FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
H. SAUGMANDSGAARD ØE
fremsat den 3. juni 2021 (1)
Sag C-938/19
Energieversorgungscenter Dresden-Wilschdorf GmbH & Co. KG
mod
Bundesrepublik Deutschland
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Verwaltungsgericht Berlin (forvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland))
»Præjudiciel forelæggelse – miljø – direktiv 2003/87/EF – ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner – artikel 2, stk. 1 – anvendelsesområde – artikel 3, litra e) – begrebet »anlæg« – sekundære enheder, der ikke udleder drivhusgasser – artikel 10a – overgangsordning for gratistildeling af kvoter – korrigeret tildelingskvote – beregningsmetode – afgørelse 2011/278/EU – artikel 6, stk. 1, tredje afsnit – eksport af koldt vand til en enhed i en sektor, der er udsat for en betydelig risiko for kulstoflækage«
I. Indledning
1. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, der er indgivet af Verwaltungsgericht Berlin (forvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland), vedrører fortolkningen af artikel 2, stk. 1, og artikel 3, litra e), i direktiv 2003/87/EF (2), hvorved der er indført en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Den Europæiske Union, og af artikel 6, stk. 1, tredje afsnit, i afgørelse 2011/278/EU (3) om fastlæggelse af midlertidige regler for harmoniseret gratistildeling af kvoter.
2. Denne anmodning er fremsat i forbindelse med en tvist mellem Energieversorgungscenter Dresden-Wilschdorf GmbH & Co. KG (herefter »EDW« eller »sagsøgeren i hovedsagen«) og Bundesrepublik Deutschland, repræsenteret ved Umweltbundesamt (forbundsmiljøstyrelsen, Tyskland, herefter »styrelsen«), om afslag på tildeling af en del af de gratiskvoter, som EDW havde ansøgt om for et højeffektivt kraftvarmeværk, for den tredje handelsperiode (2013-2020). Parterne i tvisten ved den forelæggende ret er uenige om grænserne for EDW’s anlæg og navnlig om, hvorvidt dette anlæg skal omfatte sekundære enheder (nærmere bestemt absorptionskølemaskiner (4)), der ikke udleder drivhusgasser, og om de følger, som dette har for gratistildeling af emissionskvoter.
3. Hvis der ses bort fra disse tekniske detaljer, får Domstolen i den foreliggende sag bl.a. anledning til at præcisere anvendelsesområdet for direktiv 2003/87, som er fastlagt i dets artikel 2, stk. 1, og fortolkningen af begrebet »anlæg« i dette direktivs artikel 3, litra e), hvad nærmere bestemt angår kriteriet om »indvirkning på emissioner og forurening«.
4. Jeg vil i denne forbindelse foreslå Domstolen at fastslå, at disse bestemmelser ikke er til hinder for, at en medlemsstat med henblik på administrativ samordning i sin nationale ret bestemmer, at et anlæg afgrænses på samme måde i hver tilladelse, der kan udstedes til driftslederen for dels drivhusgasemissioner, dels forurening (5). Det følger imidlertid af de samme bestemmelser, sammenholdt med det nævnte direktivs artikel 3, litra b), at det navnlig i forbindelse med foreløbig gratistildeling af emissionskvoter kun er muligt at tage hensyn til sekundære enheder, såfremt aktiviteten i disse enheder er direkte knyttet til hovedanlæggets aktivitet og har en teknisk forbindelse hermed og desuden kan have indvirkning på emissioner af drivhusgasser.
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
1. Direktiv 2003/87
5. Artikel 2 i direktiv 2003/87 med overskriften »Anvendelsesområde« bestemmer følgende i stk. 1:
»Dette direktiv finder anvendelse på emissioner fra de i bilag I opførte aktiviteter og de drivhusgasser, der er anført i bilag II.«
6. Dette direktivs artikel 3 med overskriften »Definitioner« fastsætter:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
b) »emission«: udledning af drivhusgasser i atmosfæren fra kilder i et anlæg eller udledning fra et luftfartøj, der udfører en af de i bilag I nævnte luftfartsaktiviteter, af de for denne aktivitet anførte gasser
[…]
e) »anlæg«: en stationær teknisk enhed, hvor en eller flere af de i bilag I nævnte aktiviteter udføres tillige med eventuelle andre direkte tilknyttede aktiviteter, der har en teknisk forbindelse med aktiviteterne på stedet, og som kan have indvirkning på emissioner og forurening.
[…]«
7. Det nævnte direktivs artikel 8 med overskriften »Samordning med [direktiv 96/61]« foreskriver:
»For anlæg, der udfører aktiviteter, som er opført i bilag I til [direktiv 96/61], træffer medlemsstaterne de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at vilkårene og proceduren for udstedelse af en drivhusgasemissionstilladelse er samordnede med vilkårene og proceduren for den i det nævnte direktiv omhandlede godkendelse. Kravene i artikel 5, 6, og 7 i nærværende direktiv kan integreres i de i [direktiv 96/61] omhandlede procedurer.«
8. Samme direktivs artikel 10a med overskriften »Midlertidige fællesskabsregler for harmoniseret gratistildeling« bestemmer følgende i stk. 12:
»I 2013 og hvert følgende år frem til 2020 tildeles anlæg i sektorer eller delsektorer med en betydelig risiko for carbon leakage, gratiskvoter på 100% af den mængde, der er fastlagt i henhold til de i stk. 1 omhandlede foranstaltninger, jf. dog artikel 10b.«
2. Afgørelse 2011/278
9. Artikel 6, stk. 1, i afgørelse 2011/278 med overskriften »Opdeling i delinstallationer« har følgende ordlyd:
»I forbindelse med denne afgørelse opdeler medlemsstaterne hvert anlæg, der er berettiget til gratistildeling af emissionskvoter i medfør af artikel 10a i direktiv [2003/87], i en eller flere af følgende delinstallationer efter behov:
a) en produktbenchmarket delinstallation
b) en varmebenchmarket delinstallation
c) en brændselsbenchmarket delinstallation
d) en procesemissionsdelinstallation.
Delinstallationer skal i videst muligt omfang svare til fysiske dele af anlægget.
For varmebenchmarkede delinstallationer, brændselsbenchmarkede delinstallationer og procesemissionsdelinstallationer skal medlemsstaterne på grundlag af NACE (6)- eller prodcom-koder klart fastlægge, hvorvidt de relevante processer vedrører eller ikke vedrører en sektor eller delsektor, der anses for at være udsat for en betydelig risiko for carbon leakage, jf. afgørelse 2010/2/EU (7).
Hvis et anlæg, som er omfattet af EU-ordningen, har produceret og eksporteret målelig varme til et anlæg eller en enhed, som ikke er omfattet af EU-ordningen, antager medlemsstaterne, at den varmebenchmarkede delinstallations relevante proces i forbindelse med denne varme ikke tilhører en sektor eller delsektor, der anses for at være udsat for en betydelig risiko for carbon leakage, jf. afgørelse [2010/2], medmindre den kompetente myndighed finder det godtgjort, at forbrugeren af den målelige varme tilhører en sektor eller delsektor, der anses for at være udsat for en betydelig risiko for carbon leakage, jf. afgørelse [2010/2].«
3. Afgørelse 2010/2 og afgørelse 2014/746/EU
10. I punkt 1.4 i bilaget til afgørelse 2010/2 henvises der blandt sektorer, som er udsat for en betydelig risiko for carbon leakage, til fremstilling af elektroniske komponenter, der svarer til kode 3210 i NACE.
11. I punkt 1.1 i bilaget til afgørelse 2014/746/EU (8), der har ophævet afgørelse 2010/2, henvises der ligeledes blandt sektorer, som er udsat for en betydelig risiko for kulstoflækage, til fremstilling af elektroniske komponenter, der nu svarer til kode 2611 i NACE.
