FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKATEN

JEAN RICHARD DE LA TOUR

föredraget den 25 november 2021(1)

Mål C‑519/20

K

Ytterligare deltagare i rättegången:

Landkreis Gifhorn

(begäran om förhandsavgörande från Amtsgericht Hannover (distriktsdomstolen i Hannover, Tyskland)

”Begäran om förhandsavgörande – Området med frihet, säkerhet och rättvisa – Direktiv 2008/115/EG – Gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna – Förvar inför avlägsnande – Artikel 16.1 – Begreppet ’särskild förvarsanläggning’ – Artikel 18.1 – Begreppet ’nödsituation’ – Nationell lagstiftning enligt vilken förvar får ske i en fängelseanläggning på grund av en nödsituation – Räckvidden av den bedömning som ska göras av den rättsliga myndighet som är behörig avseende förvar”

I.      Inledning

1.        Domstolen har i förevarande mål ombetts att specificera flera i direktiv 2008/115/EG(2) angivna villkor beträffande hållande av tredjelandsmedborgare i förvar i väntan på utvisning, i linje med domarna av den 17 juli 2014, Bero och Bouzalmate,(3) av den 17 juli 2014, Pham(4), och av den 2 juli 2020, Stadt Frankfurt am Main(5).

2.        Detta mål avser den specifika situation där Förbundsrepubliken Tyskland gör gällande en nödsituation i den mening som avses i artikel 18.1 i detta direktiv för att avvika från bestämmelsen att tredjelandsmedborgare, inför utvisning, ska placeras i särskilda förvarsanläggningar. K, en pakistansk medborgare, hölls på grundval av denna lagstiftning i förvar på avdelningen Langenhagen i fängelseanstalten i staden Hannover (Tyskland) i september 2020.

3.        Amtsgericht Hannover (Distriktsdomstolen i Hannover, Tyskland) ska nu bedöma huruvida denna åtgärd var laglig mot bakgrund av bestämmelserna i artikel 16 och artikel 18 i detta direktiv 2008/115. Den har i detta syfte ställt flera tolkningsfrågor till EU-domstolen.

4.        För det första har den hänskjutande domstolen bett EU-domstolen att ange på vilka villkor en medlemsstat får göra gällande en nödsituation, i den mening som avses i artikel 18.1 i detta direktiv, för att tillåta att tredjelandsmedborgare hålls i förvar i fängelseanstalter i väntan på att utvisas. Vidare har den hänskjutande domstolen bett EU-domstolen att fastställa vilken behörighet som i detta hänseende tillkommer den rättsliga myndighet som ansvarar för hållandet i förvar. Slutligen har den hänskjutande domstolen önskat få klarhet i huruvida avdelningen Langenhagen, på vilken K hållits i förvar, kan betecknas som ”särskild förvarsanläggning”, i den mening som avses i artikel 16.1 i detta direktiv. Denna fråga kommer att göra det möjligt för EU-domstolen att fastställa de kriterier på grundval av vilka en särskilt förvarsanläggning skiljer sig från en fängelseanläggning, särskilt mot bakgrund av organisationens ledning, bestämmelserna för förvar och de materiella villkoren för ett sådant.

5.        Jag kommer i detta förslag till avgörande inledningsvis att ange skälen till varför jag anser att en nationell lagstiftning som gör det möjligt att, under en treårsperiod, hålla tredjelandsmedborgare i förvar i fängelseanstalter i väntan på utvisning, inte uppfyller de villkor för en nödsituation som anges i artikel 18.1 i direktiv 2008/115.

6.        Jag kommer, för det andra, att förklara varför antagandet av undantagsåtgärder på grundval av denna artikel inte kan befria den rättsliga myndighet som ansvarar för hållandet i förvar från att, i varje individuell situation, kontrollera huruvida de omständigheter som berättigat erkännandet av en nödsituation fortfarande föreligger.

7.        För det tredje kommer jag att ange skälen till varför jag anser att avdelningen Langenhagen på fängelseanläggningen i staden Hannover, mot bakgrund av de uppgifter som den hänskjutande domstolen och den tyska regeringen har lämnat, vid det datum då K togs i förvar inte kunde betecknas som en ”särskild förvarsanläggning”, i den mening som avses i artikel 16.1 första meningen i direktiv 2008/115.

II.    Tillämpliga bestämmelser

A.      Direktiv 2008/115

8.        I skälen 13, 16, 17 och 24 i direktiv 2008/115 föreskrivs följande:

”(13)      Användningen av tvångsåtgärder bör uttryckligen följa proportionalitetsprincipen och effektivitetsprincipen i fråga om använda medel och eftersträvade mål … Medlemsstaterna bör kunna tillgripa olika möjligheter för att kontrollera påtvingat återvändande.

…

(16)      Användning av förvar för avlägsnande bör begränsas och följa proportionalitetsprincipen i fråga om använda medel och eftersträvade mål. Förvar är motiverat endast för att förbereda återvändandet eller för att genomföra avlägsnandeprocessen och om andra, mindre ingripande, åtgärder är otillräckliga.

(17)      Tredjelandsmedborgare i förvar bör behandlas humant och värdigt med respekt för deras grundläggande rättigheter och i överensstämmelse med internationell och nationell rätt. Med undantag för det inledande gripande som de rättsvårdande myndigheterna genomför av personen i fråga, vilket regleras av nationell lagstiftning, bör frihetsberövandet förläggas till särskilda förvarsanläggningar.

…

(24)      Detta direktiv står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och de principer som erkänns särskilt i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.”

9.        Artikel 1 i direktiv 2008/115 har följande lydelse:

”I detta direktiv föreskrivs gemensamma normer och förfaranden som ska tillämpas i medlemsstaterna för återvändande av tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig, i överensstämmelse med grundläggande rättigheter som allmänna principer för [unions]srätten och internationell rätt, inklusive flyktingskydd och förpliktelser i fråga om mänskliga rättigheter.”

10.      I artikel 16 i direktiv 2008/115, med rubriken ”Förhållanden i samband med förvar” föreskrivs i punkt 1 följande:

”Förvar ska i regel ske i särskilda förvarsanläggningar. Om en medlemsstat inte kan tillhandahålla sådana särskilda anläggningar, utan måste använda fängelseanläggningar, ska tredjelandsmedborgare i förvar hållas avskilda från vanliga interner.”

11.      Artikel 17.2 i detta direktiv har följande lydelse:

”Familjer som hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande ska tillhandahållas separat inkvartering så att de tillförsäkras adekvat skydd för sitt privatliv.”

12.      I artikel 18 i detta direktiv, med rubriken ”Nödsituationer”, föreskrivs följande:

”1.      I situationer där ett exceptionellt stort antal tredjelandsmedborgare som ska återvända utgör en oförutsett stor belastning på förvarsanläggningarna i en medlemsstat eller dess administrativa personal, eller personal inom rättsväsendet, får medlemsstaten i fråga så länge som den exceptionella situationen består besluta att … vidta nödåtgärder vad gäller förhållanden vid förvar som avviker från vad som föreskrivs i artiklarna 16.1 och 17.2.

2.      Medlemsstaten ska informera [Europeiska] kommissionen när den tillgriper sådana exceptionella åtgärder. Den ska också informera kommissionen så snart som de förhållanden som motiverar dessa åtgärder inte längre föreligger.

3.      Denna artikel får inte på något sätt tolkas som att den tillåter medlemsstaterna att åsidosätta sin allmänna skyldighet att vidta alla lämpliga, både allmänna och särskilda, åtgärder för att säkerställa att deras skyldigheter enligt detta direktiv uppfylls.”

13.      Kommissionen föreslår inte, i sitt förslag till omarbetning av direktiv 2008/115,(6) någon ändring av de bestämmelser som anges i artiklarna 16 och 18 i detta.

B.      Tysk rätt

14.      Enligt artiklarna 83 och 84 i Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Förbundsrepubliken Tysklands grundlag) är det Bundesländer (delstaterna) som ska säkerställa verkställande av beslut att hålla tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i Tyskland i förvar i väntan på utvisning.

15.      62a § stycke 1 Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (lag om utlänningars vistelse, förvärvsarbete och integration i Tyskland)(7) av den 30 juli 2004, i den version som gällde mellan den 29 juli 2017 och den 20 augusti 2019, vilken har till syfte att införliva artikel 16.1 i direktiv 2008/115 med den tyska lagstiftningen, hade följande lydelse:

”Förvar inför avlägsnanden ska i regel genomföras i särskilda förvarsanläggningar. Om det inte finns några särskilda förvarsanläggningar i Tyskland eller om utlänningen utgör en betydande risk för tredje mans liv och lem eller för betydande rättsliga intressen vad gäller den inre säkerheten får förvar ske i andra fängelseanläggningar. Personer som hålls i förvar i fängelseanläggningar i avvaktan på avlägsnande ska hållas avskilda från interner.”

16.      Denna bestämmelse ändrades till följd av införandet av Zweiten Gesetzes zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht (den andra lagen för att förbättra genomförandet av skyldigheten att lämna landet)(8), av den 15 augusti 2019.

17.      1 § punkt 22 i denna lag har följande lydelse:

”62a § stycke 1 AufenthG ska ersättas med följande text:

”1)      Personer som hålls i förvar i väntan på avlägsnande ska hållas avskilda från interner. När flera medlemmar i en familj hålls i förvar ska de tillhandahållas en inkvartering separat från andra personer som hålls i förvar i väntan på avlägsnande. De ska tillförsäkras adekvat skydd för sitt privatliv.”

