DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (quatrième chambre)
7 octobre 2015 (*)
« Marque communautaire – Procédure de nullité – Marque communautaire verbale NOxtreme – Marques communautaire et nationale figuratives antérieures X-TREME – Motifs relatifs de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 – Usage sérieux de la marque antérieure – Article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 – Article 15, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑186/14,
Atlantic Multipower Germany GmbH & Co. OHG, établie à Hambourg (Allemagne), représentée par Me W. Berlit, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Schifko, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Nutrichem Diät + Pharma GmbH, établie à Roth (Allemagne), représentée par Mes D. Jochim et R. Egerer, avocats,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 29 janvier 2014 (affaire R 764/2013‑4), relative à une procédure en nullité entre Atlantic Multipower Germany GmbH & Co. OHG et Nutrichem Diät + Pharma GmbH,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre),
composé de M. M. Prek, président, Mme I. Labucka et M. V. Kreuschitz (rapporteur), juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 21 mars 2014,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 25 juin 2014,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 23 juin 2014,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal du 2 mai 1991, applicable en l’espèce en vertu de l’article 227, paragraphe 7, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 26 décembre 2011, la requérante, Atlantic Multipower Germany GmbH & Co. OHG, a obtenu, auprès de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1), l’enregistrement sous le numéro 10177889 de la marque communautaire verbale NOxtreme (ci-après la « marque contestée »).
2 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été effectué relèvent des classes 5, 29, 30 et 32 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 5 : « Aliments diététiques à usage médical ; aliments diététiques pour soins de santé ; compléments alimentaires médicinaux ; compléments alimentaires (non médicaux) à base de protéines ou d’hydrates de carbone et de vitamines » ;
– classe 29 : « Lait et produits laitiers ; aliments protéinés pour sportifs à base de protéines, également avec des hydrates de carbone ; tous ces produits également avec adjonction de nutriments complémentaires » ;
– classe 30 : « Aliments pour sportifs à base d’hydrates de carbone, également avec protéines ; tous ces produits également avec adjonction de nutriments complémentaires » ;
– classe 32 : « Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques ; boissons de fruits et jus de fruits ; sirops et autres préparations pour faire des boissons ; boissons pour athlètes, liquides ou sous forme de poudres ».
3 Le 23 février 2012, l’intervenante, Nutrichem Diät + Pharma GmbH, a formé une demande de nullité de la marque contestée, au titre de l’article 53, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), dudit règlement.
4 La demande de nullité était fondée, d’une part, sur la marque communautaire figurative antérieure enregistrée le 17 janvier 2007 sous le numéro 3422871, telle que reproduite ci-après :
5 Les produits pour lesquels cette marque communautaire figurative antérieure a été enregistrée relèvent des classes 5, 29 et 32 et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 5 : « Produits pharmaceutiques, ainsi que produits hygiéniques, produits diététiques, aliments sportifs, produits protéinés et de fitness à usage médical, tous les articles précités compris dans la classe 5 et uniquement tant qu’il ne s’agit pas de produits laitiers, excepté produits protéinés à base de petit lait et de protéines de lait s’ils contiennent d’autres substances, notamment des vitamines, des oligoéléments, etc. » ;
– classe 29 : « Préparations de substances nutritives à usage non médical pour compléments alimentaires journaliers (y compris préparations pour la remise en forme) se présentant comme des produits alimentaires préparés ou des mélanges spécifiques composés pour l’essentiel de protéines animales et/ou végétales, également avec adjonction de vitamines, minéraux, oligo-éléments et sucre, sous forme de poudre, capsules ou tablettes ; produits protéinés à usage alimentaire également à base de petit lait et contenant des protéines de lait s’ils contiennent également d’autres substances telles que vitamines, oligoéléments, etc., excepté produits laitiers » ;
– classe 32 : « Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, boissons de fruits et jus de fruits, sirops et autres préparations pour faire des boissons, tous les articles précités, compris dans la classe 32, excepté le cola et les boissons à base de cola, et uniquement s’il ne s’agit pas de produits laitiers, excepté produits protéinés à base de petit lait ».
