SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
DÁMASA RUIZ-JARABOJA COLOMERJA,
predstavljeni 16. marca 2006(1)
Združeni zadevi C-392/04 in C-422/04
i-21 Germany GmbH
in
ISIS Multimedia Net GmbH & Co. KG
proti
Bundesrepublik Deutschland
(Predloga za sprejetje predhodne odločbe, ki ju je vložilo Bundesverwaltungsgericht (Nemčija))
„Telekomunikacijske storitve – Splošne avtorizacije in posamična dovoljenja – Direktiva 97/13/ES – Dajatve in pristojbine za posamična dovoljenja – Razlaga člena 11(1) – Nasprotovanje dajatvi, izračunani na podlagi predvidenih splošnih upravnih stroškov nacionalnega regulativnega organa za 30-letno obdobje – Primarnost prava Skupnosti proti pravni varnosti – Pravnomočne upravne odločbe, ki so v nasprotju s pravom Skupnosti – Ponovna preučitev“
I – Uvod
1. Bundesverwaltungsgericht (Nemčija) predlaga razlago člena 10 ES in člena 11(1) Direktive 97/13/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 10. aprila 1997 o skupnem okviru za splošne avtorizacije in posamična dovoljenja na področju telekomunikacijskih storitev(2).
2. To sodišče potrebuje predhodno razlago, da bi lahko odločilo o dveh sporih, katerih namen je opredeliti, ali je treba znova preučiti odločbi o odmeri dajatve, s katerima je bilo naloženo plačilo pristojbine za podelitev dovoljenj v zadevnem telekomunikacijskem sektorju in ki sta postali pravnomočni, ker se nista izpodbijali v predpisanem roku.
3. Predloga za sprejetje predhodne odločbe vsebujeta enaki vprašanji. Na podlagi prvega vprašanja je mogoče poglobiti sodno prakso v zvezi z Direktivo 97/13, zlasti tisto iz sodb v zadevah Connect Austria(3), Albacom in Infostrada(4) ter ISIS Multimedia in Firma O2(5), v katerih sem v zadnjih dveh zadevah napisal sklepne predloge(6). Še zlasti je pomembno drugo vprašanje, saj se z njim Sodišču ponuja priložnost, da poišče ravnovesje med primarnostjo prava Skupnosti in pravno varnostjo(7) ter se tako oddalji od sodne prakse, začrtane s sodbo v zadevi Kühne & Heitz(8), ki vodi v slepo ulico.
4. Sodišče je dobilo še eno priložnost, da spremeni usmeritev, saj se je moralo izreči tudi o veljavnosti te sodne prakse za pravnomočne sodne odločbe.(9)
II – Normativni okvir
A – Pravo Skupnosti
1. „Načelo lojalnosti“
5. Člen 10 ES določa, da „[d]ržave članice sprejemajo vse ustrezne ukrepe, splošne ali posebne, da bi zagotovile izpolnjevanje obveznosti, ki izhajajo iz te pogodbe ali so posledica ukrepov institucij Skupnosti“, in tako olajšajo „izpolnjevanje nalog Skupnosti“. Prav tako se „[v]zdržijo [...] vseh ukrepov, ki bi lahko ogrozili doseganje ciljev“ Skupnosti.
2. Direktiva 97/13
6. Ta direktiva spada v sklop prizadevanj Skupnosti za liberalizacijo trga elektronskih komunikacij, na katera sem se nedavno tega skliceval v sklepnih predlogih v zadevi Nuova società di telecomunicazioni, ki so bili predstavljeni 27. oktobra 2005(10).
7. Svoboda opravljanja telekomunikacijskih storitev in liberalizacija izkoriščanja omrežij sta vodilni načeli predpisov, katerih namen je omogočiti nemoteno distribucijo in uporabo teh storitev, to je na podlagi „splošnih avtorizacij“(11), ter zagotoviti, da bi se „posamična dovoljenja“(12) podeljevala le izjemoma ali kot dopolnilo k splošnim dovoljenjem (uvodni izjavi 7 in 13 ter člena 3(3) in 7) Oba koncepta spadata v okvir „avtorizacij“(13).
8. Tako usklajena rešitev temelji na načelih sorazmernosti, preglednosti in prepovedi diskriminacije, njen namen pa je ustvariti enoten okvir, združljiv s svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (uvodne izjave 1, 2, 4 in 11 ter člen 3(2)).
9. Zato Direktiva ne omejuje količine posamičnih dovoljenj, ki jih lahko izdajo države članice, razen če se izkaže, da je to bistveno za zagotovitev učinkovite uporabe radijskih frekvenc ali zadostne količine številk. Zato je vsaka organizacija, ki izpolnjuje pogoje, javno določene z nacionalnim pravom posamezne države članice, samodejno upravičena do pridobitve take avtorizacije (člena 10(1) in 9(3)).
10. Cilj členov 6 in 11 Direktive, ki sta davčne narave, je spodbujati konkurenco na telekomunikacijskem trgu in podjetjem ne naložiti več omejitev ali stroškov, kot je potrebno(14), s čimer se upoštevajo zgoraj navedena načela sorazmernosti, prepovedi diskriminacije in preglednosti (uvodna izjava 12).
11. Prva od navedenih določb je naslovljena „Dajatve in pristojbine za postopke za izdajo splošnih avtorizacij“, druga pa „Dajatve in pristojbine za posamična dovoljenja“.
12. Člen 6 določa, da „[b]rez poseganja v finančne prispevke za zagotavljanje univerzalne storitve v skladu s prilogo države članice zagotovijo, da je namen dajatev, naloženih podjetjem zaradi postopkov za izdajo avtorizacij, zgolj pokritje administrativnih stroškov, povezanih z izdajo, vodenjem, nadzorom in uporabo veljavnega sistema splošnih avtorizacij. Te dajatve se objavijo ustrezno in dovolj podrobno, da so informacije lahko dostopne.“
13. Po drugi strani člen 11 določa:
„1. Države članice zagotovijo, da je namen dajatev, naloženih podjetjem zaradi postopkov za izdajo avtorizacij, zgolj pokritje administrativnih stroškov, povezanih z izdajo, upravljanjem, nadzorom in uporabo veljavnih posamičnih dovoljenj. Dajatve, veljavne za posamično dovoljenje, so v sorazmerju z obsegom zahtevanega dela ter se objavijo ustrezno in dovolj podrobno, da so informacije lahko dostopne.
2. Ne glede na odstavek 1 lahko države članice v primeru redkih virov svojim nacionalnim regulativnim organom dovolijo, da naložijo pristojbine zaradi upoštevanja nujnosti zagotavljanja optimalne uporabe teh virov. Te pristojbine so nediskriminatorne in upoštevajo predvsem nujnost spodbujanja razvoja inovativnih storitev in konkurence.“
14. Na podlagi člena 25 so morale države članice prilagoditi svoje zakonodaje Direktivi najpozneje do 31. decembra 1997.
B – Nemški pravni red
1. Dajatve, ki se uporabljajo v telekomunikacijskem sektorju
15. Direktiva 97/13 je bila v Nemčiji prenesena z zakonom o telekomunikacijah (Telekommunikationsgesetz, v nadaljevanju: TKG) z dne 25. julija 1996(15). V skladu s členom 16(1) tega zakona se posamična dovoljenja podelijo po plačilu dajatve, ki se določi na podlagi poznejše uredbe.
16. Bundesministerium für Post und Telekommunikation (zvezno ministrstvo za pošto in telekomunikacije) je na podlagi te zakonodaje 28. julija 1997 sprejelo uredbo o dajatvah za telekomunikacijska dovoljenja (Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung, v nadaljevanju: TKLGebV 1997)(16), ki je začela veljati z retroaktivnim učinkom, in sicer 1. avgusta 1996.
17. Na podlagi te uredbe je vnaprejšnje plačilo poleg upravnih stroškov, povezanih s podelitvijo dovoljenja, vključevalo tudi stroške v zvezi s pravicami in nadzorom nad obveznostmi, ki izhajajo iz zadevnega dovoljenja (člen 1(1)).
18. Dovoljenja razreda 3(17) so se plačevala glede na pokrito ozemlje in torej število potencialnih uporabnikov ponujenih storitev; dajatev je znašala od 2000 DEM (1022,58 EUR) do 10.600.000 DEM (5.419.693,94 EUR)(18).
