicación del contrato»). Según los términos de esta decisión, la oferta conjunta de las demandantes no había sido seleccionada por considerarse que estas no habían demostrado el cumplimiento de uno de los criterios de selección previstos en los documentos de contratación. El criterio en cuestión es el criterio L 2, tal como se define en el punto 2.2.1 del pliego de condiciones, que establece como requisito para poder ser seleccionada que la entidad adjudicataria del contrato no esté sujeta al control de un tercer país o de una entidad de un tercer país.
7 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 26 de enero de 2024, las demandantes interpusieron un recurso con objeto de que se anulara la primera decisión de adjudicación del contrato.
8 Mediante escrito separado, presentado en la Secretaría del Tribunal General el mismo día, las demandantes formularon la presente demanda de medidas provisionales, en la que, en esencia, solicitan al Presidente del Tribunal General que:
– Ordene la suspensión de la ejecución de la primera decisión de adjudicación del contrato.
– Ordene a la EUSPA que no formalice el contrato marco.
– Condene en costas a la EUSPA.
9 Mediante escrito registrado en la Secretaría del Tribunal General el 7 de febrero de 2024, la EUSPA informó al Tribunal General de que el ordenador había decidido anular la primera decisión de adjudicación del contrato y, en particular, solicitó al Presidente del Tribunal General que constatara que el recurso había quedado sin objeto y que procedía sobreseer la demanda de medidas provisionales.
10 Mediante escrito registrado en la Secretaría del Tribunal General el 22 de febrero de 2024, las demandantes solicitaron al Presidente del Tribunal General que desestimara la solicitud de sobreseimiento presentada por la EUSPA.
11 Mediante escrito registrado en la Secretaría del Tribunal General el 22 de febrero de 2024, la EUSPA informó al Tribunal General de que se había adoptado una nueva decisión de adjudicación (en lo sucesivo, «nueva decisión de adjudicación del contrato»).
12 Mediante escrito registrado en la Secretaría del Tribunal General el 1 de marzo de 2024, las demandantes presentaron observaciones sobre la nueva decisión de adjudicación del contrato, solicitando al Presidente del Tribunal General que:
– Ordene la suspensión de la ejecución de la nueva decisión de adjudicación del contrato.
– Ordene a la EUSPA que no formalice el contrato marco.
13 En sus observaciones sobre la demanda de medidas provisionales, presentadas en la Secretaría del Tribunal General el 1 de marzo de 2024, la EUSPA solicitó al Presidente del Tribunal General que:
– Desestime la demanda de medidas provisionales.
– Levante las medidas provisionales ordenadas sobre la base del artículo 157, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General.
– Condene en costas a las demandantes.
14 Mediante un escrito de adaptación, presentado en la Secretaría del Tribunal General el 3 de marzo de 2024 en el asunto principal, las demandantes solicitaron al Tribunal General que anule la nueva decisión de adjudicación del contrato.
15 Mediante una diligencia de ordenación del procedimiento de 11 de abril de 2024, el Presidente del Tribunal General pidió a la EUSPA que presentara sus observaciones sobre la nueva decisión de adjudicación del contrato en respuesta escrita.
16 El 25 de abril de 2024, la EUSPA respondió a la petición del Presidente del Tribunal General.
Fundamentos de Derecho
Consideraciones generales
17 De una lectura conjunta de los artículos 278 TFUE y 279 TFUE, por un lado, y del artículo 256 TFUE, apartado 1, por otro, resulta que el juez de medidas provisionales puede, si considera que las circunstancias lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución de un acto impugnado ante el Tribunal General u ordenar las medidas provisionales necesarias, en virtud del artículo 156 del Reglamento de Procedimiento. Sin embargo, el artículo 278 TFUE sienta el principio de la falta de carácter suspensivo de los recursos, pues los actos adoptados por las instituciones de la Unión Europea disfrutan de una presunción de legalidad. Solo con carácter excepcional puede, por tanto, el juez de medidas provisionales ordenar la suspensión de la ejecución de un acto impugnado ante el Tribunal General u otras medidas provisionales (auto de 19 de julio de 2016, Bélgica/Comisión, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, apartado 12).
18 El artículo 156, apartado 4, primera frase, del Reglamento de Procedimiento dispone que las demandas de medidas provisionales deben especificar «el objeto del litigio, las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada».