18.      I skälen till förslaget till denna lag anges, beträffande artikel 1.22,(9) följande:

”Till följd av ändringen av 62a § stycke 1 krävs det tillfälligtvis inte längre, med tillämpning av artikel 18.1 i direktiv 2008/115, att personer som hålls i förvar inför avlägsnande ska inkvarteras i särskilda förvarsanläggningar. Förvar inför avlägsnande får tillfälligt ske i alla förvarsanläggningar och, med upp till 500 platser, i fängelseanläggningar. Det föreskrivs fortfarande att personer som hålls i förvar inför avlägsnande ska hållas avskilda från interner. Den aktuella bestämmelsen om inkvartering av flera medlemmar i samma familj som anges i artikel 62a § stycke 1, tredje och fjärde meningarna, samt kraven i artiklarna 16 och 17 i direktiv 2008/115 är i övrigt fortfarande tillämpliga. Det är vidare nödvändigt att pröva och besvara frågan om huruvida en inkvartering på en fängelseanstalt är godtagbar och laglig, exempelvis när det gäller personer som tillhör en utsatt grupp. Det föreskrivs att de rättsliga myndigheterna i [delstaterna] ska tillhandahålla upp till 500 platser för personer som hålls i förvar inför avlägsnande för att, mot bakgrund av ökningen av antalet platser i förvar inför avlägsnande i fängelseanstalterna i [delstaterna], totalt 1 000 platser ska finnas disponibla för förvar inför avlägsnande … Artikel 18.1 i direktiv 2008/115 skapar, för nödsituationer, en möjlighet att avvika från bestämmelsen om separation enligt artikel 16.1 och från det krav på att familjer ska tillhandahållas en separat inkvartering som föreskrivs i artikel 17.2. För närvarande har skyldigheten avseende separation införlivats med den tyska lagstiftningen genom 62a § stycke 1, första och andra meningarna. Kravet beträffande inkvartering för familjer anges i 62a § stycke 1, tredje och fjärde meningarna. Villkoret för att kunna utnyttja den möjlighet till avvikelse som föreskrivs i artikel 18.1 är att ett exceptionellt stort antal tredjelandsmedborgare som har en skyldighet att återvända belastar förvarsanläggningarnas kapacitet eller myndigheternas och domstolarnas personal med en börda som överstiger denna kapacitet. Detta villkor är uppfyllt vad gäller Förbundsrepubliken Tyskland. Den befintliga kapaciteten i Tyskland är (den 27 mars 2019) cirka 487 platser i förvar inför avlägsnande över hela landet. Med anledning av obalansen mellan antalet personer som har en skyldighet att lämna den verkställande staten och antalet platser för förvar inför avlägsnande, föreligger det en tydlig överbelastning på den existerande kapaciteten. Denna belastning som överstiger kapaciteten utgör i realiteten en betydande flaskhals, som hindrar verkställandet av skyldigheten att lämna det verkställande landet. De existerande platserna i förvar inför avlägsnande används redan på bästa möjliga sätt på federal nivå genom en samordning mellan [delstaterna]. Det är vidare en förbättring av förvaltningen av platserna i förvar inför avlägsnande som genomförs av Gemeinsame Zentrum zur Unterstützung der Rückkehr [Gemensamma återvändandestödcentret, Tyskland (nedan kallat ZUR)], som bildades år 2017. Andelen förvarsplatser som upptas, i hela landet, genom ZUR, är ett tiotal procent. Detta innebär i praktiken att ett stort antal ansökningar om placering i förvar inte kan lämnas in, trots att villkoren är uppfyllda. Det var i övrigt oförutsebart att belastningen i denna utsträckning skulle överstiga kapaciteten. Då antalet nyanlända [internationella] skyddssökande hade sjunkit konstant sedan flera år, fram till 2015, hade [delstaterna] under årens lopp anpassat kapaciteten avseende platser för förvar inför avlägsnande till det vid den tidpunkten mindre behovet, genom att minska antalet sådana platser. Till följd av förändringen av situationen under år 2015 och den drastiska ökningen av antalet sökande av [internationellt] skydd, var den främsta skyldigheten för den federala staten och [delstaterna] att skapa kapacitet för att kunna möta personernas behov. Denna skyldighet följer bland annat av [unions]rätten, särskilt av Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (EUT L 180, 2013, s. 96) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet (EUT L 337, 2011, s. 9), samt därutöver av konventionen för skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna[(10)]. I denna situation gavs omhändertagandet av nyanlända personer prioritet framför ökningen av förvarskapacitet, i syfte att vid ett senare tillfälle (efter det att asyl- och överklagandeförfarandet avslutats) uppfylla kraven i direktiv 2008/115. Undantagsbestämmelsen i artikel 18 [i detta direktiv] har nämligen just till syfte att i en sådan situation tillåta myndigheterna att i första hand omhänderta nyanlända utan att, medvetet, åsidosätta framtida skyldigheter. Direktiv 2008/115 anger inte enbart krav beträffande villkoren för förvar, utan föreskriver även, i artikel 8.1, en skyldighet för medlemsstaterna att vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa beslutet om återvändande. Artikel 18 i direktiv 2008/115 har just till syfte att reglera en eventuell konflikt i en exceptionell oförutsebar situation, såsom var fallet år 2015 och under de därefter följande åren. Den ska således tillämpas i detta fall. Efter det att den exceptionella situationen upphört började [delstaterna] omedelbart att utveckla förvarskapaciteten och lyckades öka antalet förvarsplatser till 487 inom hela landet (per den 27 mars 2019). Mot bakgrund av den normala tidsåtgången för genomförandet av projekt avseende byggnad och skapande av förvarsanläggningar inför avlägsnande, har en fullständig överensstämmelse mellan antalet platser i förvar inför avlägsnande och de nuvarande behoven inte ännu uppnåtts. Mot bakgrund av de åtgärder som vidtagits, kan det förväntas att antalet platser i förvar inför avlägsnande möter behoven den 30 juni 2022. Fram till detta datum består den exceptionella situationen och således ska 62a § stycke 1 i dess aktuella lydelse upphävas fram till detta datum. Den nu gällande lagstiftningen ska vid den tidpunkten åter träda i kraft.”

19.      Artikel 6 i den andra lagen för att förbättra genomförandet av skyldigheten att lämna landet, med rubriken ”Ytterligare ändring av Aufenth[G] med verkan den 1 juli 2022” har följande lydelse:

”62a § stycke 1 AufenthG, i den lydelse som offentliggjordes den 25 februari 2008 (BGBl. 2008 I, s. 162), senast ändrad genom 1 § i denna lag, ska ersättas med följande text:

”Förvar inför avlägsnande ska i regel genomföras i särskilda förvarsanläggningar. Om det inte finns några särskilda förvarsanläggningar i Tyskland eller om utlänningen utgör en betydande risk för tredje mans liv och lem eller för betydande rättsliga intressen vad gäller den inre säkerheten får förvar ske i andra fängelseanläggningar. Personer som hålls i förvar i fängelseanläggningar i avvaktan på avlägsnande ska hållas avskilda från interner. När flera medlemmar i en familj hålls i förvar ska de tillhandahållas en inkvartering separat från andra personer som hålls i förvar i väntan på avlägsnande. De ska tillförsäkras adekvat skydd för sitt privatliv.”

III. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

20.      Klaganden, K, är en pakistansk medborgare som placerades i förvar inför avlägsnade på avdelningen Langenhagen på fängelseanläggningen i staden Hannover den 11 augusti 2020. Denna åtgärd förlängdes, genom ett beslut av den 25 september 2020, till den 12 november 2020. Klaganden överklagade detta beslut med motiveringen att åtgärden avseende hans hållande i förvar från den 25 september till den 2 oktober 2020 strider mot skyldigheten att placera tredjelandsmedborgare i väntan på avlägsnande i en ”särskild förvarsanläggning”, i den mening som avses i 62a §, stycke 1, AufenthG, i den version som var i kraft från den 29 juli 2017 till den 20 augusti 2019.

21.      Det är inom ramen för detta överklagande av bedömningen av lagenligheten som den hänskjutande domstolen har önskat få klarhet i huruvida de ändringar som infördes genom 62a §, stycke 1, AufenthG från den 15 augusti 2019, är lagliga mot bakgrund av de villkor som anges i artikel 18 i direktiv 2008/115.

22.      Amtsgericht Hannover (distriktsdomstolen i Hannover, Tyskland) har, mot bakgrund av sina tvivel beträffande tolkningen av denna bestämmelse, beslutat att förklara målet vilande och till domstolen ställa följande tolkningsfrågor:

”1)      Ska unionsrätten, särskilt artikel 18.1 och 18.3 i direktiv [2008/115], tolkas så, att det åligger en nationell domstol som beslutar om förvar inför avlägsnande att i varje enskilt fall pröva att villkoren i bestämmelsen är uppfyllda, särskilt att den exceptionella situationen fortfarande pågår, när den nationella lagstiftaren med åberopande av artikel 18.1 har avvikit från villkoren i artikel 16.1 [i detta direktiv] i nationell rätt?

2)      Ska unionsrätten, särskilt artikel 16.1 i direktiv [2008/115], tolkas så, att den utgör hinder mot en nationell bestämmelse, enligt vilken personer som hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande fram till den 1 juli 2022 tillfälligt får inhysas i en fängelseanläggning, fastän medlemsstaten har särskilda förvarsanläggningar och det inte föreligger någon nödsituation i den mening som avses i artikel 18.1 i direktiv [2008/115] som gör att detta är tvingande nödvändigt?

3)      Ska artikel 16.1 i direktiv [2008/115] tolkas så, att det inte är frågan om en ’särskild förvarsanläggning’ för förvar av personer i avvaktan på avlägsnande om

–        den ’särskilda förvarsanläggningen’ indirekt är underställd samma regeringsmedlem som förvarsanläggningar för interner, nämligen Justizministerin (justitieministern, Tyskland),

–        den ’särskilda förvarsanläggningen’ är organiserad som avdelning till en fängelseanläggning och således visserligen har en egen chef, men i egenskap av en av flera avdelningar från fängelseanläggningen sammantaget är underställd fängelseanläggningens förvaltning?

4)      Om fråga 3 besvaras nekande:

Ska artikel 16.1 i direktiv [2008/115] tolkas så, att det är frågan om inhysning i en ’särskild förvarsanläggning’ för personer i avvaktan på avlägsnande när en fängelseanläggning inrättar en särskild avdelning för sådana personer, denna avdelning för personer i avvaktan på avlägsnande drivs på ett särskilt område innanför inhägnaden med tre byggnader och av dessa tre byggnader inhyser en byggnad tillfälligt endast interner som är intagna på grund av omvandling av böter till fängelsestraff eller korta fängelsestraff, varvid fängelseanläggningen ser till att göra åtskillnad mellan personer som hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande och interner, särskilt genom att varje byggnad har egna faciliteter (egen klädkammare, egen sjukstation, eget gym) och gården/utomhusområdet visserligen är synligt från alla byggnader, men varje byggnad har ett eget område för de frihetsberövade som är inhägnat med taggtrådsstängsel och det således inte föreligger något direkt tillträde mellan byggnaderna?”

23.      Klaganden, den tyska och den nederländska regeringen samt kommissionen har gett in skriftliga yttranden. Dessa parter har, med undantag för den nederländska regeringen, även svarat på de frågor som domstolen ställt till dem med begäran om skriftliga svar och yttrade sig även vid förhandlingen den 16 september 2021.

IV.    Rättslig bedömning

24.      Jag kommer att besvara tolkningsfrågorna i en annan ordning än den i vilken den hänskjutande domstolen har ställt dem.

25.      Jag kommer inledningsvis att pröva den andra tolkningsfrågan, avseende under vilka förutsättningar en medlemsstat får göra gällande att det föreligger en nödsituation, i den mening som avses i artikel 18.1 i direktiv 2008/115, i syfte att besluta om förvar av tredjelandsmedborgare i väntan på avlägsnande i en fängelseanläggning. Detta förefaller nämligen vara huvudfrågan i förevarande begäran om förhandsavgörande. Domstolen har visserligen redan uttalat sig om de nödåtgärder som vidtogs av Europeiska unionens råd för att möta migrationskrisen år 2015,(11) men den har ännu inte haft tillfälle att ge anvisningar om räckvidden för artikel 18.1 i direktiv 2018/115 och, särskilt, om medlemsstaternas möjlighet att säkerställa förvar av tredjelandsmedborgare inför avlägsnande i en fängelseanläggning av skäl som hänför sig till förekomsten av en nationell nödsituation.

26.      Jag kommer därefter att pröva den första tolkningsfrågan, om huruvida den domstol som beslutar om förvar ska göra en bedömning ex officio, genom vilken den i varje enskild situation ska kontrollera huruvida en nödsituation i den mening som avses i artikel 18.1 i detta direktiv föreligger och fortfarande pågår.

27.      Slutligen kommet jag, för att besvara den tredje och den fjärde tolkningsfrågan, att ange enligt vilka kriterier en åtskillnad ska göras mellan en situation där en tredjelandsmedborgare har placerats i en särskild förvarsanläggning och en situation där vederbörande har placerats i en fängelseanläggning, avskild från vanliga interner, bland annat mot bakgrund av strukturens ledning, systemet för förvar och de materiella villkoren för detta.

A.      Skäl som motiverar att tredjelandsmedborgare inför avlägsnande hålls i förvar i en fängelseanläggning (den andra tolkningsfrågan)

28.      Den hänskjutande domstolen har, genom sin andra tolkningsfråga, i huvudsak bett domstolen att klargöra huruvida artikel 16.1 i direktiv 2008/115 utgör hinder för en nationell lagstiftning som gör det möjligt att, under en treårsperiod, hålla tredjelandsmedborgare i förvar på fängelseanläggningar inför avlägsnande, även om det inte föreligger någon nödsituation i den mening som avses i artikel 18.1 i detta direktiv.

29.      Innan jag besvarar denna fråga vill jag, för det första, erinra om de principer som domstolen slog fast i domarna Bero och Bouzalmate, Pham samt Stadt Frankfurt am Main beträffande de villkor för förvar som unisonslagstiftaren angett i artikel 16.1 i direktiv 2008/115, i dess franska språkversion.(12) Dessa domar meddelades inom ramen för tvister avseende en legalitetsbedömning av en placering i förvar på grundval av 62a §, stycke 1, AufenthG, i dess tidigare versioner.