4. Direktiv 96/61
12. Artikel 2 i direktiv 96/61 med overskriften »Definitioner« bestemmer:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
2) »forurening«: direkte eller indirekte udledning som følge af menneskelige aktiviteter af stoffer, rystelser, varme eller støj i luft-, vand- og jordbundsmiljøet, der kan skade menneskers sundhed eller miljøets kvalitet, medføre skade på materielle værdier eller forringelse eller forstyrrelse af naturfaciliteter og andre legitime anvendelser af miljøet
3) »anlæg«: en stationær teknisk enhed, hvor der gennemføres én eller flere af de aktiviteter, som er nævnt i bilag I, og enhver anden hermed direkte forbundet aktivitet, der teknisk er knyttet til de aktiviteter, der udføres på denne lokalitet, og som kan have indvirkning på emissioner og forurening
[…]
5) »emission«: direkte eller indirekte udledning til luft, vand eller jord af stoffer, rystelser, varme eller støj fra punktkilder eller diffuse kilder på et anlæg
[…]«
5. Direktiv 2010/75
13. Artikel 3 i direktiv 2010/75 med overskriften »Definitioner« bestemmer:
»I dette direktiv gælder følgende definitioner:
[…]
2. »forurening«: direkte eller indirekte udledning som følge af menneskelige aktiviteter af stoffer, rystelser, varme eller støj i luft-, vand- eller jordbundsmiljøet, der kan skade menneskers sundhed, miljøets kvalitet eller materielle værdier, forringe naturfaciliteter eller forstyrre andre legitime anvendelser af miljøet
3. »anlæg«: en stationær teknisk enhed, inden for hvilken der gennemføres én eller flere af de aktiviteter, som er nævnt i bilag I eller i bilag VII, del 1, og enhver anden hermed direkte forbundet aktivitet, der udføres på samme anlægsområde, er teknisk knyttet til de i de nævnte bilag opførte aktiviteter og kan påvirke emissionerne og forureningen
4. »emission«: direkte eller indirekte udledning til luft, vand eller jord af stoffer, rystelser, varme eller støj fra punktkilder eller diffuse kilder på anlægget
[…]«
B. Tysk ret
14. § 4, stk. 1, i Bundes-Immissionsschutzgesetz (forbundslov om immissionsbeskyttelse) af 15.3.1974 (BGBl. 1974 I, s. 721, herefter »BImSchG«), som affattet den 17.5.2013 (BGBl. 2013 I, s. 1274), har følgende ordlyd:
»Opførelse og drift af anlæg, der efter deres beskaffenhed eller drift vil kunne have særligt skadelige virkninger for miljøet eller på anden måde true med at skade eller i betydeligt omfang skade eller genere almenheden eller de nærmeste omgivelser […] kræver godkendelse«.
15. § 2 i Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (lov om handel med kvoter for drivhusgasemissioner) af 21. juli 2011 (BGBl. 2011 I, s. 1475, herefter »TEHG«) med overskriften »Anvendelsesområde« bestemmer:
»(1) Denne lov gælder for emissionen af de i bilag 1, del 2, nævnte drivhusgasser som følge af de deri nævnte aktiviteter. Denne lov gælder også for de i bilag 1, del 2, nævnte anlæg, når de er dele af eller sekundære anlæg til et anlæg, som ikke er anført i bilag 1, del 2.
(2) For de i bilag 1, del 2, nr. 2-31, nævnte anlæg omfatter anvendelsesområdet for denne lov alle
1. dele af anlæg og procestrin, der er nødvendige for driften, og
2. sekundære anlæg, som rumligt og driftsteknisk er forbundet med de i nr. 1 nævnte dele af anlæg og procestrin, og som kan bidrage til generering af de i bilag 1, del 2, nævnte drivhusgasser.
Første punktum finder tilsvarende anvendelse på de i bilag 1, del 2, nr. 1, nævnte forbrændingsenheder.
[…]
(4) Hvis de i bilag 1, del 2, nr. 2-30, nævnte anlæg kræver en tilladelse i henhold til BImSchG’s § 4, stk. 1, tredje punktum, er specifikationerne i den anlægstilladelse, der er givet i henhold til BImSchG, afgørende for afgrænsningen af de i stk. 2 og 3 nævnte anlæg. Første punktum finder tilsvarende anvendelse på de i bilag 1, del 2, nr. 1, nævnte forbrændingsenheder. I de tilfælde, der er anført i stk. 1, andet punktum, finder første punktum tilsvarende anvendelse for så vidt angår specifikationerne i den tilladelse, der er givet i henhold til BImSchG, vedrørende dele af anlæg eller sekundære anlæg.«
16. TEHG’s § 4 med overskriften »Emissionstilladelse« fastsætter:
»(1) Driftslederen skal være i besiddelse af en tilladelse til udledning af drivhusgasser fra en af de i bilag 1, del 2, nr. 1-32, nævnte aktiviteter. Tilladelsen udstedes af den kompetente myndighed efter ansøgning fra driftslederen, såfremt denne myndighed er i stand til at hente de i stk. 3 nævnte oplysninger i bilagene til ansøgningen.
[…]
(4) For anlæg, der er blevet godkendt før den 1. januar 2013 i henhold til bestemmelserne i BImSchG, svarer den tilladelse, der er givet i henhold til BImSchG, til den i stk. 1 nævnte tilladelse. I det i første punktum nævnte tilfælde kan driftslederen imidlertid også søge om en særskilt tilladelse i henhold til stk. 1. Første punktum finder i så fald kun anvendelse, indtil den særskilte tilladelse er udstedt.«
17. TEHG’s § 9 med overskriften »Tildeling af gratis emissionsrettigheder til driftsledere« bestemmer følgende i stk. 2:
»Tildeling af gratis emissionsrettigheder forudsætter, at der indgives en ansøgning til den kompetente myndighed. […]«
III. Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
18. Sagsøgeren i hovedsagen, EDW, driver et industrielt gasmotorbaseret kraftvarmeværk (herefter »EDW’s kraftvarmeværk« eller »hovedanlægget«) i Dresden (Tyskland). EDW’s drivhusgasemissionstilladelse for dette anlæg omfatter ligeledes en række sekundære enheder i form af kølemaskiner, herunder absorptionskølemaskiner, der omdanner varme til kulde uden at udlede drivhusgasser (9).
19. EDW’s kraftvarmeværks eneste aftager er en halvlederfabrik, som tilhører en tredjepart, Global Foundries, og som ikke er omfattet af ETS (herefter »Global Foundries’ fabrik«). Det er ubestridt mellem parterne, at Global Foundries’ fabriks aktivitet vedrører en sektor, der er udsat for en stor risiko for kulstoflækage (10), i henhold til afgørelse 2010/2 og afgørelse 2014/746.
20. Aktiviteten i EDW’s anlæg (herunder absorptionskølemaskinerne) foregår konkret i tre faser med det formål at gøre det muligt at forsyne Global Foundries’ fabrik med hedvand, koldt vand og varmt vand:
– Fase 1: EDW’s kraftvarmeværk fremstiller navnlig hedvand på 80°C. Dette hedvand leveres dels direkte til Global Foundries’ fabrik, dels til absorptionskølemaskinerne.
– Fase 2: I absorptionskølemaskinerne foretages en afkøling af hedvandet og af vanddampen fra dette værk, hvorefter der leveres koldt vand (med en temperatur på 5°C eller 11°C) til Global Foundries’ fabrik.
– Fase 3: Absorptionskølemaskinerne fremstiller ligeledes varmt vand på 32°C ud fra det vand, der returneres (ved en temperatur på 11°C eller 17°C) fra Global Foundries’ fabrik til disse maskiner, og den varme, der frigives i forbindelse med afkølingsprocessen. Dette varme vand leveres ligeledes til Global Foundries’ fabrik (11).