19 De este modo, el juez de medidas provisionales puede ordenar la suspensión de la ejecución y las demás medidas provisionales si se demuestra que a primera vista la concesión de las mismas resulta material y jurídicamente justificada (fumus boni iuris) y que tales medidas son urgentes, en el sentido de que es necesario otorgarlas y que surtan efectos antes de que se resuelva sobre el recurso principal para evitar que los intereses de la parte que las solicita sufran un perjuicio grave e irreparable. Estos requisitos son acumulativos, de manera que las demandas de medidas provisionales deben desestimarse cuando no concurra alguno de ellos. El juez de medidas provisionales debe proceder igualmente, en su caso, a sopesar los intereses en juego (véase el auto de 2 de marzo de 2016, Evonik Degussa/Comisión, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, apartado 21 y jurisprudencia citada).
20 En el marco de este examen de conjunto, el juez de medidas provisionales dispone de una amplia facultad de apreciación y puede determinar libremente, a la vista de las particularidades del asunto, de qué manera debe verificarse la existencia de los diferentes requisitos y el orden que debe seguirse en este examen, puesto que ninguna norma jurídica le impone un esquema de análisis preestablecido para apreciar si es necesario pronunciarse con carácter provisional [véase el auto de 19 de julio de 2012, Akhras/Consejo, C‑110/12 P(R), no publicado, EU:C:2012:507, apartado 23 y jurisprudencia citada].
21 Habida cuenta de los elementos obrantes en autos, el Presidente del Tribunal General considera que dispone de todos los datos necesarios para pronunciarse sobre la presente demanda de medidas provisionales, sin necesidad de oír previamente las explicaciones orales de las partes.
22 A fin de apreciar si se cumplen en este caso los requisitos acumulativos necesarios para la concesión de medidas provisionales y sin que sea necesario pronunciarse sobre la solicitud de sobreseimiento formulada por la EUSPA, procede examinar antes de nada si se cumple el requisito relativo al fumus boni iuris.
Sobre el requisito relativo al fumus boni iuris
23 Por lo que se refiere al requisito relativo a la existencia de un fumus boni iuris, procede recordar que este se cumple cuando, en la fase del procedimiento sobre medidas provisionales, existe una controversia jurídica de hondo calado cuya solución no se evidencia de manera inmediata, de forma que, a primera vista, el recurso no carece de fundamento serio. En efecto, dado que la finalidad del procedimiento de medidas provisionales es garantizar la plena eficacia de la futura resolución definitiva al objeto de evitar una laguna en la protección jurisdiccional que deparan los órganos jurisdiccionales de la Unión, el juez de medidas provisionales debe limitarse a apreciar a primera vista el fundamento de los motivos formulados en el marco del litigio en cuanto al fondo para determinar si existe una probabilidad lo suficientemente grande de que prospere el recurso (véase el auto de 8 de abril de 2014, Comisión/ANKO, C‑78/14 P‑R, EU:C:2014:239, apartado 15 y jurisprudencia citada).
24 En este contexto, en el contencioso relativo a la contratación pública, el plazo de suspensión de diez días resultante del artículo 175 del Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, por el que se modifican los Reglamentos (UE) n.º 1296/2013, (UE) n.º 1301/2013, (UE) n.º 1303/2013, (UE) n.º 1304/2013, (UE) n.º 1309/2013, (UE) n.º 1316/2013, (UE) n.º 223/2014 y (UE) n.º 283/2014 y la Decisión n.º 541/2014/UE y por el que se deroga el Reglamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 (DO 2018, L 193, p. 1), se respetó en este caso y las demandantes presentaron su demanda de medidas provisionales antes de la formalización del contrato marco, en el sentido de la jurisprudencia resultante de la sentencia de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275].
25 Esta jurisprudencia prevé que, teniendo en cuenta imperativos dimanantes de la protección provisional efectiva que debe garantizarse en materia de contratos públicos, cuando el licitador descartado logra demostrar la existencia de un fumus boni iuris especialmente sólido, no cabe exigirle que acredite que la desestimación de su demanda de medidas provisionales podría causarle un perjuicio irreparable, si no se quiere menoscabar de manera excesiva e injustificada la tutela judicial efectiva de la que goza en virtud del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea [auto de 23 de abril de 2015, Comisión/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, apartado 41].