30.      Därefter kommer jag, för det andra, att pröva i vilken utsträckning en medlemsstat får göra gällande att det föreligger en nödsituation, i den mening som avses i artikel 18.1 i direktiv 2008/115, för att motivera verkställandet av ett förvar på en fängelseanläggning, bortsett från de särskilda omständigheterna i ett enskilt fall.

31.      Slutligen kommer jag, för det tredje, att pröva i vilken utsträckning en sådan lagstiftning som den som anges i 62a §, stycke 1, AufenthG, i dess version från den 15 augusti 2019, uppfyller de villkor som anges i denna artikel.

1.      Allmänna bestämmelser i artikel 16.1 i direktiv 2008/115

32.      Direktiv 2008/115 har, i enlighet med artikel 79.2 FEUF, till syfte att upprätta en effektiv politik för avlägsnande och återsändande grundad på gemensamma normer och rättsliga garantier, för att de berörda personerna ska kunna återsändas på ett humant sätt med fullständig respekt för deras mänskliga rättigheter och värdighet.(13)

33.      Av skälen 13 och 16 samt av lydelsen i artikel 15.1 i detta direktiv följer att medlemsstaterna ska genomföra avlägsnanden av tredjelandsmedborgare som olagligen vistas i landet genom åtgärder som är så lite ingripande som möjligt. För att garantera avlägsnandeåtgärdernas effektivitet, föreskrivs således i detta direktiv en gradvis upptrappning av de åtgärder som ska vidtas för att verkställa återvändandebeslutet, från den åtgärd som ger den berörda personen störst frihet, det vill säga att denne ges en tidsfrist för att frivilligt lämna landet, till de tvångsåtgärder som är mest ingripande för denne, det vill säga förvar i en särskild förvarsanläggning. Det är bara i en situation där verkställigheten av återlämnandebeslutet äventyras på grund av den berörda personens uppträdande, vilket ska bedömas utifrån varje specifikt fall, som medlemsstaterna får frihetsberöva denne genom förvar.(14)

34.      Denna sistnämnda åtgärd är den som inskränker den personliga friheten mest av de åtgärder som tillåts i direktiv 2008/115 inom ramen för ett påtvingat avlägsnande.(15) Åtgärden utgör, i princip, en sista utväg.(16) Den är således strikt reglerad av unionslagstiftaren i kapitel IV i detta direktiv, för att uppnå iakttagande dels av proportionalitetsprincipen vad gäller använda medel och eftersträvade mål, dels av de berörda medborgarnas grundläggande rättigheter.(17)

35.      Det är i detta sammanhang som artikel 16.1 i direktiv 2008/115 anger bestämmelserna rörande villkor och system avseende förvar.

36.      I enlighet med den första meningen i denna artikel bör frihetsberövande av tredjelandsmedborgare som olagligt vistas i landet i regel förläggas till särskilda förvarsanläggningar. För det fall en medlemsstat ”inte kan” uppfylla detta krav och förordnar om en placering i förvar i en fängelseanläggning, kräver den andra meningen i denna artikel att tredjelandsmedborgarna hålls avskilda från vanliga interner.

37.      Artikel 16.1 i direktiv 2008/115 har till syfte att säkerställa iakttagandet av mänsklig värdighet och grundläggande rättigheter för den som inte har begått något brott, genom att garantera att åtgärden avseende förvar skiljer sig från verkställandet av ett straff och sker på villkor och enligt bestämmelser som är anpassade till personens rättsliga status.

38.      När det gäller den skyldighet att placera personen i en särskild förvarsanläggning som föreskrivs i artikel 16.1 första meningen i direktiv 2008/115 har domstolen slagit fast att denna åvilar medlemsstaterna som sådana och inte medlemsstaterna beroende på deras respektive administrativa eller konstitutionella strukturer.(18) De rättsliga myndigheter som ansvarar för placering i förvar ska således kunna förordna om förvar i särskilda förvarsanläggningar, i förekommande fall med tillämpning av samarbetsavtal som ingåtts mellan myndigheter i detta syfte.(19)

39.      Vad gäller undantaget i artikel 16.1 andra meningen i direktiv 2008/115, ska detta tolkas restriktivt.(20) Enligt domstolen innebär detta undantag att ”medlemsstaterna …, undantagsvis och med förbehåll för de fall som uttryckligen avses i artikel 18.1 i [detta] direktiv, får placera tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig i förvar i en fängelseanläggning i avvaktan på avlägsnande, när de, på grund av särskilda omständigheter i det enskilda fallet, inte kan iaktta de mål som eftersträvas med [nämnda direktiv] genom att säkerställa att förvaret sker i särskilda anläggningar”.(21) Domstolen har slagit fast att detta kan vara fallet när en tredjelandsmedborgare utgör ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse eller den berörda medlemsstatens inre eller yttre säkerhet,(22) varvid hänsynen till allmän ordning ska tolkas restriktivt.(23) Däremot anser domstolen att varken tredjelandsmedborgarens uttryckliga vilja(24) eller avsaknaden av en särskild förvarsanläggning i en delstat i Förbundsrepubliken Tyskland(25) i sig kan motivera att en placering i förvar inför avlägsnande sker i en fängelseanläggning med tillämpning av artikel 16.1 andra meningen i direktiv 2008/115.

40.      Vad gäller skyldigheten, enligt artikel 16.1 i direktiv 2008/115, att hålla tredjelandsmedborgarna som är i förvar i en fängelseanläggning avskilda från vanliga interner, har domstolen slagit fast att den är absolut,(26) att den ”är undantagslös och utgör en garanti för att rättigheter … vilka unionslagstiftaren uttryckligen gett nämnda tredjelandsmedborgare, respekteras”.(27)

2.      Undantagsåtgärder enligt artikel 18.1 i direktiv 2008/115

41.      Artikel 18 i direktiv 2008/115, med rubriken ”Nödsituationer”, har till syfte att fastställa i vilka situationer en medlemsstat ”får” besluta att vidta åtgärder som avviker från vad som föreskrivs i artiklarna 16.1 och 17.2 i direktivet beträffande förvar på grund av en oförutsett stor belastning på förvarsanläggningarna. Det rör sig om en fakultativ bestämmelse, då medlemsstaterna förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning för att avgöra i vilken mån hanteringen av det migrationstryck som de är utsatta för tvingar dem att avvika från de villkor och bestämmelser för förvar av tredjelandsmedborgare som föreskrivs i artikel 16.1 i nämnda direktiv.

42.      Räckvidden av detta utrymme för skönsmässig bedömning är emellertid inte obegränsad.

43.      Jag anser nämligen att vidtagandet av nödåtgärder kan medföra extremt förödande konsekvenser för de berörda tredjelandsmedborgarna, eftersom systemet för förvar då kan flyta samman med systemet för avtjänande av straff.

44.      Det framgår av själva lydelsen i artikel 18.1 i direktiv 2008/115 att nödåtgärder får avvika från de bestämmelser om förvar som föreskrivs ”i artiklarna 16.1 och 17.2” i detta direktiv. Unionslagstiftaren har inte skiljt artikel 16.1 första meningen i detta direktiv (principen om förvar i en särskild anläggning) från den andra meningen i denna (skyldigheten att, i händelse av förvar i en fängelseanläggning, avskilja tredjelandsmedborgare från vanliga interner). Med andra ord tillåter förekomsten av en nödsituation medlemsstaterna att hålla tredjelandsmedborgare i förvar i en fängelseanläggning i väntan på avlägsnande utan att de har någon skyldighet att garantera en sådan avskildhet från vanliga interner(28) eller att tillhandahålla en separat inkvartering för familjer.

45.      Medlemsstaterna får visserligen, även i sådana nödsituationer som avses i artikel 18 i direktiv 2008/115, inte avvika från de skyldigheter som anges i artikel 16.2–16.5 samt i artikel 17.1 och 17.3–17.5 i detta direktiv, vilka har till syfte att säkerställa beivrandet av de rättigheter som tillkommer tredjelandsmedborgare, särskilt minderåriga som hålls i förvar.(29) Jag anser emellertid inte att detta räcker för att säkerställa en respekt för de berörda personernas mänskliga värdighet och grundläggande rättigheter, särskilt i den situation där åtgärden avseende hållande i förvar i en fängelseanläggning inte beror på dessa personers specifika beteende, utan på den administrativa och rättsliga situationen i den medlemsstat där de befinner sig. Det står nämligen klart att en placering i förvar i en fängelseanläggning innebär ett ännu större frihetsberövande än en placering i en särskild förvarsanläggning. Vidare riskerar en avsaknad, i en fängelsemiljö, av en separation mellan tredjelandsmedborgare inför avlägsnande och vanliga interner att medföra en tillämpning på tredjelandsmedborgarna av bestämmelser om verkställande av straff. Förvaret utformas således, i praktiken, som en straffåtgärd.(30)

46.      Mot bakgrund av graden av allvar, som jag just har beskrivit, av de konsekvenser som undantagsbestämmelserna i artikel 18 i direktiv 2008/115 innebär, anser jag således att det är nödvändigt att denna tillämpas endast i exceptionella fall och på ett proportionerligt sätt, mot bakgrund av en restriktiv tolkning av de materiella villkor som unionslagstiftaren har fastställt.(31)

47.      Jag kommer inledningsvis att pröva dessa villkor mot bakgrund av en bokstavstolkning av artikel 18.1 i direktiv 2008/115 och därefter ange räckvidden av dessa med hänsyn till detta direktivs systematik och syfte.

a)      Bokstavstolkning av artikel 18.1 i direktiv 2008/115

48.      Vidtagandet av sådana nödåtgärder som anges i artikel 18.1 i direktiv 2008/115 är villkorat av iakttagandet av ett antal materiella och formella villkor som har till syfte att strikt reglera tillämpningen av dessa undantagsbestämmelser.

49.      För det första kräver artikel 18 i direktiv 2008/115, såsom dess rubrik vittnar om, en nödsituation.

50.      Ordet ”urgence” (nöd på franska) definieras i Larousse ordlista som ”caractère … de ce qui ne souffre aucun retard” (karaktärsdrag som inte tillåter något förhalande).

51.      På processområdet illustreras nöd som en situation där en allvarlig och irreparabel skada kan uppkomma om den inte avhjälps inom kort tid, vilket tillåter domstolen att vidta vissa åtgärder genom ett skyndsamt förfarande.(32) Inom unionsrätten, särskilt inom ramen för området med frihet, säkerhet och rättvisa, tillåter ett förfarande för brådskande mål om förhandsavgörande således en ”skyndsam” prövning av målet när den berörda personen är frihetsberövad.(33)

52.      Unionslagstiftaren har på området för invandrings- och asylpolitik angett svårigheterna avseende hantering av migrationsflöden och de nödåtgärder som dessa kräver i ett flertal primärrättsliga och sekundärrättsliga texter.

53.      Sådan nöd illustreras exempelvis i artikel 78.3 FEUF, som avser den situation där medlemsstaterna konfronteras med en plötslig tillströmning av tredjelandsmedborgare.(34) Det var på grundval av denna bestämmelse som rådet, till följd av migrationskrisen år 2014 och 2015, inrättade ett system för tillfällig och extraordinär omplacering av personer som var i klart behov av internationellt skydd.(35)

54.      Förekomsten av en nödsituation illustreras även i artikel 29 i förordning (EU) 2016/399,(36) som avser situationer där en medlemsstat, när ett allvarligt hot mot den allmänna ordningen eller den inre säkerheten i medlemsstaten kräver att omedelbara åtgärder vidtas, i ett exceptionellt fall omedelbart får återinföra gränskontroll vid de inre gränserna.(37) Det var på grundval av artikel 25 i förordning (EG) nr 562/2006,(38) som har ersatts av artikel 29 i förordning 2016/399, och för att möta migrationskrisen under åren 2014 och 2015 som Förbundsrepubliken Tyskland, under år 2015, återinförde gränskontrollerna vid sina inre gränser.

