AUTO DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL
de 9 de junio de 2011 (*)
«Procedimiento sobre medidas provisionales – Ayudas de Estado – Modificación del sistema de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española RTVE – Decisión de la Comisión por la que se declara compatible con el mercado interior el nuevo sistema de financiación – Demanda de suspensión de la ejecución – Inexistencia de urgencia»
En el asunto T‑533/10 R,
DTS Distribuidora de Televisión Digital, S.A., con domicilio social en Madrid, representada por el Sr. H. Brokelmann y la Sra. M. Ganino, abogados,
parte demandante,
contra
Comisión Europea, representada por los Sres. G. Valero Jordana y C. Urraca Caviedes, en calidad de agentes,
parte demandada,
apoyada por
Reino de España, representado por el Sr. J. Rodríguez Cárcamo, abogado del Estado,
y por
Corporación de Radio y Televisión Española, S.A. (RTVE), con domicilio social en Madrid, representada por los Sres. A. Martínez Sánchez, A. Vázquez-Guillén Fernández de la Riva y J. Rodríguez Ordóñez, abogados,
partes coadyuvantes,
que tiene por objeto una demanda de suspensión de la ejecución de la Decisión 2011/1/UE de la Comisión, de 20 de julio de 2010, relativa al régimen de ayudas C 38/09 (ex NN 58/09) que España tiene previsto ejecutar en favor de RTVE (DO 2011, L 1, p. 9),
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL
dicta el siguiente
Auto
Antecedentes del litigio
1 La demandante, DTS Distribuidora de Televisión Digital, S.A., es una compañía dedicada a la gestión y explotación, en el mercado español, de una plataforma de televisión digital por satélite de pago (Digital +) así como a la edición de canales temáticos.
2 La demandante está participada al 100 % por Sogecable, S.A., empresa a su vez controlada por Promotora de Informaciones, S.A. (en lo sucesivo, «Prisa»), si bien, según la demandante, es inminente la entrada de Telefónica, S.A., y de Gestevisión Telecinco, S.A., en su capital, con un 22 % para cada una de ellas.
Régimen controvertido
3 El presente asunto se inscribe en un marco jurídico relativo a la modificación del régimen de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, S.A. (RTVE), introducida por la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española (BOE nº 210, de 31 de agosto de 2009, p. 74003), que modifica la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal (BOE nº 134, de 6 de junio de 2006, p. 21207).
4 El servicio público de radio y televisión en España está encomendado a RTVE. El sistema de financiación de este servicio público establecido por la Ley 17/2006 fue aprobado por la Comisión de las Comunidades Europeas mediante las Decisiones de 20 de abril de 2005 (Asunto E 8/2005 – Ayuda estatal en favor del Ente Público Español de Televisión, RTVE) y de 7 de marzo de 2007 (Asunto NN 8/2007 – Financiación de medidas de reducción de plantilla de RTVE).
5 Según la Ley 17/2006, se encomienda a RTVE la gestión del servicio público de televisión, definido en su título I (en particular en los artículos 2 y 3 de la Ley 17/2006). El capítulo IV del título II de la Ley 17/2006 regula las condiciones financieras y económicas en las que RTVE cumple su misión de servicio público. El artículo 33 de la Ley 17/2006 dispone que RTVE percibirá compensaciones presupuestarias anuales por el cumplimiento de sus obligaciones de servicio público. Estas compensaciones no podrán superar el coste neto del servicio público prestado por RTVE.
6 La Ley 8/2009, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2009 y se ejecutó mediante Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española (BOE nº 190, de 6 de agosto de 2010, p. 68621), modifica la Ley 17/2006 por lo que se refiere, por una parte, a la definición de la misión de servicio público de RTVE, imponiendo obligaciones adicionales, y, por otra parte, a las posibles actividades comerciales de RTVE (en lo sucesivo, «reforma de la financiación de RTVE»). Un elemento esencial de la reforma de la financiación de RTVE es el abandono casi total de sus actividades comerciales. En particular, la Ley 8/2009 establece que a finales de 2009 RTVE dejará de utilizar como fuente de ingresos la publicidad, que constituye una parte importante de los mismos, la televenta, el patrocinio o los servicios de acceso mediante pago. Los ingresos comerciales correspondientes serán sustituidos por los fondos procedentes de tres nuevas medidas fiscales introducidas en virtud de los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 8/2009, impuestas a los organismos comerciales de radio y televisión y a los operadores de telecomunicaciones. Con arreglo al artículo 6 de la Ley 8/2009, la demandante está obligada, en su condición de operador de televisión de pago, a pagar una aportación anual equivalente al 1,5 % de sus ingresos brutos de explotación.
