URTEIL DES GERICHTS (Vierte Kammer)
7. Oktober 2015(*)
„Gemeinschaftsmarke – Nichtigkeitsverfahren – Gemeinschaftswortmarke NOxtreme – Ältere Gemeinschaftsbildmarke und ältere nationale Bildmarke X‑TREME – Relative Eintragungshindernisse – Verwechslungsgefahr – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 – Ernsthafte Benutzung der älteren Marke – Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 – Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑186/14
Atlantic Multipower Germany GmbH & Co. OHG mit Sitz in Hamburg (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt W. Berlit,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch A. Schifko als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:
Nutrichem Diät + Pharma GmbH mit Sitz in Roth (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin D. Jochim und Rechtsanwalt R. Egerer,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 29. Januar 2014 (Sache R 764/2013‑4) zu einem Nichtigkeitsverfahren zwischen der Atlantic Multipower Germany GmbH & Co. OHG und der Nutrichem Diät + Pharma GmbH
erlässt
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten M. Prek sowie der Richterin I. Labucka und des Richters V. Kreuschitz (Berichterstatter),
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 21. März 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 25. Juni 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 23. Juni 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen der Frist von einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht des Berichterstatters gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts vom 2. Mai 1991, vorliegend anwendbar gemäß Art. 227 Abs. 7 der Verfahrensordnung des Gerichts, ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 26. Dezember 2011 wurde für die Klägerin, die Atlantic Multipower Germany GmbH & Co. OHG, beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) gemäß der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) unter der Nr. 10177889 die Gemeinschaftswortmarke NOxtreme (im Folgenden: streitige Marke) eingetragen.
2 Die Marke wurde für folgende Waren der Klassen 5, 29, 30 und 32 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung eingetragen:
– Klasse 5: „Diätetische Lebensmittel für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel zur Gesundheitspflege; Nahrungsergänzungsmittel (medizinisch); Nahrungsergänzungsmittel (nichtmedizinisch) auf Basis von Eiweißen oder Kohlenhydraten und Vitaminen“;
– Klasse 29: „Milch und Milchprodukte; Proteinhaltige Lebensmittel für Sportler auf Basis von Eiweißen, auch mit Kohlenhydraten; sämtliche Waren auch unter Zugabe weiterer Nährstoffe“;
– Klasse 30: „Lebensmittel für Sportler auf Basis von Kohlenhydraten, auch mit Eiweißen; sämtliche Waren auch unter Zugabe weiterer Nährstoffe“;
– Klasse 32: „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Getränke für Sportler, flüssig oder in Form von Pulvern“.
3 Die Streithelferin, die Nutrichem Diät + Pharma GmbH, stellte am 23. Februar 2012 einen Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit der streitigen Marke gemäß Art. 53 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit deren Art. 8 Abs. 1 Buchst. b.
4 Der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit wurde zum einen auf die folgende ältere, am 17. Januar 2007 unter der Nr. 3422871 eingetragene Gemeinschaftsbildmarke gestützt:
5 Diese ältere Gemeinschaftsbildmarke war für folgende Waren der Klassen 5, 29 und 32 eingetragen:
– Klasse 5: „Pharmazeutische Erzeugnisse, sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse, Sporternährung, Eiweiß- und Fitnesspräparate für medizinische Zwecke, alle vorgenannten Waren soweit sie in Klasse 5 enthalten und nur soweit es sich hierbei nicht um Milchprodukte handelt, wobei hiervon Proteinpräparate auf Molkebasis und unter Verwendung von Milcheiweiß, soweit diese zusammen mit anderen Stoffen, wie Vitaminen, Spurenelemente etc. erfolgt, wiederum ausgenommen sind“;
– Klasse 29: „Nährstoffpräparate für nichtmedizinische Zwecke zur täglichen Nahrungsergänzung (einschließlich Fitnesspräparate) als fertige Nahrungsmittel oder zur eigenen Anmischung, im Wesentlichen bestehend aus tierischen und/oder pflanzlichen Eiweißstoffen, auch unter Zusatz von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und Zucker, in Pulver-, Kapsel- oder Tablettenform; Eiweißpräparate für Nahrungszwecke auch auf Molkebasis und unter Verwendung von Milcheiweiß, soweit diese zusammen mit anderen Stoffen, wie Vitaminen, Spurenelementen etc. erfolgt, ausgenommen Milchprodukte“;
– Klasse 32: „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; alle vorgenannten Waren, soweit in Klasse 32 enthalten, ausgenommen Cola und Getränke auf Cola-Basis nur soweit es sich hierbei nicht um Milchprodukte handelt, wobei hiervon Proteinpräparate auf Molkebasis wiederum ausgenommen sind“.
6 Der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit wurde zum anderen auf die folgende ältere, am 17. Februar 2004 unter der Nr. 30354809 für verschiedene Waren in den Klassen 5, 29 und 32 eingetragene deutsche Bildmarke gestützt:
7 Am 30. Mai 2012 forderte die Klägerin die Streithelferin auf, die ernsthafte Benutzung der älteren Marken nachzuweisen. Am 11. Oktober 2012 kam die Streithelferin dieser Aufforderung nach und reichte Dokumente ein, die die ernsthafte Benutzung der älteren Marken belegen sollten.