21. Den 19. januar 2012 indgav sagsøgeren i hovedsagen en ansøgning om gratistildeling af emissionskvoter (12) til Deutsche Emissionshandelsstelle (den tyske myndighed for handel med emissionskvoter, herefter »DEHSt«). Ved afgørelse af 17. februar 2014 afslog DEHSt at tildele EDW nogle af de ønskede kvoter. I forlængelse af dette afslag fremsatte EDW krav om tildeling af yderligere kvoter. Den 28. april 2017 efterkom DEHSt til dels dette krav.
22. DEHSt fastslog i denne forbindelse, at EDW’s absorptionskølemaskiner og hovedanlæg udgjorde et og samme anlæg, som var omfattet af ETS, og for hvilket der skulle anvendes et varmebenchmark (13). Myndigheden reducerede på denne baggrund de mængder målelig varme, som sagsøgeren i hovedsagen havde oplyst med henblik på beregning af det foreløbige antal gratistildelte kvoter (14), med den varme, der var importeret fra Global Foundries’ fabrik, som ikke var omfattet af ETS (dvs. varmemængder svarende til de strømme på 11°C eller 17°C, som stammede fra denne fabrik og blev ledt tilbage til absorptionskølemaskinerne for at producere varmt vand som led i fase 3). DEHSt nægtede i øvrigt at henføre EDW under ordningen for de sektorer og delsektorer, der anses for at være udsat for en »betydelig risiko for kulstoflækage«, for så vidt angår de varmemængder, som EDW’s kraftvarmeværk leverer til absorptionskølemaskinerne som led i fase 1. Myndigheden fastslog i denne forbindelse, at det kolde vand, som disse maskiner producerede (som led i fase 2), ikke vedrørte en sektor eller delsektor, der anses for at være udsat for en betydelig risiko for »carbon leakage«, jf. afgørelse 2010/2.
23. EDW har den 1. juni 2017 anlagt sag til prøvelse af afgørelsen om delvist afslag på virksomhedens krav ved den forelæggende ret.
24. Ifølge denne ret afhænger afgørelsen af den tvist, der er indbragt for den, først og fremmest af spørgsmålet om, hvorvidt en national bestemmelse om, at sekundære enheder, der såsom de i hovedsagen omhandlede kølemaskiner ikke udleder drivhusgasser, falder inden for grænserne af anlæg, der er omfattet af ETS, er forenelig med direktiv 2003/87 og navnlig med dets artikel 2, stk. 1, og artikel 3, litra e). Den forelæggende ret har nemlig anført, at spørgsmålet om, hvorvidt disse kølemaskiner ligger inden for eller uden for grænserne for EDW’s anlæg, har betydning for, hvor mange foreløbige emissionskvoter virksomheden kan tildeles gratis (15).
25. Den forelæggende ret ønsker dernæst i givet fald oplyst, om »corrected eligibility ratio« (den korrigerede tildelingskvote), som er indeholdt i Data Collection Template (dataindsamlingsskabelonen) (16), og som under omstændighederne i hovedsagen gør det muligt at tage hensyn til den omstændighed, at den varme, der importeres fra Global Foundries’ fabrik, »ikke er berettiget« til gratistildeling, skal anvendes på den samlede varme, der produceres på dette anlæg, eller om det tværtimod kun er muligt at anvende den på den varmestrøm, hvortil den importerede varme kan henføres (17).
26. Den forelæggende ret er endelig i tvivl om, under hvilke omstændigheder ordningen for sektorer eller delsektorer, der anses for at være udsat for en »betydelig risiko for carbon leakage« som omhandlet i artikel 6, stk. 1, tredje afsnit, i afgørelse 2011/278, finder anvendelse. Den ønsker bl.a. oplyst, om leveringen af kulde til Global Foundries (som led i fase 2), såfremt absorptionskølemaskinerne anses for at være en del af EDW’s anlæg, kan tildeles »kulstoflækagestatus«, selv om denne status principielt forudsætter, at der eksporteres varme.
27. På denne baggrund har Verwaltungsgericht Berlin (forvaltningsdomstolen i Berlin) ved afgørelse af 16. december 2019, indgået til Domstolen den 24. december 2019, besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal artikel 2, stk. 1, i direktiv [2003/87] fortolkes således, at en ordning som den, der findes i § 2, stk. 4, første punktum, i [TEHG], og hvorefter et anlæg, der er godkendt i henhold til [BImSchg], også er omfattet af [ETS], for så vidt som denne godkendelse også omfatter sekundære installationer, fra hvilke der ikke udgår drivhusgasemissioner, er forenelig med denne bestemmelse?
2) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende:
Følger det af de retningslinjer for beregningen af den korrigerede kvote […] for varme importeret fra anlæg, som ikke er omfattet af emissionshandelsordningen, der er indeholdt i Europa-Kommissionens skabelon og gældende for medlemsstaterne, at denne kvote også skal anvendes på den samlede producerede varme i et anlæg, der er omfattet af [ETS], når den importerede varme entydigt kan henføres til en af flere identificerbare og særskilt registrerede varmestrømme og/eller anlægsinterne varmeforbrug?
3) Skal artikel 6, stk. 1, tredje afsnit, i [afgørelse 2011/278] fortolkes således, at den afgørende varmeproces for den varmebenchmarkede delinstallation vedrører en sektor eller delsektor, der anses for at være udsat for en betydelig risiko for kulstoflækage, jf. [afgørelse 2010/2], når denne varme anvendes til fremstilling af kulde, og kulden forbruges af et anlæg, der ikke er omfattet af emissionshandelsordningen, i en sektor eller delsektor, der er udsat for en betydelig risiko for kulstoflækage?
Er det afgørende for anvendeligheden af artikel 6, stk. 1, tredje afsnit, i [afgørelse 2011/278], om fremstillingen af kulde sker inden for anlægsgrænserne for det anlæg, der er omfattet af [ETS]?«
28. EDW, styrelsen, den tyske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen.
IV. Bedømmelse
29. Der er ved direktiv 2003/87 indført en ordning for handel med emissionskvoter, som har til formål at reducere udledning af drivhusgasser i atmosfæren til et niveau, hvor farlig menneskeskabt indvirkning på klimaet undgås, og hvis endelige formål er beskyttelse af miljøet (18). I en overgangsperiode kan der i henhold til artikel 10a i direktiv 2003/87 tildeles gratiskvoter (19).
30. Tvisten i hovedsagen drejer sig konkret om den foreløbige tildeling af gratiskvoter. I søgsmålet ved den forelæggende ret har sagsøgeren i hovedsagen nemlig fremsat krav om et højere antal gratiskvoter, end virksomheden foreløbigt blev tildelt af DEHSt. Virksomheden har anfægtet dels, at den varme, der er importeret fra Global Foundries’ fabrik (som led i fase 3, jf. punkt 20 i dette forslag til afgørelse), er blevet fratrukket for at tage hensyn til dens »ikke-berettigede« karakter, dels at den varme, der ikke er leveret til Global Foundries’ fabrik, men eksporteret fra EDW’s kraftvarmeværk til absorptionskølemaskinerne (som led i fase 1) for at fremstille kulde (som led i fase 2), ikke kan omfattes af den særbehandling, som er indført for sektorer og delsektorer, der er udsat for en »betydelig risiko for kulstoflækage«.
31. I denne sammenhæng sigter den forelæggende rets første spørgsmål mod at afklare, om anvendelsesområdet for direktiv 2003/87, som er fastlagt i dets artikel 2, stk. 1, er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter et anlæg afgrænses på samme måde for hver af de tilladelser, der kan udstedes til driftslederen for henholdsvis drivhusgasemissioner og forurening.
32. Med dette spørgsmål ønsker denne ret nærmere bestemt oplyst, om det i en sag som den i hovedsagen omhandlede i henhold til artikel 3, litra e), i direktiv 2003/87 skal fastslås, at absorptionskølemaskiner er en del af EDW’s anlæg (20).