55.      Som framgår av dessa texter, kräver en nödsituation således ett skyndsamt eller ibland omedelbart handlande.

56.      För det andra kan det konstateras att unionslagstiftaren med precision har angett under vilka omständigheter en medlemsstat får göra gällande att det föreligger en nödsituation vid avlägsnandet av tredjelandsmedborgare. Enligt artikel 18.1 i direktiv 2008/115 ska denna situation karaktäriseras av ”ett exceptionellt stort antal tredjelandsmedborgare som ska återvända [vilket] utgör en oförutsett stor belastning på förvarsanläggningarna i en medlemsstat eller dess administrativa personal, eller personal inom rättsväsendet”.

57.      Preciseringen av dessa skäl innebär, enligt min uppfattning, att medlemsstaterna ska göra en så fullständig och aktualiserad bedömning som möjligt av de omständigheter som medför att nödåtgärder krävs.

58.      I detta sammanhang anser jag inte att det är tillräckligt att en medlemsstat anger uppgifter om det antal tredjelandsmedborgare som har en skyldighet att återvända. Enligt min uppfattning gör sådana uppgifter inte det möjligt att, med tillräcklig precision, bedöma vilken faktisk och aktuell belastning som vilar på de specialiserade förvarsanläggningarna. För det första är placering i förvar en åtgärd som innebär en sista utväg i förhållande till tredjelandsmedborgare som har en skyldighet att återvända. Det framgår således av domstolens praxis att det bara är i den situationen att verkställigheten av återlämnandebeslutet riskeras på grund av den berörda personens uppträdande, vilket ska bedömas utifrån varje specifikt fall, och det inte finns något annat alternativ som medlemsstaterna får frihetsberöva denne genom förvar.(39) Vidare varierar andelen placeringar i förvar av tredjelandsmedborgare som har en skyldighet att återvända betydligt mellan medlemsstaterna och, i en förbundsrepublik som Tyskland, mellan de olika delstaterna.

59.      Dessutom framgår det av lydelsen i artikel 18.1 i direktiv 2008/115 att de uppgifter som en medlemsstat har lämnat ska visa att det föreligger en ”oförutsett stor belastning” på medlemsstaternas materiella kapacitet och personal. Dessa båda kriterier är kumulativa. Unionslagstiftaren har, genom att åsyfta en ”oförutsett” stor belastning, visat sin vilja att begränsa tillämpningen av undantagsbestämmelsen i artikel 18 i detta direktiv till enbart de situationer där medlemsstaten inte var i stånd att förvänta sig ett sådant tryck på kapaciteten i dess särskilda förvarsanläggningar och deras personal. Däremot har unionslagstiftaren, genom att hänföra till en ”stor belastning”, inte krävt att det ska visas att kapaciteten är överbelastad.

60.      För det tredje har unionslagstiftaren slutligen, i artikel 18.1 i direktiv 2008/115, preciserat att medlemsstaten endast kan vidta nödåtgärder så länge den exceptionella situationen består. Av detta följer dels att dessa åtgärder ska upphävas så snart den exceptionella situationen upphör, dels att detta direktiv inte anger någon längsta tillåtna period för dessa åtgärder. Nämnda direktiv skiljer sig från andra instrument i det gemensamma europeiska asylsystemet, i vilka nödåtgärderna ska antas för en kort och förnybar period. De aktuella åtgärderna måste emellertid anses ha samma karaktärsdrag. Att situationen ska vara ”exceptionell” medför i sig åtgärder med en kort varaktighet. Parlamentet föreslår således, i förarbetena till omarbetningen av direktiv 2008/115, att tiden för tillämpning av dessa åtgärder ska begränsas till tre månader.(40) Vidare kräver unionslagstiftaren, genom att underställa tillämpningen av dessa åtgärder villkoret att nödsituationen fortfarande pågår, av medlemsstaterna att de gör en periodisk omprövning av situationen, så att de, i enlighet med proportionalitetsprincipen, kan garantera att nödåtgärdernas varaktighet inte överstiger vad som är absolut nödvändigt för hanteringen av krisen.

61.      Räckvidden av dessa villkor ska även prövas mot bakgrund av den systematik som artikel 18 i direktiv 2008/115 ingår i och de syften som unionslagstiftaren eftersträvar.

b)      Systematiken i och syftet med direktiv 2008/115

62.      Som jag har angett har direktiv 2008/115 till syfte att upprätta en effektiv politik för avlägsnande och återsändande som grundar sig på gemensamma standarder för personers återsändande på ett humant sätt och med fullständig respekt för deras mänskliga rättigheter och värdighet.(41)

63.      Artikel 18 i detta direktiv har till syfte att uppnå dessa mål trots en nationell nödsituation.

64.      För det första har lagstiftaren, genom att tillåta att tredjelandsmedborgare inför avlägsnande hålls i förvar i fängelseanstalter utan separation från vanliga interner, avsett att ge medlemsstaterna en möjlighet att garantera avlägsnandet av dessa, trots risken för en överbelastning av förvarsanläggningarnas mottagarkapacitet. Denna åtgärd ska således bidra till inrättandet av en effektiv politik för avlägsnande och, mer övergripande, till en effektiv förvaltning av migrationsströmmarna som, enligt artikel 79.1 FEUF, är ett av unionens mål.(42)

65.      Vidare har unionslagstiftaren även sett till att, i artikel 18.3 i direktiv 2008/115, precisera att medlemsstaterna, trots att det rör sig om en nödsituation, inte får åsidosätta sin allmänna skyldighet att vidta alla lämpliga, både allmänna och särskilda, åtgärder för att säkerställa att deras skyldigheter enligt detta direktiv uppfylls.(43)

66.      Denna bestämmelse vittnar om unionslagstiftarens vilja att, oberoende av om det rör sig om en nödsituation, säkerställa dels att berörda tredjelandsmedborgares mänskliga värdighet och grundläggande rättigheter iakttas i enlighet med artikel 1 samt skälen 2, 17 och 24 i direktiv 2008/115, dels att proportionalitetsprincipen iakttas i enlighet med skälen 13 och 16 i detta direktiv.(44) Enligt domstolens praxis innebär proportionalitetsprincipen att de åtgärder som vidtas inte, till sin varaktighet och räckvidd, får gå utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå de legitima mål som unionslagstiftaren eftersträvar.(45)

67.      Av detta följer att nödåtgärderna inte får medföra en mekanism genom vilken placering i förvar i en fängelseanläggning utan separation med vanliga interner skulle bli systematiskt och allmänt tillämpad. Den nöd som karaktäriserar situationen i artikel 18 i direktiv 2008/115 berättigar inte detta, eftersom den betydligt tunga börda som åvilar de särskilda förvarsanläggningarnas mottagningskapacitet inte kan hindra de myndigheter som ansvarar för placeringen i förvar att vid varje tidpunkt och primärt undersöka huruvida det finns tillgängliga platser i dessa anläggningar.

68.      Av detta följer, för det andra, att nödåtgärderna inte får leda till att de administrativa eller rättsliga myndigheter som ansvarar för att hålla personer i förvar hindras från att göra en individuell bedömning av varje situation, för att fastställa huruvida placeringen i förvar, om den ska ske i en fängelseanläggning, som dessutom är utan separation från vanliga interner, är proportionerlig.(46)

69.      För det första innebär detta, i en situation som präglas av en risk för överbelastning av kapaciteten i särskilda förvarsanläggningar, en kontroll av huruvida mindre restriktiva åtgärder inte kunde vidtas för att effektivt avhjälpa den konstaterade nödsituationen.(47) Mot denna bakgrund anser jag att nödåtgärder som vidtas med stöd av artikel 18 i direktiv 2008/115 ska åtföljas av en mer omfattande användning av alternativa åtgärder i stället för hållande i förvar, såsom den som avses i artikel 7.3 i detta direktiv, särskilt i förhållande till de mest utsatta personerna.(48)

70.      Vidare innebär detta att det, i varje enskilt fall, ska kontrolleras att placeringen i förvar i en fängelseanläggning med en möjlighet att inte separera tredjelandsmedborgarna från vanliga interner är anpassad till den berörda personens situation med hänsyn till, exempelvis, vederbörandes ålder, fysiska och psykiska hälsa, ställning och familjesituation. Det ska i detta hänseende erinras om att artikel 18.1 i direktiv 2008/115 inte tillåter medlemsstaterna att avvika från deras skyldigheter enligt artiklarna 16.2–16.5 samt 17.1 och 17.3–17.5 i detta direktiv, avseende utsatta personer och underåriga.(49) Denna bestämmelse är meningsfull endast om de behöriga nationella myndigheterna får göra en prövning av den enskilda situationen beträffande var och en av de berörda tredjelandsmedborgarna mot bakgrund av de materiella villkoren för genomförandet av förvar av dessa.

71.      Denna tolkning bekräftas enligt min uppfattning av rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna.

72.      Nämnda domstol har nämligen slagit fast att allmänna eller automatiska beslut om hållande i förvar av sökande av internationellt skydd kan strida mot artikel 5.1 f i Europakonventionen(50) om de inte föregås av en individuell bedömning av de berörda personernas särskilda behov. De behöriga nationella myndigheterna har således en skyldighet att omhänderta den berörda personen genom att vidta lämpliga åtgärder och undersöka huruvida det är möjligt att ersätta åtgärderna med mindre ingripande sådana.(51) Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna dömde således, i domen Rahimi/Grekland,(52) Republiken Grekland med motiveringen att beslutet om ett ensamkommande barns frihetsberövande var ”resultatet av en automatisk tillämpning” av lagstiftningen, då detta beslut hade fattats utan att de grekiska myndigheterna hade prövat det ensamkommande barnets särskilda situation och beaktat barnets bästa.(53)

73.      För det tredje följder det av ett iakttagande av proportionalitetsprincipen att varaktigheten för tillämpningen av undantagsbestämmelsen inte får överstiga vad som är strikt nödvändigt för att möta nödsituationen. Artikel 18.2 i direktiv 2008/115 kräver för övrigt att medlemsstaterna ska informera kommissionen så snart som de förhållanden som motiverar dessa åtgärder inte längre föreligger. Detta system ska således ha så kort varaktighet som möjligt och kräver att medlemsstaterna föreskriver en omprövning av situationen, så att detta system löpande kan anpassas efter omständigheterna.

74.      Det är mot bakgrund av alla dessa omständigheter som det ska bedömas huruvida en sådan lagstiftning som den som anges i 62a §, första stycket, AufenthG, i den version som gäller från den 15 augusti 2019, uppfyller de villkor som föreskrivs i artikel 18.1 i direktiv 2008/115.

3.      Bedömning av den nationella lagstiftningen

75.      Det framgår av handlingarna i målet att delstaterna, enligt den aktuella lagstiftningen, inte har någon skyldighet att förordna om förvar av tredjelandsmedborgarna i särskilda förvarsanläggningar inför avlägsnande. De får placera dem i fängelseanläggningar, under förutsättning att det vid denna placering garanteras en separation från vanliga interner och att en separat inkvartering för familjer säkerställs. Det ska även säkerställas att placeringen i en fängelseanläggning är ”godtagbar och laglig i det konkreta fallet”, exempelvis när det gäller utsatta personer.(54)

76.      Det följer även av de uppgifter som domstolen förfogar över att denna lagstiftning anmäldes till kommissionen den 27 augusti 2019, på grundval av artikel 18.2 i direktiv 2008/115, varvid den tyska regeringen angav såväl datumet för dess ikraftträdande som varaktigheten av dess tillämpning. Dessa nödåtgärder och det undantag som de utgör från unionslagstiftningen är tillämpliga under en treårsperiod, nämligen från den 15 augusti 2019 till den 30 juni 2022, vid vilket datum den tyska regeringen förutspår ett slut på nödsituationen.

77.      Av de skäl som jag kommer att ange nedan anser jag att den aktuella lagstiftningen, mot bakgrund av dess art och det syfte som den eftersträvar, inte uppfyller villkoren i artikel 18.1 i direktiv 2008/115.