26 En el presente asunto, el Presidente del Tribunal General considera que debe examinarse si las demandantes logran demostrar la existencia de un fumus boni iuris.
27 A este respecto, a efectos de demostrar que la nueva decisión de adjudicación del contrato adolece, a primera vista, de ilegalidad, las demandantes invocan cinco motivos.
28 En primer lugar, las demandantes alegan que se ha violado su derecho a ser oídas, garantizado por el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales, debido a que la EUSPA no les concedió ninguna audiencia antes de la adopción de la primera decisión de adjudicación del contrato.
29 En segundo lugar, las demandantes aducen que la EUSPA incumplió su obligación de motivación, en la medida en que la primera decisión de adjudicación del contrato contiene motivaciones vagas, insuficientes e incoherentes. Arguyen que la nueva decisión de adjudicación del contrato se basa en una motivación que apenas difiere de la motivación de la primera decisión de adjudicación del contrato.
30 En tercer lugar, las demandantes sostienen que la EUSPA incumplió la obligación de evaluar las ofertas conforme a los criterios establecidos en el punto 2.2.1 del pliego de condiciones. Según aquellas, el hecho de que una entidad «no esté controlada» (criterio que figura en el punto 2.2.1 del pliego de condiciones) no equivale manifiestamente al hecho de que «parece estar sujeta a control» (criterio aplicado en la primera decisión de adjudicación del contrato). Esta alternativa no está prevista en el pliego de condiciones. Las demandantes alegan asimismo que, en la nueva decisión de adjudicación del contrato, la EUSPA adoptó una vez más la decisión de no seleccionar su oferta basándose en un criterio que no figura en el pliego de condiciones. En el caso de autos, el término «parecen estar» desaparece del escrito que notifica la decisión, pero el análisis del comité es puramente hipotético y no prueba en modo alguno que las demandantes estén sujetas al control de una entidad de un tercer país.
31 En cuarto lugar, las demandantes alegan que la EUSPA incurrió en un error manifiesto de apreciación del criterio de selección relativo al control de los licitadores por una entidad de un tercer país. A la luz de la información y de la documentación aportada por las demandantes, que a su juicio reflejan la situación real actualizada, estas no estarían bajo la influencia decisiva de una entidad de un tercer país. La afirmación en la que se basa la nueva decisión de adjudicación del contrato, según la cual los dos miembros del consorcio parecen estar sujetos al control de un tercer país o de una entidad de un tercer país, sería por tanto manifiestamente errónea. Según las demandantes, la EUSPA aplica una interpretación del concepto de «control» manifiestamente incorrecta y arbitraria, alejada del concepto de «control» habitual en el Derecho de la Unión. Entienden que este concepto de «control» ignora totalmente la supervisión y la intervención de otras autoridades, como la Comisión Europea, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o el Gobierno español. A este respecto, según las demandantes, procede señalar que la seguridad jurídica se pondría gravemente en peligro si se confirmara que la EUSPA puede dar una interpretación diferente de la admitida comúnmente, en la medida en que el concepto de control variaría en función del poder adjudicador en cada licitación.
32 En quinto lugar, las demandantes aducen que la EUSPA vulneró el principio de proporcionalidad, en relación con el principio consagrado en el artículo 160 del Reglamento 2018/1046 y con los principios y libertades garantizados por los artículos 18 TFUE, 49 TFUE, 56 TFUE y 63 TFUE, en la medida en que ni tuvo en cuenta ni aplicó la medida correctora específica prevista en el artículo 24, apartado 4, del Reglamento (UE) 2021/696 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de abril de 2021, por el que se crean el Programa Espacial de la Unión y la Agencia de la Unión Europea para el Programa Espacial y por el que se derogan los Reglamentos (UE) n.º 912/2010, (UE) n.º 1285/2013 y (UE) n.º 377/2014 y la Decisión n.º 541/2014/UE (DO 2021, L 170, p. 69).
