Language of document : ECLI:EU:C:2013:604

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. WAHL

van 26 september 2013 (1)

Zaak C‑363/12

Z

tegen

A Government department en the Board of management of a community school

[verzoek van het Equality Tribunal (Ierland) om een prejudiciële beslissing]

„Sociale politiek – Draagmoederschap – Recht op met zwangerschaps- of adoptieverlof overeenkomend verlof – Richtlijn 2006/54/EG – Gelijke behandeling van mannen en vrouwen – Werkingssfeer – Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap – Richtlijn 2000/78/EG – Gelijke behandeling in arbeid en beroep – Werkingssfeer – Begrip handicap – Deelneming aan beroepsleven – Artikel 5 – Verplichting om in redelijke aanpassingen te voorzien”





1.        Draagmoederschap, een meer en meer gebruikelijke vorm van medisch begeleide procreatie, vormt in een aantal lidstaten een gevoelig politiek en sociaal vraagstuk. Het onderhavige prejudiciële verzoek van het Equality Tribunal (Ierland) getuigt, samen met de zaak CD(2), van de actualiteit van het draagmoederschap, ondanks de nog marginale rol ervan, en van de ingewikkeldheid van de juridische (en ethische) vraagstukken die aan de orde zijn bij de regeling ervan. Het juridisch landschap is in de lidstaten inderdaad afwisselend: het draagmoederschap is nu eens legaal en specifiek geregeld, dan weer illegaal of – zoals in Ierland het geval is – niet geregeld, en er zijn aanzienlijke verschillen tussen de lidstaten met betrekking tot de wijze waarop draagmoederschapsovereenkomsten en met name de daarbij betrokken processen moeten worden geregeld.

2.        In het hoofdgeding heeft een vrouw die niet in staat is een zwangerschap uit te dragen, haar genetisch kind gekregen ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst. Heeft zij volgens het recht van de Unie recht op een met zwangerschapsverlof of adoptieverlof overeenkomend betaald verlof? Dat is de essentie van de in deze zaak aan het Hof voorgelegde vragen.

I –    Rechtskader

A –    Internationaal recht

3.        In punt e van de preambule van het Verdrag van de Verenigde Naties van 13 december 2006 inzake de rechten van personen met een handicap(3) (hierna: „VN-Verdrag”) wordt erkend dat „het begrip handicap aan verandering onderhevig is en voortvloeit uit de wisselwerking tussen personen met functiebeperkingen en sociale en fysieke drempels die hen belet ten volle, effectief en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving”.

4.        Artikel 1 van het VN-Verdrag bepaalt dat personen „met een handicap [...] onder meer personen [zijn] met langdurige fysieke, mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen die hen in wisselwerking met diverse drempels kunnen beletten volledig, effectief en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving”.

B –    Recht van de Unie

1.      Richtlijn 92/85/EEG

5.        De achtste overweging van de considerans van richtlijn 92/85(4) benadrukt dat werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie in vele opzichten moeten worden beschouwd als een groep met bijzondere risico’s en dat maatregelen moeten worden getroffen inzake hun gezondheid en veiligheid.

6.        Volgens de veertiende overweging is het in verband met de kwetsbaarheid van de werkneemster tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie noodzakelijk haar recht te geven op een zwangerschapsverlof.

7.        Overeenkomstig artikel 1 van richtlijn 92/85 heeft deze richtlijn ten doel „maatregelen ten uitvoer te leggen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie”.

8.        Krachtens artikel 8 zijn de lidstaten verplicht om de nodige maatregelen te nemen opdat de werkneemsters in de zin van artikel 2(5) recht hebben op een overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken vóór en/of na de bevalling te nemen zwangerschapsverlof van ten minste veertien aaneengesloten weken.

9.        Artikel 11, lid 2, bepaalt met betrekking tot het zwangerschapsverlof als bedoeld in artikel 8, dat het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering van de werkneemsters in de zin van artikel 2, gedurende het zwangerschapsverlof moet worden gewaarborgd.

2.      Richtlijn 2006/54/EG

10.      Punt 23 van de considerans van richtlijn 2006/54(6) verwijst naar de rechtspraak van het Hof waaruit duidelijk blijkt dat de ongunstige behandeling van een vrouw die verband houdt met zwangerschap of moederschap een directe discriminatie op grond van geslacht vormt en daarom uitdrukkelijk onder deze richtlijn valt. Punt 24 van de considerans, dat eveneens naar de rechtspraak van het Hof verwijst, voegt daaraan toe dat het gerechtvaardigd is om de biologische gesteldheid van vrouwen bij zwangerschap en moederschap te beschermen alsook om maatregelen ter bescherming van het moederschap vast te stellen, als een middel om tot werkelijke gelijkheid te komen.

11.      Overeenkomstig punt 27 van de considerans zijn de lidstaten bevoegd „te beslissen of zij een [...] recht op vaderschaps- en/of adoptieverlof willen toekennen”. Bovendien is het aan de lidstaten om „de voorwaarden hiervoor te bepalen, met uitzondering van ontslag en terugkeer naar de werkplek, die buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen”.

12.      Artikel 2 van richtlijn 2006/54 stelt definities vast die gelden voor de toepassing van deze richtlijn.

13.      Volgens artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2006/54 is er sprake van „directe discriminatie” wanneer „iemand op grond van geslacht minder gunstig wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld”. Volgens artikel 2, lid 1, sub b, is er sprake van „indirecte discriminatie” wanneer „een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn”. Bovendien bepaalt artikel 2, lid 2, sub c, dat volgens deze richtlijn discriminatie eveneens „elke minder gunstige behandeling van een vrouw in samenhang met zwangerschap of bevallingsverlof in de zin van richtlijn 92/85[...]” omvat.

14.      Artikel 4 verbiedt elke discriminatie op grond van geslacht „ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van beloning”.

15.      Artikel 14 verbiedt elke discriminatie op grond van geslacht in verband met toegang tot arbeid, toegang tot opleiding, werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, alsook lidmaatschap van en betrokkenheid bij een werknemersorganisatie.

16.      Artikel 16 van richtlijn 2006/54 heeft betrekking op vaderschapsverlof en adoptieverlof. Het bepaalt:

„Deze richtlijn laat het recht van de lidstaten om een afzonderlijk recht op vaderschapsverlof en/of adoptieverlof te erkennen onverlet. Lidstaten die dergelijke rechten erkennen, nemen de nodige maatregelen om werkende mannen en vrouwen te beschermen tegen ontslag wegens de uitoefening van deze rechten en om ervoor te zorgen dat zij na afloop van dit verlof het recht hebben om – onder voorwaarden die voor hen niet minder gunstig zijn – naar hun baan of naar een gelijkwaardige functie terug te keren en te profiteren van elke verbetering van de arbeidsvoorwaarden waarop zij tijdens hun afwezigheid aanspraak hadden kunnen maken.”

3.      Richtlijn 2000/78/EG

17.      Volgens punt 20 van de considerans van richtlijn 2000/78(7) moeten er passende maatregelen worden getroffen die gericht zijn op aanpassing van de werkplek aan de behoeften van de werknemer met een handicap. Doeltreffende en praktische maatregelen worden geacht „aanpassing van gebouwen, uitrusting, arbeidsritme, en taakverdeling, of [...] opleidings- en integratiemiddelen, te omvatten”.

18.      Punt 21 van de considerans specificeert dat om „[na te gaan] of de betrokken maatregelen geen onevenredige belasting veroorzaken, [...] in het bijzonder rekening [moet] worden gehouden met de financiële en andere kosten, alsmede met de omvang en de financiële middelen van de organisatie of onderneming, en met de mogelijkheid om overheidsgeld of andere vormen van steun te verkrijgen”.

19.      Artikel 3 omschrijft de werkingssfeer van richtlijn 2000/78. Het bepaalt:

„1.      Binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot:

a)      de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep [...]

[...]

c)      werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning; [...]”

20.      Het begrip „redelijke aanpassingen” voor gehandicapten wordt omschreven in artikel 5 van de richtlijn. De bepaling voorziet erin dat „de werkgever, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen neemt om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen [...], tenzij deze maatregelen voor de werkgever een onevenredige belasting vormen”.

C –    Iers recht

21.      Het draagmoederschap is in het Ierse recht niet geregeld. Er bestaat derhalve voor ouders waarvan de kinderen worden geboren ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst, geen met zwangerschapsverlof of adoptieverlof overeenkomende voorziening.