6 La demande de nullité était fondée, d’autre part, sur la marque allemande figurative antérieure enregistrée le 17 février 2004 sous le numéro 30354809, pour divers produits compris dans les classes 5, 29 et 32, telle que reproduite ci-après :
7 Le 30 mai 2012, la requérante a invité l’intervenante à prouver l’usage sérieux des marques antérieures. Le 11 octobre 2012, l’intervenante a déféré à cette demande et produit des documents visant à prouver l’usage sérieux des marques antérieures.
8 Le 12 avril 2013, la division d’annulation a fait droit à la demande de nullité de la marque contestée dans son intégralité au motif que, d’une part, les documents produits par l’intervenante prouvaient l’usage sérieux des marques antérieures en Allemagne aussi bien que dans la Communauté et, d’autre part, il existait un risque de confusion entre la marque contestée et les marques antérieures.
9 Le 24 avril 2013, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’annulation.
10 Par décision du 29 janvier 2014 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours dans son intégralité. En particulier, elle a considéré que :
– devait être examinée en premier lieu la marque communautaire antérieure, présentant un plus large domaine de protection que la marque allemande antérieure ;
– la période pour laquelle l’intervenante devait démontrer l’usage sérieux des marques antérieures était celle allant du 23 février 2007 au 22 février 2012 ;
– les documents produits par l’intervenante démontraient un usage sérieux pour la plupart des produits désignés par la marque communautaire antérieure, à l’exception toutefois des « produits pharmaceutiques, produits hygiéniques, produits protéinés et de fitness à usage médical », compris dans la classe 5, et des « eaux minérales et gazeuses, jus de fruits, sirops », compris dans la classe 32 ;
– il importait peu qu’un triangle jaune comportant l’inscription « Incospor » soit placé sur une partie des documents fournis par l’intervenante dès lors que ces documents montraient la nature de l’usage de la marque communautaire antérieure sous sa forme protégée ;
– il ressortait d’une déclaration sous serment que la société Inko, auteur d’un grand nombre des documents produits par l’intervenante, est un licencié habilité à faire usage de la marque communautaire antérieure ;
– s’agissant de l’appréciation de savoir s’il existe ou non un risque de confusion entre les marques en conflit, il convenait de se fonder sur la compréhension des consommateurs finaux de l’Union européenne ayant un degré moyen d’attention ;
– les produits en cause compris dans la classe 5 étaient en partie identiques et en partie moyennement semblables ; les produits en cause compris dans la classe 29 étaient identiques ; les produits compris dans la classe 30 désignés par la marque contestée étaient hautement semblables aux produits compris dans la classe 29 désignés par la marque communautaire antérieure ; s’agissant des produits en cause compris dans la classe 32, il existait au moins un degré élevé de similitude ;
– l’élément distinctif de la marque communautaire antérieure était l’élément verbal « x-treme » ;
– il existait une similitude visuelle moyenne, une similitude phonétique supérieure à la moyenne et une certaine similitude conceptuelle ;
– le caractère distinctif de la marque communautaire antérieure était moyen et, compte tenu de l’appréciation susmentionnée de la similitude des produits et des signes en conflit, il ne pouvait être exclu qu’un risque de confusion existe.
Conclusions des parties
11 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– annuler la décision de la division d’annulation ;
– condamner l’intervenante aux dépens, y compris ceux qui ont été exposés au cours de la procédure devant la chambre de recours.
12 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
13 L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
14 Au soutien de son recours, la requérante invoque deux moyens, tirés, respectivement, de la violation de l’article 57, paragraphes 2 et 3, lu en combinaison avec l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, et de la violation de l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), dudit règlement.