7 El artículo 3, apartado 2, de la Ley 8/2009 prevé como total de ingresos anual de RTVE, para los años 2010 y 2011, un máximo de 1.200 millones de euros. El mecanismo de financiación se completa con un fondo de reserva al que se asignan los ingresos que superen los costes netos del servicio público. Esta reserva se limita al 10 % de los gastos anuales presupuestados de RTVE, los ingresos que rebasen ese límite deberán ingresarse en el Tesoro Público.
Decisión impugnada
8 En la Decisión 2011/1/UE, de 20 de julio de 2010, relativa al régimen de ayudas C 38/09 (ex NN 58/09) que España tiene previsto ejecutar en favor de RTVE (DO 2011, L 1, p. 9; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), la Comisión declaró que el Reino de España había aplicado de manera ilícita la reforma del sistema de financiación de RTVE, introducida por la Ley 8/2009, en vulneración del artículo 108 TFUE, apartado 3.
9 Sin embargo, la Comisión concluyó que las tres nuevas medidas fiscales, introducidas por la Ley 8/2009, no formaban parte integrante de la ayuda, ya que no existe un vínculo obligatorio entre el destino de los impuestos recaudados y la financiación de la ayuda concedida a RTVE.
10 En efecto, la Comisión consideró que la financiación percibida por RTVE era independiente de la recaudación generada por los impuestos, pues depende únicamente de los costes netos de la obligación de servicio público. Por un lado, la recaudación obtenida con los impuestos, que se destinará a la financiación de RTVE, no puede rebasar los costes netos de la obligación de servicio público, dado que cualquier ingreso que rebase estos costes se ingresará de nuevo en los Presupuestos Generales del Estado. Por otro lado, cuando los costes netos de la obligación de servicio público sean superiores a la recaudación generada por los impuestos, la diferencia se completará con contribuciones de los Presupuestos Generales del Estado. Por ello, la Comisión concluyó que el establecimiento de nuevos impuestos no afectaba a la compatibilidad con el Tratado FUE de la ayuda destinada a RTVE.
11 Además, la Comisión declaró que en el Reino de España existen salvaguardas que previenen una sobrecompensación a RTVE. Por último, la Comisión señaló que el Reino de España había establecido un procedimiento de control ex ante a efectos de la introducción de nuevos servicios significativos en el marco de la misión de servicio público.
12 Por consiguiente, la Comisión concluyó que la financiación de RTVE, modificada por la Ley 8/2009, era compatible con el mercado interior en el sentido del artículo 106 TFUE, apartado 2.
Procedimiento y pretensiones de las partes
13 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 24 de noviembre de 2010, la demandante interpuso un recurso destinado a obtener la anulación de la Decisión impugnada.
14 Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal el mismo día, la demandante solicitó la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada con arreglo al artículo 278 TFUE.
15 El 9 de diciembre de 2010, la Comisión presentó sus observaciones escritas sobre esta demanda de medidas provisionales. Después de que la Comisión presentase sus observaciones, se autorizó a la demandante a replicar sobre determinados extremos de éstas, lo que hizo mediante escrito presentado el 17 de diciembre de 2010. La Comisión respondió mediante escrito de 11 de enero de 2011.
16 Mediante auto de 8 de diciembre de 2010, el Presidente del Tribunal admitió la intervención del Reino de España en el presente asunto sobre medidas provisionales en apoyo de las pretensiones de la Comisión. El Reino de España presentó su escrito de formalización de la intervención el 29 de diciembre de 2010. La demandante presentó sus observaciones sobre este último el 14 de enero de 2011.
17 Mediante auto de 24 de enero de 2011, el Presidente del Tribunal admitió también la intervención de RTVE en el presente asunto sobre medidas provisionales en apoyo de las pretensiones de la Comisión. RTVE presentó su escrito de formalización de la intervención el 7 de febrero de 2011. La demandante presentó sus observaciones sobre dicho escrito el 11 de febrero de 2011.
18 La demandante solicita al Presidente del Tribunal que:
– Suspenda la ejecución de la Decisión impugnada.
– Condene en costas a la Comisión.
19 La Comisión solicita al Presidente del Tribunal que:
– Declare la inadmisibilidad parcial de la demanda de medidas provisionales.
– En cualquier caso, desestime la demanda por carecer de fundamento.
– Condene en costas a la demandante.
20 El Reino de España y RTVE solicitan al Presidente del Tribunal que:
– Declare la inadmisibilidad total de la demanda de medidas provisionales o, subsidiariamente, su inadmisibilidad parcial.
– Desestime la demanda de medidas provisionales.
– Condene en costas a la demandante.
Fundamentos de Derecho
21 De los artículos 278 TFUE y 279 TFUE, por un lado, en relación con el artículo 256 TFUE, apartado 1, por otro lado, resulta, que el juez de medidas provisionales puede, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución de un acto impugnado ante el Tribunal u ordenar las medidas provisionales necesarias.