19. Bundesverwaltungsgericht v predložitvenih sklepih pojasnjuje, da so zgoraj navedeni zneski temeljili na izračunu predvidenih splošnih upravnih stroškov nacionalnega regulativnega organa (v nadaljevanju: regulativni organ) za tri desetletja.(19)
20. Bundesverwaltungsgericht je v sodbi z dne 19. septembra 2001 menilo, da vnaprejšnja plačila v zvezi s podelitvijo dovoljenj razreda 3, izračunana na podlagi TKLGebV 1997, niso bila zajeta v členu 16(1) TKG, saj so vsebovala naloge, ki niso bile povezane z avtorizacijo, in so poleg tega škodovala načelu enakosti iz člena 3(1) ustave Zvezne republike Nemčije.(20)
21. TKLGebV 1997 se po izreku te sodbe ni več uporabljala; nadomestila jo je uredba o dajatvah za telekomunikacijska dovoljenja z dne 9. septembra 2002 (Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung, v nadaljevanju: TKLGebV 2002)(21), s katero je bila za zadevna dovoljenja razreda 3 določena dajatev 4260 EUR, ki jo je mogoče znižati na najmanj 1000 EUR (člen 2(3)).
22. Nemška vlada navaja(22), da so bile odločbe o odmeri dajatve, zoper katere bi se bilo mogoče na datum razglasitve sodbe še pritožiti, po uradni dolžnosti razveljavljene in da so se nekatera podjetja z regulativnim organom dogovorila, da ne bodo uporabila nobenega pravnega sredstva, če se jim plačane dajatve povrnejo(23).
23. Tako ima TKLGebV 2002 retroaktivne učinke, kar zadeva dajatve, ki še niso postale pravnomočne. Ta misel je izražena v členu 4, v katerem je poudarjeno, da se, če je mogoče ob objavi nove uredbe odmero dajatve še izpodbijati, za imetnike dovoljenj od 1. avgusta 1996 naprej uporablja druga uredba.
2. Ponovna preučitev upravnih aktov
24. Ta splošni naslov vključuje tri različne, čeprav med seboj povezane mehanizme, vzpostavljene z nemškim zakonom o upravnem postopku (Verwaltungsverfahrensgesetz, v nadaljevanju: VwVfG) z dne 25. maja 1976(24). Namen prvega mehanizma, t. i. „ponovnega odprtja postopka“ („Wiederaufgreifen des Verfahrens“) iz člena 51, je razveljavitev ali sprememba akta na zahtevo zainteresirane strani v primeru nastanka nekaterih okoliščin; gre za revizijo stricto sensu.
25. Preostala instrumenta se med seboj razlikujeta glede na to, ali je preučevana odločba zakonita ali nezakonita. Drugi mehanizem, vzpostavljen s členom 49, zadeva „preklic“ („Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes“), medtem ko se tretji, urejen s členom 48, nanaša na „odpravo“ („Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes“) in je v njem določeno, da se lahko nezakoniti upravni akt „[t]udi po tem, ko je [...] postal dokončen(25), [...] v celoti ali deloma odpravi z učinkom ex nunc ali ex tunc“.
26. Kot izhaja iz predložitvenih sklepov, se pristojnost, ki je nemški upravi podeljena s členom 48, v nemški sodni praksi razlaga kot možnost, katere diskrecijska narava se v nekaterih okoliščinah zmanjša in včasih celo popolnoma izniči. Ta določba tako daje pravico do „odprave“ upravnega akta, če bi bila njegova ohranitev „preprosto nevzdržna“, kar se zgodi, ko zadevni akt krši splošno načelo enakosti, škodljivo vpliva na javni red ali dobro vero, je očitno nezakonit ali naslovnik zaradi nastanka posebnega pravnega položaja zahteva preklic.
III – Dejansko stanje in vprašanji za predhodno odločanje
27. Družbi ISIS Multimedia Net GmbH & Co. KG in i-21 Germany GmbH (v nadaljevanju: ISIS in i-21) sta v Nemčiji imetnici telekomunikacijskih dovoljenj razreda 3, za kateri sta na podlagi člena 16(1) TKG in TKLGebV 1997 plačali dajatev v višini 131.660 DEM (67.316,69 EUR) oziroma 10.600.000 DEM (5.419.693,94 EUR).
28. Družbi sta v skladu z odločbama o odmeri dajatve, ki sta se nanašali nanju, zadevni dajatvi plačali, s čimer sta ti odločbi postali pravnomočni.
29. Vendar so druge družbe, prav tako imetnice telekomunikacijskih dovoljenj, izpodbijale odločbe o odmeri dajatve, ki so jih prejele, in tako dosegle, da je Bundesverwaltungsgericht izreklo sodbo z dne 19. septembra 2001(26), ki sem jo že omenil in s katero je razveljavilo zadevne odločbe, ker so temeljile na uredbi (TKLGebV 1997), ki je bila v nasprotju z nadrejenim standardom, ter odločilo, da je treba tožečim družbam vrniti zneske, ki so jih vplačale v državno blagajno.
30. Družbi ISIS in i-21 sta po obvestilu o tej odločitvi od zakonodajnega organa zahtevali vračilo plačanih zneskov. Ker je bila njuna zahteva zavrnjena, je vsaka od njiju pri Verwaltungsgericht (upravnem sodišču prve stopnje) vložila pritožbo, ki jo je to sodišče zavrnilo, saj je menilo, da ni treba odrediti vračila, ker sta bili odločbi o odmeri dajatve pravnomočni, zato naj ne bi bila potrebna ponovna preučitev niti na podlagi člena 51(1) VwVfG niti na podlagi člena 48(1) istega zakona.
31. Zadevni družbi sta nato vložili kasacijsko pritožbo neposredno na Bundesverwaltungsgericht. To sodišče je menilo, da zadevni tožbi na podlagi nemškega prava ne bi mogli biti uspešni, vendar je podvomilo o vplivu prava Skupnosti na ta vidik, zato je prekinilo odločanje in v obeh primerih v predhodno odločanje predložilo vprašanji:
„1. Ali [...] člen 11(1) Direktive 97/13[/ES] [...] nasprotuje plačilu licenčnine, ki temelji na vnaprejšnjem izračunu splošnih upravnih stroškov nacionalnega regulativnega organa za obdobje 30 let?
V primeru pritrdilnega odgovora:
„2. Ali je treba člen 10 ES in člen 11 Direktive razlagati tako, da je treba odločbo o odmeri dajatve, ki določa licenčnino v smislu prvega vprašanja in ni bila izpodbijana, kljub temu da nacionalno pravo to omogoča, razglasiti za nično, če nacionalno pravo to dopušča, vendar ne zahteva?“
IV – Postopek pred Sodiščem
32. Predsednik Sodišča je s sklepom z dne 6. decembra 2004 zadevi združil zaradi njune objektivne povezanosti.
33. Komisija Evropskih skupnosti, nemška in nizozemska vlada ter tožeči podjetji v sporih o glavni stvari so predložili pisna stališča v roku, določenem v členu 23 Statuta Sodišča.
34. Zastopniki strank, ki so sodelovale v pisnem postopku, so na obravnavi 1. februarja 2006 predstavili ustna stališča.
V – Presoja vprašanj za predhodno odločanje
A – Predstavitev težave
35. Bundesverwaltungsgericht potrjuje, da je mogoče po nemškem pravu dajatve, povezane s podelitvijo dovoljenj razredov 3 in 4 v telekomunikacijskem sektorju, razveljaviti v primeru nezakonitosti TKLGebV 1997, na podlagi katere so bile izračunane. Tako se je to sodišče izreklo v sodbi z dne 19. septembra 2001.
36. Vendar enako prepričano meni, da nemški pravni red ne dopušča nobenega manevrskega prostora, ki bi omogočal ponovno preučitev pravnomočnih odločb o odmeri dajatve, kar pomeni, da naslovniki takih aktov niso upravičeni do vračila neupravičeno plačanih zneskov.