Sur le premier moyen
15 À l’appui de son premier moyen, tiré de la violation de l’article 57, paragraphes 2 et 3, lu en combinaison avec l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, la requérante remarque que les documents produits par l’intervenante montrent que les marques antérieures ont été utilisées non pas par l’intervenante, mais uniquement par une société dénommée « Inko GmbH » ou « Inko Internationale Handelskontor GmbH » ou encore « INKO Internationale Handelskontor GmbH » et ce, selon le cas, en ajoutant une marque intitulée « Inkospor ». La requérante fait valoir que la déclaration sous serment du directeur du marketing et de la distribution de l’intervenante, produite par cette dernière devant l’OHMI, est contradictoire en soi dès lors qu’il y est fait état de ce que la société Inko Internationale Handelskontor GmbH serait la société de distribution de l’intervenante et serait, en même temps, détentrice d’une licence de l’intervenante, ce qui ne serait pas possible. En outre, l’intervenante n’aurait produit aucun contrat de licence. La production d’une déclaration sous serment ne pourrait à elle seule remplacer la production d’un contrat de licence et, en tout état de cause, le directeur du marketing et de la distribution de l’intervenante n’étant pas indépendant à l’égard de cette dernière, il ne pourrait pas faire une déclaration faisant foi en faveur de l’intervenante attestant qu’un contrat de licence a effectivement été conclu entre l’intervenante et la société Inko Internationale Handelskontor GmbH.
16 L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
17 Aux termes de l’article 57, paragraphes 2 et 3, lu en combinaison avec l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, une demande en nullité est rejetée si, à la suite d’une requête du titulaire de la marque contestée, le demandeur en nullité, titulaire d’une marque communautaire ou nationale antérieure, n’apporte pas la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de la demande en nullité, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans la Communauté ou l’État membre concerné pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels la demande en nullité est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour son non-usage.
18 Il ressort de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 que l’usage de la marque communautaire avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire.
19 Partant, en l’espèce, il incombait à l’intervenante d’apporter la preuve qu’elle a consenti à l’usage des marques antérieures par la société Inko Internationale Handelskontor GmbH [voir, en ce sens, arrêts du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI, C‑416/04 P, Rec, EU:C:2006:310, point 44, et du 13 janvier 2011, Park/OHMI – Bae (PINE TREE), T‑28/09, EU:T:2011:7, point 60].
20 En l’espèce, il n’est pas contesté que l’intervenante soit la titulaire des marques antérieures qui sont apposées sur de nombreux bons de commandes et factures à faxer édités par la société Inko Internationale Handelskontor GmbH.
21 À cet égard, premièrement, il y a lieu d’observer qu’il ressort clairement de ces documents que, d’une part, la dénomination « Inko GmbH », qui figure en tant que nom de l’expéditeur au-dessus de l’adresse du destinataire des factures en question, n’est qu’une abréviation pour « Inko Internationale Handelskontor GmbH » et que, d’autre part, la dénomination « INKO Internationale Handelskontor GmbH » n’est qu’une variante d’écriture de « Inko Internationale Handelskontor GmbH ».
22 Deuxièmement, comme l’a constaté, à juste titre, la chambre de recours, au point 17 de la décision attaquée, il ressort de la jurisprudence qu’il est possible que deux ou plusieurs marques fassent l’objet d’un usage conjoint et autonome de sorte que le caractère distinctif des signes enregistrés ne soit pas altéré [arrêt du 8 décembre 2005, Castellblanch/OHMI – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, Rec, EU:T:2005:438, points 33 et 34]. Tel est notamment le cas si, comme en l’espèce, un signe désignant une société de distribution ou l’ensemble des produits distribués par une telle société, en l’espèce Inkospor, est utilisé conjointement, mais de manière autonome, avec un signe désignant des produits précis, en l’espèce les marques antérieures comportant l’élément verbal « x-treme » (voir, en ce sens, arrêt CRISTAL CASTELLBLANCH, précité, EU:T:2005:438, point 34).
23 Troisièmement, il convient de souligner que l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 ne requiert pas que le consentement de la part du titulaire de la marque antérieure concernant l’usage de cette marque par un tiers prenne la forme d’un contrat de licence écrit. Il n’est, dès lors, pas nécessaire pour l’intervenante de produire un contrat de licence écrit afin de se prévaloir de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009.
24 Enfin, quatrièmement, s’agissant de la déclaration sous serment, il y a lieu de rappeler, à titre liminaire, qu’il ressort de l’article 78, paragraphe 1, sous f), du règlement n° 207/2009 que les déclarations écrites, faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles sont faites, font partie des mesures d’instruction que l’OHMI peut notamment prendre. À cet égard, l’article 294, paragraphe 1, de la Zivilprozessordnung (code de procédure civile) allemande prévoit qu’il est, en principe, loisible à une personne devant étayer le caractère crédible d’une assertion de nature factuelle de soumettre une déclaration sous serment à cet effet.