33. Det andet og det tredje spørgsmål vedrører to elementer i forbindelse med beregningen af det antal gratis emissionskvoter, som EDW har ret til at få tildelt foreløbigt, nemlig for det første den sondring mellem varmemængder, der »ikke er tildelingsberettigede på grund af deres herkomst«, og varmemængder, der »er tildelingsberettigede på grund af deres herkomst«, som er relevant for fastsættelsen af den korrigerede tildelingskvote (21), og for det andet »risikofaktoren for kulstoflækage«.
34. Med hensyn til begrebet »risiko for kulstoflækage« skal det påpeges, at det henviser til risikoen for, at aktiviteter, der udleder store mængder drivhusgas, på grund af de omkostninger, der er forbundet med anvendelsen af kvotehandelsordningen, flyttes til tredjelande, hvor der ikke er fastsat sådanne begrænsninger, hvilket medfører en stigning i de globale emissioner og strider mod de klimabeskyttelsesmål, der forfølges med ETS (22). Et anlæg, der tilhører en sektor eller en delsektor, som er udsat for en »betydelig risiko for kulstoflækage«, har i henhold til artikel 10a, stk. 12, i direktiv 2003/87, i forbindelse med den tildeling, der sker på grundlag af denne artikel, som virkning, at der på dette anlægs historiske data, som tages i betragtning ved beregningen af det foreløbige antal gratiskvoter, skal anvendes en »risikofaktor for lækage«, der gør det muligt at foretage en mere gunstig tildeling (23).
35. Når et anlæg er omfattet af »risikofaktoren for lækage«, er dets foreløbige gratistildelte kvoter således ikke underlagt den årlige reduktion, der foreskrives i dette direktivs artikel 10a, stk. 11. Dette resulterer derfor i, at antallet af foreløbigt tildelte gratiskvoter bliver højere.
36. Spørgsmålet om, hvorvidt de varmemængder, som sagsøgeren i hovedsagen har oplyst, i en sag som den i hovedsagen omhandlede skal reduceres med den varme, der er importeret fra en fabrik som Global Foundries’ (24), med den begrundelse, at denne varme »ikke er tildelingsberettiget«, fordi den stammer fra et anlæg, der ikke er omfattet af ETS, har endvidere direkte indvirkning på det antal gratiskvoter, der kan tildeles foreløbigt for et sådant anlæg.
37. Den korrigerede tildelingskvote, som er nævnt i den forelæggende rets andet spørgsmål, og som svarer til forholdet mellem de »varmemængder, der er tildelingsberettigede på grund af deres herkomst«/»den samlede målelige varme« (25), er særligt gunstig for driftslederen, når de tildelingsberettigede varmemængder (som ikke omfatter varme importeret fra anlæg, der ikke er omfattet af ETS) er betydelige i forhold til anlæggets samlede målelige varme (»total measurable heat«).
38. Styrelsen har i det foreliggende tilfælde oplyst, at den samlede målelige varme fra EDW’s anlæg (inklusive absorptionskølemaskinerne) i basisperioden 2005-2008 svarede til halvdelen af den varme, der blev importeret fra Global Foundries’ fabrik. Hvis det antages, at disse maskiner faktisk er en del af EDW’s anlæg, bør denne varme henføres til anlæggets »samlede målelige varme«, men ikke til de »tildelingsberettigede varmemængder«. Den gældende »korrigerede tildelingskvote« vil i så fald være langt lavere, end hvis denne varme slet ikke tages i betragtning (dvs. hvis absorptionskølemaskinerne ikke er en del af EDW’s anlæg). EDW vil derfor samlet set modtage færre foreløbige gratiskvoter.
39. Jeg vil i den følgende del af dette forslag til afgørelse gennemgå de enkelte spørgsmål, som den forelæggende ret har formuleret. For så vidt angår det første spørgsmål vil jeg angive, at anvendelsesområdet for direktiv 2003/87, som er fastlagt i dets artikel 2, stk. 1, efter min opfattelse ikke er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter anlæggets grænser er de samme for hver af de tilladelser, der kan udstedes til driftslederen i forbindelse med drivhusgasemissioner og forurening. Jeg vil forklare, at denne mulighed imidlertid er betinget af, at der (ud over hovedanlægget) kun tages hensyn til sekundære enheder, hvis aktiviteter kan have indvirkning på sådanne emissioner, ved fastlæggelsen af de rettigheder og forpligtelser, der følger af ETS. Jeg vil ligeledes præcisere de forskellige kriterier, der indgår i definitionen af begrebet »anlæg« i dette direktivs artikel 3, litra e), og fremhæve, at det påhviler den forelæggende ret at vurdere, om absorptionskølemaskinerne under omstændighederne i hovedsagen er en del af EDW’s anlæg.
40. For så vidt angår det andet præjudicielle spørgsmål om vilkårene for anvendelsen af den korrigerede tildelingskvote vil jeg dernæst anføre, at denne kvote efter min opfattelse skal anvendes på den samlede målelige varme, der forbruges i anlægget, og som er berettiget til gratistildeling, og den målelige varme, der eksporteres til anlæg eller enheder, som ikke henhører under ETS, og at det derfor ikke er muligt at henføre den alene til én af de forskellige varmestrømme i forbindelse med det pågældende anlæg.
41. Jeg vil endelig besvare det tredje spørgsmål med, at et anlæg såsom EDW’s efter min opfattelse ikke kan omfattes af »risikofaktoren for kulstoflækage« for varmemængder, som anvendes til fremstilling af koldt vand til et anlæg, der ikke er omfattet af ETS og vedrører en sektor, der anses for at være udsat for en »betydelig risiko for kulstoflækage« (i dette tilfælde Global Foundries’ fabrik).
A. Muligheden for at lade sekundære enheder, der ikke udleder drivhusgasser, indgå i et anlæg, der er omfattet af ETS (det første spørgsmål)
42. Som jeg har nævnt i punkt 31 i dette forslag til afgørelse, sigter det første præjudicielle spørgsmål nærmere bestemt mod at klarlægge, om artikel 2, stk. 1, i direktiv 2003/87 er til hinder for, at en drivhusgasemissionstilladelse i henhold til national ret også omfatter sekundære enheder, der som EDW’s absorptionskølemaskiner ikke udleder drivhusgasser.
43. Ifølge de oplysninger, som den forelæggende ret har fremlagt, har DEHSt på grund af støjemissionen fra EDW’s kraftvarmeværk og absorptionskølemaskiner fastslået, at de udgør et og samme anlæg, i denne driftsleders drivhusgasemissionstilladelse. Dette fremgår både af den integrerede tilgang, der er anlagt i tysk ret (26) med hensyn til gennemførelsen af direktiv 96/61 og 2010/75 vedrørende forebyggelse og bekæmpelse af forurening (som er gennemført i tysk ret ved BImSchG), og af direktiv 2003/87, som indeholder den samme definition af begrebet »anlæg« (27).
44. Den tyske regering, der herved støttes af styrelsen, har af denne ensartede definition udledt, at det er tilstrækkeligt til, at en sekundær enhed falder inden for grænserne af et anlæg, der er omfattet af ETS, at dette anlæg giver anledning til emissioner eller forurening i en hvilken som helst form. Den omstændighed, at grænserne for et anlæg som det, der under omstændighederne i hovedsagen drives af EDW, fastlægges således, at de ligeledes omfatter aktiviteter, der kun kan påvirke andre former for emissioner eller forurening eller blot kan påvirke miljøet generelt, griber på ingen måde ind i formålene med artikel 2, stk. 1, i direktiv 2003/87.
45. Efter min opfattelse kan denne fortolkning imidlertid ikke tiltrædes.
46. I denne henseende må jeg for det første konstatere, at selv om der i artikel 3, nr. 4), i direktiv 2010/75 er valgt en ret bred fortolkning af begrebet »emission« (28), er dette begreb i sammenhæng med ETS strengt begrænset til drivhusgasemissioner (29). Direktiv 2003/87 henviser ganske vist til »forurening« i artikel 3, litra e), men indeholder ingen selvstændig definition af dette ord (30).