22.      Met betrekking tot zwangerschapsverlof bepaalt artikel 8 van de Maternity Protection Act 1994(8) (zoals gewijzigd) (Ierse wet op de bescherming van zwangere vrouwen) dat „zwangere werkneemsters” (cursivering van mij) recht hebben op verlof, genaamd „zwangerschapsverlof”. Het wettelijke zwangerschapsverlof bedraagt ten minste 26 weken. De toekenning van zwangerschapsverlof vereist dat de werkgever in kennis wordt gesteld van het voornemen van de werkneemster om zwangerschapsverlof te nemen, en dat een medische verklaring of een gelijkwaardig document waarin de zwangerschap en de verwachte week van de bevalling worden bevestigd, aan de werkgever wordt overgelegd.

23.      Het adoptieverlof is geregeld bij de Adoptive Leave Act 1995(9) (zoals gewijzigd) (Ierse wet op het adoptieverlof). Krachtens artikel 6 daarvan heeft een adopterende moeder of mannelijke adoptant die in dienstverband werkzaam is, recht op adoptieverlof vanaf de datum waarop het kind is geplaatst. Het wettelijke adoptieverlof bedraagt ten minste 24 weken vanaf de datum van plaatsing. De toekenning van adoptieverlof vereist dat de werkgever vooraf in kennis wordt gesteld van de voorgenomen adoptie en dat relevante documenten die de adoptie bevestigen, aan de werkgever worden overgelegd.(10)

II – Feiten, procesverloop en prejudiciële vragen

24.      Z is onderwijzeres op een door een overheidsorgaan bestuurde school in Ierland. Zij lijdt aan een zeldzame aandoening die tot gevolg heeft dat zij, hoewel zij gezonde eierstokken heeft en voor het overige vruchtbaar is, geen baarmoeder heeft en niet in staat is een zwangerschap uit te dragen.

25.      Teneinde een kind te krijgen, zijn Z en haar echtgenoot met een draagmoeder in Californië, Verenigde Staten van Amerika, overeengekomen om een kind te baren. In april 2010 is ingevolge deze draagmoederschapsovereenkomst een kind geboren. Het kind is het genetisch kind van het echtpaar en de draagmoeder wordt niet vermeld op de Amerikaanse geboorteakte van het kind.

26.      De arbeidsvoorwaarden van Z omvatten een recht op betaald adoptie- en zwangerschapsverlof. Noch in het Ierse recht noch in de arbeidsovereenkomst van Z is uitdrukkelijk voorzien in verlof in verband met de geboorte van een kind ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst.

27.      Gedurende de zwangerschap van de draagmoeder heeft Z echter een aanvraag voor adoptieverlof ingediend. Nadat haar betaald verlof was geweigerd en alleen onbetaald ouderschapsverlof was aangeboden(11), heeft Z bij het Equality Tribunal een klacht ingediend. Zij heeft aangevoerd dat zij op grond van geslacht, gezinssituatie en handicap is gediscrimineerd.

28.      Aangezien het Equality Tribunal twijfelt omtrent de werkingssfeer en de uitlegging van de relevante bepalingen van het recht van de Unie, heeft het besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:

„1)      Gelet op de volgende bepalingen van primair recht van de Europese Unie:

i)      artikel 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie,

ii)      de artikelen 8 en 157 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en/of

iii)      de artikelen 21, 23, 33 en 34 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

moet richtlijn 2006/54/EG, en inzonderheid de artikelen 4 en 14 ervan, aldus worden uitgelegd dat er sprake is van discriminatie op grond van geslacht wanneer aan een vrouw – wier genetisch kind ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst is geboren en die verantwoordelijk is voor de zorg voor haar genetisch kind vanaf de geboorte – met zwangerschaps- en/of adoptieverlof overeenkomend betaald verlof wordt geweigerd?

2)      Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, is richtlijn 2006/54/EG verenigbaar met de bovenstaande bepalingen van primair recht van de Europese Unie?

3)      Gelet op de volgende bepalingen van primair recht van de Europese Unie:

i)      artikel 10 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en/of

ii)      de artikelen 21, 26 en 34 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

moet richtlijn 2000/78/EG, en inzonderheid de artikelen 3, lid 1, en 5 ervan, aldus worden uitgelegd dat er sprake is van discriminatie op grond van handicap wanneer een vrouw – die een handicap heeft waardoor zij niet kan bevallen, wier genetisch kind ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst is geboren en die verantwoordelijk is voor de zorg voor haar genetisch kind vanaf de geboorte – met zwangerschaps- en/of adoptieverlof overeenkomend betaald verlof wordt geweigerd?

4)      Indien de derde vraag ontkennend wordt beantwoord, is richtlijn 2000/78/EG verenigbaar met de bovenstaande bepalingen van primair recht van de Europese Unie?

5)      Kan voor de uitlegging en/of de betwisting van de geldigheid van richtlijn 2000/78/EG een beroep worden gedaan op het [VN-Verdrag]?

6)      Indien de vijfde vraag bevestigend wordt beantwoord, is richtlijn 2000/78/EG, en inzonderheid de artikelen 3 en 5 ervan, verenigbaar met de artikelen 5, 6, 27, lid 1, sub b, en 28, lid 2, sub b, van het [VN-Verdrag]?”

29.      Z en A Government department en the Board of management of a community school in Ierland, alsook de Ierse en de Portugese regering, het Parlement, de Raad en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 28 mei 2013 zijn door Z, de Ierse regering, het Parlement, de Raad en de Commissie mondelinge opmerkingen gemaakt.

III – Beoordeling

A –    Inleidende opmerkingen

30.      Voor een beter begrip van de maatschappelijke context van het onderhavige geval acht ik het noodzakelijk om beknopt de belangrijkste (juridische en feitelijke) aspecten van het draagmoederschap uiteen te zetten.(12)

31.      Draagmoederschap kent verschillende vormen. In gevallen van „laagtechnologisch draagmoederschap” worden draagmoeders (vrouwen die wensouders(13) helpen om ouders te worden door voor hen een kind te dragen) zwanger door gebruik te maken van zaadcellen van de wensvader en hun eigen eicellen. Bij hoogtechnologisch draagmoederschap daarentegen vindt in vitro fertilisatie (hierna: „IVF”) plaats, waarbij of de wensmoeder of een donor de eicellen verschaft die worden gebruikt bij het bevruchtingsproces. In gevallen van hoogtechnologisch draagmoederschap is er geen sprake van genetische verwantschap tussen de draagmoeder en het kind dat zij draagt.

32.      De redenen om te kiezen voor draagmoederschap kunnen heel verschillend zijn. Aan de ene kant van het spectrum bevinden zich personen die tot draagmoederschap beslissen om redenen van persoonlijk gemak. Aan de andere kant bevinden zich echtparen die om verschillende redenen – onvruchtbaarheid, ziekte of handicap – niet in staat zijn op de gebruikelijke wijze kinderen te krijgen. Draagmoederschap biedt eveneens paren van hetzelfde geslacht de mogelijkheid hun wens te vervullen om een kind te krijgen dat met een van de wensouders is verwant.

33.      Draagmoederschap geeft niet alleen aanleiding tot complexe juridische vraagstukken betreffende de contractuele aspecten van dergelijke afspraken (zoals de vraag of het sluiten van dergelijke overeenkomsten al dan niet wettelijk is toegestaan, en verder in welke mate draagmoeders een financiële vergoeding mogen ontvangen voor de dienst die zij verrichten). Andere problemen doen zich voor zodra het kind is geboren.

34.      Afhankelijk van de betrokken lidstaat roept de geboorte van een kind door middel van draagmoederschap een reeks complexe juridische vragen op, onder andere: wie moeten als de wettige ouders van het kind worden beschouwd?(14) Maar met name: hoe worden de ouderschapsrechten van de wensouders vastgesteld? Een andere, maar nauw daarmee samenhangende kwestie is, in welke mate rechten, zoals betaald zwangerschaps- of adoptieverlof, moeten worden toegekend aan ouders die tot draagmoederschap overgaan. Behoudens enkele uitzonderingen schijnt het dat deze en vele andere vragen die zijn verbonden met deze bijzondere vorm van medisch begeleide procreatie in veel lidstaten nog op een bevredigende oplossing wachten.