78.      Denna lagstiftning föreskriver visserligen entydigt en tidsbegränsad mekanism, varför den tillfälliga karaktären av den inte kan ifrågasättas. Jag anser emellertid inte att den situation som nämnda lagstiftning har till syfte att avhjälpa kan betecknas som ”nödsituation” i den mening som avses i artikel 18 i detta direktiv.

79.      För det första krävs i en nödsituation ett skyndsamt och omedelbart beslut. Den aktuella lagstiftningen antogs emellertid den 15 augusti 2019, det vill säga fyra år efter det att flyktingkrisen inletts, vilket varken motsvarar den skyndsamhet eller den omedelbarhet som en nödsituation kräver. Det kan visserligen inte förnekas att situationen år 2015 kunde betecknas som ”exceptionell” och ”oförutsägbar” – såsom påpekas i skälen till utkastet till den andra lagen i syfte att förbättra genomförandet av skyldigheten att lämna landet. Jag anser dock att de behöriga nationella myndigheterna rimligen kunde förvänta sig en exponentiell ökning av det tryck som utövades på deras förvarsanläggningars kapacitet under de därefter följande åren, eftersom uppgifter från Europeiska stödkontoret för asylfrågor (EASO), Europeiska gräns- och kustbevakningsbyrån (Frontex) och Europeiska unionens statistikkontor (Eurostat) vittnar om en väsentlig och oavbruten ökning av antalet tredjelandsmedborgare som olagligt vistats i medlemsstaterna under åren 2015–2017, innan detta antal stabiliserades och sedan minskade. Jag anser, under dessa omständigheter, att den belastning som år 2019 vilade på de särskilda förvarsanläggningarna inte kunde betecknas som ”oförutsett stor” i den mening som avses i artikel 18.1 i direktiv 2008/115.

80.      För det andra förefaller varaktigheten av tillämpningen av den aktuella lagstiftningen överstiga vad som är strikt nödvändigt för hanteringen av en sådan exceptionell situation som avses i artikel 18.1 i detta direktiv. Den tyska lagstiftaren har nämligen inte valt att tillämpa denna lagstiftning under en kort och förnybar period, utan under en förutbestämd period på tre år, fram till den 30 juni 2022, den dag då den planerar att avsluta projekt avseende byggnad av särskilda förvarsanläggningar. Denna lagstiftare har i motiveringen till förslaget till den andra lagen i syfte att förbättra genomförandet av skyldigheten att lämna landet understrukit att ”den exceptionella situationen pågår fram till [den 30 juni 2022]”. Detta kan svårligen vara förenligt med det krav som följer av artikel 18.1 i nämnda direktiv på att situationen ska omprövas efter hand. Detta förefaller även stå i strid med den tyska regeringens påstående att den genomför upprepade undersökningar av beläggningsgraden på de särskilda förvarsanläggningarna i syfte att göra en sådan omprövning.

81.      För det tredje finns det ingenting i handlingarna i målet som gör det möjligt att bedöma i vilken utsträckning den aktuella lagstiftningen grundar sig på en exakt bedömning av förhållandet, år 2019, mellan det antal tredjelandsmedborgare som omfattas av ett beslut om hållande i förvar och de särskilda förvarsanläggningarnas kapacitet. Den tyska regeringen har angett att den inte förfogar över dessa uppgifter för augusti 2019 eller för därefter följande månader. Vidare har kommissionen påpekat att anmälan enligt artikel 18.2 i direktiv 2008/115 den 27 augusti 2019 inte innehöll någon av dessa angivelser för år 2019 eller för de föregående åren och att den tyska lagstiftaren endast hänförde sig till ett otillräckligt antal platser i de särskilda förvarsanläggningarna i förhållande till det stora antal tredjelandsmedborgare som var skyldiga att lämna landet.

82.      Jag undrar i själva verket om den aktuella lagstiftningen inte felaktigt grundar sig på artikel 18 i direktiv 2008/115, vars genomförandevillkor inte är uppfyllda, då det förefaller vara helt andra skäl som har lett till antagandet av denna lagstiftning.

83.      Det kan nämligen för det första konstateras att denna lagstiftning visserligen föreskriver att förvar ska ske i fängelseanläggningar, men att tredjelandsmedborgare som väntar på att avlägsnas ska vara avskilda från vanliga interner och att separat inkvartering för familjer ska säkerställas. Som jag har angett ovan har artikel 18 i direktiv 2008/115 emellertid till syfte att tillåta medlemsstaterna att avvika såväl från skyldigheten att avskilja tredjelandsmedborgarna från vanliga interner som skyldigheten att säkerställa separat inkvartering för familjer. Denna lagstiftning medför således endast en möjlighet till förvar i fängelseanläggningar, vilket artikel 16.1 i direktiv 2008/115 tillåter när medlemsstaterna, på grund av särskilda omständigheter i det enskilda fallet, inte kan iaktta de mål som eftersträvas med direktivet genom att säkerställa att förvaret sker i särskilda anläggningar.(55)

84.      Det förefaller vidare följa av skälen till förslaget till den andra lagen i syfte att förbättra genomförandet av skyldigheten att lämna landet att denna lag framför allt är en lag om planering. Den har antagits i syfte att råda bot på bristen på mottagningskapacitet i de särskilda anläggningarna, då den tyska regeringen priviligierat mottagande av sökande av internationellt skydd under flyktingkrisen åren 2014 och 2015. Denna lagstiftning har således för närvarande till syfte att, under en treårsperiod, tillåta byggnaden av tillräckligt många särskilda förvarsanläggningar. I dessa skäl preciseras, beträffande artikel 1.22 i den andra lagen i syfte att förbättra genomförandet av skyldigheten att lämna landet, att ”till följd av att situationen förändrades under 2015 och att antalet sökande av [internationellt] skydd ökade drastiskt, var förbundsrepublikens och [delstaternas] primära skyldighet att skapa kapacitet för att kunna möta … personers behov. I denna situation gavs omhändertagandet av nyanlända personer prioritet framför ökandet av förvarskapaciteten, för att vid en senare tidpunkt (efter det att förfarandet avseende asylansökning och överklagande slutförts) uppfylla kraven i direktiv 2008/115. Undantagsbestämmelsen i artikel 18 [i detta direktiv] har nämligen just till syfte att i en sådan situation tillåta myndigheterna att primärt sköta omhändertagandet av nyanlända utan att, på ett förutsebart sett, åsidosätta framtida skyldigheter … Artikel 18 i direktiv 2008/115 har just till syfte att lösa en eventuell konflikt mellan olika ändamål i en oförutsebar exceptionell situation”.

85.      Jag delar emellertid inte den uppfattning som den tyska lagstiftaren har framfört i dessa skäl. De bestämmelser om mottagande av de sökande av internationellt skydd som anges i direktiv 2013/33 och dem som avser förvar av tredjelandsmedborgare inför avlägsnande och anges i direktiv 2008/115 omfattas visserligen av det gemensamma europeiska asylsystemet. Dessa direktiv har emellertid sina egna tillämpningsområden och eftersträvar olika mål. Ingen av de bestämmelser som anges i dessa direktiv gör det möjligt att anse att ett beivrande av de grundläggande rättigheterna i de förstnämnda ska ske på bekostnad av rättigheterna i de sistnämnda.

86.      Mot denna bakgrund anser jag att 62a §, stycke 1, AufenthG, i dess version från den 15 augusti 2019, inte uppfyller de villkor som anges i artikel 18.1 i direktiv 2008/115 dels på grund av de skäl som den tyska lagstiftaren har angett som motivering till genomförandet av förvar av tredjelandsmedborgare i väntan på avlägsnande i fängelseanläggningar, dels på grund av villkoren för antagandet av denna lagstiftning och bestämmelserna om dess tillämpning. Att göra gällande motsatsen skulle innebära en ursäkt för medlemsstaternas åsidosättande av deras skyldigheter enligt artikel 16.1 i detta direktiv, vilket skulle strida mot nämnda direktivs syfte och dess ändamålsenliga verkan.

87.      Jag förstår att denna uppfattning delas av kommissionen. Kommissionen informerade nämligen, vid förhandlingen, domstolen om att den, med tillämpning av rådets förordning (EU) nr 1053/2013 av den 7 oktober 2013 om inrättande av en utvärderings- och övervakningsmekanism för kontroll av tillämpningen av Schengenregelverket och om upphävande av verkställande kommitténs beslut av den 16 september 1998 om inrättande av Ständiga kommittén för genomförande av Schengenkonventionen,(56) från och med februari 2020, gjorde besök på plats. Då kommissionen vid dessa besök konstaterat att det inte förelåg någon nödsituation i Tyskland, rekommenderade den denna medlemsstat att ompröva situationen och ta fram en handlingsplan.

88.      Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen ska slå fast att artikel 18.1 i direktiv 2008/115 ska tolkas så att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som, under en treårsperiod, tillåter att tredjelandsmedborgare i väntan på avlägsnande hålls i förvar i fängelseanläggningar, när varken skälen för denna lag, villkoren för dess antagande eller bestämmelserna för dess tillämpning visar att det föreligger en nödsituation i den mening som avses i denna artikel.

B.      Räckvidden av den behörighet som tillkommer den rättsliga myndighet som ansvarar för placering i förvar (den första tolkningsfrågan)

89.      Den hänskjutande domstolen har, genom sin första tolkningsfråga, i huvudsak bett domstolen att klargöra huruvida artikel 18.1 och 18.3 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att den kräver att den rättsliga myndighet som ansvarar för placering i förvar i varje enskild situation ska kontrollera huruvida det förekommer och pågår en nödsituation som berättigar att den berörda personen hålls i förvar i en fängelseanläggning.

90.      Av de skäl som jag nu ska ange, anser jag att den rättsliga myndighet som ansvarar för placeringen i förvar vid varje tidpunkt ska kunna kontrollera huruvida de villkor som anges i artikel 18.1 i detta direktiv och som berättigar antagandet av exceptionella åtgärder är uppfyllda.

91.      Fastställandet av huruvida en nödsituation föreligger och huruvida sådana exceptionella åtgärder som detta medför ska vidtas är visserligen främst medlemsstatens ansvar. Mot bakgrund av den art och det allvar som präglar de omständigheter som avses i artikel 18.1 i direktiv 2008/115, ankommer det på medlemsstaten att göra dessa konstateranden på grundval av en allmän och fördjupad bedömning med beaktande av alla de uppgifter som den förfogar över beträffande den belastning som vilar på dess särskilda förvarsanläggningars kapacitet eller dess administrativa och rättsliga personal. Kommissionen ska, enligt artikel 18.2 i detta direktiv, endast informeras om antagandet och upphävandet av dessa nödåtgärder. Unionslagstiftaren kräver inte någon förhandskontroll av nämnda åtgärder. Åtgärderna är, med undantag för den kontroll som EU-domstolen kan göra inom ramen för en begäran om förhandsavgörande, endast underställda det utvärderings- och övervakningsförfarande som inrättades genom förordning nr 1053/2013 efter det att de har antagits.

92.      Den rättsliga myndighet som ansvarar för en tredjelandsmedborgares placering i förvar inför ett avlägsnande bör emellertid kunna utöva en kontroll.

93.      En sådan kontroll berättigas enligt min uppfattning av den omständigheten att nödåtgärderna, enligt artikel 18.1 i direktiv 2008/115, endast kan upprätthållas under förutsättning att den exceptionella situationen pågår och att medlemsstaten, enligt artikel 18.2 i detta direktiv, har en skyldighet att informera kommissionen ”så snart som de förhållanden som motiverar dessa åtgärder inte längre föreligger”. Följaktligen anser jag att den rättsliga myndighet som ansvarar för placeringen i förvar, i varje fall som den har att avgöra, ska ha en möjlighet att kontrollera huruvida nödåtgärderna är berättigade mot bakgrund av de villkor som anges i artikel 18.1 i nämnda direktiv.