25 Il y a également lieu de rappeler la jurisprudence selon laquelle, pour apprécier la valeur probante d’un document, il convient de vérifier la vraisemblance et la véracité de l’information qui y est contenue. Il faut tenir compte, notamment, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration et de son destinataire, et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable [arrêts du 7 juin 2005, Lidl Stiftung/OHMI – REWE-Zentral (Salvita), T‑303/03, Rec, EU:T:2005:200, point 42 ; du 23 septembre 2009, Cohausz/OHMI – Izquierdo Faces (acopat), T‑409/07, EU:T:2009:354, point 49 ; PINE TREE, point 19 supra, EU:T:2011:7, point 64, et du 14 septembre 2011, K-Mail Order/OHMI – IVKO (MEN’Z), T‑279/10, EU:T:2011:472, point 28].
26 Il s’ensuit que l’on ne saurait écarter d’emblée, comme le propose pourtant la requérante, la déclaration sous serment parce qu’elle a été faite par le directeur du marketing et de la distribution de l’intervenante et donc par une personne qui n’est pas indépendante à l’égard de cette dernière. Conformément à la jurisprudence citée au point précédent, il convient plutôt de vérifier la vraisemblance et la véracité de l’information contenue dans la déclaration sous serment en tenant compte, notamment, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration et de son destinataire, et en se demandant si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable.
27 En l’espèce, comme le souligne, à juste titre, l’intervenante, les parts sociales de la société Inko Internationale Handelskontor GmbH sont détenues intégralement par l’intervenante. Il ressort d’ailleurs des factures et des bons de commandes à faxer produits par l’intervenante que la société Inko Internationale Handelskontor GmbH a la même adresse que l’intervenante.
28 Ensuite, la jurisprudence a déjà relevé que, lorsque le titulaire d’une marque communautaire fait valoir des actes d’usage de cette marque par un tiers au soutien de l’invocation de son usage sérieux, au sens de l’article 15 du règlement n° 207/2009, il prétend, implicitement, que cet usage a été effectué avec son consentement (voir arrêt PINE TREE, point 19 supra, EU:T:2011:7, point 62 et jurisprudence citée). Comme le soulève, à juste titre, l’OHMI, il ressort également de la jurisprudence que le simple fait que l’intervenante soit en mesure de produire les factures et bons de commandes à faxer édités par la société Inko Internationale Handelskontor GmbH comme preuve est un indice que l’utilisation des marques antérieures par cette dernière n’a pas été faite contre le gré de l’intervenante [arrêt du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, Rec, EU:T:2004:225, point 25].
29 S’agissant, enfin, de l’argument de la requérante tiré de ce que la déclaration sous serment est contradictoire en soi, dès lors qu’il y est fait état de ce que la société Inko Internationale Handelskontor GmbH serait la société de distribution de l’intervenante et en même temps détentrice d’une licence de l’intervenante, ce qui ne serait pas possible, c’est à juste titre que l’intervenante fait remarquer que la requérante n’a avancé aucun argument juridique concret afin d’étayer l’existence d’une telle incompatibilité sur le plan juridique. Le Tribunal observe, à cet égard, que les articles 22 et 23 du règlement n° 207/2009 ne prévoient pas une telle incompatibilité pour ce qui est des licences au sens desdits articles.
30 En tout état de cause, comme il a été rappelé au point 23 ci-dessus, l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 ne requiert qu’un simple consentement, qui peut ou non prendre la forme d’un contrat de licence formel de la part du titulaire d’une marque.
31 Il y a dès lors lieu de conclure que, compte tenu, notamment, du lien, du point de vue du droit des sociétés, entre l’intervenante et la société Inko Internationale Handelskontor GmbH, le contenu de la déclaration sous serment est corroboré par des éléments concrets et objectifs et qu’il semble donc sensé et fiable.