35.      Een extra complicatie doet zich voor in gevallen van grensoverschrijdend draagmoederschap: het grensoverschrijdende element geeft aanleiding tot een aantal moeilijke vragen, met name met betrekking tot de gezins- en immigratiestatus van de ingevolge dergelijke overeenkomsten geboren kinderen. Het commerciële karakter van dergelijke overeenkomsten vormt in de meeste lidstaten duidelijk een probleem.(15)

36.      In landen met een liberale wetgeving inzake draagmoederschap, zoals Oekraïne of de staat Californië in de Verenigde Staten, worden de wensouders beschouwd als de wettige ouders van het kind. Daarentegen is het niet ongebruikelijk dat het nationale recht van lidstaten in de Europese Unie in de eerste plaats de vrouw beschermt die het kind ter wereld brengt (en haar echtgenoot of partner). Het hoeft geen betoog dat in dergelijke gevallen de strikte toepassing van regels van internationaal privaatrecht en met name overwegingen van openbare orde bij de beslissing over de positie van de wensouders en de ingevolge draagmoederschapovereenkomsten geboren kinderen kunnen leiden tot een betreurenswaardig „rechtsvacuüm” waardoor aan kinderen ouders en een rechtspositie kunnen worden onthouden.(16)

37.      Het lijdt dan ook geen twijfel dat de onderhavige zaak – net als alle zaken over draagmoederschap in het huidige juridische landschap – fundamentele vragen met zich brengt met betrekking tot de afbakening van sociaal en cultureel aanvaarde vormen van medisch begeleide procreatie. In deze zin kan het moeilijk zijn de hierboven in kaart gebrachte juridische vraagstukken te scheiden van de politieke, ethische en culturele overwegingen rond het draagmoederschap.

38.      Na het bovenstaande zou ik willen benadrukken dat het Hof in de onderhavige zaak uitsluitend wordt verzocht te beslissen of het recht van een moeder die haar genetisch kind heeft gekregen door middel van draagmoederschap, op met zwangerschaps- of adoptieverlof overeenkomend betaald verlof door het recht van de Unie wordt beschermd. Terwijl de verwijzende rechter twijfelt aan de geldigheid van het betrokken secundaire recht, beschouw ik dit verzoek om een prejudiciële beslissing eerst en vooral als een verzoek om uitlegging, dat draait om de juiste uitlegging van de relevante secundaire wetgeving van de Unie.

39.      De verwijzende rechter verzoekt in wezen om advies inzake twee vragen. In de eerste plaats: verzet richtlijn 2006/54 zich, om redenen van discriminatie op grond van geslacht, tegen de weigering om met zwangerschaps- of adoptieverlof overeenkomend betaald verlof toe te kennen aan een moeder die haar kind heeft gekregen ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst? In de tweede plaats: vormt een dergelijke weigering krachtens richtlijn 2000/78 discriminatie op grond van handicap, gelet op het feit dat de wensmoeder lijdt aan een aandoening die het haar onmogelijk maakt een kind te baren?

40.      Een bevestigend antwoord op deze vragen stelt noodzakelijkerwijs voorop dat deze richtlijnen toepasselijk zijn in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding. In de kern gaat het dus om de vaststelling van de werkingssfeer van deze juridische instrumenten.

41.      Om redenen die ik hieronder uitvoerig zal uiteen zetten, ben ik niet van mening dat uit richtlijn 2006/54 of richtlijn 2000/78 een recht op betaald verlof voor een vrouw zoals Z kan worden afgeleid. Ik zal eerst richtlijn 2006/54 (en richtlijn 92/85, die met name het zwangerschapsverlof krachtens het recht van de Unie regelt) bespreken. Vervolgens zal ik richtlijn 2000/78 bespreken.

B –    Discriminatie op grond van geslacht

1.      Ratio legis van richtlijn 92/85 met betrekking tot zwangerschapsverlof

42.      Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter vast te stellen of de weigering van een met zwangerschaps- of adoptieverlof overeenkomend betaald verlof in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding een krachtens richtlijn 2006/54 verboden discriminatie vormt. Hoewel de verwijzingsbeslissing geen uitdrukkelijke verwijzing naar richtlijn 92/85 bevat, acht ik het noodzakelijk om te beginnen met een verduidelijking van de mate van bescherming die het recht van de Unie biedt inzake zwangerschapsverlof. Dit omdat de onderhavige zaak de vraag opwerpt of een vrouw die haar genetisch kind ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst krijgt, recht zou moeten hebben op bescherming die vergelijkbaar is met de door richtlijn 92/85 geboden bescherming aan een vrouw die een kind baart.

43.      Richtlijn 92/85 regelt enkel en alleen het recht op zwangerschapsverlof krachtens het recht van de Unie.

44.      Zoals Z zelf toegeeft, is zij niet zwanger geweest, noch heeft zij een kind gebaard, als bedoeld in richtlijn 92/85. Wat de door deze richtlijn geboden bescherming betreft, die is vastgesteld op de grondslag van artikel 118 A van het EEG-Verdrag (thans artikel 153 VWEU), is het volstrekt duidelijk dat het doel van de erdoor geboden bescherming beataat in verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap.(17) De richtlijn beoogt eenvoudig gezegd hun fysiologische toestand te beschermen. Ter verduidelijking van dat punt omschrijft de achtste overweging van de considerans van de richtlijn werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie als een groep met bijzondere risico’s en stelt dat maatregelen moeten worden getroffen inzake hun gezondheid en veiligheid.(18)

45.      Bovendien blijkt uit de veertiende overweging van de considerans van richtlijn 92/85, die de kwetsbaarheid van werkneemsters na de bevalling benadrukt, juncto artikel 8 van deze richtlijn, dat betrekking heeft op zwangerschapsverlof, dat de door de richtlijn geboden bescherming van de gezondheid en veiligheid is bedoeld voor vrouwen die een kind baren. Sterker nog, het recht op zwangerschapsverlof is omschreven als een periode van „ten minste veertien [...] weken” „vóór en/of na de bevalling te nemen” (cursivering van mij). Artikel 8 beoogt derhalve de vrouw gedurende een periode waarin zij bijzonder kwetsbaar is, zowel vóór als na de bevalling, te beschermen. In dezelfde geest heeft het Hof dat aspect van het zwangerschapsverlof benadrukt door op te merken dat zwangerschapsverlof, in tegenstelling tot ouderschapsverlof, is bedoeld om de biologische gesteldheid van de vrouw en de bijzondere relatie tussen moeder en kind in de periode na de zwangerschap en de bevalling te beschermen.(19)

46.      Richtlijn 92/85 beoogt meer algemeen, onder andere door middel van zwangerschapsverlof, werkneemsters zowel te helpen herstellen van de fysieke en geestelijke belasting van het uitdragen van een zwangerschap en de nasleep van een bevalling, als hun terugkeer op de arbeidsmarkt aan het eind van hun verlof te vergemakkelijken. De richtlijn functioneert derhalve als instrument om wezenlijke gelijkheid tussen de seksen te ondersteunen.

47.      Zoals ik hierboven heb vermeld, hecht het Hof bij de uitlegging van het doel van het zwangerschapsverlof krachtens richtlijn 92/85 eveneens belang aan de bijzondere band die zich na de bevalling tussen de vrouw en haar kind ontwikkelt. Ik ben echter van mening dat dat doel alleen in de context ervan kan worden uitgelegd; dus als een logisch gevolg van de bevalling (en de lactatie). Anders, wanneer dat doel een zelfstandige betekenis zou worden gegeven, zou de door artikel 8 van richtlijn 92/85 geboden mate van bescherming volgens mij nooit zinvol kunnen worden beperkt tot alleen vrouwen die zijn bevallen, maar zich noodzakelijkerwijs eveneens uitstrekken tot adoptiefmoeders of zelfs iedere andere ouder die volledig voor zijn of haar pasgeboren kind zorgt.

48.      Juist vanwege het duidelijk uiteengezette doel om de gezondheid en veiligheid van werkneemsters in een kwetsbare toestand te beschermen, kan ik richtlijn 92/85 niet aldus uitleggen dat een met zwangerschapsverlof overeenkomend recht op betaald verlof wordt verleend, in het geval van een moeder die haar genetisch kind ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst heeft gekregen. Hoewel Z inderdaad de genetische moeder is van het door een draagmoeder ter wereld gebrachte kind, ben ik er niet van overtuigd dat deze enkele omstandigheid grond kan zijn om de werkingssfeer van richtlijn 92/85, in weerwil van de bewoordingen en het duidelijk uiteengezette doel ervan, uit te breiden tot de bescherming van het moederschap in het algemeen, of zelfs het ouderschap.