33 La EUSPA rebate las alegaciones de las demandantes.
34 En primer lugar, en lo referente a la alegación de las demandantes de que la EUSPA no les concedió ninguna audiencia antes de la adopción de la primera decisión de adjudicación del contrato, ha de señalarse que, conforme a los artículos 151 y 169 del Reglamento 2018/1046, el poder adjudicador solo está obligado a contactar con el licitador antes de la desestimación de su oferta cuando falte determinada información relativa a los criterios de exclusión o de selección y únicamente a efectos de solicitar la información que falta.
35 En efecto, el artículo 151, párrafo segundo, del Reglamento 2018/1046 dispone que, «cuando el participante no presente pruebas o argumentos, el comité de evaluación o, si procede, el ordenador competente deberá, salvo en casos debidamente justificados, pedir al participante que presente la información que falta o que aclare los documentos justificativos».
36 Además, el artículo 169 del Reglamento 2018/1046, titulado «Contactos durante el procedimiento de contratación», establece, en su apartado 2, que, «después del vencimiento del plazo para la recepción de las solicitudes de participación o de las ofertas, siempre que se haya establecido cualquier tipo de contacto, […] este extremo se registrará en el expediente de licitación».
37 El Reglamento 2018/1046 no obliga, ni siquiera autoriza, al poder adjudicador a informar al licitador de que tiene intención de desestimar su oferta o a oír al licitador antes de que se materialice tal desestimación. Esta comunicación solo tiene lugar después de la adjudicación, cuando, conforme al artículo 170, apartado 2, del Reglamento 2018/1046, el poder adjudicador «informará a los candidatos o licitadores no seleccionados de los motivos por los que se ha desestimado su solicitud de participación u oferta […]».
38 De lo anterior se infiere que, aparte de estos instrumentos de procedimiento, ninguna audición es necesaria ni está autorizada para garantizar el objeto y la finalidad del derecho a ser oído.
39 Además, hay que reconocer que de los autos se desprende que, a lo largo del procedimiento relativo tanto a la primera decisión de adjudicación del contrato como a la nueva decisión de adjudicación del contrato, la EUSPA claramente expresó, en varias peticiones de aclaración enviadas a las demandantes, dudas en cuanto al incumplimiento del criterio del control de las demandantes por una entidad de un tercer país.
40 Así pues, el primer motivo no demuestra, a primera vista, la existencia de un fumus boni iuris.
41 En segundo lugar, respecto a la alegación de las demandantes de que la EUSPA incumplió su obligación de motivación, procede recordar que, según el artículo 170, apartado 2, del Reglamento 2018/1046, el poder adjudicador «informará a los candidatos o licitadores no seleccionados de los motivos por los que se ha desestimado su solicitud de participación u oferta […]». A continuación, se proporciona información complementaria a petición del licitador, conforme al artículo 170, apartado 3, del Reglamento 2018/1046.
42 Según la jurisprudencia, el artículo 170 del Reglamento 2018/1046 no se opone a que un poder adjudicador cumpla su obligación de motivación por medio de comentarios sucintos sobre la oferta seleccionada y sobre la oferta no seleccionada (véase la sentencia de 10 de febrero de 2021, Sophia Group/Parlamento, T‑578/19, no publicada, EU:T:2021:77, apartado 167 y jurisprudencia citada).
43 En particular, una institución no está obligada a comunicar, en virtud de la motivación de la decisión controvertida, el informe del comité de evaluación (véase la sentencia de 9 de abril de 2014, CITEB y Belgo‑Metal/Parlamento, T‑488/12, no publicada, EU:T:2014:195, apartado 38 y jurisprudencia citada).
44 Tampoco se puede exigir al poder adjudicador que comunique a un licitador cuya oferta no se ha seleccionado, además de las razones para desestimarla, por un lado, un resumen minucioso de la forma en la que cada detalle de su oferta se ha apreciado en la evaluación de esta y, por otro lado, en el contexto de la comunicación de las características y las ventajas relativas de la oferta seleccionada, un análisis comparativo minucioso de esta última y de la oferta del licitador excluido (véase la sentencia de 17 de septiembre de 2015, Ricoh Belgium/Consejo, T‑691/13, no publicada, EU:T:2015:641, apartado 41 y jurisprudencia citada).