94.      En sådan kontroll förefaller än mer nödvändig då förekomsten av en nödsituation och den risk för en överbelastning av kapaciteten som den innebär – om den visar sig vara verklig – utgör objektiva kriterier som den rättsliga myndighet som ansvarar för placeringen i förvar ska beakta vid beslutet om placeringen i förvar. Det följer nämligen av skäl 6 i direktiv 2008/115 och av domstolens praxis att besluten om placering i förvar ska antas från fall till fall och ska beakta andra objektiva kriterier än det som avser enbart en olaglig vistelse.(57) Det ankommer således på denna myndighet att, på grundval av en individuell prövning med beaktande av den berörda tredjelandsmedborgarens särskilda behov, kontrollera huruvida det är möjligt att tillämpa en alternativ åtgärd i stället för placering i förvar och, om detta inte är fallet, huruvida det är möjligt att placera denna i en särskild förvarsanläggning eller, i händelse av överbelastning, i en fängelseanläggning.

95.      En sådan kontroll är även i än högre grad oumbärlig då artikel 16.1 i direktiv 2008/115 ska anses ha direkt effekt.(58) Denna artikel behöver således inte specificeras genom unionsrättsliga eller nationella bestämmelser för att ge tredjelandsmedborgare i väntan på avlägsnande en rättighet som kan åberopas som sådan. Mot denna bakgrund och enligt fast praxis från domstolen, ankommer det på den rättsliga myndigheten att säkerställa en effektiv tillämpning av de principer och krav som unionslagstiftaren har angett i denna artikel.

96.      Mot bakgrund av dessa omständigheter anser jag att artikel 18 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att den rättsliga myndighet som ansvarar för placeringen i förvar i varje enskild situation ska kontrollera huruvida de omständigheter som anges i artikel 18.1 i detta direktiv och som ligger till grund för vidtagandet av exceptionella åtgärder fortfarande föreligger.

C.      Begreppet ”särskild förvarsanläggning” (den tredje och den fjärde tolkningsfrågan)

97.      Den hänskjutande domstolen har genom sin tredje och sin fjärde tolkningsfråga i huvudsak bett domstolen att ange de kriterier på grundval av vilka en särskild förvarsanläggning skiljer sig från en fängelseanläggning, i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2008/115, i synnerhet beträffande strukturens ledning, bestämmelserna om förvar och de materiella villkoren för ett sådant.

98.      Den hänskjutande domstolen har, för det första, önskat få klarhet i huruvida begreppet ”särskild förvarsanläggning” utesluter en struktur som framstår som en fängelseanläggning, vars ledning sammantaget är underställd fängelseanläggningens förvaltning och, liksom denna anläggning, är underställd justitieministern.

99.      För det fall en sådan struktur kan omfattas av denna beteckning, har den hänskjutande domstolen i andra hand önskat få klarhet i huruvida begreppet ”särskild förvarsanläggning” omfattar en struktur som framstår som en särskild avdelning i en fängelseanläggning i vilken tredjelandsmedborgare som hålls i förvar i väntan på avlägsnande är avskilda från vanliga interner, vilken består av tre byggnader inhägnade av taggtråd, mellan vilka det inte finns något direkt tillträde och som var och en har sina egna faciliteter (klädkammare, sjukstation, gym, gård) och bland vilka en byggnad tillfälligt är avsedd för inhysning av interner som är intagna på grund av omvandling av böter till fängelsestraff eller korta fängelsestraff.

100. Det ska erinras om att domstolen, när den meddelar ett förhandsavgörande, kan bidra med preciseringar för att vägleda den nationella domstolen vid dess tolkning av unionsrättsliga bestämmelser. Det är dock på den sistnämnda domstolen som det ankommer att kontrollera de faktiska omständigheterna i det nationella målet och särskilt att avgöra frågan huruvida de materiella villkoren beträffande förvar på avdelningen Langenhage i fängelseanläggningen i staden Hannover mellan den 25 september och den 2 oktober 2020 utgör hinder för en beteckning av denna som ”särskild förvarsanläggning”.(59) En sådan prövning avser en fråga om de faktiska omständigheterna, vilken ligger utanför domstolens behörighet inom ramen för ett förfarande enligt artikel 267 FEUF och omfattas av den nationella domstolens behörighet.

1.      Placering i förvar i en särskild förvarsanläggning

101. Unionslagstiftaren har inte med precision definierat de bestämmelser och de materiella kriterier som utmärker en särskild förvarsanläggning. Det är emellertid möjligt att utläsa dessa av definitionen av begreppet ”förvar”, av de rättigheter som tredjelandsmedborgare i väntan på avlägsnande har erkänts under deras förvar och av de principer som har slagits fast av såväl Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna som av Europarådet.

102. Begreppet ”förvar” har inte definierats i direktiv 2008/115. Det har däremot preciserats inom ramen för direktiv 2013/33 med avseende på placering av sökande av internationellt skydd i förvar. Enligt domstolen är denna definition tillämplig i samband med direktiv 2008/115.(60)

103. Enligt artikel 2 h i direktiv 2013/33 ska förvar definieras som ”en medlemsstats kvarhållande av en sökande [av internationellt skydd] inom en särskild anläggning där den sökande är fråntagen sin rörelsefrihet.(61) Enligt domstolen utgör placering av en tredjelandsmedborgare på en förvarsanläggning en ”frihetsberövande åtgärd”(62) eller en ”tvångsåtgärd som berövar [den berörda personen] hans eller hennes rörelsefrihet och isolerar vederbörande från resten av befolkningen, genom att ålägga honom eller henne att utan avbrott stanna kvar inom ett begränsat och slutet område”.(63)

104. Förvar skiljer sig, i sak, till karaktär och syfte från en straffåtgärd, eftersom förvar inte har något annat syfte än att bidra till ett genomförande av avlägsnandet av en tredjelandsmedborgare som olagligt visats i landet.(64) Unionslagstiftaren har således, genom att i artikel 16.1 första meningen i direktiv 2008/115 ange principen att förvar ska ske i en särskild förvarsanläggning, vittnat om sin vilja att det inom medlemsstaternas territorium ska uppföras anläggningar som är särskilt utformade för att förbereda och genomföra avlägsnande av tredjelandsmedborgare.

105. Vidare kräver den åtskillnad som unionslagstiftaren har gjort i artikel 16.1 i direktiv 2008/115 mellan förvar i en särskild förvarsanläggning och förvar i en fängelseanläggning, att det förstnämnda, såväl till dess interna funktionsbestämmelser som till inrättandet av dess lokaler, skiljer sig från det andra. Det ska i detta hänseende påpekas att åtskillnaden mellan dessa båda kategorier av anläggningar ska vara än mer tydlig då de särskilda förvarsanläggningarna även är avsedda att säkerställa förvar av vissa sökande av internationellt skydd (för andra ändamål än avlägsnande), i enlighet med artikel 8.3 i direktiv 2013/33.(65)

106. Bestämmelserna och de materiella villkoren avseende förvar följer även av artiklarna 16 och 17 i direktiv 2008/115. Unionslagstiftaren har sett till att ange de rättigheter som medlemsstaterna ska garantera under genomförandet av förvaret, såsom tillgång till akutsjukvård och tillfälle att ta kontakt med familjemedlemmar, juridiska ombud och behöriga konsulära myndigheter. Unionslagstiftaren har vidare angett de materiella villkor som krävs för att hålla familjer och underåriga i förvar och angett att medlemsstaterna, när underåriga hålls i förvar i avvaktan på avlägsnande, ska se till att barnets bästa kommer i främsta rummet, i enlighet med de skyldigheter som föreskrivs i artikel 7, artikel 14.1 och artikel 24 i stadgan om de grundläggande rättigheterna och som även anges i skäl 22 och i artikel 5 i detta direktiv. Familjer ska således tillhandahållas separat inkvartering så att de tillförsäkras adekvat skydd för sitt privatliv och underåriga ska ha möjlighet att delta i fritidsverksamheter som lämpar sig för deras ålder och, beroende på vistelsens längd, ha tillgång till undervisning. Beträffande ensamkommande barn ska dessa, så långt det är möjligt, förses med inkvartering i anläggningar med tillgång till personal och utrymmen som tar hänsyn till behoven hos personer i deras åldersgrupp.

107. Slutligen följer bestämmelserna och de materiella villkoren avseende förvar av de skyldigheter som varje medlemsstat har att iaktta frihetsberövade personers mänskliga värdighet och deras rätt att inte utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling.(66)

108. De krav som unionslagstiftaren har föreskrivit omfattar, i huvudsak, dem som Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna och Europarådet har angett.

109. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna bedömer huruvida bestämmelser om förvar är ”lämpliga” mot bakgrund av de rättigheter som föreskrivs i artiklarna 3, 5 och 8 i Europakonventionen på grundval av indicier avseende plats, villkor och varaktighet beträffande förvaret. Den gör en bedömning från fall till fall, med beaktande av de kumulerade verkningarna av förvarsvillkoren bland annat mot bakgrund av de berörda tredjelandsmedborgarnas särskilda situation.(67)

110. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna fäster särskild vikt vid lokalernas utformning och utrustning samt kvalifikationerna hos den personal som tar hand om tredjelandsmedborgarna, särskilt när det gäller familjer. Dessa lokaler ska vara rena och erbjuda ett tillräckligt levnadsutrymme för det antal personer som kan komma att placeras där. De ska i synnerhet innehålla sanitära installationer med fri tillgång och i tillräckligt antal, ett utrymme och nödvändig utrustning för förtäring samt en fritt tillgänglig telefon. I nämnda lokaler ska även erbjudas medicinsk utrustning samt en lokal avsedd för mottagandet av familjer och konsulära myndigheter. De ska vidare innehålla ett utrymme för utbildning och fritidsaktiviteter, bland annat ett utrymme för promenad utomhus. Slutligen kräver Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, för det fall familjer ska inkvarteras i lokalerna, att rummen ska vara särskilt utrustade med nödvändig infrastruktur för förvar av barn med lämpliga och säkra artiklar för barnhälsovård.(68)

111. Vidare kräver den tionde principen i de ”20 principer för påtvingat återvändande”, som Europarådets ministerkommitté antog den 4 maj 2005 och till vilken direktiv 2008/115 hänvisar i sitt skäl 3, i punkt 1 att personer som frihetsberövats före avlägsnande ”normalt” ska placeras i lokaler som är särskilt avsedda för det ändamålet och som erbjuder materiella förhållanden och regler som är anpassade till deras rättsliga ställning.(69) Den anger även i punkt 4 att dessa personer ska hållas avskilda från åtalade och dömda personer. Vad gäller den elfte principen bland dessa vägledande principer, kräver denna, i punkterna 2–4, att familjer ska tillhandahållas separat inkvartering, så att de tillförsäkras adekvat skydd för sitt privatliv, som är utrustad med personal och utrustning som motsvarar barns specifika behov och som, bland annat, ger dem tillträde till utbildning och möjlighet att utöva fritidsaktiviteter.(70)

112. Denna vägledning gör det möjligt att utläsa de huvudsakliga kriterierna för en särskild förvarsanläggning.

113. Det ska för det första röra sig om en anläggning som är avskild, till sin användning och sin organisation, från en fängelseanläggning, med risk för att frånta den åtskillnad som unionslagstiftaren gör i artikel 16.1 i direktiv 2008/115 dess ändamålsenliga verkan.

114. Det ska vidare röra sig om en anläggning som gör det möjligt att säkerställa genomförandet av förvar av en kvalificerad person, enligt ett frihetsberövande system och materiella villkor som är anpassade till tredjelandsmedborgarnas rättsliga ställning, särskilt de mest utsatta, och som respekterar mänsklig värdighet och de grundläggande rättigheterna.

115. Jag ska nu pröva de villkor för förvar, när detta sker i en fängelseanläggning, som avses i artikel 16.1 andra meningen i direktiv 2008/115.

2.      Förvar i en fängelseanläggning

116. Det ska erinras om att när en medlemsstat inte kan hålla en tredjelandsmedborgare som väntar på att avlägsnas i förvar i en särskild förvarsanläggning, måste den garantera att denne hålls avskild från vanliga interner, i enlighet med artikel 16.1 andra meningen i direktiv 2008/115.