47. Det følger heraf, at selv om disse tre direktiver (dvs. direktiv 2003/87 på den ene side og direktiv 96/61 og 2010/75 på den anden side) indeholder den samme definition af begrebet »anlæg«, ser det ikke ud til, at ordene »emissioner« og »forurening« i denne definition bør tillægges den samme betydning i hvert af disse instrumenter.
48. For det andet vil jeg i denne henseende påpege, at der ved fastlæggelsen af anvendelsesområdet for direktiv 2003/87 i dets artikel 2, stk. 1, udelukkende henvises til de »emissioner« og »drivhusgasser«, der er anført i bilag I og II til dette direktiv. Det er efter min opfattelse klart, at dette anvendelsesområde skal vurderes i forhold til begrebet »emission«, således som det er defineret i samme direktivs artikel 3, litra b), og at det derfor ikke er muligt at henføre andre emissioner end drivhusgasemissioner (f.eks. støjemissioner) til dette begreb.
49. Det bør for det tredje fremhæves, at selv om definitionen af »anlæg« har samme ordlyd i direktiv 2003/87 og i direktiv 96/61 og 2010/75, forfølger disse direktiver meget forskellige formål. Direktiv 2003/87 sigter specifikt mod at reducere drivhusgasemissioner (31), hvorimod direktiv 2010/75 i forlængelse af målsætningerne for direktiv 96/61 sigter mod at begrænse udledninger til luft, vand og jord (32). Det mere begrænsede og specifikke formål med direktiv 2003/87 begrunder, at der kun tages hensyn til drivhusgasemissioner ved fastlæggelsen af de rettigheder og forpligtelser, der følger af ETS, og navnlig ved gratistildeling af emissionskvoter.
50. Det bør i denne henseende påpeges, at den økonomisk logik i ETS går ud på at stimulere alle deltagere til at udlede en mindre mængde drivhusgasser end de oprindeligt tildelte kvoter med henblik på at afhænde overskuddet til andre deltagere (33). Dette princip om auktionering af kvoter, der beror på deltagernes mulighed for at kontrollere deres drivhusgasemissioner, kræver ikke, at der tages hensyn til andre emissioner eller andre former for forurening (34).
51. Jeg vil for det fjerde fremhæve, at såfremt der vælges en ensartet definition af begrebet »anlæg« med henblik på anvendelsen af direktiv 96/61 og 2010/75 på den ene side og direktiv 2003/87 på den anden side, kan det medføre, at anlæg henhører under ETS, selv om de ikke udleder den mindste smule drivhusgas.
52. Jeg har imidlertid vanskeligt ved at forestille mig et sådant resultat i lyset af Domstolens dom i Trinseo Deutschland-sagen (35), hvori Domstolen bemærkede, at de aktiviteter, der er opført i bilag I til direktiv 2003/87, ifølge selve ordlyden af dette direktivs artikel 2, stk. 1, alene er omfattet af dets anvendelsesområde og dermed af ETS, såfremt disse aktiviteter genererer »emissioner« af de drivhusgasser, der er anført i bilag II til det nævnte direktiv.
53. Det bør påpeges, at Domstolen i denne dom fastslog, at i fravær af CO2-udledninger kan en aktivitet, selv om den er opregnet i bilag I til direktiv 2003/87, ikke henhøre under dette direktivs anvendelsesområde og dermed heller ikke under ETS, som er indført ved direktivet (36). Driftslederen af et anlæg, der ikke i sig selv genererer nogen direkte CO2-udledning, kan nemlig ikke stimuleres til at nedbringe sine udledninger af drivhusgasser ved tildeling af emissionskvoter. Hvis et sådant anlæg omfattes af ETS, vil det gribe ind i det formål, som dette direktiv forfølger, og som jeg har beskrevet nærmere i punkt 50 i dette forslag til afgørelse (37).
54. Jeg er på denne baggrund enig med Kommissionen, der i det væsentlige har gjort gældende, at artikel 2, stk. 1, i direktiv 2003/87 skal fortolkes således, at omfanget af de rettigheder og forpligtelser, der følger af ETS, udelukkende kan fastlægges på grundlag af de »drivhusgasemissioner«, der er omhandlet i dette direktivs artikel 3, litra b).
55. Det skal efter min opfattelse udledes af disse bestemmelser, at udtrykket »indvirkning på emissioner og forurening« i det nævnte direktivs artikel 3, litra e) (hvori begrebet »anlæg« defineres) skal forstås således, at det udelukkende henviser til indvirkning på drivhusgasemissioner. Det følger heraf, at der kun kan tages hensyn til sekundære enheder med henblik på anvendelsen af ETS, hvis deres aktivitet ud over at opfylde de andre kriterier, der er fastsat i den nævnte bestemmelse, kan have indvirkning på disse emissioner.
56. Når dette er sagt, skal det for det første påpeges, at Kommissionen med rette har anført, at den omhandlede tyske bestemmelse (dvs. TEHG’s § 2, stk. 4, første punktum) i hvert fald ikke bevirker, at de dele af anlæg, der i overensstemmelse med de ovennævnte bestemmelser er omfattet af ETS, udelukkes herfra. Den skal tværtimod sikre, at drivhusgasemissionstilladelsen omfatter sekundære enheder ud over dem, der kan have indvirkning på sådanne emissioner. Den sigter kort sagt mod en mere bred og ikke en mere snæver afgrænsning af anlægget end den, der kræves af ETS.
57. For det andet har denne bestemmelse, som jeg har forstået det, kun til følge, at anlægget i denne tilladelse rent fysisk afgrænses på samme måde som i forureningstilladelsen. Den kræver således ikke som sådan, at der efterfølgende tages hensyn til alle de dele af anlægget, der er udpeget på denne måde, ved fastlæggelsen af de rettigheder og forpligtelser, som driftslederen kan have i henhold til ETS (38). I denne henseende fremgår det i øvrigt af TEHG’s § 2, stk. 2 (der har til formål at gennemføre direktiv 2003/87 i tysk ret) (39), at denne lovs anvendelsesområde kun omfatter sekundære enheder, som rumligt og driftsteknisk er forbundet med de øvrige dele af anlægget, og som kan bidrage til generering af sådanne drivhusgasser (40).
58. Efter min opfattelse er disse bestemmelse derfor samlet set ikke til hinder for, at de rettigheder og forpligtelser, der følger af ETS, fastlægges ved, at der (ud over hovedanlægget) kun tages hensyn til sekundære anlæg, hvis aktiviteter ifølge det kriterium, der er fastsat i punkt 55 i dette forslag til afgørelse, kan have indvirkning på drivhusgasemissioner.
59. Jeg må som følge heraf fastslå, at artikel 2, stk. 1, i direktiv 2003/87, sammenholdt med dets artikel 3, litra b) og e), skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke er til hinder for en regel i national ret såsom TEHG’s § 2, stk. 4, første punktum, der medfører, at sekundære anlæg, som ikke selv udleder drivhusgasser, indgår i en tilladelse vedrørende et anlæg, der er omfattet af ETS. Det er imidlertid kun muligt at tage hensyn til sådanne enheder ved fastlæggelsen af de rettigheder og forpligtelser, der følger af ETS, bl.a. med hensyn til foreløbig gratistildeling af emissionskvoter, hvis deres aktivitet ud over at opfylde de andre kriterier, der er fastsat i dette direktivs artikel 3, litra e), kan have indvirkning på drivhusgasemissioner.
60. I det næste afsnit af dette forslag til afgørelse vil jeg komme nærmere ind på spørgsmålet om, hvorvidt den sidstnævnte betingelse er opfyldt under omstændighederne i hovedsagen. Jeg vil ligeledes præcisere de andre kriterier, der er fastsat i denne bestemmelse, for at gøre det muligt for den forelæggende ret at afgøre, om EDW’s absorptionskølemaskiner og kraftvarmeværk kan anses for at udgøre et og samme anlæg.