8 Am 12. April 2013 gab die Löschungsabteilung dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit der streitigen Marke in vollem Umfang mit der Begründung statt, dass zum einen die von der Streithelferin vorgelegten Dokumente die ernsthafte Benutzung der älteren Marken in Deutschland und in der Gemeinschaft belegt hätten und zum anderen zwischen der streitigen Marke und den älteren Marken Verwechslungsgefahr bestehe.
9 Am 24. April 2013 legte die Klägerin gegen die Entscheidung der Löschungsabteilung beim HABM Beschwerde nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 ein.
10 Mit Entscheidung vom 29. Januar 2014 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde der Klägerin insgesamt zurück. Sie war insbesondere der Ansicht, dass
– zuerst die ältere Gemeinschaftsmarke geprüft werden müsse, die einen weiteren Schutzbereich als die ältere deutsche Marke aufweise;
– die Streithelferin die ernsthafte Benutzung der älteren Marken für den Zeitraum zwischen dem 23. Februar 2007 und dem 22. Februar 2012 nachweisen müsse;
– die von der Streithelferin vorgelegten Dokumente die ernsthafte Benutzung für den Großteil der von der älteren Gemeinschaftsmarke erfassten Waren belegten, mit Ausnahme jedoch der „pharmazeutischen Erzeugnisse, Präparate für die Gesundheitspflege, Eiweiß- und Fitnesspräparate für medizinische Zwecke“ der Klasse 5 und der „Mineralwässer und kohlensäurehaltigen Wässer, Fruchtsäfte, Sirupe“ der Klasse 32;
– es unschädlich sei, dass auf einem Teil der von der Streithelferin vorgelegten Dokumente ein gelbes Dreieck mit der Aufschrift „Incospor“ platziert sei, da diese Dokumente die Art der Benutzung der älteren Gemeinschaftsmarke in ihrer geschützten Form zeigten;
– aus einer eidesstattlichen Versicherung hervorgehe, dass es sich bei der Firma Inko, von der eine große Zahl der von der Streithelferin vorgelegten Dokumente stammten, um einen Lizenznehmer handle, der zur Benutzung der älteren Gemeinschaftsmarke berechtigt sei;
– für die Beurteilung der Frage, ob Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe, auf das Verständnis der Endverbraucher der Europäischen Union abzustellen sei, deren Aufmerksamkeitsgrad als durchschnittlich einzustufen sei;
– die in Rede stehenden Waren der Klasse 5 teilweise identisch seien und teilweise eine mittlere Ähnlichkeit aufwiesen; die fraglichen Waren der Klasse 29 identisch seien; die von der streitigen Marke erfassten Waren der Klasse 30 und die mit der älteren Gemeinschaftsmarke gekennzeichneten Waren der Klasse 29 hochgradig ähnlich seien; in Bezug auf die fraglichen Waren der Klasse 32 zumindest hochgradige Ähnlichkeit bestehe;
– das kennzeichnungskräftige Element der älteren Gemeinschaftsmarke das Wortelement „x-treme“ sei;
– eine bildlich durchschnittliche Ähnlichkeit, eine klanglich überdurchschnittliche Ähnlichkeit und eine gewisse begriffliche Ähnlichkeit bestünden;
– die Kennzeichnungskraft der älteren Gemeinschaftsmarke durchschnittlich sei und angesichts der oben angeführten Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und der einander gegenüberstehenden Zeichen eine Verwechslungsgefahr nicht ausgeschlossen werden könne.
Anträge der Parteien
11 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– die Entscheidung der Löschungsabteilung aufzuheben;
– der Streithelferin die Kosten einschließlich der im Verfahren vor der Beschwerdekammer angefallenen Kosten aufzuerlegen.
12 Das HABM beantragt,
– die Klage abzuweisen;
– die Klägerin zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
13 Die Streithelferin beantragt,
– die Klage abzuweisen;
– die Klägerin zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Rechtliche Würdigung
14 Die Klägerin stützt ihre Klage auf zwei Klagegründe, nämlich einen Verstoß gegen Art. 57 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit deren Art. 42 Abs. 2 und 3 und einen Verstoß gegen Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit deren Art. 8 Abs. 1 Buchst. b.