49.      Ik wil daar echter aan toevoegen dat de lidstaten, omdat het bij richtlijn 92/85 gewaarborgde niveau van bescherming alleen een aanvaard minimum betreft, uiteraard in een ruimere bescherming kunnen voorzien zowel voor biologische moeders als voor draagmoeders en adoptiefmoeders (en -vaders). Het komt mij voor dat lidstaten over een aanzienlijke speelruimte beschikken om in aanvulling van het soort verlof bedoeld in artikel 2, sub b, van richtlijn 92/85 en dat passend wordt geacht, ook een recht op betaald verlof toe te kennen aan werkneemsters die geen kind hebben gebaard.

50.      Echter, voor zover het in het hoofdgeding toepasselijke nationale recht geen recht op zwangerschapsverlof aan wensmoeders toekent, kan dat niet als strijdig met richtlijn 92/85 worden uitgelegd. En wel eenvoudig omdat Z ratione personae niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 92/85 valt.

51.      Ik moet met betrekking tot dat punt benadrukken dat uitbreiding van de werkingssfeer van richtlijn 92/85 – en bijgevolg toekenning van een recht op betaald verlof aan een werkneemster wier genetisch kind door een draagmoeder is gebaard – zou leiden tot een tegenstrijdige situatie: richtlijn 92/85 zou wel een recht op betaald verlof toekennen aan een werkneemster die een draagmoederschapsovereenkomst aangaat, maar niet tevens aan een werkende adoptiefmoeder – of ook aan een vader in het kader van een draagmoederschapsovereenkomst of anderszins. In de huidige situatie bestaat er geen uit het recht van de Unie voortvloeiende verplichting voor de lidstaten om te voorzien in betaald adoptie- en/of ouderschapsverlof.

52.      Zoals blijkt uit artikel 1 van richtlijn 92/85, juncto de achtste overweging van de considerans daarvan, dekt de richtlijn alleen een specifieke categorie werkneemsters waarvan de wetgever van de Unie heeft gemeend dat zij bijzondere bescherming behoeven. Wat dat betreft kan volgens mij een vrouw die een draagmoederschapsovereenkomst aangaat, niet worden vergeleken met een vrouw die na een zwangerschap en de fysieke en psychische belasting daarvan een kind ter wereld brengt.

53.      Zoals de verwijzende rechter echter aanvoert, sluit dat niet noodzakelijkerwijs een bescherming krachtens richtlijn 2006/54 uit. Dat wordt bevestigd door het arrest van het Hof in de zaak Mayr(20), een zaak waarin het ging om het tijdelijkheidsaspect van het begrip zwangerschap in het kader van een IVF behandeling.

2.      Valt de situatie van Z onder richtlijn 2006/54?

54.      Voor de toepasselijkheid van richtlijn 2006/54 moet komen vast te staan dat de verschillende behandeling waarover wordt geklaagd op het geslacht is gebaseerd. Om te verduidelijken waarom dat volgens mij in casu niet het geval is, zal ik beginnen met uit te leggen waarom de onderhavige zaak van de zaak Mayr moet worden onderscheiden. Ik zal vervolgens het vraagstuk van de juiste referentiefactor bespreken.

55.      Ik merk ter inleiding op dat de uitgebreide rechtspraak van het Hof onderscheid maakt tussen discriminatie op grond van zwangerschap en moederschap in de zin van artikel 2, lid 2, sub c, van richtlijn 2006/54 en andere volgens artikel 2, lid 1, sub a, of artikel 2, lid 1, sub a of b, van deze richtlijn verboden vormen van discriminatie op grond van geslacht.(21) Overeenkomstig de stelregel dat gelijke zaken gelijk, en omgekeerd, verschillende zaken niet gelijk moeten worden behandeld, is inderdaad aanvaard dat de vaststelling van discriminatie op grond van zwangerschap of moederschap niet het bestaan van een referentiefactor vereist gezien de (sekse)-specifieke toestand van zwangerschap en moederschap(22), doch dat niet het geval is bij andere vormen van discriminatie op grond van geslacht.

56.      Ik herinner er met name met betrekking tot het arrest Mayr aan dat het Hof heeft geoordeeld dat een werkneemster die een IVF-behandeling ondergaat, geen beroep kan doen op de door richtlijn 92/85 geboden ontslagbescherming, wanneer de in vitro bevruchte eicellen nog niet in haar baarmoeder zijn geplaatst.(23) Het Hof heeft zich echter vervolgens afgevraagd of een dergelijke werkneemster, die niet zwanger is als bedoeld in richtlijn 92/85, desalniettemin een beroep zou kunnen doen op de bescherming tegen discriminatie op grond van geslacht, die wordt verleend door richtlijn 76/207/EEG(24), thans vervangen door richtlijn 2006/54.(25)

57.      Volgens het Hof vormt het ontslag van een werkneemster omdat zij een specifiek soort behandeling ondergaat(26), die een belangrijk onderdeel van de IVF is en die rechtstreeks enkel vrouwen raakt, rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht.(27) Deze argumentatie is reeds te vinden in het arrest Dekker(28), waarin het Hof heeft geoordeeld dat enkel vrouwen minder gunstig kunnen worden behandeld wegens zwangerschap. Het heeft deze rechtspraak verder uitgewerkt en in het arrest Mayr naar het lijkt onderscheid gemaakt tussen seksespecifieke (zwangerschapsgebonden) medische behandelingen en seksespecifieke (zwangerschapsgebonden, maar optredend na het zwangerschapsverlof) ziekten.(29)

58.      De in het arrest Mayr gekozen benadering lijkt nauw aan te sluiten bij het met een IVF-behandeling nagestreefde doel, namelijk de betrokken vrouw door een medische ingreep zwanger maken. De verwijzing naar de doelstelling van artikel 2, lid 3(30), van richtlijn 76/207 – bescherming van vrouwen en met name zwangere werkneemsters – lijkt te bevestigen dat de verboden discriminatie in dat geval voortvloeide uit de nauwe band tussen enerzijds de (sekse)-specifieke aspecten van de betrokken behandeling, die enkel vrouwen kan raken, en de zwangerschap anderzijds, die het recht van de Unie bijzonder beschermt.(31)

59.      Aangezien de minder gunstige behandeling waar Z over klaagt, geen betrekking heeft op haar zwanger zijn – of zelfs worden – als gevolg van de IVF-behandeling die zij heeft ondergaan, maar op het feit dat zij de vrouwelijke ouder van een kind is, acht ik het noodzakelijk om een mannelijke referentiefactor te bepalen.

60.      Ik zou bovendien willen benadrukken dat, anders dan de zaak Mayr, het hoofdgeding geen betrekking heeft op ontslag. Het hoofdgeding betreft het recht op een specifieke vorm van beloning en houdt derhalve met name verband met artikel 4 van richtlijn 2006/54 (hoewel de verwijzende rechter eveneens artikel 14 daarvan aanhaalt), dat alle discriminatie op grond van geslacht „ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van beloning” verbiedt.

61.      Wat dat betreft kan ik moeilijk aanvaarden dat Z is geconfronteerd met een aan verboden discriminatie op grond van geslacht.

62.      In de onderhavige zaak is de ongelijke behandeling waarover Z klaagt niet op geslacht gebaseerd, maar op de weigering van de nationale autoriteiten om de situatie van een wensmoeder gelijk te stellen met die van een vrouw die is bevallen of een adoptiefmoeder. Hieruit volgt derhalve dat richtlijn 2006/54 niet toepasselijk is op de minder gunstige behandeling waarover Z klaagt.

63.      Een mannelijke ouder van een door middel van draagmoederschap (of anderszins) geboren kind zou, dunkt mij, in een vergelijkbare situatie op exact dezelfde wijze worden behandeld als Z: er moet van worden uitgegaan dat hij, evenals een vrouwelijke wensouder, geen recht zou hebben op met zwangerschaps- of adoptieverlof overeenkomend betaald verlof. Volgens mij is een uitlegging van richtlijn 2006/54 in die zin dat zij zich verzet tegen de weigering van betaald verlof aan een vrouw die een draagmoederschapsovereenkomst aangaat, zelf in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Een dergelijke uitlegging zou het tegenstrijdige gevolg hebben dat mannen die vader worden en de verzorging van het kind volledig op zich nemen, worden gediscrimineerd. Volgens mij zou een onderscheid tussen de seksen dat geen betrekking heeft op de specifieke fysieke en psychische belasting van zwangerschap en geboorte bovendien een waardeoordeel impliceren over het kwalitatieve verschil van het moederschap tegenover het ouderschap in het algemeen.