37. Vendar ga hkrati zanima, ali pravo Skupnosti ponuja enako rešitev ali, nasprotno, nalaga preklic nezakonitih vnaprejšnjih plačil z vsemi posledicami, ki izhajajo iz takega preklica, čeprav jih ni mogoče izpodbijati z nobenim pravnim sredstvom (drugo vprašanje). Na podlagi tega vprašanja je mogoče sklepati, da je s takimi prispevki kršeno tudi pravo Skupnosti, zato se presoja morebitne „nezakonitosti z vidika Skupnosti“ postavlja kot premisa presoje v postopku predhodnega odločanja.(27)
38. Tako je področje uporabe sodnega dialoga jasno postavljeno v okvir Skupnosti, saj so iz njega izključene določbe nacionalnih predpisov, medtem ko se ti predpisi uporabljajo kot protiutež spora in ga uokvirjajo. Kar zadeva prvo vprašanje, TKG, ki naj bi ga TKLGebV 1997 kršila, ne prenaša zaman Direktive 97/13 v nemško pravo; kar pa zadeva drugo vprašanje, je treba – če ne obstaja ad hoc določba – obrambo pravic, ki jih podeljuje evropski sistem, izvajati v skladu z nemškimi postopkovnimi pravili.(28)
B – Prvo vprašanje za predhodno odločanje
39. Predložitveno sodišče zanima, ali člen 11(1) Direktive 97/13 ne nasprotuje dajatvi, katere izračun temelji na predvidenih splošnih upravnih stroških nacionalnega regulativnega organa za 30-letno obdobje.
40. Za odgovor na to vprašanje je treba preučiti naravo dajatev, na katere se sklicuje zadevna direktiva.
1. Člena 6 in 11 Direktive 97/13
41. Kot sem že navedel v sklepnih predlogih v zadevi Albacom in Infostrada(29), se obseg členov 6 in 11 kljub na videz podobni vsebini razlikuje, ker se uporabljata za različna sistema.
42. Kot določa člen 5, so splošne avtorizacije splošna, vnaprej opredeljena dovoljenja(30), ki podjetjem omogočajo delovanje na telekomunikacijskem trgu, ne da bi jim bilo treba pridobiti izrecno odločbo pristojnega organa, ampak z morebitnim naknadnim nadzorom.
43. Po drugi strani so posamična dovoljenja posebna dovoljenja, ki imetnikom omogočajo delovanje in za katera je potrebna ad hoc odločba uprave (člen 2(1)(a), druga alinea, in člen 9 zadevne direktive podpirata tako opredelitev tovrstnega dovoljenja).
44. S temi razlikami je mogoče utemeljiti dejstvo, da člen 6 govori o „pokritj[u] administrativnih stroškov, povezanih z izdajo, vodenjem, nadzorom in uporabo veljavnega sistema splošnih avtorizacij“, medtem ko se člen 11(1) sklicuje na stroške iste vrste, povezane z „izdajo, upravljanjem, nadzorom in uporabo [...] posamičnih dovoljenj“.(31) Zato je s členom 11 določeno, da je dajatev, plačana za posamično dovoljenje, v sorazmerju z obsegom zahtevanega dela, kar ne velja za sistem vnaprejšnjega plačila, ki se uporablja za splošne avtorizacije.
45. Člena 6 in 11(1) Direktive 97/13 se torej nanašata na davčni pravili, ki sta ne glede na opredelitev, ki jima jo pripisujemo(32), plačilne in paradavčne narave, saj je njun namen zagotoviti plačilo za opravljeno upravno dejanje ali storitev v korist zavezanca za plačilo. Vendar je ob upoštevanju različne narave dajatve znesek le-te, na katerega se sklicuje prva od zgoraj navedenih določb, nedoločno namenjen pokritju stroškov delovanja „veljavnega sistema splošnih avtorizacij“(33), medtem ko je namen vnaprejšnjega plačila, določenega v zvezi s posamičnimi dovoljenji, izključno financirati stroške, ki jih ima uprava ob izdaji, upravljanju, nadzoru in uporabi vsakega posameznega dovoljenja.
46. Po drugi strani se člen 11(2) nanaša na plačilo pristojbine, ki ne vsebuje nobene lastnosti povračila in je po naravi enaka davku, čeprav ima posebno namembnost.(34)
2. Dajatev iz člena 11(1) Direktive 97/13, ki se uporablja za posamična dovoljenja
47. Obdavčljivi dogodek je izvedba postopka za podelitev dovoljenja oziroma za njegovo upravljanje, nadzor ali uporabo.
48. Namen dajatve je pokritje stroškov, ki nastanejo z izvedbo navedenih upravnih postopkov, zato dohodka iz vnaprejšnjega plačila ni mogoče porabiti za financiranje drugih dejavnosti regulativnega organa.
49. Sorazmernost dajatve glede na opravljeno delo je obvezen vidik sistema, zato se mora dajatev ujemati z nastalimi stroški in jih nikakor ne sme preseči, saj njena plačilna narava zahteva tako sorazmerje: če bi bila dajatev višja od nastalih stroškov, bi postala vnaprejšnje plačilo davčne narave.
50. Za zadevni sistem vnaprejšnjega plačila se uporabljajo tudi načela nevtralnosti, prepovedi diskriminacije, preglednosti in javnosti.
51. Iz zgornjih navedb izhajajo pravila, ki omogočajo odgovor na prvo vprašanje Bundesverwaltungsgericht, ki potrebuje podatek, ali je mogoče znesek dajatve izračunati na podlagi analize predvidenih stroškov regulativnega organa in kako dolgo obdobje je lahko zajeto v ta izračun.
3. Pravila za izračun in plačilo dajatve, povezane s posamičnimi dovoljenji
52. Pristojbina, urejena s členom 11(1) Direktive 97/13, je torej omejena na pokritje stroškov izdaje, upravljanja, nadzora in uporabe posamičnih dovoljenj, pri čemer morajo biti ti stroški prilagojeni trudu, vloženemu v izvedbo teh nalog.
53. Ob upoštevanju zgoraj navedenega lahko države članice prosto določijo pravila in postopke plačila te dajatve ter določijo njeno višino.
54. Iz cilja te dajatve je razvidno, da se njeno plačilo izvrši šele, ko se zgodi obdavčljivi dogodek, torej po tem, ko organ izda dovoljenje in se opravi administrativna dejavnost upravljanja, nadzora in uporabe. Taka rešitev omogoča kolikor je mogoče natančen izračun, saj se odmera dajatve izvede naknadno, ko so znane vse sestavine izvedenih nalog, in torej temelji na splošni oceni števila in kvalifikacij sodelujočih uradnikov ter porabljenega časa in neizogibnih stroškov, potrebnih za izvedbo postopka.(35) Pomanjkljivost te formule je, da mora zavezanec za plačilo dajatve to plačevati vedno znova, medtem ko je po drugi strani potrebna nenehna dejavnost davčne uprave ter se zato povečajo stroški in zmanjša učinkovitost.
55. Če želimo državni blagajni zagotoviti nadomestilo za stroške, nastale zaradi dolgotrajnega javnega upravljanja v korist imetnika dovoljenja, nič ne nasprotuje možnosti, da se prispevek zahteva vnaprej in se njegova višina določi na podlagi preudarnega izračuna. V primeru take rešitve ni pomembno, ali se dajatev plača v enkratnem ali večkratnem znesku.
56. V sodbi v zadevi Fantask in drugi (točka 32), ki sem jo navedel v opombi 35, je bilo v zvezi s posrednimi davki, ki se uporabljajo za transakcije zbiranja kapitala, dopuščeno, da se višina davka določi vnaprej na podlagi predvidevanj in se plačilo zahteva v rednih presledkih. Nič nas ne odvrača od tega, da tako opredelitev razširimo na dajatev, ki se uporablja za posamična dovoljenja v telekomunikacijskem sektorju, še zlasti ker – kot je navedeno v sami sodbi (točke od 32 do 34) – države članice redno nadzirajo, da zadevni znesek ne preseže nastalih stroškov, in po potrebi zagotovijo morebitna vračila.
4. Obdobje, zajeto v vnaprejšnje plačilo: omejitve
57. Daljše kot je obdobje, na katero se nanaša ocena, večje je tveganje za napako, saj postajajo s časovno odmaknjenostjo predvidevanja vse bolj zapletena. Z naraščanjem negotovosti upada objektivnost, medtem ko z zmanjševanjem zanesljivosti obravnavanih podatkov narašča tveganje za nastanek nesorazmerij.
58. Položaj se še poslabša, če trajanje obdobja ne vpliva le na določitev zneska dajatve, ampak tudi na njeno plačilo, ker se to zahteva v enkratnem znesku in tako zadevna dajatev učinkuje za celotno trajanje predvidenega obdobja. V takih okoliščinah sta načeli sorazmernosti in nevtralnosti iz Direktive 97/13 očitno oslabljeni, če moramo zdaj plačati storitve, ki jih bomo deležni šele ob izteku dolgega obdobja. Na podlagi teh načel se priporoča večje časovno sovpadanje upravnih storitev z izračunom višine dajatve in njenim plačilom, čeprav se tako sovpadanje ne zahteva.