117. Det ska även erinras om att domstolen, i domen Pham, slog fast att skyldigheten beträffande avskildhet är något mer än ett specifikt verkställighetsvillkor avseende förvar av tredjelandsmedborgare i fängelseanläggningar och utgör ett materiellt villkor för ett sådant förvar, utan vilket detta i princip inte är förenligt med direktivet.(71) Den angav vidare att denna skyldighet beträffande avskildhet är absolut och undantagslös.(72)

118. De i ovannämnda mål av domstolen fastställa principerna innebär en geografisk och organisatorisk separation mellan de tredjelandsmedborgare som väntar på att avlägsnas och vanliga interner. Fängelseanläggningarna är nämligen avsedda för en annan användning än för förvar inför avlägsnande. Fängelsets administration och regler innebär interna bestämmelser om fungerandet samt administrativa och materiella villkor som motsvarar exakta ändamål knutna till genomförandet av ett straff.

119. Iakttagandet av denna skyldighet avseende avskildhet innebär således en strikt avskildhet genom skapandet av en särskild och från resten av fängelseanläggningen isolerad struktur. Det medför vidare en skillnad i behandlingen mellan tredjelandsmedborgarna som väntar på att avlägsnas och de vanliga internerna. Medlemsstaten ska således säkerställa att villkoren för genomförande av förvar, inom den struktur som är avsedd för avlägsnande av tredjelandsmedborgare, skiljer sig från villkoren för avtjänande av ett straff. Detta förutsätter ett inrättande av bestämmelser och materiella villkor för förvar som är anpassade till deras rättsliga ställning och kapabla att möta deras särskilda behov, vilket innebär att denna struktur kräver en personal vars uppdrag skiljer sig från det uppdrag som utövas gentemot vanliga interner.

120. Det är mot bakgrund av dessa omständigheter som det ska undersökas i vilken mån en sådan struktur som den som den hänskjutande domstolen har beskrivit kan betecknas som en ”särskild förvarsanläggning”, i den mening som avses i artikel 16.1, första meningen, i direktiv 2008/115.

3.      Avdelningen Langenhagen i fängelseanläggningen i staden Hannover

121. Mot bakgrund av de indikationer som den hänskjutande domstolen och den tyska regeringen har gett, förefaller den åtgärd avseende förvar som K har varit föremål för på avdelningen Langenhagen i fängelseanstalten i staden Hannover från den 25 september till den 2 oktober 2020 snarare innebära en åtgärd avseende förvar i en fängelseanläggning i den mening som avses i artikel 16.1 andra meningen i direktiv 2008/115 än en åtgärd avseende förvar i en särskild förvarsanläggning i den mening som avses i första meningen i denna bestämmelse.

122. Denna bedömning grundar sig på en avvägning av de olika karaktärsdrag som tycks prägla denna struktur.

123. Vissa karaktärsdrag skulle kunna medföra att nämnda struktur ska betecknas som en ”särskild förvarsanläggning”. Det förefaller nämligen finnas en geografisk separation mellan avdelningen Langenhagen och den fängelseanläggning i staden Hannover som denna avdelning tillhör, eftersom den förstnämnda befinner sig några kilometer från den sistnämnda. Denna avdelning består, i övrigt, av tre byggnader som, var och en, förfogar över egna installationer, det vill säga en sjukstation, en klädkammare, ett gym och en gård. Rummen används av en enda person, med undantag för de fall då de berörda personerna har bett att få dela rum. Sanitetsanläggningarna är fritt tillgängliga hela dagen. De personer som hålls i förvar får ta emot ett besök om dagen, inneha en mobiltelefon och ha tillgång till internet.

124. Den omständigheten att ledningen för avdelningen Langenhagen står under ledningen för fängelseanläggningen i staden Hannover och, liksom denna anläggning, lyder under justitieministern är inte en tillräcklig omständighet för att utesluta en sådan avdelning från beteckningen som ”särskild förvarsanläggning”. Fängelseledningarnas uppdrag skiljer sig nämligen åt mellan medlemsstaterna och dessa får således utöva sina befogenheter över mycket olika slag av strukturer.

125. Avdelningen Langehagen har däremot andra karaktärsdrag som, på grund av deras betydelse, förefaller utesluta beteckningen ”särskild förvarsanläggning”.

126. Denna avdelning får nämligen ta emot vanliga interner. Således användes en av dessa tre byggnader till verkställande av korta frihetsberövande straff eller för interner som var intagna på grund av omvandling av böter till fängelsestraff. Det förefaller emellertid rimligt att anta att de behöriga rättsliga myndigheterna inte har förordnat om verkställande av ett frihetsberövande straff, även om detta var kort eller avsåg omvandling av böter, i en struktur som utgör en ”särskild förvarsanläggning” avsedd för avlägsnande av tredjelandsmedborgare och enligt andra villkor och bestämmelser än dem som angavs av Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung (lagen om verkställande av fängelsestraff och frihetsberövande säkerhetsåtgärder)(73) av den 16 mars 1976. Det framgår av handlingarna i målet att verkställandet av förvar på avdelningen Langehagen sker enligt bestämmelserna för verkställande av straff och att den personal som ansvarar för tillsyn och övervakning av tredjelandsmedborgarna inför avlägsnande är den fängelsepersonal som ansvarar för vanliga interner. Den tyska regeringen har vidare, i sina svar på domstolens frågor, angett att ”[till] följd av det beslut som Amtsgericht Hannover (Distriktsdomstolen i Hannover) fattat den 30 september 2020”,(74) hade de femton interner som inkvarterats på avdelningen Langehagen överförts ”till andra fängelseanläggningar i delstaten”. Dessa omständigheter tenderar att visa att denna struktur kan användas för verkställande av såväl åtgärder avseende förvar som frihetsberövande straff mot bakgrund av tillämpliga bestämmelserna och de konkreta funktionssätten.

127. Under dessa omständigheter anser jag att åtgärden avseende placering i förvar på avdelningen Langenhagen i fängelseanläggningen i staden Hannover omfattas av en åtgärd avseende förvar i en fängelseanläggning i den mening som avses i artikel 16.1, andra meningen, i direktiv 2008/115.

128. Mot denna bakgrund anser jag att domstolen ska fastställa att artikel 16.1, första meningen, i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att en särskild förvarsanläggning är en anläggning som är avsedd att förbereda avlägsnandet av tredjelandsmedborgare, i vilken verkställandet av förvar sker enligt frihetsberövande bestämmelser och på materiella villkor som ska anpassas till dessa medborgares rättsliga ställning och utsatthet.

129. Begreppet ”särskild förvarsanläggning” omfattar inte en struktur som kan användas för verkställande av både åtgärder för förvar av tredjelandsmedborgare inför avlägsnande och för frihetsberövande åtgärder genom vilka förvar sker enligt lagstiftning om verkställande av straff och under tillsyn av denna strukturs fängelsepersonal.

V.      Förslag till avgörande

130. Mot denna bakgrund anser jag att domstolens ska besvara de tolkningsfrågor som Amtsgericht Hannover (distriktsdomstolen i Hannover, Tyskland) har ställt på följande sätt:

1)      Artikel 18.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008, om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som, under en treårsperiod, gör det möjligt att hålla tredjelandsmedborgare i förvar inför avlägsnande i fängelseanläggningar när varken de skäl som ligger till grund för denna lagstiftning eller villkoren för antagandet av den eller dess tillämpningsbestämmelser visar att det föreligger någon nödsituation i den mening som avses i denna artikel.

2)      Artikel 18 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att den rättsliga myndighet som ansvarar för placeringen i förvar i varje enskild situation ska kontrollera huruvida de omständigheter som anges i artikel 18.1 i detta direktiv och som berättigat att exceptionella åtgärder vidtagits fortfarande föreligger.

3)      Artikel 16.1 första meningen i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att en anläggning som är avsedd att förbereda ett avlägsnande av tredjelandsmedborgare, i vilken verkställande av förvar sker enligt frihetsberövande bestämmelser och på materiella villkor som ska anpassas till dessa medborgares rättsliga ställning och utsatthet, utgör en särskild förvarsanläggning.

4)      Begreppet ”särskild förvarsanläggning” omfattar inte en struktur som kan användas för verkställande av såväl åtgärder för förvar av tredjelandsmedborgare inför avlägsnande som för frihetsberövande straff och i vilken förvar sker enligt lagstiftningen om verkställande av straff och under tillsyn av denna strukturs fängelsepersonal.

1      Originalspråk: franska.

2      Europaparlamentets och rådets direktiv av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, 2008, s. 98).

3      C‑473/13 och C‑514/13, nedan kallad domen Bero och Bouzalmate, EU:C:2014:2095.

4      C‑474/13, nedan kallad domen Pham, EU:C:2014:2096.

5      C‑18/19, nedan kallad domen Stadt Frankfurt am Main, EU:C:2020:511.

6      Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna [COM/2018/634 final].

7      BGBl. 2004 I, s. 1950, nedan kallad AufenthG.

8      BGBl. 2019 I, s. 1294.

9      Se Deutscher Bundestag, Drucksache 19/10047, tillgänglig på följande internetadress: https://dserver.bundestag.de/btd/19/100/1910047.pdf (sidorna 44 och 45).

10      Undertecknad i Rom den 4 november 1950, nedan kallad Europakonventionen.

11      Se, i detta hänseende, dom av den 6 september 2017, Slovakien och Ungern/rådet (C‑643/15 och C‑647/15, EU:C:2017:631), avseende rådets beslut (EU) 2015/1601 av den 22 september 2015 om fastställande av provisoriska åtgärder på området internationellt skydd till förmån för Italien och Grekland (EUT L 248, 2015, s. 80).

12      Artikel 16.1 i direktiv 2008/115 är inte identiskt utformad i samtliga språkversioner, såsom domstolen påpekade i domen Bero och Bouzalmate (punkterna 26 och 27).

13      Se artikel 1 samt skälen 2 och 11 i direktiv 2008/115, och domen Stadt Frankfurt am Main (punkt 37 och där angiven rättspraxis).

14      Se, i detta hänseende, dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkterna 39 och 41).

15      Se, i detta hänseende, dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 42).

16      Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna erinrade i sin dom av den 19 januari 2012, Popov/Frankrike, CE:ECHR:2012:0119JUD003947207, § 119, om att åtgärden att hålla en person i administrativt förvar [utgör] en sista utväg som inte [kan] ersättas av något annat alternativ”. Se även beslut 1707 (2010), med rubriken ”Administrativt förvar av asylsökande och migrerande personer som olagligen befinner sig i Europa”, som antogs den 28 januari 2010, i vilket Europarådets parlamentariska församling erinrade om att ”förvar … av migranter som vistas olagligt i ett land utgör en extraordinär åtgärd som endast kan vidtas om alla andra alternativ har undersökts och inget av dessa framstår som övertygande” (punkt 9.1.1).

17      Se skälen 13, 16, 17 och 24 i direktiv 2008/115.

18      Se domen Bero och Bouzelmate (punkt 28).

19      Se domen Bero och Bouzelmate (punkt 31).

20      Se domen Stadt Frankfurt am Main (punkt 31 och där angiven rättspraxis).

21      Se domen Stadt Frankfurt am Main (punkt 39).

22      Se domen Stadt Frankfurt am Main (punkt 46 och där angiven rättspraxis).

23      Domen Stadt Frankfurt am Main (punkt 42 och där angiven rättspraxis).

24      Se domen Pham (punkt 22).

25      Domen Bero och Bouzalmate (punkt 31).

26      Se domen Pham (punkt 17).

27      Domen Pham (punkt 19).

28      Det ska emellertid erinras om att domstolen, i domen Pham, vid sin tolkning av artikel 16.1, andra meningen, i direktiv 2008/115, slog fast att skyldigheten att hålla tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna avskilda från vanliga interner ”är undantagslös” och ”utgör ett materiellt villkor [för ett förvar av tredjelandsmedborgare i fängelseanläggningar] utan vilket detta i princip inte är förenligt med direktivet” (punkterna 19 och 21).