22 El artículo 104, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal establece que las demandas de medidas provisionales deben especificar el objeto del litigio, las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada. Así, el juez de medidas provisionales puede conceder la suspensión de la ejecución y las demás medidas provisionales si se demuestra que su concesión está justificada, a primera vista, desde el punto de vista fáctico y jurídico (fumus boni iuris), así como su urgencia, es decir, la necesidad de que se adopten y surtan sus efectos antes de que recaiga resolución en el procedimiento principal a fin de evitar un perjuicio grave e irreparable a los intereses de la parte que solicita la medida provisional. El juez de medidas provisionales ponderará también, en su caso, los intereses en juego (auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 23 de febrero de 2001, Austria/Consejo, C‑445/00 R, Rec. p. I‑1461, apartado 73). Estos requisitos son acumulativos, de manera que las medidas provisionales deben ser desestimadas cuando no se dé alguno de ellos [autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de octubre de 1996, SCK y FNK/Comisión, C‑268/96 P(R), Rec. p. I‑4971, apartado 30, y de 12 de mayo de 2010, Torresan/OAMI, C‑5/10 P‑R, no publicado en la Recopilación, apartados 14 y 15].
23 Además, en el marco de este examen de conjunto, el juez de medidas provisionales dispone de una amplia facultad de apreciación y puede determinar libremente, a la vista de las particularidades del asunto, de qué manera debe verificarse la existencia de los diferentes requisitos y el orden que debe seguirse en este examen, puesto que ninguna norma de Derecho le impone un esquema de análisis preestablecido para apreciar si es necesario pronunciarse con carácter provisional [autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 19 de julio de 1995, Comisión/Atlantic Container Line y otros, C‑149/95 P(R), Rec. p. I‑2165, apartado 23, y de 3 de abril de 2007, Vischim/Comisión, C‑459/06 P(R), no publicado en la Recopilación, apartado 25].
24 El juez de medidas provisionales estima que, en el presente caso, procede examinar, en primer lugar, si se cumple el requisito relativo a la urgencia.
25 A este respecto, la demandante afirma, en esencia, que, de no suspenderse la ejecución de la Decisión impugnada, sufriría un perjuicio grave e irreparable derivado de la pérdida de cuotas de mercado en los mercados en los que compite con RTVE, a saber, el mercado de adquisición de contenidos (derechos de retransmisión de eventos deportivos y adquisición de derechos cinematográficos «premium») y el mercado de los telespectadores (en el que los operadores de televisión en abierto y de pago compiten por la obtención de cuotas de audiencia).
26 Según reiterada jurisprudencia, el carácter urgente de una demanda de medidas provisionales debe apreciarse en relación con la necesidad que haya de resolver provisionalmente a fin de evitar que la parte que solicita la medida provisional sufra un perjuicio grave e irreparable. Corresponde a ésta aportar sólidas pruebas de que no puede esperar a la resolución del procedimiento principal sin sufrir personalmente un perjuicio de tal naturaleza. La inminencia del perjuicio no debe probarse con absoluta certeza. Especialmente cuando la realización del perjuicio depende de la concurrencia de un conjunto de factores, basta que pueda preverse con un grado de probabilidad suficiente. No obstante, la parte que solicita la medida provisional sigue estando obligada a probar los hechos que supuestamente sirven de base a la creencia de que se producirá un perjuicio grave e irreparable [auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre 1999, HFB y otros/Comisión, C‑335/99 P(R), Rec. p. I‑8705, apartado 67; autos del Presidente del Tribunal de 15 de noviembre de 2001, Duales System Deutschland/Comisión, T‑151/01 R, Rec. p. II‑3295, apartado 188, y de 25 de junio de 2002, B/Comisión, T‑34/02 R, Rec. p. II‑2803, apartado 86].
27 Por ello, para poder apreciar si el perjuicio temido tiene un carácter grave e irreparable y justifica, por tanto, suspender, con carácter excepcional, la ejecución de la Decisión impugnada, el juez de medidas provisionales debe disponer de indicaciones concretas y precisas, apoyadas por documentos detallados que demuestren la situación financiera de la parte que solicita la medida provisional y que permitan apreciar las consecuencias precisas que se producirían, probablemente, sin la medida solicitada (véase el auto del Presidente del Tribunal de 7 de mayo de 2010, Almamet/Comisión, T‑410/09 R, no publicado en la Recopilación, apartado 32, y la jurisprudencia citada).
28 A la luz de estas consideraciones procede examinar si la demandante ha demostrado con un grado de probabilidad suficiente que, en caso de desestimarse la demanda de medidas provisionales, sufriría un perjuicio grave e irreparable.