B. Kriterierne i artikel 3, litra e), i direktiv 2003/87 vedrørende anlæggets afgrænsning
61. Det bør under omstændighederne i hovedsagen påpeges, at selv om de pågældende absorptionskølemaskiner ikke selv udleder drivhusgasser, men alene har indvirkning på CO2-emissionerne fra EDW’s kraftvarmeværk, bevirker den omstændighed, at disse maskiner er en del af hovedanlægget, at det antal gratiskvoter, som EDW kan tildeles foreløbigt, vil være lavere end det, der kan opnås ved at udelukke de nævnte maskiner (41).
62. Med hensyn til betingelserne for, at sekundære enheder kan omfattes, er der i det væsentlige fastsat tre kriterier i artikel 3, litra e), i direktiv 2003/87:
– Den sekundære enheds aktivitet er direkte knyttet til den i bilag I til dette direktiv nævnte aktivitet i hovedanlægget (42) (det første kriterium).
– Den har en teknisk forbindelse med aktiviteterne på stedet (det andet kriterium).
– Den kan have indvirkning på emissioner og forurening (det tredje kriterium).
63. Med hensyn til det tredje kriterium bør det præciseres, at det som anført i punkt 59 i dette forslag til afgørelse skal forstås således, at den sekundære enheds aktivitet skal kunne have indvirkning på drivhusgasemissioner.
64. Sagsøgeren i hovedsagen har anført, at absorptionskølemaskinernes aktivitet under omstændighederne i hovedsagen ikke har indvirkning på drivhusgasemissionerne fra virksomhedens kraftvarmeværk. Den tyske regering, styrelsen og Kommissionen har tværtimod gjort gældende, at driften af disse maskiner kan have indvirkning på emissionerne fra dette værk. Værket udleder flere drivhusgasser, når der kræves en større mængde varme til driften af de nævnte maskiner og til fremstilling af kulde til dækning af Global Foundries’ fabriks behov (som led i fase 2).
65. Det påhviler i det foreliggende tilfælde den forelæggende ret at vurdere, om dette faktisk er tilfældet under omstændighederne i hovedsagen. For at besvare dette spørgsmål bekræftende kan det efter min opfattelse navnlig være tilstrækkeligt, at denne ret fastslår, at en forøgelse eller nedsættelse af absorptionskølemaskinernes varmebehov medfører en forøgelse eller nedsættelse af aktiviteten »forbrænding af brændsel« på EDW’s anlæg og dermed en større eller mindre udledning af CO2. Jo mere koldt vand absorptionskølemaskinerne producerer, jo mere varme har de behov for, og jo mere brændsel skal kraftvarmeværket anvende for at producere denne varme.
66. Hvad angår kriteriet om »direkte tilknytning« (det første kriterium) og kriteriet om »teknisk forbindelse« (det andet kriterium) må jeg konstatere, at Domstolen i dommen i sagen Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ (43) bl.a. fastslog, at den direkte tilknytning mellem forbrændingsaktiviteten og kuloplagringsaktiviteten var konkretiseret ved, at der forelå en teknisk forbindelse mellem disse to aktiviteter. Jeg må heraf udlede, at disse to kriterier efter Domstolens opfattelse i en vis udstrækning overlapper hinanden.
67. Det bør i denne henseende præciseres, at det andet kriterium udelukkende vedrører de tekniske forbindelser, der kan foreligge mellem hovedanlægget og den sekundære enhed, dvs. spørgsmålet om, hvorvidt en af de aktiviteter, der udføres dér, er integreret i den samlede tekniske proces for den anden (44), bl.a. henset til hvordan hovedanlægget og den sekundære enhed teknisk er forbundet og praktisk er organiseret (45) og til deres tekniske drift. Det første kriterium (om »direkte tilknytning«) gør det efter min opfattelse muligt at tage hensyn til en mere generel tilknytning mellem hovedanlægget og den sekundære enhed. Som jeg har forstået det, er spørgsmålet om, hvorvidt det første kriterium er opfyldt, ikke begrænset til en teknisk vurdering (46), da der navnlig også kan tages hensyn til, at de pågældende aktiviteter har et fælles formål, som de hver især bidrager til, og som forudsætter, at de indgår i det samme anlæg (47).
68. Sagsøgeren i hovedsagen har anført, at Domstolen i dommen i sagen Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ (48) konkluderede, at der fandtes en direkte tilknytning, eftersom den del af anlægget, der skulle medtages (et kuldepot), var absolut nødvendig for driften af hovedanlægget (et kulkraftværk). Hvad angår de absorptionskølemaskiner, der er omhandlet i hovedsagen, må det ifølge denne virksomhed konstateres, at der ikke findes en direkte tilknytning mellem disse maskiners aktivitet og EDW’s kraftvarmeværks aktivitet, eftersom de nævnte maskiners fremstilling af koldt vand hverken er nødvendig eller nyttig for, at dette værk kan udføre aktiviteten »forbrænding af brændsel«.
69. Jeg vil i denne forbindelse fremhæve, at det ikke fremgår af dommen i sagen Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ, at det kun er muligt at konstatere, at der findes en direkte tilknytning, når den sekundære enheds aktivitet er absolut nødvendig for hovedanlæggets aktivitet, og ikke omvendt (dvs. når den sidstnævnte aktivitet er absolut nødvendig for den sekundære enheds aktivitet). Det ser ikke ud til, at Domstolen i denne dom fastslog, at en aktivitet skal være »absolut nødvendig« for en anden aktivitet, for at den kan anses for at opfylde kriteriet om »direkte tilknytning« (49).
70. I det foreliggende tilfælde er det derfor min opfattelse, at den forelæggende ret sagtens kan basere den »direkte tilknytning« mellem EDW’s kraftvarmeværks aktiviteter og kølemaskinernes aktiviteter på forskellige elementer, heriblandt den omstændighed, at den varme, der produceres af dette værk, bidrager (eller er nødvendig) for disse maskiners drift. Den kan ligeledes, som Kommissionen har anført, fastslå, at disse maskiner »indgår i EDW’s produktionsproces«, eller tage hensyn til den omstændighed, at formålet med EDW’s anlæg, som styrelsen har fremhævet, er at forsyne Global Foundries’ fabrik med de mængder hedvand, koldt vand og varmt vand, som det har behov for, og konstatere, at det kun er muligt at opfylde dette formål, når alle dette anlægs bestanddele, herunder de nævnte maskiner, fungerer.
71. På denne baggrund må jeg med forbehold af den forelæggende rets vurdering konstatere, at de pågældende absorptionskølemaskiners aktivitet er direkte knyttet til EDW’s kraftvarmeværks aktivitet. Forudsat at der ligeledes er en teknisk forbindelse mellem disse aktiviteter (50), og at disse maskiner kan have indvirkning på CO2-emissionerne, kan den forelæggende ret efter min opfattelse fastslå, at de sammen med dette værk udgør et og samme anlæg som omhandlet i artikel 3, litra e), i direktiv 2003/87.
72. Der bør i givet fald navnlig tages hensyn til disse maskiner i forbindelse med foreløbig gratistildeling af emissionskvoter. Denne tilgang vil, som jeg har anført i punkt 61 i dette forslag til afgørelse, medføre, at det antal gratiskvoter, som EDW tildeles foreløbigt, vil være lavere end det antal, som virksomheden har krævet, hvilket er foreneligt med det ETS’ overordnede mål om at opnå en generel reduktion af drivhusgasemissionerne (51).
73. I det næste afsnit, hvor jeg besvarer det andet præjudicielle spørgsmål, vil jeg antage, at EDW driver et og samme anlæg, som består af virksomhedens kraftvarmeværk og af de absorptionskølemaskiner, der er omhandlet i hovedsagen. Det fremgår af den forelæggende rets anmodning, at det i modsat fald, dvs. hvis disse maskiner ikke indgår i EDW’s anlæg, ikke vil være nødvendigt at besvare dette spørgsmål.