Zum ersten Klagegrund
15 Zur Stützung ihres ersten Klagegrundes, mit dem sie einen Verstoß gegen Art. 57 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit deren Art. 42 Abs. 2 und 3 rügt, führt die Klägerin aus, dass die von der Streithelferin vorgelegten Unterlagen zeigten, dass die älteren Marken nicht durch die Streithelferin, sondern allein von einer „Inko GmbH“ oder „Inko Internationale Handelskontor GmbH“ oder auch „INKO Internationale Handelskontor GmbH“ genannten Gesellschaft benutzt worden seien, und zwar gegebenenfalls unter Hinzufügung der Marke „Inkospor“. Die von dieser beim HABM eingereichte eidesstattliche Versicherung des Leiters für Marketing und Vertrieb der Streithelferin sei in sich widersprüchlich, da darin davon die Rede sei, dass die Inko Internationale Handelskontor GmbH die Vertriebsgesellschaft der Streithelferin und zugleich deren Lizenznehmerin sei, was nicht möglich sei. Zudem habe die Streithelferin keinerlei Lizenzvertrag vorgelegt. Die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung allein könne die Vorlage eines Lizenzvertrags nicht ersetzen, und da der Leiter für Marketing und Vertrieb der Streithelferin jedenfalls von dieser nicht unabhängig sei, könne er zu ihren Gunsten auch keine verbindliche Erklärung abgeben, ob ein Lizenzvertrag zwischen der Streithelferin und der Inko Internationale Handelskontor GmbH tatsächlich abgeschlossen worden sei.
16 Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
17 Nach Art. 57 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit deren Art. 42 Abs. 2 und 3 wird ein Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit zurückgewiesen, wenn der Antragsteller des Nichtigkeitsverfahrens, der Inhaber der älteren Gemeinschafts- oder nationalen Marke, auf Verlangen des Inhabers der streitigen Marke nicht den Nachweis erbringt, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit die ältere Marke in der Gemeinschaft oder dem betreffenden Mitgliedstaat für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die er sich zur Begründung seines Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit beruft, ernsthaft benutzt hat, oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.
18 Aus Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 geht hervor, dass die Benutzung der Gemeinschaftsmarke mit Zustimmung des Inhabers als Benutzung durch den Inhaber gilt.
19 Demnach musste im vorliegenden Fall die Streithelferin den Nachweis erbringen, dass sie der Benutzung der älteren Marken durch die Inko Internationale Handelskontor GmbH zugestimmt hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 11. Mai 2006, Sunrider/HABM, C‑416/04 P, Slg, EU:C:2006:310, Rn. 44, und vom 13. Januar 2011, Park/HABM – Bae [PINE TREE], T‑28/09, EU:T:2011:7, Rn. 60).
20 Es ist unstreitig, dass die Streithelferin Inhaberin der älteren Marken ist, die auf zahlreichen von der Inko Internationale Handelskontor GmbH ausgestellten Fax-Bestellscheinen und Rechnungen angebracht ist.
21 Dazu ist erstens festzustellen, dass aus diesen Unterlagen klar hervorgeht, dass zum einen die Bezeichnung „Inko GmbH“, die sich als Name des Versenders über der Adresse des Empfängers der fraglichen Rechnungen befindet, nur eine Abkürzung für „Inko Internationale Handelskontor GmbH“ ist und zum anderen die Bezeichnung „INKO Internationale Handelskontor GmbH“ nur eine Schreibvariante von „Inko Internationale Handelskontor GmbH“ darstellt.
22 Wie die Beschwerdekammer in Rn. 17 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, ergibt sich zweitens aus der Rechtsprechung, dass es möglich ist, dass zwei oder mehr Marken gemeinsam und eigenständig so benutzt werden, dass die Unterscheidungskraft der eingetragenen Zeichen nicht verändert wird (Urteil vom 8. Dezember 2005, Castellblanch/HABM – Champagne Roederer [CRISTAL CASTELLBLANCH], T‑29/04, Slg, EU:T:2005:438, Rn. 33 und 34). Das ist insbesondere der Fall, wenn wie hier ein Zeichen, das eine Vertriebsgesellschaft oder sämtliche von einer solchen Gesellschaft, im vorliegenden Fall Inkospor, vertriebenen Waren kennzeichnet, gemeinsam, aber eigenständig mit einem Zeichen benutzt wird, das konkrete Waren bezeichnet, im vorliegenden Fall mit den älteren Marken mit dem Wortelement „x-treme“ (vgl. in diesem Sinne Urteil CRISTAL CASTELLBLANCH, EU:T:2005:438, Rn. 34).
23 Drittens ist es nach Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 nicht erforderlich, dass die Zustimmung des Inhabers der älteren Marke in Bezug auf die Benutzung dieser Marke durch einen Dritten in Form eines schriftlichen Lizenzvertrags erfolgt. Es ist daher nicht notwendig, dass die Streithelferin einen schriftlichen Lizenzvertrag vorlegt, um Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 geltend zu machen.
24 Schließlich ist viertens in Bezug auf die eidesstattliche Versicherung zunächst darauf hinzuweisen, dass nach Art. 78 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 schriftliche Erklärungen, die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden oder nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem sie abgegeben werden, eine ähnliche Wirkung haben, zu den Beweiserhebungen gehören, die das HABM u. a. anordnen kann. Hierzu sieht § 294 Abs. 1 der deutschen Zivilprozessordnung vor, dass jemand, der eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, grundsätzlich auch eine Versicherung an Eides statt abgeben kann.