29 A este respecto, procede señalar, en primer lugar, que el perjuicio consistente en la supuesta pérdida de cuotas de mercado es de carácter meramente financiero [véanse, en este sentido, los autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 23 de mayo de 1990, Comos-Tank y otros/Comisión, C‑51/90 R y C‑59/90 R, Rec. p. I‑2167, apartados 30 y 31, y de 11 de abril de 2001, Comisión/Cambridge Healthcare Supplies, C‑471/00 P(R), Rec. p. I‑2865, apartados 110 y 113]. En efecto, la cuota de mercado de una empresa designa exclusivamente el porcentaje de todos los productos o servicios que han sido vendidos o prestados por dicha empresa en el mercado de que se trate durante un período de referencia determinado. Por consiguiente, la pérdida de dicha cuota de mercado consiste en la pérdida de ingresos que podrían haberse obtenido en el futuro con las mismas actividades en el mercado de que se trata. Una cuota de mercado se traduce, por tanto, en términos financieros, ya que su poseedor sólo puede beneficiarse de ésta en la medida en que le dé beneficios (véase, en este sentido, el auto del Presidente del Tribunal de 9 de junio de 2010, COLT Télécommunications France/Comisión, T‑79/10 R, no publicado en la Recopilación, apartado 36).
30 Pues bien, según jurisprudencia consolidada un perjuicio de carácter puramente financiero no puede, salvo circunstancias excepcionales, justificar la concesión de una medida provisional, porque normalmente puede ser objeto de compensación económica posterior (auto Comisión/Cambridge Healthcare Supplies, antes citado, apartado 113, y auto del Presidente del Tribunal de 15 de junio de 2001, Bactria/Comisión, T‑339/00 R, Rec. p. II‑1721, apartado 94). Las circunstancias excepcionales se acreditarán si se revelara que, en defecto de esa medida, la parte que solicite la medida provisional se hallaría en una situación que pudiera poner en peligro su existencia antes de que se dictase la resolución que ponga fin al procedimiento principal (auto del Presidente del Tribunal de 3 de diciembre de 2002, Neue Erba Lautex/Comisión, T‑181/02 R, Rec. p. II‑5081, apartado 84, y de 9 de junio de 2010, COLT Télécommunications France/Comisión, antes citado, apartado 37). Dado que la inminencia de la desaparición del mercado constituye un perjuicio tanto irremediable como grave, la adopción de la medida provisional solicitada resulta justificada en tal supuesto (auto del Presidente del Tribunal de 9 de junio de 2010, COLT Télécommunications France/Comisión, antes citado, apartado 37).
31 En el caso de autos, procede indicar que, en la demanda de medidas provisionales, la demandante no afirma, ni a fortiori demuestra, que la Decisión impugnada pudiera poner en peligro su existencia. Sostiene únicamente que el nuevo sistema de financiación de RTVE introducido por la Ley 8/2009 le causaría una pérdida grave e irreversible de cuotas de mercado habida cuenta de su situación financiera y de la del grupo al que pertenece. Sólo en la respuesta a las observaciones del Reino de España la demandante afirma que su situación financiera provoca que la medida ponga en peligro su existencia, sin, no obstante, aportar elementos nuevos para sostener dicha afirmación.
32 Respecto a los mercados de adquisición de contenidos, la demandante sostiene que la ejecución de la Decisión impugnada implicaría una pérdida de cuotas de mercado para ella por el efecto de dos mecanismos. En primer lugar, la obligación de financiar a un competidor resultante de la aplicación del impuesto del 1,5 % sobre sus ingresos brutos de explotación obligaría a la demandante a reducir la cuantía de sus inversiones en los contenidos. En segundo lugar, los nuevos recursos transferidos a RTVE le permitirían incrementar sus cuotas en los mercados de adquisición, en detrimento de la demandante, llevando a cabo prácticas contrarias a la competencia, consistentes en presiones para acortar la duración de las ventanas de televisión de pago y en la «sobrecotización haciendo subir artificialmente los precios» hasta importes que los competidores no estén en condiciones de pagar.
33 En lo que se refiere al mercado de los telespectadores, la demandante sostiene que la pérdida de su cuota de mercado en los mercados de adquisición, y el correlativo incremento de la de RTVE, se traduciría en una pérdida de su cuota de mercado en el mercado de los telespectadores. En primer lugar, el empobrecimiento de la oferta de televisión de pago de la demandante provocaría una pérdida sustancial de abonados actuales y potenciales. En segundo lugar, la oferta por RTVE de una programación especialmente atractiva, gracias a los «contenidos premium» adquiridos mediante los nuevos recursos establecidos por la Ley 8/2009, supondría un incremento de sus cuotas de audiencia a costa de la demandante.