32 Il s’ensuit qu’il y a lieu de rejeter les arguments de la requérante tirés de ce que la chambre de recours n’aurait pas dû tenir compte de l’usage des marques antérieures fait par la société Inko Internationale Handelskontor GmbH et n’aurait pas dû se baser sur la déclaration sous serment faite par le directeur du marketing et de la distribution de l’intervenante. La chambre de recours a, dès lors, considéré à bon droit que l’usage des marques antérieures a été fait par la société Inko Internationale Handelskontor GmbH avec le consentement de l’intervenante, au sens de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009.
33 Partant, il convient de rejeter le premier moyen.
Sur le second moyen
34 À l’appui de son second moyen, tiré de la violation de l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, la requérante conteste l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle il existe un risque de confusion entre les marques en conflit. Elle avance que l’attention du public pertinent, constitué, avant tout, des consommateurs sportifs anglophones, serait accrue. Selon la requérante, il existe un écart significatif et marquant entre les signes en conflit sur le plan visuel dès lors que le couple de lettres « no » au début du signe contesté, le trait d’union dans l’élément verbal des marques antérieures et l’élément graphique des marques antérieures distingueraient les signes en conflit. Il n’existerait pas non plus de similitude sur le plan phonétique, étant donné que la marque contestée serait prononcée « noksetrime » alors que les marques antérieures seraient prononcées « ikstrime ». S’agissant de la comparaison des signes sur le plan conceptuel, alors que l’élément verbal « x-treme » des marques antérieures serait reconnu par le public pertinent comme un terme de langue anglaise dont la signification est « extrême », l’élément verbal « noxtreme » de la marque contestée serait un terme fantaisiste de sorte que le public pertinent n’établira aucun lien avec les marques antérieures. Il n’existerait, dès lors, aucune similitude conceptuelle entre les signes en conflit. S’agissant de l’appréciation globale du risque de confusion, la requérante avance que les marques antérieures possèdent un caractère distinctif inférieur à la moyenne. Le public anglophone en particulier percevra dans l’élément verbal « x-treme » des marques antérieures une indication descriptive quant à la destination, en ce sens que l’alimentation pour sportifs ainsi désignée convient spécialement au développement musculaire dans le cadre de sports extrêmes, ou quant aux effets des produits en cause. L’élément verbal de la marque contestée n’aurait, lui, aucune connotation descriptive. Dans l’ensemble, le public pertinent pourra nettement distinguer les marques en conflit au vu des importantes différences sur les plans visuel, phonétique et conceptuel. Partant, il n’existerait pas de risque de confusion entre les marques en conflit.
35 L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments de la requérante et soutiennent que c’est à juste titre que la chambre de recours a constaté l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit.
36 Aux termes de l’article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, sur demande du titulaire d’une marque antérieure, une marque communautaire est déclarée nulle lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), i) et ii), du règlement n° 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques communautaires ainsi que les marques enregistrées dans un État membre dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.
37 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
38 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].
39 À titre liminaire, il convient de confirmer l’approche de la chambre de recours, au point 13 de la décision attaquée, non critiquée par les parties, d’analyser, en premier lieu, le risque de confusion par rapport à la marque communautaire antérieure, étant donné qu’elle est identique à la marque allemande antérieure, tout en s’étendant à un territoire plus important que cette dernière, à savoir la Communauté.
Sur le public pertinent
40 Selon la jurisprudence, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].
41 En l’espèce, la chambre de recours a considéré, au point 29 de la décision attaquée, qu’il convenait de se fonder sur la compréhension des consommateurs finaux de l’Union ayant un degré moyen d’attention dès lors que les produits en cause sont vendus aux consommateurs finaux par les commerces de détail ainsi que par les magasins spécialisés ou les centres de fitness.
42 La requérante avance que le public pertinent est composé non pas par les consommateurs en général, mais plutôt par les consommateurs moyens qui, en vue notamment d’un développement musculaire dans le cadre de leur entraînement sportif, prennent des aliments pour sportifs appropriés. Ces consommateurs moyens sportifs accorderaient aux produits en cause une attention accrue.