25 Nach der Rechtsprechung sind bei der Beurteilung des Beweiswerts eines Dokuments zunächst die Wahrscheinlichkeit und die Glaubhaftigkeit der darin enthaltenen Information zu prüfen. Insbesondere sind die Herkunft des Dokuments, die Umstände seiner Ausarbeitung, sein Adressat und die Frage zu berücksichtigen, ob es seinem Inhalt nach vernünftig und glaubhaft erscheint (Urteile vom 7. Juni 2005, Lidl Stiftung/HABM – REWE-Zentral [Salvita], T‑303/03, Slg, EU:T:2005:200, Rn. 42, vom 23. September 2009, Cohausz/HABM – Izquierdo Faces [acopat], T‑409/07, EU:T:2009:354, Rn. 49, PINE TREE, oben in Rn. 19 angeführt, EU:T:2011:7, Rn. 64, und vom 14. September 2011, K-Mail Order/HABM – IVKO [MEN’Z], T‑279/10, EU:T:2011:472, Rn. 28).
26 Folglich kann die eidesstattliche Versicherung nicht – wie die Klägerin vorschlägt – von vornherein verworfen werden, weil sie vom Leiter für Marketing und Vertrieb der Streithelferin und demnach von jemandem abgegeben wurde, der von dieser nicht unabhängig ist. Nach der in der vorigen Randnummer angeführten Rechtsprechung sind vielmehr die Wahrscheinlichkeit und die Glaubhaftigkeit der in der eidesstattlichen Versicherung enthaltenen Information unter Berücksichtigung insbesondere der Herkunft des Dokuments, der Umstände seiner Ausarbeitung und seines Adressaten und der Frage zu prüfen, ob es seinem Inhalt nach vernünftig und glaubhaft erscheint.
27 Wie die Streithelferin zutreffend ausführt, hält sie alle Gesellschaftsanteile der Inko Internationale Handelskontor GmbH. Zudem geht aus den von der Streithelferin vorgelegten Rechnungen und Fax-Bestellscheinen hervor, dass die Inko Internationale Handelskontor GmbH dieselbe Adresse wie die Streithelferin hat.
28 Weiter wurde in der Rechtsprechung bereits festgestellt, dass der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke, wenn er Benutzungshandlungen, die ein Dritter in Bezug auf diese Marke vorgenommen hat, als ernsthafte Benutzung im Sinne von Art. 15 der Verordnung Nr. 207/2009 geltend macht, damit implizit behauptet, dass diese Benutzung mit seiner Zustimmung erfolgt ist (vgl. Urteil PINE TREE, oben in Rn. 19 angeführt, EU:T:2011:7, Rn. 62 und die dort angeführte Rechtsprechung). Wie das HABM zu Recht vorgetragen hat, ist nach der Rechtsprechung schon die Tatsache, dass die Streithelferin in der Lage ist, die von der Inko Internationale Handelskontor GmbH ausgestellten Rechnungen und Fax-Bestellscheine als Benutzungsnachweis einzureichen, ein Indiz dafür, dass die Benutzung der älteren Marken durch diese nicht gegen den Willen der Streithelferin erfolgt ist (Urteil vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, Slg, EU:T:2004:225, Rn. 25).
29 Was schließlich das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die eidesstattliche Versicherung in sich widersprüchlich sei, da darin davon die Rede sei, dass die Inko Internationale Handelskontor GmbH die Vertriebsgesellschaft und zugleich eine Lizenznehmerin der Streithelferin sei, was nicht möglich sei, hat die Streithelferin zu Recht geltend gemacht, dass die Klägerin keine konkrete rechtliche Grundlage zum Nachweis einer solchen rechtlichen Unvereinbarkeit angegeben habe. Das Gericht macht dazu darauf aufmerksam, dass die Art. 22 und 23 der Verordnung Nr. 207/2009 eine solche Unvereinbarkeit in Bezug auf Lizenzen im Sinne dieser Artikel nicht normieren.
30 Wie bereits oben in Rn. 23 ausgeführt worden ist, verlangt Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 jedenfalls nur eine einfache Zustimmung, die von Seiten des Inhabers einer Marke die Gestalt eines förmlichen Lizenzvertrags annehmen kann.
31 Im Ergebnis ist somit davon auszugehen, dass der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung insbesondere angesichts der Verbindung zwischen der Streithelferin und der Inko Internationale Handelskontor GmbH in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht durch konkrete und objektive Beweise bestätigt wird und daher vernünftig und glaubhaft erscheint.
32 Demnach ist das Vorbringen der Klägerin, die Beschwerdekammer habe die Benutzung der älteren Marken durch die Inko Internationale Handelskontor GmbH nicht berücksichtigen und sich nicht auf die eidesstattliche Versicherung des Leiters für Marketing und Vertrieb der Streithelferin stützen dürfen, zurückzuweisen. Die Beschwerdekammer hat also zu Recht entschieden, dass die älteren Marken mit Zustimmung der Streithelferin im Sinne von Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 durch die Inko Internationale Handelskontor GmbH benutzt worden sind.