59. Poleg tega so pomembne tudi značilnosti zadevnega sektorja, njegov razvoj in stopnja odprtosti. Možnosti za izvedbo analize perspektiv na stabilnem trgu, kjer je že dolgo zagotovljena svobodna konkurenca in na katerem običajno ni mogoče pričakovati velikih presenečenj, niso enake možnostim za izvedbo take analize na hitro spreminjajočem se trgu, ki je bil liberaliziran šele pred nedavnim in na katerem si je mogoče obetati nepredvidljive spremembe.
60. Direktiva 97/13 torej ne nasprotuje niti vnaprejšnji določitvi zneska niti vnaprejšnjemu plačilu prispevka, kakršen je sporni prispevek v obravnavanem primeru, če take transakcije ne škodujejo zgoraj navedenima jamstvoma nevtralnosti in sorazmernosti, katerih spoštovanje se zahteva s samo direktivo.
61. Do tega neželenega učinka pride prav v primeru zahteve, da se dajatev, izračunana na podlagi predvidenih stroškov za 30 prihodnjih let, plača v enkratnem znesku, in sicer v obdobju, ko se je na telekomunikacijskem trgu začenjal proces povečanja prožnosti.
62. V zgoraj navedenih sklepnih predlogih, ki sem jih predstavil v zadevi Nuova società di telecomunicazioni, sem navedel, da se je v 90. letih preteklega stoletja začel proces odpiranja zadevnega trga in usklajevanja nacionalnih zakonodaj z vzpostavitvijo nenehno spreminjajočega se zakonodajnega okvira(36), ki v tem trenutku še ni popolnoma dodelan. Tako je dejstvo, da je bil leta 1997, ko je bil ta proces v polnem razmahu, vzpostavljen denarni prispevek, ki se je izračunaval na podlagi predvidenih običajnih stroškov regulativnega organa do leta 2027, onstran razumnega in je iz že navedenih razlogov v nasprotju z duhom Direktive 97/13.(37) Kot dokaz je dovolj opozoriti, da je bila obravnavana direktiva, ki je bila sprejeta leta 1997, čez pet let nadomeščena z Direktivo 2002/20, ki je posamična dovoljenja nadomestila s „pravicami uporabe“ in v kateri je podrobneje opredeljena določitev zneska dajatev(38), medtem ko so vnaprejšnja plačila, kakršno se obravnava v postopkih v glavni stvari, izključena iz sistema.
63. Zgornja presoja se sklada s presojo, ki jo je opravilo Bundesverwaltungsgericht v zgoraj navedeni sodbi z dne 19. septembra 2001, saj TKG, katerega izvajanje je bilo zagotovljeno z TKLGebV 1997, ne prenaša zaman Direktive 97/13.(39) Nemška doktrina se s takim stališčem strinja.(40)
64. Ob upoštevanju pravkar navedenega Sodišču predlagam, naj na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovori, da člen 11(1) Direktive 97/13 ter zlasti načeli nevtralnosti in sorazmernosti nasprotujejo vnaprejšnjemu plačilu dajatve za izdajo, upravljanje, nadzor in uporabo posamičnih dovoljenj, ki se izračuna na podlagi splošnih upravnih stroškov nacionalnega regulativnega organa za 30-letno obdobje.
C – Drugo vprašanje za predhodno odločanje
1. Predhodni razmislek: pravilen pristop
65. Ker – kot je ugotovilo Bundesverwaltungsgericht – spornim dajatvam ne nasprotuje le nemško pravo, ampak tudi pravo Skupnosti, je treba preveriti še, ali se po pravu Skupnosti zahteva nadzor nad njihovo veljavnostjo, čeprav se niso izpodbijale v predpisanem roku.
66. Obravnavano področje je na zvezni ravni urejeno z VwVfG, ki – kot izhaja iz točk od 24 do 26 teh sklepnih predlogov in predložitvenih sklepov – ne omogoča niti razveljavitve zadevnih upravnih aktov niti ugoditve zahtevam družb ISIS in i-21.
67. Ta opredelitev natančno določa meje razprave in kaže na napako iz zgoraj navedene sodbe Kühne & Heitz, v kateri je ponovna preučitev pravnomočne odločbe pogojena s tem, da glede tega obstaja izrecna določba v nacionalnem pravnem redu; ta sodna praksa je presenetila Bundesverwaltungsgericht, ki bi lahko prišlo do tako nezadovoljive rešitve tudi brez uporabe predloga za sprejetje predhodne odločbe. Navezanost na nacionalno pravo, h kateri na tem področju spodbuja Sodišče, poleg tega sproža resne težave, med katerimi je treba izpostaviti raznolikost sistemov sodnega varstva pravic, ki temeljijo na pravnem sistemu Skupnosti.(41)
68. V zadevah, ki se obravnavajo v tem primeru, se ne postavlja vprašanje, ali je mogoče po nemškem pravu znova preučiti in po potrebi razveljaviti dajatve, ki sta jih morali plačati zgoraj navedeni podjetji in jih ni več mogoče izpodbijati, ker so sodišča glede tega že odgovorila nikalno, ampak je treba odločiti, ali pravo Skupnosti kljub tej prepovedi nalaga nadzor nad njimi in pod katerimi pogoji.
69. Ta dilema je bila povod za vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložilo College van Beroep von het bedrijfsleven (Nizozemska) v zadevi Kühne & Heitz, generalni pravobranilec Léger pa je v sklepnih predlogih z dne 17. julija 2003, v katerih je predlagal njeno obravnavo z vidika primarnosti evropskega prava in njegove neposredne upoštevnosti, izbral pravi način za njeno rešitev.
70. Sodišče mora na ta poziv odgovoriti z uravnoteženjem zahtev v zvezi s pravno varnostjo in tistimi v zvezi z zakonitostjo z vidika prava Skupnosti, da bi tako ugotovilo, ali so prve vedno nepremostljiva ovira ali se morajo v nekaterih okoliščinah ukloniti slednjim.
2. Načelo pravne varnosti: njegove meje
71. Očitno je, kako pomembno je to načelo za nemoteno delovanje katere koli politične entitete. V sklepnih predlogih, ki sem jih predstavil 28. januarja 1999 v zvezi s sporom, v katerem je bila izrečena sodba v zadevi Komisija proti AssiDomän Kraft Products in drugim(42), sem poudaril, da pravo sovraži nered in se je zato opremilo z ustreznimi orožji, s katerimi se bori proti njegovemu glavnemu vzroku: nestabilnosti (točka 55).
72. Med temi orožji je posebej pomembna pravna varnost, za zagotovitev katere je bila oblikovana ideja „pravnomočnosti“; upravnih odločb tako ni več mogoče izpodbijati po izteku v ta namen določenega roka ali takrat, ko so bile potrjene in so bila izčrpana vsa pravna sredstva.
73. To pomeni, da odločbe po izteku pritožbenega roka ni več mogoče izpodbijati, čeprav je bila z njo storjena napaka, ki se tako dokončno vključi v pravni red.
74. Nedotakljivost pravnomočnih (čeprav nezakonitih) aktov je torej sprejeta kot splošno pravilo(43), saj ni v nobenem sistemu dopuščeno, da bi se veljavnost pravnih položajev izpodbijala v neskončnost.
75. Sodišče je pokazalo dovzetnost za to strukturno pravilo, ki ga je upoštevalo že v svojih prvih odločitvah(44), njegov status splošnega načela prava Skupnosti pa je potrdilo tudi v sami sodbi Kühne & Heitz (točka 24) in tako presojo ponovilo v sodbi v zadevi Gerekens in Procola (točka 22)(45). V sodbi Komisija proti AssiDomän Kraft Products in drugim je nasprotovalo možnosti, da bi morala institucija Skupnosti znova preučiti neizpodbijane odločbe, če so bile druge odločbe z enako vsebino pravočasno izpodbijane in zato po sodni poti razveljavljene (točka 63).
76. Vendar bi lahko začelo zgoraj navedeno načelo ovirati enotno in ustrezno uporabo prava Skupnosti(46), zato mu sodna praksa odreka absolutno veljavo(47) in primarnost v vseh okoliščinah. Sodišče je v zadevi SNUPAT proti Visoki oblasti(48) zahtevalo, da se to načelo uskladi z drugimi vrednotami, ki jih je treba zavarovati.