C. Den korrigerede tildelingskvote i dataindsamlingsskabelonen (det andet spørgsmål)
74. Med det andet præjudicielle spørgsmål ønskes det nærmere bestemt oplyst, om den korrigerede tildelingskvote, som under omstændighederne i hovedsagen gør det muligt at afspejle den omstændighed, at de varmemængder, som EDW’s absorptionskølemaskiner importerer fra Global Foundries’ fabrik for at producere varmt vand som led i fase 3 (jf. punkt 20 i dette forslag til afgørelse), »importeres fra et anlæg, der ikke er omfattet af ETS«, og dermed ikke er tildelingsberettigede (52), som sagsøgeren i hovedsagen har gjort gældende, udelukkende kan anvendes på strømmen af varmt vand på 32 °C.
75. I denne henseende må jeg for det første konstatere, at såfremt absorptionskølemaskinerne er en del af EDW’s anlæg, er der ingen tvivl om, at dette anlæg importerer varme fra et anlæg, der ikke er omfattet af ETS, eftersom disse maskiner anvender varme fra Global Foundries’ fabrik til fremstilling af varmt vand. Parterne har ikke anfægtet denne vurdering (53).
76. Det bør for det andet påpeges, at Kommissionens dataindsamlingsskabelon og Kommissionens vejledende dokument i forbindelse med denne skabelon (54), som begge henviser til den korrigerede tildelingskvote, ikke er juridisk bindende (55).
77. Medlemsstaterne har imidlertid stadig ret til at anvende den nævnte skabelon i forbindelse med foreløbig gratistildeling af kvoter for drivhusgasemissioner. Det bør herved præciseres, at det fremgår af artikel 7, stk. 5, andet afsnit, i afgørelse 2011/278, at hvis en medlemsstat pålægger driftslederen at benytte en anden elektronisk model eller fastlægger et filformat for fremsendelsen af data, skal den generelt (56) acceptere, at driftslederen også bruger den samme model. Det er derfor klart, at Kommissionens dataindsamlingsskabelon kan have retsvirkninger.
78. Jeg vil for det tredje fremhæve, at det foreløbige årlige antal gratistildelte emissionskvoter for et varmebenchmarket anlæg bestemmes ved at gange det pågældende benchmark med »det varmerelaterede historiske aktivitetsniveau« (57). Dette niveau er medianen af den årlige historiske import af målelig varme fra et anlæg, der er omfattet af ETS, og/eller produktionen af målelig varme i basisperioden (58). Det fastlægges derfor på grundlag af de varmemængder, som er importeret fra andre anlæg, der er omfattet af ETS, og/eller de varmemængder, som er produceret af det pågældende anlæg i løbet af basisperioden (59).
79. Jeg må heraf udlede, at varmemængder, som importeres af anlæg, der ikke er omfattet af ETS, ganske enkelt ikke er relevante for bestemmelsen af det foreløbige årlige antal gratistildelte emissionskvoter for et varmebenchmarket anlæg.
80. Det er derfor med rette, at DEHSt i hovedsagen går ind for at udelukke de varmemængder, der er importeret fra Global Foundries’ fabrik, fra de »tildelingsberettigede« varmemængder i forbindelse med EDW’s anlæg. Enhver anden fortolkning kan, som styrelsen har fremhævet, resultere i en overvurdering af den varme, der giver ret til foreløbig gratistildeling af emissionskvoter.
81. Det bør i denne forbindelse tilføjes, at den korrigerede tildelingskvote, der er indeholdt i dataindsamlingsmodellen, netop har til formål at undgå et sådant problem: Som jeg har forklaret i punkt 37 i dette forslag til afgørelse, svarer den til forholdet mellem de »varmemængder, der er tildelingsberettigede på grund af deres herkomst«, og »den samlede målelige varme«. De varmemængder, der ikke er tildelingsberettigede på grund af deres herkomst, er dem, der i lighed med varmemængderne fra Global Foundries’ fabrik importeres fra anlæg, der ikke er omfattet af ETS.
82. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt denne kvote kan anvendes på en enkelt varmestrøm i det pågældende anlæg, må jeg konstatere, at det fremgår udtrykkeligt af dataindsamlingsskabelonen, at den nævnte kvote skal anvendes på »total amount of heat potentially part of the heat benchmark sub-installations«, hvilket svarer til summen af den målelige varme, der forbruges i anlægget, og som er berettiget til gratistildeling, på den ene side og den målelige varme, der eksporteres til anlæg eller enheder, som ikke henhører under ETS, på den anden side (60). Der kan således i modsætning til det af sagsøgeren i hovedsagen anførte ikke blive tale om at anvende denne kvote på en enkelt varmestrøm (i dette tilfælde strømmen af varmt vand på 32 °C).
83. Det bør præciseres, at det ligeledes fremgår af dataindsamlingsskabelonen, at beregningen af den korrigerede tildelingskvote i sig selv kræver en integreret tilgang, hvor der tages hensyn til samtlige varmestrømme (61).
84. Det bør endelig fremhæves – som styrelsen med rette har gjort gældende – at fordelen ved at anvende den korrigerede tildelingskvote på alle varmestrømme er, at det sikrer, at der i alle medlemsstater på anlægsniveau (og ikke kun for visse dele af anlægget) tages hensyn til, i hvilken udstrækning varmen produceres på dette anlæg (og derfor giver ret til tildeling af gratis emissionskvoter), og i hvilken udstrækning den importeres fra et anlæg, som ikke er omfattet af ETS (og derfor ikke giver ret til tildeling af sådanne kvoter).
85. Jeg vil derfor foreslå Domstolen at besvare det andet præjudicielle spørgsmål med, at den korrigerede tildelingskvote skal anvendes på summen af den målelige varme, der forbruges i det pågældende anlæg, og som er berettiget til gratistildeling, og den målelige varme, der eksporteres til anlæg eller enheder, som ikke henhører under ETS, uden at det er muligt at sondre mellem forskellige varmestrømme.
D. Anvendelsen af »risikofaktoren for kulstoflækage« (det tredje spørgsmål)
86. Med det tredje præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om et anlæg såsom EDW’s kan tildeles »kulstoflækagestatus« for den del af varmen, som det ikke eksporterer direkte til et anlæg i en sektor, der anses for at være udsat for en »betydelig risiko for kulstoflækage«, men som omdannes til kulde (mere præcist til koldt vand) af absorptionskølemaskiner, før den sendes videre til det pågældende anlæg.
87. Som jeg allerede har anført i punkt 34 i dette forslag til afgørelse, har lovgiver i artikel 10a, stk. 12, i direktiv 2003/87 fastsat en særlig regel om tildeling af gratiskvoter til sektorer eller delsektorer med en »betydelig risiko for carbon leakage« (62). Denne regel blev indført for at undgå økonomiske ulemper for energiintensive sektorer og delsektorer i EU, som er udsat for international konkurrence, der ikke er underlagt tilsvarende restriktioner for CO2-udledning.
88. Det fremgår af artikel 6, stk. 1, tredje afsnit, i afgørelse 2011/278, at »kulstoflækagestatus« ligeledes gives til anlæg, som ganske vist ikke selv tilhører en sektor, der anses for at være udsat for en »betydelig risiko for carbon leakage«, men som eksporterer målelig varme til et anlæg i en sådan sektor, som ikke deltager i ETS.
89. Det er i det foreliggende tilfælde ubestridt mellem parterne, at EDW’s anlæg ikke selv tilhører en sektor, der anses for at være udsat for en »betydelig risiko for kulstoflækage«. I forbindelse med fase 2, jf. punkt 20 i dette forslag til afgørelse, eksporterer EDW imidlertid koldt vand, der er fremstillet af hedvand og vanddamp fra virksomhedens kraftvarmeværk, til Global Foundries’ fabrik. Denne fabrik, der ikke deltager i ETS, vedrører en sådan sektor.