64.      Wat dat betreft ben ik geneigd te stellen dat een passend vergelijkingspunt voor een vrouw die moeder wordt ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst – zoals Z zelf erkent – een adoptiefmoeder (of naar gelang het geval een ouder, mannelijk of vrouwelijk) kan zijn, die geen kind heeft gebaard. Net als een adoptiefmoeder is zij moeder geworden zonder de fysieke en psychische gevolgen van een zwangerschap en bevalling te doorstaan – hoewel ik op geen enkele wijze de bij draagmoederschap (of adoptie) betrokken moeilijkheden wil bagatelliseren.

65.      Met betrekking tot adoptie kent het recht van de Unie geen regeling die de lidstaten verplicht aan adoptiefouders betaald verlof toe te kennen. In artikel 16 van richtlijn 2006/54 wordt alleen voorzien in discriminatiebescherming voor mannen of vrouwen die gebruikmaken van adoptie- of vaderschapsverlof in lidstaten die het recht op een dergelijk verlof erkennen. Zoals blijkt uit artikel 16 van richtlijn 2006/54, juncto punt 27 van de considerans daarvan, kan discriminatie als bedoeld in deze richtlijn inderdaad alleen voorkomen in verband met de uitoefening van een recht dat door het nationale recht is erkend. Bovendien laat de richtlijn de lidstaten de vrijheid om in verband met deze soorten verlof de regelingen te treffen die zij nodig achten.(32) In het hoofdgeding is Z niet minder gunstig behandeld omdat zij adoptieverlof heeft genomen.

66.      Het komt mij echter voor dat een minder gunstige behandeling van adoptiefmoeders niet kan worden uitgesloten.

67.      In zoverre moet het aan de verwijzende rechter worden overgelaten, wanneer er naar nationaal recht is voorzien in betaald adoptieverlof – of een andere vorm van verlof die niet afhankelijk is van de specifieke voorwaarde dat betrokkene een zwangerschap heeft uitgedragen – om in het licht van dat nationale recht te beoordelen of de toepassing van verschillende regels op adoptiefouders en op ouders die ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst een kind hebben gekregen (en zijn erkend als de wettige ouders van dat kind), discriminatie vormt.(33)

68.      Samenvattend ben ik van mening dat, omdat de verschillende behandeling waarover Z klaagt geen discriminatie op grond van geslacht vormt, richtlijn 2006/54 niet aldus kan worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale regeling die niet voorziet in met zwangerschaps- of adoptieverlof overeenkomend betaald verlof voor een vrouw die de genetische moeder is van een ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst geboren kind.(34)

3.      Invloed van het primaire recht

69.      Voor het geval dat het antwoord op de eerste prejudiciële vraag ontkennend is, wenst de verwijzende rechter verder te vernemen of richtlijn 2006/54 verenigbaar is met artikel 3 VEU, artikel 8 VWEU en artikel 157 VWEU, alsook met de artikelen 21, 23, 33 en 34 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).

70.      In de eerste plaats is het duidelijk dat de door de verwijzende rechter aangehaalde bepalingen samen met het algemene beginsel van gelijke behandeling als basis kunnen dienen voor de toetsing van secundaire wetgeving van de Unie.(35) Ten aanzien van artikel 3 VEU (dat de algemene doelen van de Europese Unie bepaalt) en in het bijzonder lid 3 ervan, alsook de artikelen 8 en 157 VWEU wil ik echter opmerken dat deze bepalingen betrekking hebben op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Gelet op de bovenstaande conclusie dat een recht op met zwangerschaps- of adoptieverlof overeenkomend betaald verlof voor wensmoeders buiten de werkingssfeer van de richtlijnen 92/85 en 2006/54 valt, doet de vraag of laatstgenoemde richtlijn met de genoemde Verdragsbepalingen verenigbaar is, zich volgens mij niet voor.

71.      In de tweede plaats wil ik met betrekking tot de door de verwijzende rechter genoemde bepalingen van het Handvest (de artikelen 21, 23, 33 en 34) eraan herinneren dat de bepalingen van het Handvest volgens artikel 51, lid 1, ervan uitsluitend gelden voor de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Met andere woorden, om het Handvest toepasselijk te doen zijn, moet er sprake zijn van een voldoende nauwe band met het recht van de Unie. Een beroep op een bepaling van het Handvest zal wat dat betreft niet volstaan om een situatie die overigens binnen de werkingssfeer van het nationale recht valt, te transformeren in een situatie die onder het recht van de Unie valt.(36) Dat is het geval omdat het Handvest alleen kan worden toegepast wanneer een zaak niet enkel betrekking heeft op een bepaling van het Handvest, maar eveneens op een andere rechtsregel van de Unie die rechtstreeks op de zaak toepasselijk is.(37) Zoals ik hierboven heb getracht duidelijk te maken, is er in casu geen sprake van een dergelijke band.

72.      Ik wil daaraan toevoegen dat het Handvest volgens artikel 51, lid 2, VWEU de werkingssfeer van het recht van de Unie niet verder uitbreidt dan de bevoegdheden van de Europese Unie reiken. Bovendien „schept het geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de [Europese] Unie, en wijzigt het de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken niet”.

73.      Hoewel het Handvest (en het primaire recht in zijn geheel) ongetwijfeld in aanmerking moet worden genomen bij de uitlegging van de secundaire wetgeving van de Unie(38), zie ik niet in hoe de door de verwijzende rechter aangehaalde bepalingen van het Handvest zodanig kunnen worden ingezet dat zij de werkingssfeer ratione materiae van richtlijn 2006/54 uitbreiden. Zoals ik hierboven heb uiteengezet, heeft de litigieuze klacht inzake discriminatie betrekking op het feit dat Z niet op gelijke wijze is behandeld als een vrouw die is bevallen of als een adoptiefmoeder, een situatie die niet onder deze richtlijn valt. Een specifieke wettelijke maatregel die een fundamentele keuze van de wetgever weerspiegelt om – overeenkomstig de artikelen 21 en 23 van het Handvest – de wezenlijke gelijkheid tussen de seksen te bevorderen, kan duidelijk niet met een enkel beroep op grondrechten aldus worden uitgelegd dat andere (mogelijke) vormen van discriminatie eronder vallen.(39) Een dergelijke keuze heeft evenmin invloed op de geldigheid van richtlijn 2006/54.

74.      Het Hof kan weliswaar, wanneer een specifieke situatie (of een categorie personen) binnen de werkingssfeer van een wettelijke maatregel van de Unie valt, trachten de onverenigbaarheid van het secundaire en het primaire recht te herstellen door middel van een „zeer teleologische”(40) uitlegging. Dat was het geval in het arrest Sturgeon(41), waar de toepasselijke bepalingen van verordening (EG) nr. 261/2004(42) werden uitgelegd in het licht van het algemene beginsel van gelijke behandeling teneinde de omvang van de door deze verordening geboden bescherming uit te breiden tot passagiers waarvan de vlucht is vertraagd.(43) Een dergelijke uitlegging vereist echter om te beginnen dat de verschillende behandeling waarover wordt geklaagd, binnen de werkingssfeer van het litigieuze wettelijk maatregel valt.(44) Dat is in casu niet het geval.

75.      Zoals ik hierboven heb uiteengezet, kan ik de bestaande wettelijke bepalingen niet aldus uitleggen dat zij een verplichting inhouden om betaald verlof toe te kennen aan een vrouw zoals Z, die haar toevlucht heeft genomen tot draagmoederschap om een kind te krijgen. Het recht van de Unie voorziet uitdrukkelijk in betaald zwangerschapsverlof voor vrouwen die een kind hebben gebaard. Met betrekking tot andere vormen van verlof (met name adoptie- of ouderschapsverlof) behouden de lidstaten een aanzienlijke discretionaire bevoegdheid om de regelingen te treffen die zij nodig achten.

76.      In het licht van het bovenstaande ben ik van mening dat de eerste en de tweede prejudiciële vraag aldus moeten worden beantwoord dat richtlijn 2006/54 niet toepasselijk is in omstandigheden als die van het hoofdgeding, waarin een vrouw wier genetisch kind ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst is geboren, met zwangerschaps- en/of adoptieverlof overeenkomend betaald verlof is geweigerd. Deze conclusie trekt de geldigheid van deze richtlijn niet in twijfel.

C –    Discriminatie op grond van handicap

1.      De door richtlijn 2000/78 geboden bescherming

77.      De derde, de vierde, de vijfde en de zesde prejudiciële vraag hebben betrekking op de vraag inzake de handicap. De verwijzende rechter is met name niet zeker of de weigering om een met zwangerschaps- of adoptieverlof overeenkomend betaald verlof toe te kennen, krachtens richtlijn 2000/78 discriminatie op grond van handicap vormt (in het bijzonder de derde vraag), in aanmerking genomen dat de betrokken moeder lijdt aan een aandoening die haar belet een zwangerschap uit te dragen.