77. Prva od vrednot, s katerimi je omejena pravna varnost, je pravičnost(49), glede katere sem v sklepnih predlogih v zadevi Komisija proti AssiDöman Kraft Products in drugim predlagal, da jo je treba upoštevati ne za razrešitev spora iz te zadeve, ampak za splošno opredelitev obsega pravne varnosti na področju Skupnosti. Sodišče se je, čeprav se je ravnalo po mojih sklepnih predlogih, odreklo obravnavi vprašanja omejitve s pravičnostjo. Pravnomočnost odločbe ne sme biti ovira, ki bi preprečevala, da se njena vsebina znova preuči, če bi zaradi ohranitve zadevne odločbe nastala nedopustna krivica. Večina držav članic (če že ne vse) zaradi tovrstnih razlogov predvideva, da je mogoče neizpodbitnost upravnih aktov prekršiti tudi po izteku pritožbenih rokov. Dober primer za to je nemški sistem. Kot je bilo navedeno v predložitvenih sklepih, je sodna praksa omejila diskrecijsko pravico, ki je s členom 48 VwVfG podeljena upravi, in državljanu priznala pravico, da zahteva odpravo odločbe, če se izkaže, da bi bila njena ohranitev „preprosto nevzdržna“.(50)
78. Tako je ta omejitev pravne varnosti privzela očitno subjektivni odtenek. Namen takega ravnanja je odpraviti motnje, ki so v nasprotju z najosnovnejšim smislom za pravico, in sicer z odklanjanjem diskriminacije in drugih kršitev pravičnosti.(51)
79. Druga omejitev, ki jo želim izpostaviti, je objektivnejša: spada na področje „nadzakonitosti“ in poleg temeljev, na katerih je zgrajen pravni red in ki drugim določbam zagotavljajo kisik za dihanje, zajema tudi želeno usmeritev.(52) Če ohranitev pravnomočnega akta škoduje bistvu sistema ali ga vodi v slepo ulico, postane njegova odprava neizogibna.
80. Dejansko sta zadevni meji deloma „soraztezni“, saj je med vrednotami, na katerih temelji pravičnost, veliko takih, ki so hkrati splošna skupna načela pravnih redov držav članic, nekatere od njih pa so celo povzdignjene na najvišjo raven kot temeljne človekove pravice. Vsekakor je treba zavrniti rešitve, zaradi katerih nastane večja zmeda od tiste, ki se ji želimo izogniti, kajti ni večje negotovosti od tiste, ki izhaja iz očitne krivice ali nezakonitosti.
81. Zato načela pravne varnosti v pravnem redu Skupnosti izjemoma ne bi uporabili, če bi želeli s tem zavarovati temelje tega pravnega reda, tako da bi v tem primeru omogočili ponovno preučitev odločb, ki jih ni mogoče izpodbijati.(53) Vendar je treba natančno opredeliti, kdaj se tako odstopanje uporabi. V ta namen se zdi, da bi bilo dobro opraviti zgodovinski pregled in tako podkrepiti trditev, da je namen strukturnih potez tega prava, ki je večinoma pretorskega izvora, zagotoviti njegov polni učinek in uresničiti cilje pogodb.
82. Vendar je treba poudariti mejo, ki je ni mogoče nikoli prestopiti: pravice tretjih oseb.(54) Če so kršene te pravice, mora stabilnost – pa čeprav je nepravična – prevladati, žrtev pa je treba odškodovati po nekoliko bolj zakrivljenih poteh, na primer prek odgovornosti države v primeru kršitve prava Skupnosti.
3. Nenehno prizadevanje za obrambo prava Skupnosti
83. S sodbo v zadevi Van Gend & Loos(55) je bilo odločeno, da je pravo Skupnosti neodvisen pravni red, v korist katerega so države članice omejile suverenost, ter da ima člen 12 Pogodbe EGS (po spremembi postal člen 25 ES) neposredni učinek in je mogoče na njegovi podlagi za zainteresirane stranke ustvariti posamične pravice, ki jih lahko zavarujejo nacionalna sodišča. Navedena sodba je bila izrečena v sporu zaradi neskladja med zgoraj navedeno določbo Pogodbe EGS, s katero je bilo prepovedano kakršno koli povišanje carin, in novo dajatvijo, ki jo je uvedla nizozemska vlada leta 1960 in s katero se je dajatev za nekatere proizvode povišala s 3 na 8 %.
84. Dodelitev neposrednega učinkovanja določbam Skupnosti je pomenila priznanje njihove primarnosti v odnosu do nacionalnih sistemov, kar je bilo napovedano v sodbi z dne 27. februarja 1962 v zadevi Komisija proti Italiji(56) in izrecno povedano v sodbi v zadevi Costa.(57) Sodišče je s to odločitvijo, v kateri so bile povzete utemeljitve iz sodbe Van Gend & Loos glede prenosa suverenosti in posebnosti prava Skupnosti, potrdilo, da države članice ne morejo uveljaviti poznejšega enostranskega ukrepa, ki bi bil v nasprotju s pravnim redom, sprejetim na podlagi vzajemnosti, in dodalo, da bi bilo ogroženo uresničevanje ciljev tega prava, če bi se njegova izvršna moč spreminjala od države do države na podlagi poznejših nacionalnih zakonodaj. Zadevna odločitev je hkrati temeljila tudi na členu 189 Pogodbe ES (postal člen 249 ES), ki z določitvijo, da so uredbe zavezujoče, preprečuje, da bi nacionalne določbe te uredbe ovirale, saj bi se sicer omajali sami temelji Skupnosti.
85. Neposredni učinek in primarnost nista le tehnični orodji za urejanje razmerij med različnimi pravnimi redi, ampak sta tudi izraz Skupnosti kot združenja držav, narodov in državljanov(58); vendar pa je glede na okvir, v katerem sta bili izrečeni zgoraj navedeni sodbi Van Gend & Loos in Costa, ostal dvom o tem, ali se ta načela uporabljajo tudi za direktive. S sodbo v zadevi Ratti(59) je bila tudi direktivam priznana enaka primarnost, saj je bilo odločeno, da nihče, ki je po izteku roka, določenega za njihov prenos, ravnal v skladu z njihovimi določbami, ne more biti obravnavan po še neprilagojenem nacionalnem pravu.
86. U. Becker, nemška državljanka, ki je zavrnila plačilo davka na dodano vrednost za nekatere kreditne transakcije, čeprav so bile te na podlagi nemške zakonodaje obdavčene, je priskrbela priložnost za odločitev o drugi lastnosti. V podporo trditvi, da so te transakcije izvzete, se je sklicevala na člen 13(B)(d)(1) Šeste direktive(60), ki se nanaša na ta davek in za katero so se države članice zavezale, da jo bodo prenesle pred 1. januarjem 1979. Sodišče je v sodbi v zadevi Becker(61) odločilo, da se je mogoče v Nemčiji neposredno sklicevati na brezpogojne in dovolj natančne določbe Šeste direktive, saj imajo tovrstne določbe, čeprav nimajo neposrednega vpliva, tak učinek, če jih države članice ne prenesejo ali jih ne prenesejo pravilno. V takih primerih jim ne smemo odvzeti zavezujoče narave, ki jim je podeljena s členom 189 Pogodbe.
87. Ta lastnost je torej zasnovana kot samodejna „kazen“, ki se uporabi, če države članice ne izpolnijo svojih obveznosti, kar je vzbudilo dvom glede vprašanja, ali to velja tudi, ko so z direktivami urejena horizontalna razmerja, v katera niso vpleteni javni organi. Sodišče je na to vprašanje odgovorilo nikalno, in sicer najprej v sodbi v zadevi Marshall(62), ki so ji sledile številne druge, med katerimi je bila ena zadnjih sodba v zadevi Pfeiffer in drugi(63).
88. Vendar je z zgoraj navedenimi lastnostmi prava Skupnosti odsvetovano, da se zahteve, povezane s temi lastnostmi, ne bi uporabile, saj bi to škodovalo ciljem Pogodbe. Sodišče je izpostavilo, da morajo države članice na podlagi načela lojalnosti, določenega s členom 5 Pogodbe ES (postal člen 10 ES), sprejeti vse splošne in posebne ukrepe, da bi zagotovile izpolnjevanje ciljev, določenih z direktivami, kar morajo zagotavljati vsi nacionalni organi, vključno s sodnimi. Tak pristop, ki je bil udejanjen s sodbo v zadevi Von Colson in Kamann(64), je omilil zavrnitev priznanja neposrednega učinka direktivam v sporu med posamezniki, saj je spodbudil tako imenovano sodno prakso „skladne razlage“, na podlagi katere mora nacionalno sodišče, ko uporablja svoje pravo, osmisliti določbo Skupnosti in tako ravnati v skladu s členom 189, tretji pododstavek, Pogodbe.