43 À l’instar de l’OHMI, il y a lieu d’observer, d’une part, que de nombreux produits désignés par la marque contestée, notamment les produits compris dans la classe 5, les « lait et produits laitiers » compris dans la classe 29 et les « eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques ; boissons de fruits et jus de fruits ; sirops et autres préparations pour faire des boissons » compris dans la classe 32, ne constituent pas des aliments pour sportifs, de sorte que l’argument de la requérante ne saurait prospérer à leur égard. D’autre part, c’est également à juste titre que l’OHMI relève que, compte tenu du large éventail des autres produits désignés par la marque contestée, il convient de constater que le groupe de consommateurs moyens sportifs de cette catégorie de produits comprendra aussi des consommateurs sportifs attentifs, mais ne se composera en aucun cas exclusivement de ces derniers [voir, en ce sens, arrêt du 16 septembre 2009, Hipp & Co/OHMI – Laboratorios Ordesa (Bebimil), T‑221/06, EU:T:2009:330, point 40].
44 Partant, il convient de conclure que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en considérant que tous les produits en cause s’adressent aux consommateurs finaux de l’Union ayant un degré moyen d’attention.
Sur la comparaison des produits
45 La chambre de recours a considéré, à juste titre, aux points 31 à 34 de la décision attaquée, et sans être contredite sur ce point par les parties, que les produits concernés sont en partie identiques, en partie hautement semblables et en partie moyennement semblables.
Sur la comparaison des signes
46 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit ainsi qu’une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives (arrêts du 13 septembre 2007, Il Ponte Finanziaria/OHMI, C‑234/06 P, Rec, EU:C:2007:514, point 48, et easyHotel, point 38 supra, EU:T:2009:14, point 42).
47 S’agissant de la comparaison des signes sur le plan visuel, la chambre de recours a considéré, aux points 36 et 37 de la décision attaquée, que l’élément distinctif des marques antérieures est l’élément verbal « x-treme ». Les signes en conflit comporteraient les mêmes six lettres dans le même ordre, la suite de lettres « xtreme ». Le couple de lettres « no » au début de la marque contestée n’aurait pas d’importance particulière. Les signes en conflit auraient dès lors une similitude visuelle moyenne.
48 Dans la mesure où la requérante avance, d’abord, que les signes en conflit se distinguent clairement sur le plan visuel en raison de l’ovale sombre contenu dans les marques antérieures, il y a lieu de constater, comme l’a fait, à juste titre, la chambre de recours au point 36 de la décision attaquée, que cet élément graphique est un élément géométrique de base servant, dans les marques antérieures, uniquement d’arrière-plan à l’élément verbal « x-treme ». Partant, cet élément graphique a un caractère purement décoratif et non dominant, l’élément distinctif des marques antérieures étant l’élément verbal « x-treme ». Par ailleurs, comme le relève, à juste titre, l’OHMI, il ressort de la jurisprudence que, lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers sont, en principe, plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque [voir arrêt du 22 mai 2008, NewSoft Technology/OHMI – Soft (Presto! Bizcard Reader), T‑205/06, EU:T:2008:163, point 54 et jurisprudence citée]. Il s’ensuit que cet élément graphique ne sert, en effet, pas, comme le soutient toutefois la requérante, à distinguer clairement les signes en conflit sur le plan visuel.
49 Ensuite, il est certes vrai, comme l’avance la requérante, que les signes en conflit diffèrent en ce que, d’une part, l’élément verbal des marques antérieures ne contient pas les lettres « n » et « o » figurant en majuscules au début du signe contesté et, d’autre part, ce dernier ne contient pas le trait d’union séparant l’élément verbal des marques antérieures en deux parties, à savoir « x » et « treme ».
50 Cependant, d’une part, force est de constater, comme le reconnaît la requérante elle-même, que les signes en conflit concordent par les six lettres « x », « t », « r », « e », « m » et « e » qui figurent, dans cet ordre, dans les signes en conflit. D’autre part, il y a lieu d’observer qu’un trait d’union sert généralement à lier deux mots ou deux parties d’un mot pour en faire un mot ou une expression unique. Il s’ensuit que l’insertion d’un trait d’union dans l’élément verbal « xtreme » ne conduirait pas le public pertinent à percevoir ce nouvel élément verbal comme substantiellement différent.