45 No obstante, a fin de satisfacer las exigencias del artículo 170 del Reglamento 2018/1046, los comentarios del poder adjudicador deben ser lo suficientemente precisos como para permitir a la parte demandante conocer los elementos de hecho y de Derecho sobre cuya base el poder adjudicador desestimó sus ofertas y seleccionó las ofertas de otros licitadores (véase la sentencia de 10 de febrero de 2021, Sophia Group/Parlamento, T‑578/19, no publicada, EU:T:2021:77, apartado 168 y jurisprudencia citada).
46 De lo anterior se desprende que, para satisfacer las exigencias del artículo 170 del Reglamento 2018/1046, el poder adjudicador no está obligado a comunicar el informe de evaluación en su integridad, ni un análisis comparativo minucioso de la oferta seleccionada y de la del licitador excluido. Puede limitarse a aportar comentarios sucintos sobre la oferta seleccionada y sobre la oferta desestimada, siempre que los mismos permitan al licitador excluido, junto con las indicaciones contenidas en el pliego de condiciones, conocer los elementos de hecho y de Derecho sobre cuya base desestimó su oferta y seleccionó la del adjudicatario, así como las razones por las que atribuyó las notas indicadas a su oferta y a la del adjudicatario (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2021, Sophia Group/Parlamento, T‑578/19, no publicada, EU:T:2021:77, apartado 177 y jurisprudencia citada).
47 En el caso de autos, las demandantes fueron informadas, en la primera decisión de adjudicación del contrato, de que su oferta había sido desestimada debido a que no habían demostrado que se cumplía el criterio de selección L 2, definido en el punto 2.2.1 del pliego de condiciones y basado en el artículo 24 del Reglamento 2021/696, según el cual la entidad jurídica admisible no ha de estar sujeta al control de un tercer país o de una entidad de un tercer país.
48 Además, tal como la EUSPA confirmó en sus observaciones sobre la demanda de medidas provisionales, a petición de las demandantes y tras la comunicación de la primera decisión de adjudicación del contrato, aportó información complementaria a las demandantes acerca del incumplimiento del criterio de control por un tercer país o por una entidad de un tercer país. También se proporcionó a las demandantes un resumen de las conclusiones del comité de evaluación de las ofertas, que contenía un análisis detallado de su apreciación de la existencia de una influencia decisiva de un tercer país.
49 Por su parte, en cuanto a la nueva decisión de adjudicación del contrato, esta se basaba en una motivación que apenas difería de la motivación de la primera decisión de adjudicación del contrato.
50 Por consiguiente, parece, a primera vista, que la EUSPA satisfizo las exigencias del artículo 170 del Reglamento 2018/1046.
51 Así pues, el segundo motivo no demuestra, a primera vista, la existencia de un fumus boni iuris.
52 En tercer lugar, respecto a la alegación de las demandantes según la cual la EUSPA incumplió la obligación de evaluar las ofertas conforme a los criterios establecidos en el punto 2.2.1 del pliego de condiciones, procede constatar que el requisito de participación recogido en el punto 2.2.1.1, letra c), del pliego de condiciones prevé que, a fin de proteger los intereses esenciales de seguridad de la Unión y de sus Estados miembros, conforme al artículo 24, apartado 2, letra c), del Reglamento 2021/696, la participación en tal licitación está abierta a las personas jurídicas que no estén sujetas al control de un tercer país o de una entidad de un tercer país.
53 Según el artículo 24, apartado 2, letra c), del Reglamento 2021/696 y el punto 2.2.1.1, letra c), del pliego de condiciones, se entenderá por «control» la capacidad para ejercer una influencia decisiva sobre una entidad jurídica, bien directamente, bien indirectamente a través de una o varias entidades jurídicas interpuestas.
54 Conforme a estas disposiciones, el elemento determinante del concepto de control es la capacidad para ejercer una influencia decisiva, con independencia de que esta influencia sea ejercida o no en el caso concreto.
55 Tal como se desprende del tenor del artículo 24, apartado 2, letra c), del Reglamento 2021/696 y del punto 2.2.1.1, letra c), del pliego de condiciones, para demostrar el cumplimiento de los requisitos de participación, el licitador debe demostrar que falta tal control, es decir, que no existen entidades con la capacidad para ejercer una influencia decisiva. Cualquier duda en cuanto a la inexistencia de control constituye un motivo suficiente para considerar que el criterio no se cumple.