33 Somit ist der erste Klagegrund zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund
34 Mit ihrem zweiten Klagegrund, mit dem sie einen Verstoß gegen Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit deren Art. 8 Abs. 1 Buchst. b rügt, beanstandet die Klägerin die Beurteilung der Beschwerdekammer, dass zwischen den einander gegenüberstehenden Marken Verwechslungsgefahr bestehe. Sie trägt vor, dass die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise, die vor allem aus englischsprachigen, Sport treibenden Verbrauchern bestünden, erhöht sei. Es bestehe ein deutlicher, auffälliger Abstand zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen in schriftbildlicher Hinsicht, da das Buchstabenpaar „no“ am Anfang des streitigen Zeichens, der Bindestrich im Wortelement der älteren Marken und das grafische Element der älteren Marken die einander gegenüberstehenden Zeichen unterschieden. Auch in klanglicher Hinsicht bestehe keine Ähnlichkeit, da die streitige Marke „nox-triem“ ausgesprochen werde, während die älteren Marken „ix-triem“ ausgesprochen würden. Was den Vergleich der Zeichen in begrifflicher Hinsicht angehe, würden die angesprochenen Verkehrskreise das Wortelement „x-treme“ der älteren Marken als englischsprachiges Wort in der Bedeutung von „extrem“ erkennen, während das Wortelement „noxtreme“ der streitigen Marke eine Phantasiebezeichnung sei, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise keinerlei Zusammenhang zu den älteren Marken herstellten. Es bestehe daher keinerlei begriffliche Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen. Zur umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr trägt die Klägerin vor, dass die älteren Marken eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft besäßen. Gerade die englischsprachigen Verkehrskreise würden in dem Wortelement „x-treme“ der älteren Marken eine beschreibende Bestimmungsangabe in dem Sinne sehen, dass die so gekennzeichnete Sportlernahrung insbesondere für den Muskelaufbau für derartige Extremsportarten geeignet sei, oder in Bezug auf die Wirkung der fraglichen Waren. Das Wortelement der streitigen Marke habe keinerlei beschreibende Anklänge. Insgesamt könnten die maßgeblichen Verkehrskreise die einander gegenüberstehenden Marken deutlich auseinanderhalten, da sie schriftbildlich, klanglich und begrifflich große Unterschiede aufwiesen. Demnach bestehe zwischen den einander gegenüberstehenden Marken keine Verwechslungsgefahr.
35 Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen und tragen vor, dass die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt habe, dass zwischen den einander gegenüberstehenden Marken Verwechslungsgefahr bestehe.
36 Gemäß Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit deren Art. 8 Abs. 1 Buchst. b wird eine Gemeinschaftsmarke auf Antrag des Inhabers einer älteren Marke für nichtig erklärt, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Außerdem sind unter älteren Marken gemäß Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. i und ii der Verordnung Nr. 207/2009 Gemeinschaftsmarken und in einem Mitgliedstaat eingetragene Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke zu verstehen.
37 Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen einer Gefahr der Verwechslung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, umfassend und danach zu beurteilen, wie die Zeichen auf das maßgebliche Publikum der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wirken (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg, EU:T:2003:199, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
38 Für die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt eine Verwechslungsgefahr voraus, dass eine Identität oder Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken und eine Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen besteht, wobei es sich hierbei um kumulative Voraussetzungen handelt (vgl. Urteil vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T‑316/07, Slg, EU:T:2009:14, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
39 Vorab ist die von den Parteien nicht beanstandete Herangehensweise der Beschwerdekammer in Rn. 13 der angefochtenen Entscheidung zu bestätigen, zunächst die Verwechslungsgefahr in Bezug auf die ältere Gemeinschaftsmarke zu prüfen, da diese mit der älteren deutschen Marke identisch ist, sich aber über ein größeres Gebiet als diese erstreckt, nämlich die Gemeinschaft.
Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen
40 Nach der Rechtsprechung ist auf einen durchschnittlich informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Frage stehenden Art von Waren abzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04, Slg, EU:T:2007:46, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
41 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer in Rn. 29 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass auf das Verständnis der Endverbraucher der Union abzustellen sei, deren Aufmerksamkeitsgrad durchschnittlich sei, da die in Rede stehenden Waren über den Einzelhandel und auch über spezielle Läden oder Fitnesscenter an Endverbraucher abgegeben würden.
42 Die Klägerin trägt vor, dass die angesprochenen Verkehrskreise nicht aus den allgemeinen Verbrauchern bestünden, sondern vielmehr aus denjenigen Durchschnittsverbrauchern, die insbesondere zum Muskelaufbau im Rahmen ihrer sportlichen Ertüchtigung entsprechende Sportlernahrung zu sich nähmen. Diese durchschnittlichen, Sport treibenden Verbraucher widmeten den fraglichen Waren eine gesteigerte Aufmerksamkeit.
43 Übereinstimmend mit dem HABM ist zum einen zu bemerken, dass es sich bei zahlreichen von der streitigen Marke beanspruchten Waren, insbesondere den Waren der Klasse 5, „Milch und Milchprodukte“ in Klasse 29 und „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“ in Klasse 32, nicht um Sportlernahrung handelt, so dass die Klägerin mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen nicht durchdringen kann. Zum anderen hat das HABM ebenfalls zu Recht darauf hingewiesen, dass angesichts der großen Bandbreite an anderen von der streitigen Marke beanspruchten Waren festzustellen ist, dass die Gruppe der Sport treibenden Durchschnittsverbraucher dieser Warenkategorie aufmerksame, Sport treibende Verbraucher umfasst, aber keineswegs ausschließlich aus ihnen besteht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. September 2009, Hipp & Co/HABM – Laboratorios Ordesa [Bebimil], T‑221/06, EU:T:2009:330, Rn. 40).