51 Enfin, en particulier, ne saurait être retenu l’argument de la requérante selon lequel, en l’espèce, la partie initiale de la marque contestée, à savoir les lettres « n » et « o », retiendra l’attention du public pertinent davantage que ses parties suivantes. En effet, il ressort de la jurisprudence que, s’il est certes vrai que la partie initiale d’un signe peut être susceptible de retenir l’attention du consommateur davantage que les parties suivantes, cette considération ne saurait valoir dans tous les cas. Tel est notamment le cas si la partie initiale d’un signe constitue un préfixe courant [voir arrêt du 16 mai 2007, Trek Bicycle/OHMI – Audi (ALLTREK), T‑158/05, EU:T:2007:143, points 70 à 72 et jurisprudence citée]. Or, en l’espèce, la partie initiale de la marque contestée est l’élément verbal « no » et donc un préfixe assez courant dans un certain nombre de langues, notamment dans la langue anglaise que la requérante elle-même considère comme particulièrement importante en l’espèce.
52 Il s’ensuit que, dans l’ensemble, ni l’élément graphique des marques antérieures, ni l’élément verbal « no » au début de la marque contestée, ni le trait d’union contenu dans l’élément verbal des marques antérieures ne sauraient distraire du fait que les éléments verbaux des signes en conflit concordent par six lettres sur huit. Partant, il y a lieu de conclure que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en concluant que les signes en conflit présentent une similitude visuelle moyenne.
53 S’agissant de la similitude des signes en conflit sur le plan phonétique, la chambre de recours a considéré, au point 38 de la décision attaquée, que les consommateurs anglophones prononceront les signes respectivement « no ikstrime » et « ikstrime » et que, partant, la seule différence phonétique se situe au début. Elle a, dès lors, conclu à l’existence d’une similitude phonétique supérieure à la moyenne.
54 Dans la mesure où la requérante soutient que la marque contestée serait prononcée « noksetrime » par le public pertinent, il convient d’observer qu’elle-même insiste, à juste titre, sur le fait que le public anglophone reconnaîtra facilement le mot « extreme » dans l’élément verbal « xtreme ». Or, force est de constater que cet argument vaut aussi bien pour la marque contestée, dans laquelle le public anglophone reconnaîtra tout aussi facilement le mot « extreme ». Cela est d’autant plus vrai que les deux premières lettres de la marque contestée, à savoir « n » et « o », sont représentées en majuscules alors que les suivantes, à savoir « x », « t », « r », « e », « m » et « e », sont en minuscules, mettant ainsi encore davantage en exergue la séparation entre « no » et « xtreme ». Partant, il y a lieu de rejeter l’argument de la requérante et de confirmer l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle les consommateurs anglophones prononceront la marque contestée « no ikstrime ».
55 Cependant, la similitude phonétique entre les marques en conflit résultant de cette prononciation de la marque contestée ne saurait être qualifiée de supérieure à la moyenne, comme l’a fait la chambre de recours. En effet, si les signes en conflit concordent par la partie étant prononcée « ikstrime », il n’en demeure pas moins que le début du signe contesté, à savoir l’élément verbal « no », est sans aucune contrepartie dans les marques antérieures. Il s’ensuit que la similitude entre les signes en conflit sur le plan phonétique doit être qualifiée de moyenne.
56 S’agissant de la similitude entre les signes en conflit sur le plan conceptuel, la chambre de recours a relevé, au point 39 de la décision attaquée, qu’aucun des deux signes n’a de signification lexicale. Toutefois, une partie des consommateurs anglophones associerait les deux signes aux termes respectifs « extrême » et « non extrême », de sorte qu’il existerait une certaine similitude conceptuelle entre eux.
57 Dans la mesure où la requérante avance que les consommateurs anglophones et germanophones ne seraient pas amenés à attribuer une signification particulière, surtout celle de « non extrême », à la marque contestée, il a déjà été constaté au point 54 ci-dessus que le consommateur anglophone reconnaîtra facilement le mot anglais « extreme » dans la marque contestée. Sans qu’il faille aborder la question de savoir si ces consommateurs comprendront la marque contestée comme une référence à « non extrême », il s’ensuit, étant donné que les marques en conflit font ainsi invariablement référence au concept « extrême », que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en jugeant qu’il existe au moins une certaine similitude conceptuelle.
