Mål C‑51/15

Remondis GmbH & Co. KG Region Nord

mot

Region Hannover

(begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Celle)

”Begäran om förhandsavgörande – Artikel 4.2 FEU – Respekt för medlemsstaternas nationella identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer, inbegripet det lokala och regionala självstyret – Medlemsstaternas interna organisation – Lokala eller regionala myndigheter – Rättsligt instrument för bildande av ett nytt offentligrättsligt organ och för överföring av befogenheter och ansvar för fullgörande av ett offentligt uppdrag – Offentlig upphandling – Direktiv 2004/18/EG – Artikel 1.2 a – Begreppet offentligt kontrakt”

Sammanfattning – Domstolens dom (tredje avdelningen) av den 21 december 2016

Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2004/18 – Offentligt kontrakt – Begrepp – Avtal mellan två lokala myndigheter – Rättsligt instrument för bildande av ett nytt offentligrättsligt organ och för överföring av befogenheter och ansvar för fullgörande av ett offentligt uppdrag – Omfattas inte – Villkor – Prövning som ankommer på den nationella domstolen

(Artikel 4.2 FEU; Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18, artikel 1.2 a)

Artikel 1.2 a i direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ska tolkas på så sätt att det inte föreligger ett offentligt kontrakt när ett avtal ingås mellan två lokala myndigheter, enligt vilket nämnda myndigheter antar stadgar avseende bildande av ett kommunalförbund, som är en offentligrättslig juridisk person, varvid detta nya offentliga organ ges vissa befogenheter som nämnda myndigheter har haft fram till dess och som hädanefter tillkommer kommunalförbundet.

Befogenhetsfördelningen inom en medlemsstat skyddas nämligen genom artikel 4.2 FEU. Detta skydd omfattar även omorganisation av befogenhetsfördelningen inom en medlemsstat, som kan medföra att en myndighet som tidigare hade vissa befogenheter blir fråntagen eller avsäger sig skyldigheten och rättigheten att utföra ett visst allmännyttigt uppdrag samtidigt som en annan myndighet i stället ges denna skyldighet och rättighet.

Vidare uppfyller en sådan omfördelning eller en sådan överföring av befogenheter inte samtliga villkor som uppställs för att det ska anses föreligga ett offentligt kontrakt.

Endast ett kontrakt med ekonomiska villkor kan utgöra ett offentligt kontrakt som omfattas av direktiv 2004/18. För att det ska vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor krävs att den upphandlande myndighet som ingått ett offentligt kontrakt, i enlighet med detta kontrakt, erhåller en prestation mot vederlag. En sådan prestation ska vara av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten. En väsentlig del av begreppet offentligt kontrakt är att det uppstår rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär.

Oberoende av att ett beslut om fördelning av myndigheters befogenheter inte rör ekonomiska transaktioner, följer det av den omständigheten att en myndighet befrias från befogenheter som den tidigare hade att den myndigheten inte har något ekonomiskt intresse av att uppgifter utförs som omfattas av de befogenheterna.

Den omfördelning av medel som används vid utövandet av befogenheterna som överförs från den myndighet som lämnar ifrån sig befogenheter till den myndighet som ges befogenheter, ska inte anses utgöra en betalning utan är tvärtom en logisk följd, och till och med en nödvändig sådan, av den frivilliga eller påtvingade omfördelningen av befogenheter från den ena myndigheten till den andra.

Inte heller innebär den omständigheten att den myndighet som tar initiativ till en överföring av befogenheter eller som beslutar om en omfördelning av befogenheter åtar sig att täcka eventuella kostnader i förhållande till de intäkter som kan följa av utövandet av nämnda befogenheter att ersättning ska anses ha utgått. Det är nämligen fråga om en garanti som ställs till förmån för tredje man. Detta följer i förevarande fall av principen att en myndighet inte ska vara föremål för ett insolvensförfarande. Förekomsten av en sådan princip omfattas av en medlemsstats interna organisation.

En överföring av befogenheter mellan myndigheter måste emellertid uppfylla vissa villkor, för att det ska anses vara fråga om en åtgärd som rör den interna organisationen, och således omfattas av den frihet som medlemsstaterna säkerställs enligt artikel 4.2 FEU.

En sådan överföring av befogenheter rörande fullgörande av allmännyttiga uppdrag föreligger nämligen endast om den både avser det ansvar som följer av de överförda befogenheterna och den offentliga makt som krävs för att fullgöra de uppdrag som befogenheterna omfattar, så att det offentliga organ som tilldelats befogenheter är självständigt såväl vad beträffar beslutsfattande som i ekonomiskt hänseende, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.

(se punkterna 40–47, 49 och 55 samt domslutet)