34 La demandante sostiene que dicha pérdida de cuotas de mercado tanto en los mercados de adquisición como en el de los telespectadores, sería irreversible dado que no pueden recuperarse las citadas cuotas en caso de que el Tribunal anule la Decisión impugnada. A este respecto, subraya que la pérdida de abonados actuales y potenciales comprometería su situación financiera y su capacidad para invertir en contenidos y captar nuevos abonados, y que este riesgo podría materializarse antes de que el Tribunal se pronuncie en el recurso principal. Asimismo, la demandante explica que, dado el carácter cierto e inminente del riesgo de pérdida de cuotas de mercado, solicitó a la Administración española, el aplazamiento de los pagos del impuesto del 1,5 % correspondiente a los años 2009 y 2010 y que dichas solicitudes aún están pendientes de resolución. Por último, la demandante concluye que la pérdida irreversible de sus cuotas de mercado constituiría un perjuicio grave.
35 Pues bien, si ya se ha tenido en cuenta una modificación irremediable de las cuotas de mercado de la parte que solicita la medida provisional (autos del Presidente del Tribunal de 30 de junio de 1999, Pfizer Animal Health/Consejo, T‑13/99 R, Rec. p. II‑1961, apartado 138; de 11 de abril de 2003, Solvay Pharmaceuticals/Consejo, T‑392/02 R, Rec. p. II‑1825, apartado 107, y de 9 de junio de 2010, COLT Télécommunications France/Comisión, antes citado, apartado 38), debe precisarse que ese supuesto sólo puede ponerse en pie de igualdad con el del riesgo de la desaparición del mercado y justificar la adopción de la medida provisional solicitada si la modificación también presenta un carácter grave. No es suficiente pues que exista un riesgo de pérdida irremediable de una cuota de mercado por una empresa, sino que lo principal es que esa cuota de mercado sea lo suficientemente importante a la luz, especialmente, del tamaño de dicha empresa, tomando en consideración las características del grupo con el que estaba relacionada por su accionariado (véanse los autos del Presidente del Tribunal de 18 de junio de 2008, Dow AgroSciences y otros/Comisión, T‑475/07 R, no publicado en la Recopilación, apartados 77 a 82, y la jurisprudencia citada, y de 28 de abril de 2009, United Phosphorus/Comisión, T‑95/09 R, no publicado en la Recopilación, apartado 35).
36 Por tanto, procede comprobar si el perjuicio alegado por la demandante, a saber, la pérdida futura de sus cuotas de mercado, puede calificarse de grave a la luz, en particular, del tamaño y del volumen de negocios de la empresa así como de las características del grupo al que pertenece.
37 En primer lugar, procede señalar que la demandante no ha valorado o aportado una estimación, siquiera aproximada, de la pérdida de cuotas de mercado que podría sufrir a raíz de la ejecución de la Decisión impugnada, sin mantener, sin embargo, que tal valoración o tal estimación sea imposible.
38 Seguidamente, debe observarse también que la demandante no ha dado, en la demanda de medidas provisionales, una imagen completa de su situación financiera y de la del grupo al que pertenece. El propio texto de la demanda de medidas provisionales no contiene ninguna información precisa y actual relativa a los ingresos, al volumen de negocios o a los beneficios de la demandante, ni a los del grupo al que pertenece. La demandante se limitó a unir en anexo a la demanda, extractos del informe anual de 2008 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones española (en lo sucesivo, «CMT»). Los datos financieros precisos y actuales relativos a la demandante y al grupo Prisa sólo se aportaron en el marco de los escritos posteriores, en parte, por la demandante, y, en parte, por la Comisión y los coadyuvantes.
39 De ello se deduce que la demandante no ha aportado, en la demanda de medidas provisionales, la información necesaria, apoyada por pruebas, que permita al juez de medidas provisionales comprobar el carácter grave del supuesto perjuicio que fundamenta la urgencia de adoptar la medida provisional solicitada.
40 Pues bien, de la jurisprudencia resulta que una demanda de medidas provisionales debe, por sí sola, ser suficientemente clara y precisa para permitir que la parte demandada prepare sus observaciones y que el juez de medidas provisionales resuelva sobre la demanda, en su caso, sin otra información como soporte, ya que los elementos esenciales de hecho y de Derecho sobre los que se base dicha demanda deben desprenderse de modo coherente y comprensible del propio texto de la demanda de medidas provisionales (véanse, en este sentido, los autos del Presidente del Tribunal de 15 de enero de 2001, Stauner y otros/Parlamento y Comisión, T‑236/00 R, Rec. p. II‑15, apartado 34; de 7 de mayo de 2002, Aden y otros/Consejo y Comisión, T‑306/01 R, Rec. p. II‑2387, apartado 52, y de 23 de mayo de 2005, Dimos Ano Liosion y otros/Comisión, T‑85/05 R, Rec. p. II‑1721, apartado 37). En efecto, una demanda de este tipo debe, por sí sola, permitir a la parte demandada comprender las pretensiones de la parte que solicita la medida provisional y al juez de medidas provisionales pronunciarse sobre la procedencia de su demanda.