56 Pues bien, en este caso, parece a primera vista que las demandantes no han satisfecho la carga de la prueba que les incumbía, relativa al respeto del requisito de participación previsto en el punto 2.2.1.1, letra c), del pliego de condiciones, dado que no han demostrado la inexistencia de tal control.
57 Asimismo, en el marco del presente procedimiento sobre medidas provisionales, las demandantes no han formulado alegaciones de hecho o de Derecho que puedan, a primera vista, poner en cuestión las conclusiones del comité de evaluación de las ofertas según las cuales las demandantes estaban sujetas al control de entidades de terceros países y estas entidades tenían la capacidad para ejercer una influencia decisiva en las decisiones de las demandantes. En efecto, las frases y términos mencionados por las demandantes, como las palabras «puede tener una influencia decisiva» o «puede ejercer una influencia decisiva» no ponen en duda esta apreciación, en la medida en que reflejan la definición del concepto de control que se refiere a la capacidad para ejercer una influencia decisiva, y no al ejercicio real de esta última.
58 Por consiguiente, el tercer motivo no demuestra, a primera vista, la existencia de un fumus boni iuris.
59 En cuarto lugar, las demandantes alegan que la EUSPA aplicó de manera errónea el criterio de selección relativo al control de los licitadores por una entidad de un tercer país, en la medida en que la apreciación de la EUSPA se aleja del concepto de «control» desarrollado en otros ámbitos del Derecho de la Unión, en particular en materia de control de las operaciones de concentración entre empresas.
60 A este respecto, debe señalarse que el concepto de «control» utilizado en una parte del Derecho de la Unión no es extrapolable automáticamente a otra parte de este Derecho.
61 En el ámbito del control de las operaciones de concentración, la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO 2008, C 95, p. 1), prevé, en su apartado 23, que el concepto de control a los efectos del Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO 2004, L 24, p. 1), puede diferir del aplicado en ámbitos concretos de la legislación de la Unión y nacional relacionados, por ejemplo, con normas cautelares, sistema impositivo, transporte aéreo o medios de comunicación. La interpretación de «control» en otros ámbitos no es, por tanto, necesariamente decisiva para el concepto de control a los efectos de dicho Reglamento.
62 A este respecto, cabe observar que los servicios contemplados en la licitación en este caso se refieren al funcionamiento del Consejo de Acreditación de Seguridad, que es, según el artículo 36 del Reglamento 2021/696, la autoridad de acreditación de seguridad para los componentes del programa espacial de la Unión. Pues bien, el alcance del concepto de control previsto en el artículo 24, apartado 2, letra c), del Reglamento 2021/696 debe determinarse teniendo en cuenta los objetivos propios de este Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Fish Legal y Shirley, C‑279/12, EU:C:2013:853, apartado 65).
63 Según su considerando 51, el Reglamento 2021/696 tiene como objetivo prioritario clave lograr y mantener un elevado nivel de seguridad, en particular con el fin de salvaguardar los intereses de la Unión y de sus Estados miembros, también en relación con la información clasificada y otra información sensible no clasificada.
64 Además, el artículo 7 del Reglamento 2021/696, que regula los requisitos de participación de terceros países y organizaciones internacionales en el programa espacial, establece que los terceros países solo podrán participar en este programa siempre que se preserven los intereses esenciales de seguridad de la Unión y de sus Estados miembros, especialmente en lo que se refiere a la protección de la información clasificada.
65 Habida cuenta de estos estrictos condicionantes de seguridad, el legislador precisó que el concepto de «control» contemplado en el citado artículo 24, apartado 2, letra c), se refería a la capacidad para ejercer una influencia decisiva sobre una entidad jurídica, bien directamente, bien indirectamente a través de una o varias entidades jurídicas interpuestas. De ello resulta que el legislador se refiere a un concepto de «control» específico en el ámbito de los contratos públicos relativos al programa espacial de la Unión, concepto que no se corresponde necesariamente con los conceptos de «control» tomados de otros ámbitos del Derecho de la Unión.
66 Por estas razones, parece, a primera vista, que el concepto de «control» previsto en el artículo 24 del Reglamento 2021/696 debe interpretarse de manera autónoma y teniendo en cuenta los objetivos de seguridad de ese Reglamento.