89. S sodbo v zadevi Marleasing(65) je bila ta težnja poglobljena, saj je bila v njej opredeljena konkretna rešitev, ki jo je treba uporabiti, da se pravnemu redu Skupnosti zagotovi moč. Spor se je nanašal na ničnost pogodbe o ustanovitvi družbe zaradi neobstoja predmeta izpolnitve, kar ni navedeno kot razlog v členu 11 Direktive 68/151/EGS(66), ki ni bila prenesena v špansko pravo, je pa ta razlog določen v členih 1261 in 1275 civilnega zakonika te države. Sodišče se je odločilo za razlago nacionalnega prava ob upoštevanju besedila in ciljev zadevne direktive, zato je nasprotovalo razglasitvi ničnosti družbe iz razloga, ki ni naveden v zadevnem členu 11. Predložitveno sodišče(67) je spor razrešilo tako, da je člena španskega civilnega zakonika nadomestilo z določbo Skupnosti.
90. Tako posledico je sodna praksa že priznala. S sodbo v zadevi Simmenthal(68) je bilo nacionalnim sodiščem naloženo, da morajo zagotoviti polni učinek prava Skupnosti, tako da po potrebi odpravljajo nasprotne določbe nacionalne zakonodaje, čeprav so bile sprejete pozneje, ne da bi čakala njihovo razveljavitev ali izključitev iz pravnega reda po kakršnem koli ustavnem postopku. Druga plat medalje je bila razkrita s sodbo v zadevi Fratelli Costanzo(69), v kateri je bilo določeno, da je treba direktivo uporabiti, lahko tudi po uradni dolžnosti, čeprav obstajajo nasprotne nacionalne določbe.
91. Namen je isti: zagotoviti polni učinek prava Skupnosti. Sodna praksa skladne razlage in možnost neuporabe nacionalne zakonodaje sta odklona, ki sta nastala zaradi nepriznavanja neposrednega horizontalnega učinka direktiv. S tega vidika je dober primer sodba v zadevi Arcaro(70), v kateri je Sodišče izpostavilo pomanjkljivosti mehanizma za odpravo določb držav članic, ki so v nasprotju z direktivo, in priznalo, da delovanje sodišča, ki naj bi razložilo te določbe na podlagi besedila akta Skupnosti, trči ob nepremagljive ovire, ko posamezniku naložijo še nevključeno obveznost. Ta težava ni bila dokončno razrešena niti v zgoraj navedeni sodbi Pfeiffer in drugi, v kateri je bil upoštevan moj predlog iz sklepnih predlogov z dne 27. aprila 2004, ki so bili drugi sklepni predlogi, predstavljeni v tej zadevi, in v katerih sem na podlagi tovrstnega hermenevtičnega prizadevanja predlagal, naj nacionalna sodišča ne preučijo le prava, ki je bilo sprejeto posebej za prenos direktiv, ampak naj upoštevajo tudi druge določbe nacionalnega pravnega reda, da bi tako dali prednost rezultatu, ki ne krši prava Skupnosti.
92. Sodišče, ki si vedno prizadeva za učinkovitost tega prava, je želelo skleniti krog, da bi se izognilo možnosti, da bi težavna souporaba z nacionalnimi sistemi privedla do slepe ulice. S sodbo v zadevi Francovich in drugi(71) je bilo določeno načelo, po katerem mora država članica – če z razlago ni mogoče doseči cilja direktive – državljanom povrniti škodo, ki je nastala, ker direktiva ni bila prenesena v predpisanem roku ali ni bila pravilno prenesena. Polni učinek določb Skupnosti bi bil ogrožen, varstvo pravic, ki jih podeljujejo, pa oslabljeno, če bi imetnikom teh pravic zavrnili odškodovanje v primeru njihove kršitve po krivdi države članice; ta zahteva je še toliko očitnejša, če je izvajanje teh pravic odvisno od ukrepov države članice in se zato državljani, ker taki ukrepi niso bili sprejeti, na te pravice ne morejo sklicevati pred nacionalnimi sodišči. Sodišče je tako razlago utemeljilo tudi s členom 5 Pogodbe, v katerem je določeno, da je treba odpraviti nezakonite posledice, nastale zaradi neizpolnitve obveznosti, ki jih nalaga pravo Skupnosti.
93. V zadnjenavedeni sodbi so bili zasnovani pogoji za nastanek obveznosti popravila škode. S poznejšimi odločitvami so bili ti pogoji podrobneje razdelani in opredeljeni so bili javni organi, ki jim je mogoče naložiti odgovornost. S sodbo v zadevi Brasserie du pêcheur in Factortame(72) je bila priznana odgovornost države, tudi ko je za kršitev odgovoren zakonodajni organ, v sodbi v zadevi Köbler(73) pa je bilo enako odločeno glede sodnih organov. Sodišče je tudi v sodbi z dne 9. decembra 2003 v zadevi Komisija proti Italiji(74) odločilo, da je država zakonodajalka odgovorna za to, da ni spremenila zakona, ki so ga italijanska sodišča razlagala tako, da je bil v nasprotju z razlago, ki bi omogočala učinkovitost prava Skupnosti(75).
4. Pogoji za ponovno preučitev upravnih aktov
94. Iz zgoraj navedenega v teh sklepnih predlogih izhaja, da so se merila, s katerimi so urejeni obstoj določb, njihova razveljavitev ali razlaga, in tista v zvezi z njihovo hierarhijo ali merilo stroge podreditve sodišč zakonu, ki so v ustavnih sistemih enako pomembna kakor pravna varnost, uklonila, ko je bilo treba zagotoviti uporabo prava Skupnosti, ne da bi bili zato omajani temelji nacionalnih pravnih sistemov.
95. Če – kot sem že navedel – pravičnost in splošna pravna načela včasih ublažijo vpliv pravne varnosti, je mogoče pričakovati, da se to zgodi tudi, ko stroga uporaba tega načela vpliva na bistvo prava Skupnosti, pri čemer se je treba osredotočiti na okoliščine, ki slabijo ta načela. Kar zadeva poseben primer družb ISIS in i-21, iz zgoraj navedenega izhaja, da bi bilo treba pravnomočni odločbi o odmeri dajatve znova preučiti, če bi njuna ohranitev ovirala doseganje ciljev prava Skupnosti in bi ustvarjala krivice, ki so v nasprotju s temelji tega prava in zlasti zahtevo sorazmernosti.(76)
a) Izid, ki ovira odpiranje telekomunikacijskega sektorja
96. Najprej bi bilo torej treba ugotoviti, ali je v primeru družb ISIS in i-21 ohranitev visokih pristojbin, ki sta jih zadevni družbi plačali, ne da bi se pritožili, medtem ko so bile drugim gospodarskim subjektom povrnjene na podlagi tožbe ali pogajanj, v nasprotju s cilji Direktive 97/13 in splošneje zakonodajnim okvirom, katerega namen je liberalizacija telekomunikacijskega trga.
97. Kot kazalec je mogoče uporabiti rešitev, ki sem jo predlagal v odgovor na prvo vprašanje za predhodno odločanje, saj analiza, ki sem jo opravil, kaže, da člen 11(1) nasprotuje vnaprejšnjemu plačilu, kakršno je določeno s TKLGebV 1997. Vendar ta abstraktna ugotovitev nima velike teže, saj sama neskladnost ne pomeni ovire, ki je volja zakonodajalca ne bi mogla preseči.
98. Presoja postane jasnejša, če bolj poglobljeno preučimo davčne določbe Direktive 97/13 in način poteka dogodkov.
99. S členoma 11 in 6 se spodbuja konkurenca v telekomunikacijskem sektorju, saj je z njima določeno, da se podjetjem ne smejo naložiti dajatve, ki niso vključene v ti določbi, da bi tako olajšali vstop novim gospodarskim subjektom; zadevna člena tako pripomoreta k oblikovanju skupnega trga v tem sektorju in si prizadevata za uresničitev svobode gibanja, ne da bi določala dodatne omejitve razen tistih v splošnem interesu.(77)
100. Če torej naložimo dodatne prispevke razen tistih iz Direktive 97/13 (zadeva Albacom in Infostrada) ali se ti prispevki kljub upoštevanju določb navedene direktive zahtevajo pod neenakimi pogoji (zadeva ISIS Multimedia in Firma 02), je to v nasprotju s cilji Skupnosti. In prav takemu primeru sta se uprli družbi ISIS in i-21.