41 En cualquier caso, procede señalar que los elementos invocados por la demandante en la demanda de medidas provisionales, tal como se han completado mediante los escritos posteriores, no permiten al juez de medidas provisionales calificar de grave el supuesto perjuicio que resultaría, por una parte, de la aplicación del impuesto controvertido sobre los ingresos de explotación y, por otra parte, de supuestas prácticas de RTVE contrarias a la competencia y del reforzamiento de éstas en virtud de la Ley 8/2009.
Sobre el supuesto perjuicio derivado de la aplicación del impuesto sobre los ingresos de explotación en virtud de la Ley 8/2009
42 La demandante sostiene que la obligación que le incumbe de financiar a su competidor, derivada de la aplicación del impuesto del 1,5 % sobre sus ingresos brutos de explotación, le obliga a reducir la cuantía de sus inversiones en los contenidos, lo que llevará al empobrecimiento de su oferta y provocará una pérdida sustancial de abonados actuales y potenciales. A este respecto, es preciso señalar que, más allá de esta afirmación de naturaleza general, la demandante no acredita, con elementos concretos y precisos, que el pago del impuesto controvertido, que se eleva a aproximadamente 4,2 millones de euros para el ejercicio de 2009 y a 12,5 millones de euros para el ejercicio de 2010, como resulta de la solicitud de aplazamiento de pago presentada por la demandante ante la CMT y de las observaciones de la Comisión, tendría una incidencia grave sobre el importe de sus inversiones y sobre su posición competitiva o, de manera general, sobre su equilibrio financiero. La demandante no aporta, en la demanda de medidas provisionales, información completa y detallada sobre el importe total, o por contenido, de sus inversiones anuales, de sus beneficios o de los del grupo al que pertenece, no demostrando así la incidencia real del impuesto controvertido sobre éstos.
43 Por lo demás, procede señalar que varios elementos que obran en los autos tienden a excluir la gravedad del supuesto perjuicio que la demandante podría sufrir debido al pago del impuesto controvertido.
44 En primer lugar, la información financiera aportada por la demandante en su respuesta a las observaciones de la Comisión respecto a sus ingresos totales, que se elevaban a 1.249.400.000 euros para el año 2009, y a sus ingresos por los abonos, que se elevaban a 760 millones de euros para el año 2009 y a 688 millones de euros para el año 2010, cuando se pone en relación con el importe del impuesto controvertido, que se elevaba a aproximadamente 4,2 millones para el ejercicio de 2009 y a 12,5 millones para el ejercicio de 2010, tiende claramente a indicar la inexistencia de perjuicio grave. Las alegaciones formuladas por la demandante respecto a la pérdida de sus cuotas de mercado no cuestionan dicha conclusión. En efecto, la demandante explica que, entre 2008 y 2009, el número de sus abonados disminuyó un 9,3 % y que sus ingresos bajaron también, pasando de 1.542.300.000 euros a 1.249.400.000 euros, es decir, una reducción de su cuota de mercado de 4,9 puntos, por lo que respecta a los abonados, y de 3,9 puntos, en lo que se refiere a los ingresos. Pues bien, del informe anual de la CMT correspondiente a 2009, documento aportado por la Comisión en sus observaciones a la demanda de medidas provisionales, resulta que la demandante es el primer operador de televisión de pago en España, y ello incluso teniendo en cuenta las pérdidas notificadas entre 2008 y 2009, con una cuota de mercado que representa un 44 % en términos de abonados y un 70 % en términos de volumen de negocios.
45 Además, habida cuenta del número de abonados de la demandante, que se elevaba a cerca de 1,8 millones en 2010, como resulta de la información financiera aportada por la demandante en su respuesta a las observaciones de la Comisión, se evidencia que la cuantía del impuesto controvertido, que se elevaba a 12,5 millones de euros para el ejercicio de 2010, podría probablemente ser recuperado por la demandante de sus abonados, al menos parcialmente. El coste para cada uno de ellos sería de menos de 0,6 euros al mes, lo que debe ponerse en relación con el hecho de que, de conformidad con la información financiera presentada por la demandante, los ingresos medios por abonado y por mes en el tercer trimestre del año 2010 se elevaron a 41,1 euros.