78.      Het Equality Tribunal wenst in dat verband eveneens te vernemen in hoeverre het VN-Verdrag relevant is bij de uitlegging van richtlijn 2000/78, en verder of dat verdrag de geldigheid van deze richtlijn kan aantasten (de vijfde en de zesde vraag). De vierde vraag werpt daarenboven het geldigheidsvraagstuk op in verband met sommige bepalingen van primair recht van de Unie.

79.      Ik merk om te beginnen op dat het Hof in het recente arrest Ring(45) reeds een gedeeltelijk antwoord op de vijfde prejudiciële vraag heeft gegeven. In die zaak heeft het Hof bevestigd dat richtlijn 2000/78 zoveel mogelijk in overeenstemming met het VN-Verdrag moet worden uitgelegd.(46) Krachtens artikel 216, lid 2, VWEU zijn de door de Europese Unie gesloten internationale overeenkomsten verbindend voor de instellingen van de Unie. Zij zijn bijgevolg van hogere rang dan de handelingen van de Unie.(47)

80.      Aangezien richtlijn 2000/78 een van de rechtshandelingen van de Unie vormt die verwijzen naar aangelegenheden waarop het VN-Verdrag van toepassing is(48) – een punt waarover partijen die opmerkingen hebben ingediend het eens zijn – staat wel vast dat dat verdrag bepalend is bij de uitlegging van richtlijn 2000/78.

81.      Met betrekking tot het tweede, in de vijfde vraag opgeworpen vraagstuk, namelijk de mogelijkheid om de verenigbaarheid van richtlijn 2000/78 met het VN-Verdrag aan te vechten, is het vaste rechtspraak dat het Hof de geldigheid van secundaire wetgeving van de Unie slechts aan een internationaal verdrag kan toetsen wanneer „de aard en de opzet” van dat verdrag zich daar niet tegen verzetten en de bepalingen van dat verdrag bovendien inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn.(49) Zoals ik hieronder meer gedetailleerd zal uiteenzetten, ben ik niet van mening dat het VN-Verdrag, en met name de door de verwijzende rechter genoemde artikelen als basis kunnen dienen om de geldigheid van richtlijn 2000/78 aan te vechten.

82.      Teneinde vast te stellen of richtlijn 2000/78 in de situatie van Z toepasselijk is, zal ik eerst kort de ontwikkeling van het begrip handicap als bedoeld in richtlijn 2000/78 beschrijven. Vervolgens zal ik de werkingssfeer van de richtlijn bespreken.

a)      Valt de situatie van Z onder het begrip handicap als bedoeld in richtlijn 2000/78?

83.      Algemeen wordt aanvaard dat er (ten minste) twee verschillende begrippen handicap kunnen worden onderscheiden: het medische (of individuele) en het maatschappelijke begrip handicap.(50)

84.      Het medische begrip legt de nadruk in het bijzonder op het individu en op de functiebeperking die het voor de betrokkene moeilijk maakt om zich aan te passen aan of deel uit te maken van de directe sociale omgeving. In tegenstelling tot het medische begrip benadrukt de maatschappelijke opvatting van het begrip handicap, die is gebaseerd op een contextafhankelijke benadering, de wisselwerking tussen de functiebeperking en de reactie van de samenleving, of nog de wijze waarop de samenleving omgaat met personen met functiebeperkingen. Belangrijk is dat deze opvatting het begrip handicap ruimer uitlegt. Van bijzonder belang is dat het begrip handicap van de context en de omstandigheden afhankelijk is: een langdurige ziekte als diabetes of zelfs een allergie kunnen bijvoorbeeld, afhankelijk van de directe omgeving, een handicap vormen.

85.      Het VN-Verdrag weerspiegelt het maatschappelijke begrip handicap. Het erkent dat het begrip handicap „voortvloeit uit de wisselwerking tussen personen met functiebeperkingen en sociale en fysieke drempels die hen belet ten volle, effectief en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving”.(51) In deze opvatting vloeit een handicap voort uit het onvermogen van de sociale omgeving om zich aan te passen of tegemoet te komen aan de behoeften van mensen met functiebeperkingen.(52) Aangezien het maatschappelijke begrip handicap ruimer is dan wat in het meer conventionele taalgebruik onder handicap wordt verstaan (onder andere met inbegrip van geestelijke handicaps), biedt het VN-Verdrag ongetwijfeld een sterkere en ruimere bescherming tegen discriminatie dan een beperkte, individugerichte definitie. Het erkent dat een handicap „evenzeer een maatschappelijk denkbeeld als een medisch feit” is.(53)

86.      Tegen deze achtergrond merk ik op dat het begrip handicap in de rechtspraak van het Hof, in de specifieke context van richtlijn 2000/78, een aanzienlijke ontwikkeling heeft doorgemaakt.

87.      Volgens het arrest Chacón Navas(54) moet het begrip handicap autonoom en uniform worden uitgelegd, niet alleen om de eenvormige toepassing ervan te waarborgen maar eveneens om te garanderen dat het gelijkheidsbeginsel volledig in acht wordt genomen.(55) In die zaak heeft het Hof gekozen voor een uitgesproken beperkt begrip handicap: het heeft een handicap omschreven als een beperking die tengevolge van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen de deelneming van de betrokkene aan het beroepsleven belemmert.(56)

88.      Het arrest Ring markeert echter aantoonbaar een paradigmaverschuiving in de rechtspraak van het Hof. In die zaak is het begrip handicap van de Europese Unie uitdrukkelijk op één lijn gebracht met dat van het VN-Verdrag.

89.      Zich beroepend op het VN-Verdrag heeft het Hof erkend dat het begrip handicap „aan verandering onderhevig is”. In de specifieke context van richtlijn 2000/78, verwijst dat begrip naar „een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen”.(57) Terwijl de oorzaak van de handicap (aangeboren, door een ongeval of door ziekte) niet relevant is, moet de beperking „langdurig” zijn.(58)

90.      Er lijkt niettemin sprake van een opmerkelijk verschil tussen de omschrijving van het VN-Verdrag en de omschrijving waarvoor in het arrest Ring is gekozen. Terwijl het VN-Verdrag algemeen verwijst naar participatie in de samenleving, valt alleen deelname aan het beroepsleven onder de omschrijving van het Hof.

91.      Dat verschil wordt naar mijn mening bepaald door de werkingssfeer van richtlijn 2000/78, die het resultaat is van een politieke keuze van de wetgever op dit specifieke gebied. Het is om die reden per saldo onlosmakelijk verbonden met de vraag wat wel en wat niet tot de bevoegdheden van de Unie behoort. De kern van de vraag is dan ook: bemoeilijkt de aandoening waaraan Z lijdt haar mogelijkheden om aan het beroepsleven deel te nemen?

92.      Wat dat betreft wil ik benadrukken dat richtlijn 2000/78, volgens artikel 1 daarvan, tot doel heeft met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op een van de in dat artikel genoemde gronden. Deze gronden omvatten het begrip handicap. Zoals ik hierboven heb aangevoerd, is dat begrip vervolgens omschreven in de rechtspraak van het Hof.(59)

93.      Ik twijfel er niet aan dat een aandoening zoals die waaraan Z lijdt een langdurige beperking kan vormen, die „met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen”. Gelet op haar wens om een eigen kind te hebben, is de aandoening waaraan Z lijdt zeker een bron van groot verdriet. Volgens het uit het VN-Verdrag voortvloeiende ruimere maatschappelijke begrip handicap is het inderdaad denkbaar dat deze aandoening de betrokkene in bepaalde omstandigheden kan beletten volledig en effectief te participeren in de samenleving.

94.      Ik ben er echter niet van overtuigd dat richtlijn 2000/78 toepasselijk is op de concrete omstandigheden van de onderhavige zaak.

95.      Ik ben niet van mening dat de aandoening waaraan Z lijdt „in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene [belet] volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen” (cursivering van mij), als bedoeld in de rechtspraak van het Hof. Zoals het Hof heeft opgemerkt, moet het begrip „handicap” als bedoeld in richtlijn 2000/78 worden uitgelegd in verband met de mogelijkheden voor deze betrokkene om arbeid te verrichten en een beroepsactiviteit uit te oefenen.(60) Deze benadering lijkt overeen te komen met het door de richtlijn nagestreefde doel, namelijk specifiek met betrekking tot arbeid discriminatie te bestrijden, om bijgevolg een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben en in arbeid te participeren.