Sur l’appréciation globale du risque de confusion
58 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
59 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt OHMI/Shaker, point 58 supra, EU:C:2007:333, point 41 et jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts OHMI/Shaker, point 58 supra, EU:C:2007:333, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt Nestlé/OHM, précité, EU:C:2007:539, point 43).
60 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec, EU:T:2006:397, point 74].
61 En l’espèce, la chambre de recours a considéré, aux points 41 et 42 de la décision attaquée, que le caractère distinctif intrinsèque des marques antérieures est moyen. Aucun contenu directement descriptif ne ressortirait de la signification du mot « extrême » (« extreme » en anglais) pour les produits en cause, ce mot étant tout au plus susceptible de conférer une certaine image générale au produit en question. Les produits seraient identiques ou semblables à différents degrés. Les signes en conflit présenteraient une similitude visuelle moyenne, une similitude phonétique supérieure à la moyenne et une certaine similitude conceptuelle pour le public anglophone. Pour cette partie du public pertinent, il ne saurait être exclu qu’un risque de confusion existe.
62 La requérante considère que l’élément verbal des marques antérieures est descriptif pour les produits en cause. Pour ce qui est des produits d’alimentation pour sportifs, la dénomination « xtreme » serait évidente afin de faire clairement savoir au public ayant des ambitions sportives que le produit ainsi désigné est de nature à permettre le développement musculaire, notamment chez les sportifs extrêmes. En outre, le terme « xtreme » serait utilisé de manière fréquente pour des sports extrêmes, de sorte qu’il indiquerait que l’alimentation pour sportifs qu’il désigne convient spécialement au développement musculaire dans le cadre de sports extrêmes. Dans le domaine du bodybuilding et des préparations pour la remise en forme, le terme « xtreme » serait utilisé comme une pure indication descriptive des effets. Les marques antérieures posséderaient dès lors tout au plus un caractère distinctif inférieur à la moyenne.
63 À cet égard, d’une part, il y a lieu d’observer que, au vu du constat fait au point 54 ci-dessus selon lequel le consommateur anglophone reconnaîtra facilement le mot anglais « extreme » aussi bien dans la marque contestée que dans les marques antérieures, les mêmes arguments, à les supposer avérés, seraient également applicables à la marque contestée, réduisant ainsi de manière considérable son caractère distinctif.
64 D’autre part, il convient de rappeler qu’il ressort de la jurisprudence que, même si l’on admettait que le terme « xtreme » soit perçu comme signifiant « extrême » par les consommateurs concernés, il n’en resterait pas moins que ce mot ne détermine qu’un niveau exceptionnel d’une qualité. Ainsi, sans être suivi par une indication quelconque, le terme « extrême » est, tout au plus, susceptible de conférer une certaine image générale au produit qui en est pourvu, sans cependant se référer aux caractéristiques ou effets spécifiques de ce dernier [arrêt du 13 avril 2005, Gillette/OHMI – Wilkinson Sword (RIGHT GUARD XTREME sport), T‑286/03, EU:T:2005:126, point 65].
65 Il s’ensuit que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que l’élément verbal « xtreme » n’a aucun contenu directement descriptif pour les produits en cause et, partant, que le caractère distinctif intrinsèque des marques antérieures est moyen.
66 Dans l’ensemble, au vu du fait que les produits en cause sont partiellement identiques, partiellement hautement semblables et partiellement moyennement semblables et étant donné que les signes en conflit sont moyennement semblables sur les plans visuel et phonétique et qu’il existe une certaine similitude conceptuelle entre eux, il y a lieu de conclure que c’est à bon droit que la chambre de recours a constaté qu’il existe, dans l’esprit du public pertinent ayant un degré moyen d’attention, un risque de confusion entre les marques en conflit.
67 Il s’ensuit que le second moyen et, partant, le recours dans son ensemble doivent être rejetés.
Sur les dépens
68 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens.
69 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Atlantic Multipower Germany GmbH & Co. OHG est condamnée aux dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 7 octobre 2015.
Signatures