44 Folglich hat die Beschwerdekammer mit der Feststellung, dass sich alle in Rede stehenden Waren an Endverbraucher der Union richteten, deren Aufmerksamkeitsgrad durchschnittlich sei, keinen Fehler begangen.
Zum Vergleich der Waren
45 Die Beschwerdekammer hat in den Rn. 31 bis 34 der angefochtenen Entscheidung zutreffend und in diesem Punkt von den Parteien unwidersprochen entschieden, dass die betreffenden Waren teilweise identisch, teilweise hochgradig ähnlich und teilweise von mittlerer Ähnlichkeit seien.
Zum Vergleich der Zeichen
46 Für die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt eine Verwechslungsgefahr voraus, dass eine Identität oder Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken und eine Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen besteht, wobei es sich hierbei um kumulative Voraussetzungen handelt (Urteile vom 13. September 2007, Il Ponte Finanziaria/HABM, C‑234/06 P, Slg, EU:C:2007:514, Rn. 48, und easyHotel, oben in Rn. 38 angeführt, EU:T:2009:14, Rn. 42).
47 Beim bildlichen Vergleich der Zeichen hat die Beschwerdekammer in den Rn. 36 und 37 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass das kennzeichnungskräftige Element der älteren Marken das Wortelement „x-treme“ sei. Die einander gegenüberstehenden Zeichen enthielten die gleichen sechs Buchstaben in derselben Reihenfolge, der Buchstabenfolge „xtreme“. Dem Buchstabenpaar „no“ am Anfang der streitigen Marke komme keine besondere Bedeutung zu. Die einander gegenüberstehenden Zeichen wiesen demnach eine durchschnittliche bildliche Ähnlichkeit auf.
48 Soweit die Klägerin zunächst vorträgt, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen sich wegen des in den älteren Marken enthaltenen dunklen Ovals bildlich deutlich voneinander unterschieden, ist – wie es die Beschwerdekammer in Rn. 36 der angefochtenen Entscheidung zu Recht getan hat – festzustellen, dass es sich bei diesem grafischen Element um ein geometrisches Grundelement handelt, das in den älteren Marken lediglich als Hintergrund für das Wortelement „x-treme“ dient. Damit kommt diesem grafischen Element ein rein dekorativer, nicht prägender Charakter zu, da das kennzeichnungskräftige Element der älteren Marken das Wortelement „x-treme“ ist. Im Übrigen hat das HABM zutreffend ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung bei Marken, die aus Wort- und Bildelementen bestehen, grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die Kennzeichnungskraft der Wortelemente die der Bildelemente übertrifft, weil ein Durchschnittsverbraucher zur Bezugnahme auf die fragliche Ware eher den Namen der Marke nennen wird, als ihr Bildelement zu beschreiben (vgl. Urteil vom 22. Mai 2008, NewSoft Technology/HABM – Soft [Presto! Bizcard Reader], T‑205/06, EU:T:2008:163, Rn. 54 und die dort angeführte Rechtsprechung). Folglich dient dieses grafische Element entgegen dem Vorbringen der Klägerin tatsächlich nicht zur deutlichen Unterscheidung der einander gegenüberstehenden Zeichen in bildlicher Hinsicht.
49 Weiter ist zwar richtig, dass, wie die Klägerin vorträgt, sich die einander gegenüberstehenden Zeichen dadurch unterscheiden, dass zum einen das Wortelement der älteren Marken die Buchstaben „n“ und „o“, die sich in Großbuchstaben am Anfang des streitigen Zeichens befinden, nicht enthält, und das streitige Zeichen zum anderen den Bindestrich nicht enthält, der das Wortelement der älteren Marken in zwei Teile unterteilt, nämlich „x“ und „treme“.
50 Zum einen jedoch stimmen – wie die Klägerin selbst einräumt – die einander gegenüberstehenden Zeichen in den sechs Buchstaben „x“, „t“, „r“, „e“, „m“ und „e“ überein, die in dieser Reihenfolge in den einander gegenüberstehenden Zeichen vorkommen. Zum anderen dient ein Bindestrich im Allgemeinen dazu, zwei Worte oder zwei Wortteile zu verbinden, um daraus ein einziges Wort oder einen einzigen Ausdruck zu machen. Demnach führt das Einfügen eines Bindestrichs in das Wortelement „extreme“ nicht zu einer wesentlich anderen Wahrnehmung dieses neuen Wortelements durch die maßgeblichen Verkehrskreise.