96.      Met andere woorden, de vraag of er sprake is van een handicap als bedoeld in richtlijn 2000/78 moet, vanwege het inherent contextgebonden karakter van het begrip handicap, per geval worden onderzocht in het licht van het aan deze regeling ten grondslag liggende doel. Bijgevolg is de vraag of de litigieuze aandoening – in wisselwerking met specifieke, hetzij fysieke, sociale of organisatorische, drempels – een beletsel vormt om een beroepsactiviteit uit te oefenen.

97.      Hoe volstrekt onrechtvaardig de onmogelijkheid om op de gebruikelijke wijze een kind te krijgen ook kan worden ervaren door een persoon die een eigen kind wenst, ik kan het bestaande rechtskader van de Unie niet aldus uitleggen dat er situaties onder vallen die niet zijn verbonden met de geschiktheid van de betrokkene om arbeid te verrichten.(61) Het is wat dat betreft noodzakelijk om het inherent functionele karakter van het begrip handicap van richtlijn 2000/78 te benadrukken. Een beperking kan volgens mij alleen binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen wanneer er een onderling verband kan worden vastgesteld tussen deze beperking en de geschiktheid van de betrokkene om arbeid te verrichten. Dat verband lijkt te ontbreken in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding.(62) Uit het dossier blijkt niet dat de beperking waaraan Z lijdt, haar zou hebben belet om deel te nemen aan het beroepsleven.

98.      Ik ben derhalve van mening dat de minder gunstige behandeling waarover Z klaagt, niet aldus kan worden uitgelegd dat deze binnen de werkingssfeer van artikel 5 van richtlijn 2000/78 valt.

99.      Voor het geval dat het Hof echter oordeelt dat richtlijn 2000/78 toepasselijk is in het hoofdgeding, wil ik het volgende opmerken over het vereiste om te voorzien in „redelijke aanpassingen”, als bedoeld in artikel 5 van deze richtlijn.

b)      Redelijke aanpassingen: een evenwicht vinden tussen de belangen van de persoon met een handicap en die van de werkgever

100. Zelfs gesteld het hypothetische geval dat de discriminatie waarover Z klaagt binnen de werkingssfeer ratione materiae van de richtlijn valt, zie ik niet in hoe artikel 5 van richtlijn 2000/78 aldus zou kunnen worden uitgelegd dat een werkgever verplicht zou zijn om aan een werkneemster in haar omstandigheden betaald verlof toe te kennen. Krachtens deze bepaling is een werkgever namelijk verplicht om in bepaalde omstandigheden passende maatregelen te nemen om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen.

101. Er kan op grond van de bewoordingen van artikel 5 van richtlijn 2000/78 of van punt 20 van de considerans daarvan weliswaar niet van meet af aan worden uitgesloten dat artikel 5 aldus moet worden uitgelegd dat het verplicht tot toekenning van betaald verlof teneinde het vereiste van redelijke aanpassingen te waarborgen.

102. Terwijl artikel 5 werkgevers louter verplicht om „in een concrete situatie passende maatregelen [te nemen]”, somt punt 20 van de considerans een niet-uitputtende lijst van maatregelen op die passend kunnen blijken te zijn voor de aanpassing van de werkplek aan een handicap: deze maatregelen omvatten zowel organisatorische maatregelen als maatregelen om gebouwen aan te passen aan de behoeften van de werknemer met een handicap. Het is eveneens duidelijk dat de behoefte aan en de passendheid van maatregelen per individueel geval moeten worden beoordeeld.(63) Bovendien moet artikel 5 van richtlijn 2000/78, in het licht van de doelstelling ervan – personen met een handicap in staat stellen arbeid te gaan en blijven verrichten – ruim worden uitgelegd.(64)

103. Bijgevolg kunnen redelijke aanpassingen als bedoeld in artikel 5 van richtlijn 2000/78 – en uitgelegd in het licht van artikel 2 van het VN-Verdrag – voor de werkgever kosten met zich brengen (hetzij wegens de aanpassing van gebouwen, hetzij in verband met organisatorische maatregelen). Ik wil echter benadrukken dat artikel 5 eveneens bepaalt dat dergelijke aanpassingen voor de werkgever geen onevenredige belasting mogen vormen. Op grond van punt 21 van de considerans van richtlijn 2000/78, moet in het bijzonder belang worden gehecht aan „de financiële en andere kosten [van een dergelijke maatregel], alsmede [aan] de omvang en de financiële middelen van de [...] onderneming[.]”

104. Ik acht het wat dat betreft volledig denkbaar dat de toekenning van (onbetaald) verlof in bepaalde omstandigheden als passend kan worden beschouwd teneinde te waarborgen dat de betrokken werknemer met een handicap, overeenkomstig de doelstelling van richtlijn 2000/78, arbeid kan blijven verrichten en een beroepsactiviteit kan blijven uitoefenen. Ik kan echter moeilijk aanvaarden dat uit artikel 5 van richtlijn 2000/78 een verplichting voor de werkgever kan worden afgeleid om betaald verlof toe te kennen.

105. Het doel van het vereiste van redelijke aanpassingen is immers het vinden van een redelijk evenwicht tussen de behoeften van personen met een handicap en die van de werkgever.(65)

106. In het arrest Ring heeft het Hof geoordeeld dat arbeidstijdvermindering een redelijke aanpassing als bedoeld in artikel 5 van richtlijn 2000/78 kan vormen. Het is derhalve aanvaard dat de verplichting tot redelijke aanpassingen in kan grijpen in de vrijheid van de werkgever om zijn bedrijf te leiden en een financiële belasting met zich mee kan brengen.

107. Hoewel arbeidstijdvermindering aantoonbaar een aanzienlijke financiële belasting kan vormen voor de werkgever, komt er desalniettemin een evenwicht tot stand tussen de belangen van de werknemer en die van de werkgever: als tegenprestatie voor de geboden aanpassing blijft de werknemer bijdragen aan de prestaties van de onderneming. Hoewel de vraag in de zaak Ring niet uitdrukkelijk is opgeworpen, komt het mij voor dat, teneinde een redelijk evenwicht te vinden tussen de betrokken belangen, de arbeidstijdvermindering als aanpassingsmaatregel noodzakelijkerwijs een overeenkomstige verlaging van het loon van de betrokken persoon tot gevolg heeft.

108. In tegenstelling tot arbeidstijdvermindering komt de toekenning van betaald verlof uitsluitend tegemoet aan de belangen van de werknemer. Anders dan de hierboven beschreven situatie, vormt de toekenning van betaald verlof niet alleen een aanzienlijke financiële belasting voor de werkgever; er wordt eveneens niet gewaarborgd dat de werknemer met een handicap, in ruil voor de geboden aanpassing, zijn beroepsactiviteit blijft uitoefenen. Indien de toekenning van betaald verlof zou moeten worden vergeleken met de arbeidstijdvermindering, zou ervan moeten worden uitgegaan dat de werknemer (met een handicap) na het verlof altijd naar zijn werk zou terugkeren. Evenmin zou kunnen worden uitgesloten dat er meer verlofperiodes noodzakelijk zouden zijn, wanneer de werknemer zou beslissen om volgens een soortgelijke overeenkomst meer kinderen te krijgen. Gelet op de verschillende onzekerheden die vanuit het gezichtspunt van de werkgever de toekenning van betaald verlof omringen, kunnen deze maatregelen volgens mij niet zinvol worden vergeleken.(66)

109. Bovendien lijken de beperking waaraan een vrouw als Z lijdt en haar behoefte om verlof te nemen, niet rechtstreeks met elkaar verband te houden. De werkgever moet in het kader van redelijke aanpassingen maatregelen nemen die toegang tot en uitoefening van een beroepsactiviteit vergemakkelijken.(67) Dat wordt bevestigd door artikel 5 van richtlijn 2000/78, juncto punt 20 van de considerans daarvan.

110. Het is natuurlijk juist dat de geboden aanpassingen moeten zijn afgestemd op elk individueel geval. Daar waar de desbetreffende maatregelen echter niet duidelijk verband houden met het waarborgen dat de betrokken persoon met een handicap toegang heeft tot of kan deelnemen aan het beroepsleven, kan artikel 5 volgens mij niet aldus worden uitgelegd dat het voor de werkgever een verplichting inhoudt om dergelijke maatregelen te nemen. Dat is in het hoofdgeding het geval. Uit het dossier blijkt dat de behoefte om verlof te nemen niet noodzakelijk samenhangt met het veiligstellen van een voortzetting van Z’s beroepsactiviteit , maar veeleer een consequentie van haar beslissing om te kiezen voor draagmoederschap.