67 En el presente asunto, en el curso del análisis de la información facilitada por las demandantes, el comité de evaluación de las ofertas identificó siete accionistas extracomunitarios de la sociedad matriz de las demandantes. Estas entidades ostentan conjuntamente el 55,782 % de los derechos de voto de la empresa.
68 Sobre la base de los elementos de que disponía, el comité de evaluación de las ofertas concluyó que los accionistas cotizados tenían la capacidad para ejercer una influencia decisiva sobre la sociedad matriz de las demandantes, incluyendo las decisiones estratégicas relativas a los negocios de la sociedad y el nombramiento del Consejo de Administración.
69 En efecto, en la medida en que la sociedad matriz de las demandantes es una sociedad cotizada en bolsa, la EUSPA analizó la influencia que los accionistas extracomunitarios pueden ejercer a la luz del quorum necesario para adoptar las decisiones de los órganos de la sociedad, conforme a las directrices establecidas en el anexo I.K — parte 3 del pliego de condiciones. Dado que, en total, la parte de los derechos de voto que ostentan estas entidades sobrepasa el 55 %, el comité de evaluación de las ofertas consideró que existía una capacidad para ejercer una influencia decisiva sobre dicha entidad.
70 Además, la EUSPA alega que, en un procedimiento de contratación reciente, relativo a la licitación «G 2G Filling Device» convocada por la Agencia Espacial Europea en nombre y por cuenta de la Comisión, el licitador cuya oferta fue apoyada por las propias demandantes reconoció la existencia de un control de un tercer país.
71 En este marco, la EUSPA contactó con la Comisión, la cual le confirmó que, conforme a la apreciación de las autoridades españolas, las demandantes no respetaban el artículo 24, apartado 2, letra c), del Reglamento 2021/696. Dado que las condiciones de adjudicación del contrato controvertido excluyen la posibilidad de establecer excepciones para los contratantes principales que no se atengan al artículo 24, apartado 2, del Reglamento 2021/696, aquella excluyó al licitador del contrato.
72 Por último, en la nueva decisión de adjudicación del contrato, la EUSPA confirmó, en particular, que los accionistas importantes identificados de la sociedad matriz de las demandantes (que ostentan más del 45 % de los derechos de voto) seguían siendo entidades constituidas fuera de la Unión o cuya titularidad pertenece a entidades establecidas fuera de la Unión, con un número importante de derechos de voto (21,851 %) recientemente concentrados en una entidad externa a la Unión.
73 Par consiguiente, parece, a primera vista, que la EUSPA evaluó la oferta de las demandantes conforme a los criterios establecidos en el pliego de condiciones y no cometió ningún error manifiesto de apreciación de los requisitos de participación ni de los criterios de selección.
74 Así pues, el cuarto motivo no demuestra, a primera vista, la existencia de un fumus boni iuris.
75 En quinto lugar, las demandantes alegan que la EUSPA vulneró el principio de proporcionalidad, en relación con el principio de maximización de la competencia, así como los principios de contratación pública que derivan del Derecho primario y del ejercicio de las libertades de circulación garantizadas por el Tratado.
76 A este respecto, se ha de precisar que el principio de proporcionalidad exige que los actos de las instituciones no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos. Este principio obliga al poder adjudicador, cuando se enfrenta a una oferta ambigua y una solicitud de aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta podría garantizar la seguridad jurídica del mismo modo que una desestimación inmediata de la oferta de que se trate, a pedir aclaraciones al licitador afectado en vez de optar por la desestimación pura y simple de la oferta de este (sentencia de 25 de octubre de 2012, Astrim y Elyo Italia/Comisión, T‑216/09, no publicada, EU:T:2012:574, apartado 24).
77 En lo que atañe a la objeción según la cual existe una alternativa menos onerosa que la desestimación de la oferta, a saber, la aceptación de una exención en virtud del artículo 24, apartado 4, del Reglamento 2021/696, procede señalar que esta disposición prevé que, cuando el licitador ofrece determinadas garantías, el poder adjudicador podrá eximir al licitador del requisito de participación relativo al control por una entidad de un tercer país. Así pues, la posibilidad de tal exención en virtud de dicho artículo no es una obligación, sino una opción que el poder adjudicador tiene a su disposición, en el supuesto de que considere que tal posibilidad, asociada a determinadas garantías, no tendrá repercusiones en los objetivos de seguridad, de integridad y de resiliencia del programa espacial establecido por el Reglamento 2021/696.