51 Schließlich kann insbesondere das Vorbringen der Klägerin, dass im vorliegenden Fall der Anfang der streitigen Marke, nämlich die Buchstaben „n“ und „o“, die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise stärker auf sich lenken könne als die folgenden Bestandteile, nicht durchgreifen. Aus der Rechtsprechung geht nämlich hervor, dass zwar der Anfang eines Zeichens die Aufmerksamkeit des Verbrauchers stärker auf sich lenken kann als die folgenden Bestandteile, dies aber nicht in allen Fällen gelten kann. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Anfang eines Zeichens aus einer gängigen Vorsilbe besteht (vgl. Urteil vom 16. Mai 2007, Trek Bicycle/HABM – Audi [ALLTREK], T‑158/05, EU:T:2007:143, Rn. 70 bis 72 und die dort angeführte Rechtsprechung). Hier besteht der Anfang der streitigen Marke aber aus dem Wortelement „no“ und somit aus einer in einer Reihe von Sprachen ziemlich gängigen Vorsilbe, insbesondere in der englischen Sprache, die die Klägerin selbst im vorliegenden Fall für besonders wichtig hält.
52 Daraus folgt, dass insgesamt weder das grafische Element der älteren Marken, noch das Wortelement „no“ am Anfang der streitigen Marke, noch der Bindestrich im Wortelement der älteren Marken davon ablenken können, dass die Wortelemente der einander gegenüberstehenden Zeichen in sechs von acht Buchstaben übereinstimmen. Demnach hat die Beschwerdekammer mit der Feststellung, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen bildlich durchschnittlich ähnlich seien, keinen Fehler begangen.
53 In Bezug auf die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in klanglicher Hinsicht hat die Beschwerdekammer in Rn. 38 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die englischsprachigen Verbraucher die Zeichen als „[no|ix|tri:m]“ und „[ix|tri:m]“ aussprechen würden und es somit nur am Wortanfang einen klanglichen Unterschied gebe. Sie kam daher zu dem Ergebnis, dass vom klanglichen Vergleich her eine überdurchschnittliche Ähnlichkeit bestehe.
54 Soweit die Klägerin geltend macht, die streitige Marke werde von den maßgeblichen Verkehrskreisen als „[nox|tri:m]“ ausgesprochen, ist festzustellen, dass sie selbst zu Recht darauf hingewiesen hat, dass das englische Publikum in dem Wortelement „xtreme“ ohne Weiteres das Wort „extreme“ erkenne. Dieses Argument gilt aber genauso für die streitige Marke, in der die englischsprachigen Verkehrskreise ebenso leicht das Wort „extreme“ erkennen. Das gilt umso mehr, als die ersten beiden Buchstaben der streitigen Marke, nämlich „n“ und „o“, in Großbuchstaben dargestellt sind, während die folgenden Buchstaben, nämlich „x“, „t“, „r“, „e“, „m“ und „e“, in Kleinbuchstaben erscheinen und somit die Trennung zwischen „no“ und „xtreme“ noch stärker hervorheben. Demnach ist das Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen und die Beurteilung der Beschwerdekammer zu bestätigen, dass die englischsprachigen Verbraucher die streitige Marke als „[no|ix|tri:m]“ aussprechen werden.
55 Die klangliche Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die sich aus dieser Aussprache der streitigen Marke ergibt, kann jedoch nicht als überdurchschnittlich eingestuft werden, wie es die Beschwerdekammer getan hat. Denn die einander gegenüberstehenden Zeichen stimmen zwar in dem Teil, der [ix|tri:m] ausgesprochen wird, überein, doch der Anfang des streitigen Zeichens, nämlich das Wortelement „no“, hat keine Entsprechung in den älteren Marken. Folglich ist die Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen in klanglicher Hinsicht als durchschnittlich einzustufen.
56 Was die begriffliche Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen angeht, hat die Beschwerdekammer in Rn. 39 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass beide Zeichen keine lexikalische Bedeutung hätten. Allerdings bringe ein Teil der englischsprachigen Verbraucher die beiden Zeichen mit den jeweiligen Begriffen „extrem“ und „nicht extrem“ in Verbindung, so dass zwischen ihnen eine gewisse begriffliche Ähnlichkeit bestehe.
57 Soweit die Klägerin geltend macht, dass die englischsprachigen und deutschsprachigen Verbraucher der streitigen Marke keine besondere Wortbedeutung, insbesondere nicht die Bedeutung „nicht extrem“, beimessen würden, wurde bereits oben in Rn. 54 festgestellt, dass der englischsprachige Verbraucher in der streitigen Marke das englische Wort „extreme“ ohne Weiteres erkennt. Ohne dass die Frage behandelt werden müsste, ob diese Verbraucher die streitige Marke als einen Hinweis auf „nicht extrem“ verstehen würden, folgt daraus, dass die Beschwerdekammer mit der Feststellung, dass zumindest eine gewisse begriffliche Ähnlichkeit bestehe, keinen Fehler begangen hat, da die einander gegenüberstehenden Marken somit unverändert auf den Begriff „extrem“ hinweisen.
Zur umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr
58 Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg, EU:C:2007:333, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).