101. V času, ko sta bila v obravnavanem primeru sprejeta sporna akta (18. maja 2001 za prvo družbo in 14. junija 2000 za drugo), je na nemškem trgu delovalo 305 podjetij imetnikov dovoljenj razredov 3 in 4. Devet od njih jih je vračilo izterjalo po sodni poti, medtem ko jih je 149 enak cilj doseglo s pogajanji. Druga skupina petih podjetij je dosegla isto, saj so bile njihove odločbe o odmeri dajatve, ki 19. septembra 2001, ko je Bundesverwaltungsgericht izreklo sodbo, še niso bile pravnomočne, razveljavljene po uradni dolžnosti. Osem družb je v enakem položaju kot družbi ISIS in i-21.
102. Tako je skupina imetnikov dovoljenj razredov 3 in 4 plačala dajatve, določene s TKLGebV 1997, ki je bila medtem razveljavljena, ne da bi podvomila o njihovi ustreznosti (družba ISIS je plačala 67.316,69 EUR, družba i-21 pa 5.419.693,94 EUR), medtem ko druge družbe delujejo na trgu proti plačilu dajatev, določenih s TKLGebV 2002, ki znašajo od 1000 do 4260 EUR. Razlike so ogromne in se ne skladajo z nobeno logiko, gotovo pa se kažejo tudi v finančnih izkazih zadevnih družb.
103. V fazi prehoda s stopnje zaprtosti, v kateri veljajo izključne in posebne pravice za nekatere družbe, na stopnjo, katere namen je oblikovati konkurenčen trg, odprt za vse, se z vsako oviro za vstop novih gospodarskih subjektov okrepi status quo in omeji konkurenca, zlasti če taka ovira vključuje vidike diskriminacije. Zgoraj navedena sodba Connect Austria je bila glede tega zelo jasna, saj je Sodišče v njej ponovilo, da je sistem neizkrivljene konkurence zagotovljen le, če so različnim gospodarskim subjektom zagotovljene enake možnosti (točka 83), na podlagi česar je bilo mogoče v prav tako zgoraj navedeni sodbi ISIS Multimedia in Firma O2 odločiti, da Direktiva 97/13 nasprotuje ugodnejši obravnavi nekdanjega monopolista, ki je zdaj v prevladujočem položaju. Zato morajo regulativni organi delovati nevtralno in ne smejo uvajati samovoljnih razlikovanj.
104. Skratka, trajna ohranitev nezakonitih aktov, o katerih se razpravlja v vprašanjih za predhodno odločanje (pri čemer ne smemo pozabiti, da bo njihov vpliv čutiti 30 let), utrjuje položaj, ki mu pravo Skupnosti nasprotuje, saj se s tem otežuje izvedba postopnega procesa odpiranja, ki se je začel z direktivama 90/387/EGS(78) in 90/388/EGS(79).
105. Poleg tega bi bilo treba ugotoviti, ali je ta škodljivi učinek temeljno krivičen in v nasprotju z načeli, na katerih temelji pravo Skupnosti.
b) Nesprejemljiva posledica
106. Uvodoma je treba povedati, da opisano ravnanje vodi v nesimetrično obravnavanje gospodarskih subjektov, ki so na videz v enakem položaju, saj so vsi imetniki dovoljenj razredov 3 in 4, ki jim omogočajo delovanje na nemškem trgu(80); če ne obstaja razumna in objektivna utemeljitev, bi bilo treba zaradi očitne kršitve enega od osrednjih pravil prava Skupnosti(81) odrediti ponovno preučitev spornih odločb o odmeri dajatve, in sicer ne glede na njihovo pravnomočnost, medtem ko bi bila lahko v primeru zadostne utemeljitve pravna varnost ovira za ponovno preučitev.
107. Lahko bi trdili, da družbi ISIS in i-21 nista ravnali enako kot drugi gospodarski subjekti, ker nista izpodbijali odločb o odmeri dajatve, ki sta ju prejeli, s čimer bi bilo mogoče utemeljiti drugačno obravnavanje. Vendar ta trditev ne drži popolnoma, saj vsaj nekatere druge družbe, ki jim je bilo priznano vračilo, prav tako niso izpodbijale zadevnih odločb: konkretno so to družbe, ki so z regulativnim organom sklenile dogovore o „enakem obravnavanju“ in za katere nemška vlada navaja, da so se odpovedale tožbi v zameno za vračilo plačanih pristojbin. Nekatera druga podjetja niso niti sprožila postopka, saj so bile dajatve, ki so jim bile naložene, razveljavljene po uradni dolžnosti.
108. Ni pomembno, zakaj sta se družbi ISIS in i-21 znašli ob robu pogajanj(82), saj z dejstvom, da se nista odzvali, ni mogoče utemeljiti različnega, neugodnega in nesorazmernega sistema, na podlagi katerega nezakonitih vnaprejšnjih plačil, ki so jima bila naložena, ni mogoče izpodbijati. Tako presojo je mogoče utemeljiti z več ugotovitvami.
109. Prvič, s popolnoma instrumentalnega vidika nedejavnosti obravnavanih podjetij ni mogoče izenačiti z nepozornostjo, saj v času, ko se je od njiju zahtevalo plačilo, še ni bila razglašena nezakonitost TKLGebV 1997 in upravnih aktov, sprejetih za njeno izvršitev.(83) Z drugimi besedami, v tem času od njiju še ni bilo mogoče zahtevati preventivnega ravnanja, saj pozneje ugotovljena napaka še ni bila očitna.
110. Drugič, če zavzamemo širše stališče, v zakonodajnem okviru, ki se uporablja za tovrstne zadeve, ni mogoče dopustiti, da se v pravni red vključi nepravilnost, ki se ne sklada z njegovimi cilji, le zaradi naključnega dejstva, kakršno je datum odločbe – v tem primeru 19. september 2001. Na podlagi take diskriminacije gospodarskih subjektov, ki ovira enake možnosti dostopa do telekomunikacijskega trga in odpiranje tega trga ter temelji na datumu, ko je Bundesverwaltungsgericht razveljavilo TKLGebV 1997, ni mogoče zavrniti ponovne preučitve dajatev, ki jih v zadevnem trenutku ni bilo več mogoče izpodbijati, niti po uradni dolžnosti odpraviti drugih dajatev, ki so bile nadomeščene z veliko nižjimi dajatvami, določenimi s TKLGebV 2002. Podjetja, ki so imela srečo, da jim je bila dajatev obračunana pozneje, so prejela nepričakovano darilo, ne da bi morala za to kar koli storiti.
111. In nazadnje, z bolj vsebinskega vidika se z ohranitvijo nezakonitega akta (ne glede na njegov obseg in učinke na pravni sistem), ker naj bi se naslovnik z njim „strinjal“, postavlja na najvišjo raven tehnika, ki je v službi prava, kar se hkrati sklada z logiko, ki se uporablja v zasebnem pravu, s čimer zaobidemo temeljno navezanost uprave na javni interes in zakonitost. To sem navedel že v sklepnih predlogih, ki sem jih predstavil v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti AssiDomän Kraft Products in drugi (točka 49).
112. Zaradi konceptualne natančnosti je treba izpostaviti nekatere „pravnomočne“ akte, ki se razlikujejo z vidika zakonitosti, narave ali možnosti nadzora nad njimi. Zahteve, povezane s pravno varnostjo, se povečajo, ko upravna odločba preide v fazo sodnega nadzora, ki pripomore k „dokončnosti“ – posledici „pravnomočnosti“. V primeru razdvojenosti med stabilnostjo in zakonitostjo se jeziček tehtnice prevesi na stran pravičnosti, če je stabilnost kot v postopkih v glavni stvari(84) popolnoma upravne narave.
113. Vendar bi lahko kdo menil, da bi bilo mogoče z nasprotjem med predpostavkami kljub temu utemeljiti nekoliko različen sistem, saj so podjetja do istega morja priplula po različnih plovnih poteh. Nekatera so zadevni dajatvi nasprotovala ali so se glede nje pogajala, kar je bila najbolj neposredna pot: razveljavitev po ponovni preučitvi po uradni dolžnosti. Druga so bila manj dejavna in so počakala, da se je čas iztekel, s čimer so cilj dosegla po veliko bolj vijugasti poti: odškodnina iz naslova premoženjske odgovornosti države. Vendar so s te slike izključena podjetja, ki so bila, čeprav so želela ostati nedejavna, deležna ugodnosti na podlagi dogodka, neodvisnega od njihove volje (izreka sodbe Bundesverwaltungsgericht na datum, ko zadevna vnaprejšnja plačila še niso postala pravnomočna), in so tako žela, čeprav niso sejala; taka slika odseva popolnoma subjektiven vidik, iz katerega je izključena objektivna razsežnost, to je razsežnost javnega interesa, na podlagi katere se zahteva enako obravnavanje, da bi tako odstranili vse ovire, ki preprečujejo odpiranje telekomunikacijskega trga.