46 Por último, aun suponiendo que la cuantía del impuesto controvertido no se recupere, íntegramente o al menos parcialmente de los abonados, una comparación entre, por una parte, el precio de compra indicado por la demandante por los contenidos que menciona con carácter ilustrativo, que varían entre 3 y 30 millones de euros por temporada, y, por otra parte, la cuantía del impuesto que la demandante está obligada a pagar para el ejercicio 2010, que se elevaba a aproximadamente 12,5 millones de euros, permite comprobar que el pago de éste únicamente puede afectar en cualquier caso a un número limitado de adquisiciones de contenidos, lo que no parece, habida cuenta del número significativo de contenidos difundidos por DTS Distribuidora de Televisión Digital, que pueda afectar de manera grave a su posición competitiva.
47 Sobre la base de todos estos elementos, la contribución de la demandante en virtud de la Ley 8/2009 al tipo del 1,5 % de sus ingresos brutos de explotación, equivalente a aproximadamente 16,7 millones de euros para el conjunto de los ejercicios 2009 y 2010, no parece que pueda afectar de manera grave a sus cuotas de mercado, ni perjudicar a su situación financiera y menos aún a su existencia. Esta conclusión no se desvirtúa ni por la pérdida de cuotas de mercado indicada de la demandante en términos de abonados y de ingresos, ni por las supuestas dificultades financieras sufridas por el grupo Prisa debido al elevado importe de sus deudas frente a instituciones financieras. A este respecto, procede también señalar que las operaciones de reestructuración interna, a las que la demandante hace referencia en su respuesta a las observaciones de la Comisión, en particular, la entrada de Gestevisión Telecinco y de Telefónica en el capital de la demandante, por un 22 % cada una de ellas, así como la entrada de Liberty Acquisition Holding Corp., una «Special Purpose Acquisition Company», con más del 50 % del capital de Prisa, tienden a indicar el saneamiento y el reforzamiento de la situación financiera del grupo Prisa, al que pertenece la demandante.
48 De ello se deduce que la demandante no ha acreditado la gravedad del perjuicio alegado.
Sobre el perjuicio derivado de las prácticas de RTVE supuestamente contrarias a la competencia y del reforzamiento de éstas en virtud de la Ley 8/2009
49 Para demostrar que existe una probabilidad suficiente de que sufra un perjuicio grave e irreparable, la demandante se apoya en ejemplos de conductas anticompetitivas mantenidas por RTVE en el pasado gracias a los importantes recursos de que disponía. Los recursos adicionales previstos por el nuevo sistema de financiación de RTVE en virtud de la Ley 8/2009, en particular los gastos anuales adicionales del orden de 104 millones de euros, permitirían a RTVE reforzar tales prácticas y aumentar sus cuotas de mercado en detrimento de la demandante, tanto en los mercados de adquisición de contenidos como en el mercado de los telespectadores.
50 A este respecto, es preciso observar que el supuesto perjuicio no se deriva directamente de la Decisión impugnada, sino que depende de que acontezcan sucesos futuros e inciertos. En efecto, la alegación de la demandante se basa en una conducta futura y supuesta de RTVE, a saber, prácticas restrictivas de la competencia, como una política de «sobrecotización» para la adquisición de derechos de retransmisión de gran valor comercial y una política de presiones para acortar la duración de las ventanas de televisión de pago.
51 En primer lugar, debe señalarse que los ejemplos de conductas anticompetitivas de RTVE, en las que la demandante pretende basar la probabilidad de su perjuicio futuro, se limitan a alegaciones no apoyadas por pruebas documentales, por lo que el juez de medidas provisionales no puede apreciar la procedencia de dichas alegaciones ni comprobar los efectos supuestamente contrarios a la competencia de las prácticas invocadas. Sobre este particular, procede indicar también que, aun cuando afirma haber sufrido perjuicios debido a prácticas contrarias a la competencia de RTVE, la demandante no demuestra de manera suficiente en Derecho los efectos de éstas sobre su situación competitiva, en particular, sobre sus cuotas de mercado o sobre la calidad de su oferta de televisión. Asimismo, hay que subrayar que la demandante no menciona ninguna acción ejercitada por su parte ante las autoridades competentes contra RTVE debido a dichas prácticas supuestamente contrarias a la competencia. En consecuencia, al no haber demostrado la demandante de manera suficiente en Derecho la existencia de las prácticas alegadas, menos aún puede acreditar la probabilidad de un perjuicio futuro basándose en éstas.
52 Asimismo, aun suponiendo que tales prácticas hayan tenido lugar en el pasado, no se ha demostrado con una probabilidad suficiente que el nuevo sistema de financiación de RTVE, en particular, los recursos adicionales que se derivan de éste, le permitirían reforzar tales prácticas y aumentar así sus cuotas de mercado, en detrimento de la demandante.