59 Die Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Marken bedeutet nicht, dass nur ein Bestandteil einer komplexen Marke zu berücksichtigen und mit einer anderen Marke zu vergleichen wäre. Vielmehr sind die fraglichen Marken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen, was nicht ausschließt, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer zusammengesetzten Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der maßgeblichen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein könnten (vgl. Urteil HABM/Shaker, oben in Rn. 58 angeführt, EU:C:2007:333, Rn. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung). Es kann nur dann für die Beurteilung der Ähnlichkeit allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Markenbestandteile zu vernachlässigen sind (Urteile HABM/Shaker, oben in Rn. 58 angeführt, EU:C:2007:333, Rn. 42, und vom 20. September 2007, Nestlé/HABM, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, Rn. 42). Das könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn schon dieser Bestandteil allein geeignet ist, das Bild der Marke, das die maßgeblichen Verkehrskreise im Gedächtnis behalten, so zu prägen, dass alle ihre übrigen Bestandteile in dem durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu vernachlässigen sind (Urteil Nestlé/HABM, EU:C:2007:539, Rn. 43).
60 Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg, EU:C:1998:442, Rn. 17, und vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, Slg, EU:T:2006:397, Rn. 74).
61 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer in den Rn. 41 und 42 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die originäre Kennzeichnungskraft der älteren Marken durchschnittlich sei. Aus der Bedeutung des Wortes „extrem“ („extreme“ in englischer Sprache) ergebe sich kein direkt beschreibender Inhalt für die fraglichen Waren, da dieses Wort der fraglichen Ware allenfalls ein allgemeines Bild verleihen könne. Die Waren seien in einem unterschiedlichen Grad identisch bzw. ähnlich. Die einander gegenüberstehenden Zeichen wiesen eine durchschnittliche schriftbildliche, eine überdurchschnittliche klangliche und für die englischsprachigen Verkehrskreise eine gewisse begriffliche Ähnlichkeit auf. Für diesen Teil des angesprochenen Publikums könne eine Verwechslungsgefahr nicht ausgeschlossen werden.
62 Die Klägerin ist der Ansicht, das Wortelement der älteren Marken sei für die in Rede stehenden Waren beschreibend. In Bezug auf Sportlernahrungsprodukte sei die Bezeichnung „xtreme“ eine naheliegende Bezeichnung, um dem angesprochenen, sportlich ambitionierten Verkehr deutlich zu machen, dass die so gekennzeichnete Ware gerade für Extremsportler zum Muskelaufbau tauglich sei. Außerdem werde der Begriff „xtreme“ vielfach für extreme Sportarten verwendet, so dass er angebe, dass die mit ihm gekennzeichnete Sportlernahrung insbesondere für den Muskelaufbau für derartige Extremsportarten geeignet sei. Im Bereich Bodybuilding und Fitnesspräparate werde der Begriff „xtreme“ als glatt beschreibende Wirkungsangabe verwendet. Die älteren Marken besäßen daher allenfalls unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft.
63 Dazu ist zum einen zu bemerken, dass angesichts der oben in Rn. 54 getroffenen Feststellung, dass der englischsprachige Verbraucher das englische Wort „extreme“ in der streitigen Marke ebenso leicht erkennt wie in den älteren Marken, die gleichen Argumente – ihr Vorliegen unterstellt – auch für die streitige Marke gelten und deren Kennzeichnungskraft somit erheblich verringern würden.
64 Zum anderen geht aus der Rechtsprechung hervor, dass, selbst unterstellt, der Begriff „xtreme“ würde von den angesprochenen Verbrauchern in der Bedeutung „extrem“ aufgefasst, dieses Wort doch nur ein außergewöhnliches Niveau einer Eigenschaft festlegen würde. Ohne jeden weiteren Zusatz kann das Wort „extrem“ der mit ihm versehenen Ware daher allenfalls ein allgemeines Bild verleihen, ohne sich jedoch auf ihre Eigenschaften oder besonderen Wirkungen zu beziehen (Urteil vom 13. April 2005, Gillette/HABM – Wilkinson Sword [RIGHT GUARD XTREME sport], T‑286/03, EU:T:2005:126, Rn. 65).
65 Folglich hat die Beschwerdekammer zutreffend festgestellt, dass sich aus dem Wortelement „xtreme“ kein direkt beschreibender Inhalt für die fraglichen Waren ergebe und dass die originäre Kennzeichnungskraft der älteren Marken demnach durchschnittlich sei.
66 Angesichts des Umstands, dass die in Rede stehenden Waren teilweise identisch, teilweise hochgradig ähnlich und teilweise von mittlerer Ähnlichkeit sind, und da die einander gegenüberstehenden Zeichen in bildlicher und klanglicher Hinsicht durchschnittlich ähnlich sind und zwischen ihnen eine gewisse begriffliche Ähnlichkeit besteht, hat die Beschwerdekammer insgesamt zu Recht festgestellt, dass für die maßgeblichen Verkehrskreise, deren Aufmerksamkeitsgrad durchschnittlich sei, die Gefahr einer Verwechslung der einander gegenüberstehenden Marken bestehe.
67 Mithin ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen und dementsprechend die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
68 Gemäß Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
69 Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Atlantic Multipower Germany GmbH & Co. OHG trägt die Kosten.
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 7. Oktober 2015.
Unterschriften