78 En el caso de autos, el punto 2.2.1.3 del pliego de condiciones estipula expresamente que, debido a la dimensión de seguridad y a los intereses esenciales relacionados con las actividades que son objeto del contrato, no se admiten exenciones a los requisitos de participación para los contratantes principales, los miembros del equipo central y los subcontratistas que participen en actividades sensibles desde el punto de vista de la seguridad.
79 Esta elección se justificó por la naturaleza altamente sensible desde el punto de vista de la seguridad de las actividades que son objeto del contrato. En caso de exención, si los conocimientos a los que tuvieran acceso los contratantes fuesen transmitidos a entidades de terceros países, se verían comprometidas la seguridad, la integridad y la resiliencia del programa espacial de la Unión.
80 Pues bien, semejante consecuencia sería contraria al objetivo del artículo 24 del Reglamento 2021/696.
81 Además, de la jurisprudencia se desprende que, cuando un licitador no satisface un criterio previsto en el pliego de condiciones cuyo incumplimiento se presenta como eliminatorio en dichos documentos, el poder adjudicador está obligado a desestimar la oferta y no puede aceptar la rectificación de los incumplimientos. En caso contrario, el poder adjudicador no respetaría los requisitos definidos por él mismo y, consecuentemente, vulneraría el principio de igualdad de trato de los licitadores.
82 En efecto, el artículo 151, párrafo tercero, del Reglamento 2018/1046 dispone que cualquier eventual información, aclaración o confirmación no debe modificar sustancialmente los documentos de la solicitud. Pues bien, una modificación que tuviera como consecuencia que una oferta que debiera desestimarse, debido al incumplimiento de un criterio eliminatorio, se convirtiera en admisible solo puede calificarse de sustancial. Además, este artículo ha de interpretarse a la luz del considerando 89 de dicho Reglamento, según el cual el ordenador debe ciertamente solicitar las aclaraciones o documentos que falten, pero sin modificar sustancialmente el expediente de candidatura y respetando el principio de igualdad de trato. Pues bien, es precisamente este último principio, así como la obligación de transparencia que se deriva del mismo, lo que impone al poder adjudicador el respeto de los criterios que este mismo ha fijado. En efecto, cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el poder adjudicador define las condiciones que pretende imponer a los licitadores, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (véase la sentencia de 28 de junio de 2016, AF Steelcase/EUIPO, T‑652/14, no publicada, EU:T:2016:370, apartado 78 y jurisprudencia citada).
83 Cabe colegir de lo anterior que la EUSPA habría vulnerado el principio de igualdad de trato de los licitadores si no hubiese respetado las condiciones que ella misma había establecido en los documentos del procedimiento de licitación. Por tanto, aquella estaba obligada a desestimar las ofertas que no se ajustaban a los criterios que se habían presentado como eliminatorios en esos documentos.
84 Así pues, el quinto motivo no demuestra, a primera vista, la existencia de un fumus boni iuris.
85 A la luz de cuanto antecede, al no haber logrado las demandantes acreditar la existencia de un fumus boni iuris, procede desestimar la presente demanda de medidas provisionales, sin que sea necesario examinar los demás requisitos mencionados en el anterior apartado 19.
86 Dado que el presente auto pone fin al procedimiento sobre medidas provisionales, procede revocar el auto de 30 de enero de 2024, LGAI Technological Center y jtsec Beyond IT Security/EUSPA (T‑41/24 R, no publicado), adoptado sobre la base del artículo 157, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, en virtud del cual se había ordenado la suspensión de la ejecución de la primera decisión de adjudicación del contrato hasta la fecha del auto que pusiera fin al presente procedimiento sobre medidas provisionales.
87 Conforme al artículo 158, apartado 5, del Reglamento de Procedimiento, procede reservar la decisión sobre las costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL GENERAL
resuelve:
1) Desestimar la demanda de medidas provisionales.
2) Revocar el auto de 30 de enero de 2024, LGAI Technological Center y jtsec Beyond IT Security/EUSPA (T‑41/24 R).
3) Reservar la decisión sobre las costas.
Dictado en Luxemburgo, a 7 de junio de 2024.
El Secretario | | El Presidente |
V. Di Bucci | | M. van der Woude |