90. Kommissionen og styrelsen har i det væsentlige gjort gældende, at der efter ordlyden af artikel 6, stk. 1, tredje afsnit, i afgørelse 2011/278 under alle omstændigheder ikke kan tildeles »kulstoflækagestatus« for varmemængder, som er produceret af et anlæg såsom EDW’s, som led i fase 2 (der finder sted i absorptionskølemaskinerne). Denne varme forbruges ikke i et anlæg, der ikke er omfattet af ETS og vedrører en sektor, der anses for at være udsat for en »betydelig risiko for carbon leakage« (dvs. i Global Foundries’ fabrik), men af disse maskiner.
91. Sagsøgeren i hovedsagen har anført, at absorptionskølemaskinerne ikke medfører et brud på forbindelsen mellem EDW’s kraftvarmeværk (der producerer varme) og Global Foundries’ fabrik (der forbruger denne varme i form af kulde). Den kulde, der leveres til denne fabrik, svarer under alle omstændigheder til den varme, der anvendes for at fremstille den.
92. Den sidstnævnte fortolkning kan efter min opfattelse ikke lægges til grund.
93. Jeg må herved konstatere, at det fremgår klart af artikel 6, stk. 1, tredje afsnit, i afgørelse 2011/278, at »forbrugeren af den målelige varme« er det anlæg, som for det første tilhører en sektor, der anses for at være udsat for en væsentlig risiko for kulstoflækage, og som for det andet ikke deltager i ETS.
94. Som Kommissionen og styrelsen med rette har anført, følger det heraf, at for at et anlæg såsom EDW’s kan tildeles »kulstoflækagestatus«, kræver det for det første, at det eksporterer varme, og for det andet, at denne varme forbruges i et anlæg, der opfylder begge kriterier i det foregående punkt. Denne status kan ikke udvides til at omfatte det kolde vand, der er leveret til et sådant anlæg, eftersom dette indebærer, at varmen allerede er forbrugt.
95. Det uddrag fra Kommissionens dokument med titlen »Frequently Asked Questions on Free Allocation Rules for the EU ETS post 2020« (ofte stillede spørgsmål om regler for gratistildeling i EU’s kvotehandelssystem efter 2020) (63), som sagsøgeren i hovedsagen har påberåbt sig i sit indlæg, kan ikke føre til en anden fortolkning.
96. Kommissionen har nemlig udarbejdet dette dokument, der ikke er bindende, i sammenhæng med den fjerde handelsperiode (dvs. den periode, der indledes i 2021), hvorimod hovedsagen vedrører gratistildeling i forbindelse med den tredje handelsperiode (2013-2020).
97. I det uddrag af det nævnte dokument, som sagsøgeren i hovedsagen har påberåbt sig, henvises der desuden til afsnit 7.1 i bilag VII til Kommissionens delegerede forordning (EU) 2019/331 (64) vedrørende »regler for bestemmelse af målelig nettovarme«. Det fremgår imidlertid af det sidste punktum i dette afsnit, at hvis varme anvendes til køling gennem en absorptionskøleproces (som den, der finder sted i EDW’s absorptionskølemaskiner), betragtes denne køleproces som den varmeforbrugende proces. Jeg må heraf udlede, at ifølge dette dokument skal varmen under alle omstændigheder anses for at være forbrugt i det anlæg eller den del af anlægget, hvor køleprocessen foregår (i dette tilfælde EDW’s absorptionskølemaskiner), og ikke i det anlæg, hvortil den fremstillede kulde leveres (i dette tilfælde Global Foundries’ fabrik).
98. Det er som følge heraf min opfattelse, at Global Foundries’ fabrik under omstændighederne i hovedsagen ikke kan anses for at være det anlæg, hvor den varme, der stammer fra EDW’s kraftvarmeværk, og som absorptionskølemaskinerne anvender til fremstilling af koldt vand (som led i fase 2), forbruges. Da denne betingelse ikke er opfyldt (selv om den fremgår klart af ordlyden af artikel 6, stk. 1, tredje afsnit, i afgørelse 2011/278), kan EDW ikke tildeles »kulstoflækagestatus« for denne varme.
99. Jeg vil afslutningsvis tilføje, at artikel 10a, stk. 12, i direktiv 2003/87 udgør en undtagelse fra den almindelige regel i dette direktivs artikel 10a, stk. 11, hvorefter mængden af gratistildelte emissionskvoter gradvist skal reduceres i løbet af perioden fra 2013 til 2020 med henblik på at bringe disse gratiskvoter ned på nul i 2027. Det virker i denne sammenhæng indlysende, at betingelserne for anvendelse af »risikofaktoren for kulstoflækage« skal fortolkes indskrænkende for ikke at undergrave ETS’ mål om at reducere drivhusgasemissionerne (65).
100. Jeg vil derfor foreslå Domstolen at besvare det tredje præjudicielle spørgsmål med, at et anlæg såsom EDW’s ikke kan omfattes af »risikofaktoren for kulstoflækage« for varmemængder, som det producerer for at kunne eksportere koldt vand til et anlæg, der ikke deltager i ETS, men vedrører en sektor, der anses for at være udsat for en betydelig risiko for kulstoflækage. Jeg vil for tydelighedens skyld præcisere, at svaret på dette spørgsmål efter min opfattelse vil være det samme, uanset om de absorptionskølemaskiner, der er omhandlet i hovedsagen, er en del af et sådant anlæg eller ej. Global Foundries’ fabrik er nemlig i intet af disse tilfælde det sted, hvor denne varme forbruges.
V. Forslag til afgørelse
101. Jeg foreslår på grundlag af det ovenfor anførte, at de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Verwaltungsgericht Berlin (forvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland), besvares således:
»1) Artikel 2, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF af 13. oktober 2003 om en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Fællesskabet og om ændring af Rådets direktiv 96/61/EF, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/29/EF af 23. april 2009, skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter et anlægs grænser er de samme for hver af de tilladelser, der kan udstedes til driftslederen i forbindelse med drivhusgasemissioner og forurening. Det følger imidlertid af denne bestemmelse, sammenholdt med artikel 3, litra b) og e), i dette direktiv, som ændret, at det navnlig i forbindelse med foreløbig gratistildeling af emissionskvoter kun er muligt at tage hensyn til sekundære enheder, såfremt aktiviteten i disse enheder er direkte knyttet til hovedanlæggets aktivitet og har en teknisk forbindelse hermed og desuden kan have indvirkning på drivhusgasemissioner.
2) Den korrigerede tildelingskvote (»corrected eligibility ratio«), der er indeholdt i Europa-Kommissionens Data Collection Template, skal anvendes på summen af den målelige varme, der forbruges i det pågældende anlæg, og som er berettiget til gratistildeling, og den målelige varme, som dette anlæg eksporterer til anlæg eller enheder, der ikke henhører under ordningen for handel med kvoter for drivhusgasemissioner. Selv om der kan udpeges forskellige varmestrømme i anlægget, er det ikke muligt at begrænse anvendelsen af denne kvote til disse strømme.
3) Artikel 6, stk. 1, tredje afsnit, i Kommissionens afgørelse 2011/278/EU af 27. april 2011 om fastlæggelse af midlertidige EU-regler for harmoniseret gratistildeling af emissionskvoter i henhold til artikel 10a i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF skal fortolkes således, at et anlæg, som ikke tilhører en sektor, der anses for at være udsat for en betydelig risiko for kulstoflækage, ikke kan omfattes af »risikofaktoren for kulstoflækage« for varmemængder, som det producerer for at kunne eksportere koldt vand til et anlæg, der ikke deltager i ordningen for handel med kvoter for drivhusgasemissioner, men vedrører en sådan sektor.«