53 En primer lugar, aun cuando el nuevo sistema de financiación establecido por la Ley 8/2009 prevé recursos adicionales del orden de 104 millones de euros para RTVE, dichos recursos tienen por objeto compensar las cargas anuales adicionales a las que ésta debe hacer frente, para cubrir, mediante otras producciones audiovisuales, el tiempo de antena dedicado anteriormente a la publicidad. Así, no se evidencia prima facie que el aumento, en términos absolutos, del presupuesto de RTVE, aumente su poder adquisitivo y le permita en consecuencia reforzar sus prácticas supuestamente contrarias a la competencia, a saber, su política de presión y de «sobrecotización» por lo que respecta a la adquisición de contenidos. Además, debe señalarse que la demandante no describe de manera clara y suficiente los mercados de adquisiciones de contenidos o los de los telespectadores, ni demuestra de manera suficiente en Derecho en qué medida se encuentra en relación de competencia con RTVE en dichos mercados. Por tanto, la demandante no permite al juez de medidas provisionales apreciar de manera suficiente en Derecho el alcance del perjuicio que para la posición competitiva de DTS Distribuidora de Televisión Digital podría derivarse del reforzamiento del poder adquisitivo de RTVE y de la mejora de su oferta de televisión, suponiendo que éstos hayan quedado acreditados.
54 En segundo lugar, que tengan lugar las prácticas contrarias a la competencia descritas por la demandante, en particular, prácticas de «sobrecotización», parece aún más incierto dado que, como resulta de los autos, las disposiciones legislativas aplicables, en particular, el artículo 3, apartado 1, de la Ley 8/2009 y el artículo 43, apartado 7, de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (BOE nº 79, de 1 de abril de 2010, p. 30157), prohíben expresamente a RTVE «sobrepujar» en relación con las ofertas de competidores privados por los derechos de difusión de contenidos de gran valor en el mercado audiovisual. Asimismo, procede observar que la Ley somete a RTVE a mecanismos de control que son también accesibles a los terceros que se consideren eventualmente perjudicados.
55 Sobre la base de dichos elementos, el perjuicio invocado por la demandante debe calificarse de hipotético. Pues bien, un perjuicio de naturaleza puramente hipotética, en la medida en que se basa en el acaecimiento de sucesos futuros e inciertos, no puede justificar la concesión de medidas provisionales (autos del Presidente del Tribunal de 19 de diciembre de 2001, Government of Gibraltar/Comisión, T‑195/01 R y T‑207/01 R, Rec. p. II‑3915, apartado 101, y de 3 de febrero de 2004, Enviro Tech Europe y Enviro Tech International/Comisión, T‑422/03 R, Rec. p. II‑469, apartado 65).
56 A mayor abundamiento, es preciso señalar también que la demandante no demuestra que el acaecimiento de las prácticas contrarias a la competencia de RTVE, aun suponiendo que se acredite, podría ocasionarle un perjuicio grave antes de que se dicte la resolución que ponga fin al procedimiento principal.
57 En efecto, la demandante no da ninguna indicación o estimación, siquiera aproximada, del número de contenidos que podrían negociarse, y que ella podría perder en beneficio de RTVE, antes de dictarse la resolución que ponga fin al procedimiento principal. A este respecto, procede señalar que los contratos de adquisición de derechos cinematográficos y deportivos tienen una duración relativamente larga, como indica la demandante. Su adquisición parece negociarse sobre una base anual, e incluso plurianual, teniendo en cuenta los ejemplos invocados por la demandante en la demanda de medidas provisionales, lo que tiende más bien a excluir la probabilidad de que la demandante sufra una pérdida inminente y grave de sus cuotas de mercado antes del término del procedimiento relativo al recurso principal. La demandante tampoco explica cómo una eventual disminución transitoria de la calidad de su programación, o la mejora de la oferta de RTVE, podría conducir a una pérdida inminente y grave de sus abonados. No aporta ninguna información relativa a las condiciones de resolución ofrecidas a los clientes o bien a su tolerancia o a su reacción frente a una disminución eventual y transitoria de la calidad de la programación, lo que no permite concluir que dichos clientes pudieran reaccionar de forma rápida.
58 De todo lo anterior resulta que la demandante no ha acreditado que se cumpla el requisito relativo a la urgencia en el caso de autos.
59 En consecuencia, debe desestimarse la presente demanda de medidas provisionales por falta de urgencia, sin que sea preciso examinar si se reúnen los demás requisitos para la concesión de la suspensión de la ejecución, ni proceda pronunciarse sobre si, como afirma la Comisión y los coadyuvantes, la presente demanda de medidas provisionales es total o parcialmente inadmisible.
En virtud de todo lo expuesto,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL
resuelve:
1) Desestimar la demanda de medidas provisionales.
2) Reservar la decisión sobre las costas.
Dictado en Luxemburgo, a 9 de junio de 2011.
El Secretario | | El Presidente |