29      Se, för en illustration, dom av den 14 januari 2021, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Återvändande av ett ensamkommande barn) C‑441/19, EU:C:2021:9, punkt 42), och ”Returning unaccompanied children: fundamental rights considerations”, Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA), september 2019, s. 7.

30      Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har fastställt ett krav på samband mellan, å ena sidan, det skäl som anges för det frihetsberövande som tillåts och, å andra sidan, platsen och bestämmelserna för placeringen i förvar. Se, bland annat, Europadomstolens dom av den 13 december 2011, Kanagaratnam m.fl./Belgien, CE:ECHR:2011:1213JUD001529709, § 84.

31      Kommissionen har föreslagit att detta utrymme ska tolkas ännu restriktivtare i dess förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om hantering av krissituationer och force majeure-situationer på migrations- och asylområdet (COM(2020) 613 final). Enligt kommissionen ”[skyddas r]ätten till frihet och fri rörlighet … genom att om förvar används inom ramen för undantagsreglerna för gränsförfarandet för asyl och återvändande kan sådana undantagsregler endast tillämpas inom en strikt reglerad ram och under en begränsad tid” (punkt 3.3, s. 13). Se, även, kommissionens rekommendation (EU) 2020/1366 av den 23 september 2020 om en EU-mekanism för beredskap och hantering av kriser med anknytning till migration (beredskaps- och krisplan för migration) (EUT L 317, 2020. s. 26).

32      Se beslut av domstolens vice ordförande av den 14 januari 2016, AGC Glass Europe m.fl./kommissionen (C‑517/15 P-R, EU:C:2016:21, punkt 27 och där angiven rättspraxis).

33      Se, för en illustration, beslut av den 12 februari 2019, RH (C‑8/19 PPU, EU:C:2019:110, punkterna 33 och 34).

34      Enligt artikel 78.3 FEUF får rådet, om en eller flera medlemsstater försätts i en nödsituation med plötslig tillströmning av medborgare från tredjeländer, på förslag av kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet, besluta om provisoriska åtgärder till förmån för den eller de medlemsstater som berörs.

35      Se, exempelvis, beslut 2015/1601.

36      Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/399 av den 9 mars 2016 om en unionskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (EUT L 77, 2016, s. 1).

37      Se de förenade målen Landespolizeidirektion Steiermark (Längsta tillåtna tidsperiod för gränskontroll vid de inre gränserna) (C‑368/20) och Bezirkshauptmannschaft Leibnitz (Längsta tillåtna tidsperiod för gränskontroll vid de inre gränserna) (C‑369/20), som nu pågår vid domstolen.

38      Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 562/2006 av den 15 mars 2006 om en gemenskapskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (EUT L 105, 2006, s. 1).

39      Se artikel 15.1 i direktiv 2008/115 och dom av den 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkterna 39 och 41).

40      Det ska, i detta sammanhang, påpekas att Europaparlamentet, i sina förarbeten till omarbetningen av direktiv 2008/115, föreslår en begränsning av detta utrymme för skönsmässig bedömning genom att ersätta uttrycket ”så länge som den exceptionella situationen består”, med en angiven längsta tillåtna period på tre månader. Se ändringar till det förslag till direktiv som anges i fotnot 6 i detta förslag till avgörande vilka har getts in av Europaparlamentet och som finns tillgängliga på följande webbplats: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/LIBE-AM-658738_FR.pdf, i artikel 21.1 (s. 357).

41      Se, bland annat, domen Stadt Frankfurt am Main (punkt 37 och där angiven rättspraxis), dom av den 14 januari 2021, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Återvändande av ett ensamkommande barn) (C‑441/19, EU:C:2021:9, punkt 70 och där angiven rättspraxis), samt dom av den 24 februari 2021, M m.fl. (Överföring till en annan medlemsstat) (C‑673/19, EU:C:2021:127, punkt 28).

42      Att tredjelandsmedborgare som inte har någon rätt att stanna i EU faktiskt återvänder är en grundläggande del av den europeiska migrationsagendan, liksom framgår av det direktivförslag som anges i fotnot 6 i detta förslag till avgörande (s. 1).

43      Se dom av den 17 december 2020, kommissionen/Ungern (Mottagande av sökande av internationellt skydd) (C‑808/18, EU:C:2020:1029, punkt 264 och där angiven rättspraxis).

44      Se dom av den 14 maj 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (C‑924/19 PPU och C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, punkt 274 och där angiven rättspraxis), och domen Stadt Frankfurt am Main (punkt 38).

45      Se, analogt, dom av den 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 54 och där angiven rättspraxis).

46      Se, beträffande hållande i förvar av en sökande av internationellt skydd, dom av den 14 maj 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (C‑924/19 PPU och C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, punkt 258 och där angiven rättspraxis).

47      Det följer av skälen 13 och 16 samt av artikel 15.1 i direktiv 2008/115 att medlemsstaterna ska genomföra avlägsnandeprocessen med åtgärder som är så lite tvingande som möjligt. Om det finns flera åtgärder som kan användas för att uppnå det eftersträvade målet, bör den minst inskränkande åtgärden ges företräde. Se, i detta hänseende, dom av den 22 juni 2021, Ordre des barreaux francophones et germanopohone m.fl. (Förebyggande åtgärder inför avlägsnande) (C‑718/19, EU:C:2021:505, punkt 58).

48      I artikel 7.3 i detta direktiv föreskrivs en möjlighet för medlemsstaterna att ålägga tredjelandsmedborgare vissa förpliktelser som syftar till att förhindra att den berörda personen avviker, exempelvis anges följande förpliktelser i detta syfte: att regelbundet anmäla sig hos myndigheterna, deponering av tillräcklig garantisumma, inlämnande av handlingar eller skyldighet att stanna på en viss plats.

49      Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna anser att de sistnämnda ska åtnjuta ett mer omfattande skydd när det gäller bedömningen av allvaret i en frihetsberövande åtgärd, eller till och med omänsklig eller förnedrande behandling (se, bland annat, Europadomstolens dom av den 28 februari 2019, Khan/Frankrike, CE:ECHR:2019:0228JUD001226716).

50      Se, bland annat, europadomstolens dom av den 23 juli 2013, Suso Musa/Malta, CE:ECHR:2013:0723JUD004233712, dom av den 22 november 2016, Abdullahi Elmi och Aweys Abubakar/Malta, CE:ECHR:2016:1122JUD002579413, och dom av den 4 april 2017, Thimothawes/Belgien, CE:ECHR:2017:0404JUD003906111.

51      Se Europadomstolens dom av den 5 april 2011, Rahimi/Grekland, CE:ECHR:2011:0405JUD000868708, och av den 13 december 2011, Kanagaratnam m.fl./Belgien, CE:ECHR:2011:1213JUD001529709, beträffande förvar av sökanden (en moder och hennes tre barn) i en stängd byggnad som är anpassad för vuxna.

52      Europadomstolen, den 5 april 2011, CE:ECHR:2011:0405JUD000868708.

53      § 108 i denna dom.

54      Se motiveringen i utkastet till den andra lagen i syfte att förbättra genomförandet av skyldigheten att lämna landet.

55      Se domen Stadt Frankfurt am Main (punkt 39).

56      EUTL 295, 2013, s. 27.

57      Se domen Stadt Frankfurt am Main (punkt 38 och där angiven rättspraxis).

58      Det följer av principen om unionsrättens företräde att varje nationell domstol som prövar en talan med stöd av sin behörighet i egenskap av myndighet i en medlemsstat är skyldig att, för det fall det är omöjligt för den att tolka den nationella lagstiftningen i överensstämmelse med unionsrättens krav, med avseende på det anhängiggjorda målet, underlåta att tillämpa varje nationell bestämmelse som strider mot en unionsrättslig bestämmelse som har direkt effekt (dom av den 15 april 2021, Braathens Regional Aviation, C‑30/19, EU:C:2021:269, punkt 58 och där angiven rättspraxis).

59      Se, analogt, dom av den 5 juni 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkterna 79 och följande punkter).

60      Se dom av den 14 maj 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (C‑924/19 PPU och C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, punkt 224).

61      Denna definition är relevant i samband med en placering i förvar som förordnats med tillämpning av direktiv 2008/115, i enlighet med artikel 8.3 d i direktiv 2013/33.

62      Beslut av den 3 juni 2021, Republika Slovenija (Förvar av en sökande av internationellt skydd) (C‑186/21 PPU, EU:C:2021:447, punkt 26 och där angiven rättspraxis).

63      Se dom av den 14 maj 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (C‑924/19 PPU och C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, punkterna 216–223).

64      Se artikel 15 i direktiv 2008/115. Se även, i detta hänseende, det resonemang som generaladvokaten Bots förde i denna fråga i sitt förslag till avgörande i målen Bero och Bouzalmate (C‑473/13, C‑474/13 och C‑514/13, EU:C:2014:295, punkt 91 och följande punkter). Enligt generaladvokaten Bot har unionslagstiftaren på detta sätt införlivat rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, enligt vilken ett frihetsberövande kan vara förenligt med artikel 5.1 f i Europakonventionen endast om det sker för att verkställa ett förfarande för utvisning och står i proportion till detta syfte (se Europadomstolens dom av den 15 november 1996 i målet Chahal mot Förenade kungariket, CE:ECHR:1996:1115JUD002241493, §§ 112 och 113, och dom av den 19 januari 2012, Popov/Frankrike, CE:ECHR:2012:0119JUD003947207, § 140) (fotnot 33).

65      Begreppen ”förvar” och ”särskild förvarsanläggning” är nämligen begrepp som är gemensamma för flera instrument i det gemensamma europeiska asylsystemet.

66      Se skäl 24 och artikel 1 i direktiv 2008/115. Se även Europadomstolens dom av den 15 december 2016, Khlaifia m.fl./Italien, CE:ECHR:2016:1215JUD001648312, § 161 och följande §.

67      Se, bland annat, Europadomstolens dom av den 19 januari 2012, Popov/Frankrike, CE:ECHR:2012:0119JUD003947207, § 89 och följande §, och dom av den 15 december 2016, Khlaifia m.fl./Italien, CE:ECHR:2016:1215JUD001648312, § 163 och följande §.

68      Se Europadomstolens dom av den 19 januari 2012, Popov/Frankrike, CE:ECHR:2012:0119JUD003947207.

69      Se, även, rapport från kommissionen för migration, flyktingar och befolkning, av Europarådets parlamentariska församling, antagen den 11 januari 2010, ”Administrativt förvar av asylsökande och migrerande personer som olagligen befinner sig i Europa”, särskilt princip 8 i bilaga 1 avseende ”[t]io vägledande principer om omständigheter under vilka förvar av asylsökande och flyktingar som olagligt vistas i unionen är lagligt”, i vilken Europarådets parlamentariska församling angav att plats, villkor och bestämmelser för förvar ska vara lämpliga, samt dokumentet från Europarådets kommissarie för mänskliga rättigheter, med rubriken ”Grundläggande rättigheter för migranter som vistas olagligt i Europa” (avsnitt III, punkt ii, sidorna 16 och 17).

70      I samma anda anger Europarådets parlamentariska församling, i punkt 9.2 i dess resolution 1707 (2010) (se fotnot 15 i detta förslag tillavgörande) bland dess ”15 europeiska regler som fastställer miniminormer för förhållandena i samband med förvar av migranter som vistas olagligt i Europa och asylsökande”, att personer som hålls i förvar ska inkvarteras i anläggningar som särskilt utformats för förvar i samband med invandring och inte i fängelser (regel 2). Den anger även att lokaler som tilldelats för detta ändamål ska erbjuda lämpliga materiella villkor och ett system för förvar som är anpassat till de berörda personernas rättsliga och faktiska situation (reglerna 5 och 6).

71      Se domen Pham (punkt 21).

72      Se domen Pham (punkterna 17 och 19).

73      BGBl. 1976 I, s. 581.

74      I domstolens akt finns inget ytterligare omnämnande av detta beslut av den 30 september 2020.