114. Skratka, v okoliščinah, zaradi katerih sta bila predložena obravnavana predloga za sprejetje predhodne odločbe, je bilo kršeno pravo Skupnosti, zato je nastal položaj, ki je v nasprotju s pravičnostjo in splošnimi načeli, na katerih ta temelji, kar je treba popraviti.
5. Prava mera procesne avtonomije držav članic
115. Odgovor se ponuja kar sam: nacionalna sodišča morajo, ko je to primerno, znova preučiti upravne akte po postopkih, določenih v njihovem pravu.(85) Treba je opozoriti, da morajo države članice v primeru neobstoja uskladitvenih ukrepov(86) določiti postopke za zavarovanje pravic, podeljenih s pravnim redom Skupnosti, vendar je ta pristojnost omejena z dvema omejitvama: prvič, predpisi, ki jih sprejmejo, ne smejo biti manj ugodni od predpisov, s katerimi so urejeni podobni nacionalni postopki (načelo enakovrednosti), in, drugič, ti predpisi ne smejo biti zasnovani tako, da je izvedba zadevnih ukrepov v praksi nemogoča ali pretirano otežena (načelo učinkovitosti).(87)
116. V pravnih sistemih držav članic je tako ali drugače predvidena možnost ponovne preučitve upravnih aktov, ki jih ni mogoče izpodbijati, če so bile pri njihovem sprejetju storjene določene nepravilnosti. V nemškem pravu je s členom 48 VwVfG upravi podeljena možnost, da odpravi nezakonito odločbo, tudi če je že pravnomočna. Če se izkaže, da bi bila njena ohranitev „preprosto nevzdržna“, je bila ta možnost s sodno prakso tako okleščena, da ne vključuje več nobene diskrecijske presoje, ampak je zadevno odločbo treba razveljaviti.
117. Torej mora predložitveno sodišče to določbo razložiti in uporabiti tako, da zagotovi polni učinek člena 11(1) Direktive 97/13, pri čemer mora upoštevati zgoraj navedena načela, zagotoviti pravice tretjih oseb in preprečiti izide contra legem.
118. Treba je upoštevati, da je vsebina tega odstavka, podobno kakor vsebina odstavka 2 istega člena, brezpogojna in dovolj natančna ter ima zato neposredni učinek(88), kar pomeni, da mora nacionalno sodišče poskrbeti, da postopkovna pravila v pravu njegove države omogočajo rešitev, ki se sklada s posebno naravo določbe Skupnosti. Na tem mestu se v vsej veličini pokaže obveznost razlage v skladu z zahtevami prava Skupnosti, kakor je bila opredeljena v zgoraj navedeni sodbi Marleasing in v obsegu, kakršnega je privzela z zgoraj navedeno sodbo Pfeiffer in drugi.
119. Še bolje, če presežemo posebnosti nemškega sistema, v katerem je sodišču na voljo določba, na katero se lahko opre pri uresničevanju obveznosti, da zagotovi uporabo prava Skupnosti, bi bilo mogoče težavo premagati tudi po hermenevtični poti.(89) Sodišče je v sodbi v zadevi Ciola(90) odločilo, da pravnomočen upravni akt, ki ni v skladu s pravom Skupnosti, ne more zmanjšati pravnega varstva zainteresiranih strank. V sklopu tretjega stebra Evropske unije, v katerem okvirni sklepi nimajo neposrednega učinka (člen 34(2)(b) EU), je v nedavno izrečeni sodbi v zadevi Pupino(91) predložitvenemu sodišču dovolilo uporabo izjemnega postopkovnega pravila (pričevanja, pridobljenega zunaj sodne faze v kazenskem postopku) v okoliščinah, ki niso predvidene v nacionalnem pravu, da bi bili tako uresničeni cilji Okvirnega sklepa Sveta 2001/220/PNZ z dne 15. marca 2001 o položaju žrtev v kazenskem postopku(92).
120. Sodišče, ki je želelo ohraniti tako usmeritev, je tudi v sodnih postopkih – čeprav izjemoma – odobrilo razlage v nasprotju z nacionalnim zakonom, saj je bilo v zgoraj navedeni sodbi Simmenthal ter sodbi v zadevi Factorame in drugi(93) sodiščem naloženo, naj zavrnejo vse določbe, ki pomenijo oviro polni učinkovitosti prava Skupnosti. V tem smislu je v sodbi v zadevi Peterbroeck(94) razsodilo, da ta pravni red nasprotuje nacionalnemu postopkovnemu pravilu, ki je v okviru spora o glavni stvari(95) nacionalnemu sodišču preprečevalo, da bi po uradni dolžnosti preučilo skladnost akta nacionalnega prava z določbo Skupnosti, če se zainteresirana stranka ni v predpisanem roku sklicevala nanjo. Dalje je v sodbi v zadevi Océano Grupo Editorial in Salvat Editores(96) odločilo, da mora sodišče na podlagi skladne razlage dati prednost razlagi, ki zagotavlja uporabo Direktive Sveta 93/13/EGS z dne 5. aprila 1993(97) v zvezi z varstvom potrošnikov in sodišču omogoča, da po uradni dolžnosti zavrne pristojnost, ki mu je podeljena z nedovoljenim pogojem. Sodišče je to sodno prakso potrdilo tudi v sodbi v zadevi Cofidis(98), v kateri je opredelilo, da zadevna direktiva nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki v primeru tožbe ponudnika zoper potrošnika na podlagi pogodbe, ki sta jo sklenila, nacionalnemu sodišču prepoveduje, da bi po izteku prekluzivnega roka po uradni dolžnosti ali na predlog potrošnika ugotovilo nedovoljenost pogoja, vključenega v to pogodbo. V sodbi v zadevi Larsy(99) je menilo, da je treba izključiti nacionalne standarde (v tej zadevi načelo pravnomočnosti), če ti ovirajo dejansko varstvo pravic, ki izhajajo iz neposrednega učinka prava Skupnosti.
121. Zato člen 11 Direktive 97/13 v skladu z načelom lojalnosti iz člena 10 ES določa nadzor nad dajatvami, ki so v nasprotju s to določbo in so postale pravnomočne, ker niso bile izpodbijane v predpisanih rokih, če je njihova ohranitev v nasprotju z duhom te določbe in tako nastanejo krivične okoliščine, ki so v nasprotju s pravičnostjo in drugimi načeli, na katerih temelji pravni red Skupnosti. Nacionalna sodišča morajo nacionalno pravo razlagati tako, da je v primeru takih okoliščin omogočena ponovna preučitev zadevnih aktov ob upoštevanju pravic tretjih oseb.
VI – Predlog
122. Na podlagi navedenega Sodišču predlagam, naj Bundesverwaltungsgericht odgovori:
1. Člen 11(1) Direktive 97/13/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 10. aprila 1997 o skupnem okviru za splošne avtorizacije in posamična dovoljenja na področju telekomunikacijskih storitev nasprotuje vnaprejšnjemu plačilu dajatve za izdajo, upravljanje, nadzor in uporabo posamičnih dovoljenj, ki temelji na izračunu predvidenih splošnih upravnih stroškov nacionalnega regulativnega organa za obdobje 30 let.
2. Člen 11(1) Direktive 97/13 ob upoštevanju lojalnega sodelovanja, določenega v členu 10 ES, zahteva, da se dovoli ponovna preučitev odločb o odmeri dajatve za posamična dovoljenja, ki kršijo to določbo, vendar so postale pravnomočne, ker niso bile izpodbijane v predpisanih rokih, če zadevne odločbe preprečujejo uresničevanje ciljev navedene določbe in utrjujejo okoliščine, ki so v nasprotju s pravičnostjo ali načeli, na katerih temelji ureditev Skupnosti. Nacionalna sodišča morajo pravo svoje države razlagati tako, da se omogoči ponovna preučitev, ne da bi to vplivalo na pravice tretjih oseb.