2.      De invloed van het primaire en het internationale recht

111. De vierde, de vijfde en de zesde prejudiciële vraag hebben betrekking op de geldigheid van richtlijn 2000/78. De verwijzende rechter wenst zich er met name van te vergewissen of deze richtlijn al dan niet verenigbaar is met enerzijds artikel 10 VWEU en de artikelen 21, 26 en 34 van het Handvest en anderzijds met het VN-Verdrag.

112. Artikel 10 VWEU bevat een algemene bepaling waarin een bijzondere beleidsdoelstelling wordt verwoord en waaraan de Europese Unie is gebonden. Zij streeft ernaar discriminatie op grond van, onder andere, handicap te bestrijden: een doelstelling die op het gebied van arbeid en beroep door richtlijn 2000/78 wordt bevorderd. Ik ben van mening dat deze bepaling van primair recht geen concrete rechten en plichten vaststelt, die de geldigheid van richtlijn 2000/78 in twijfel zouden kunnen trekken.

113. Aangezien richtlijn 2000/78 naar mijn mening niet toepasselijk is in de omstandigheden van het onderhavige geval, verwijs ik – naar analogie – naar mijn opmerkingen omtrent het Handvest in de punten 71 tot en met 75 hierboven.

114. Met betrekking tot de verenigbaarheid van richtlijn 2000/78 met het VN-Verdrag merk ik op dat de in dit verdrag vastgestelde verplichtingen lijken te zijn gericht tot de staten die partij zijn. Zij moeten passende maatregelen nemen – zonodig door middel van wetgeving – om de in het VN-Verdrag vastgestelde rechten van personen met een handicap te verwezenlijken.(68) Aangezien het in een programmatische vorm is opgesteld, kan ik dat verdrag niet aldus uitleggen dat het bepalingen bevat die zouden voldoen aan de voorwaarde van onvoorwaardelijkheid en voldoende nauwkeurigheid, zaols ik hierboven heb aangegeven. Ik ben bijgevolg niet van mening dat een beroep kan worden gedaan op het VN-Verdrag om de geldigheid van richtlijn 2000/78 aan te vechten.(69)

115. Ik zal desalniettemin de door de verwijzende rechter genoemde artikelen kort bespreken.

116. In de eerste plaats hebben de artikelen 5, 6 en 28 van het VN-Verdrag(70) niet specifiek betrekking op arbeid en beroep. Zij stellen algemene, tot de verdragsluitende staten gerichte, verplichtingen vast om maatregelen te nemen teneinde te waarborgen dat de doelstellingen van het VN-Verdrag worden bereikt. Ik zie bijgevolg niet hoe deze bepalingen als basis zouden kunnen dienen om de geldigheid van richtlijn 2000/78 aan te vechten.

117. In de tweede plaats bepaalt artikel 27, lid 1, sub b, van het VN-Verdrag dat „[d]e staten die partij zijn [...] de verwezenlijking van het recht op werk [waarborgen en bevorderen], met inbegrip van personen die gehandicapt raken tijdens de uitoefening van hun functie, door het nemen van passende maatregelen, onder meer door middel van wetgeving, teneinde onder andere [...] het recht van personen met een handicap op voet van gelijkheid met anderen te beschermen op rechtvaardige en gunstige arbeidsomstandigheden, met inbegrip van gelijke kansen en gelijke beloning voor werk van gelijke waarde [...]”.

118. Deze bepaling laat het derhalve aan het oordeel van de verdragsluitende partijen om de te nemen maatregelen vast te stellen. De vrijheid van de Europese Unie om wettelijke maatregelen te nemen teneinde de verwezenlijking van in het VN-Verdrag vastgelegde rechten te bevorderen, is bijgevolg niet beperkt bij artikel 27, lid 1, sub b, van het VN-Verdrag.

119. In het licht van het bovenstaande ben ik van mening dat de derde, de vierde, de vijfde en de zesde prejudiciële vraag aldus moeten worden beantwoord dat richtlijn 2000/78 niet toepasselijk is in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding, waarin een vrouw die lijdt aan een aandoening waardoor zij niet in staat is een zwangerschap uit te dragen en wier genetisch kind is geboren ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst, een met zwangerschaps- en/of adoptieverlof overeenkomend betaald verlof is geweigerd. Deze conclusie trekt de geldigheid van deze richtlijn niet in twijfel.

D –    Slotopmerkingen

120. Ondanks de conclusie waartoe ik hierboven ben gekomen, heb ik veel begrip voor de moeilijkheden waarmee wensouders ongetwijfeld worden geconfronteerd door de rechtsonzekerheid met betrekking tot draagmoederschapsovereenkomsten in een aantal lidstaten. Ik ben echter niet van mening dat het aan het Hof is om zichzelf in de plaats te stellen van de wetgever en met behulp van een constructieve uitlegging iets in de richtlijnen 2006/54 en 2000/78 (of ook richtlijn 92/85) te lezen dat er gewoonweg niet in staat. Dat zou volgens mij neerkomen op een inbreuk op het voorrecht van de wetgever.

121. Een recht op betaald verlof afleiden, zou inhouden dat de rechter een standpunt inneemt over ethische vraagstukken, waarover door middel van wetgeving nog moet worden beslist. Indien uitbreiding van de mate van bescherming van het zwangerschaps- of adoptieverlof (of de verwezenlijking van een afzonderlijke vorm van verlof voor draagmoederschapsovereenkomsten) maatschappelijk wenselijk wordt geacht, is het aan de wetgevers van de lidstaten en/of van die van de Unie om de noodzakelijke wettelijke maatregelen vast te stellen teneinde dat doel te bereiken.

IV – Conclusie

122. Mitsdien geef ik het Hof in overweging de door het Equality Tribunal gestelde vragen als volgt te beantwoorden:

„–      Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking), is niet toepasselijk in omstandigheden waarin een vrouw wier genetisch kind is geboren ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst, een met zwangerschaps- en/of adoptieverlof overeenkomend betaald verlof is geweigerd.

Bij het onderzoek van de gestelde vragen is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van richtlijn 2006/54 kunnen aantasten.

–      Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, is niet toepasselijk in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding, waarin een vrouw die lijdt aan een aandoening waardoor zij niet in staat is een zwangerschap uit te dragen en wier genetisch kind is geboren ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst, een met zwangerschaps- en/of adoptieverlof overeenkomend betaald verlof is geweigerd.

Bij het onderzoek van de gestelde vragen is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van richtlijn 2000/78 kunnen aantasten.”


1 – Oorspronkelijke taal: Engels.


2 – Zaak C‑167/12, CD, aanhangig bij het Hof.


3 – Door de Europese Unie op 23 december 2010 geratificeerd. Zie besluit van de Raad van 26 november 2009 betreffende de sluiting door de Europese Gemeenschap van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap (PB 2010, L 23, blz. 35; hierna: „Raadsbesluit 2010/48”).


4 – Richtlijn van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG) (PB L 348, blz. 1).


5 – Artikel 2 omschrijft als a) „zwangere werkneemster of werkneemster tijdens de zwangerschap”: „elke zwangere werkneemster die de werkgever in kennis stelt van haar toestand, overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken” en als b) „werkneemster na de bevalling”: „elke werkneemster die is bevallen in de zin van de nationale wetten en/of praktijken, en die de werkgever in kennis stelt van haar toestand, overeenkomstig deze wetten en/of praktijken”.


6 –      Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking) (PB L 204, blz. 23).


7 –      Richtlijn van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16).


8 – Irish Statute Book, nr. 34, 1994.


9 – Irish Statute Book, nr. 2, 1995.


10 – Wat deze twee soorten verlof betreft, is het recht op loon afhankelijk van de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst. De betrokken persoon kan echter recht hebben op een zwangerschaps- of adoptieuitkering. De Social Welfare (Consolidation) Act 2005 [Ierse (geconsolideerde) bijstandswet] voorziet, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, in de betaling van een zwangerschapsuitkering (hoofdstuk 9) en van een adoptieuitkering (hoofdstuk 11).


11 – Het voor onderwijs in Ierland verantwoordelijke ministerie stemde in met onbetaald verlof voor de periode van Z’s verblijf in Californië voorafgaand aan de geboorte van haar kind. Nadat het kind was geboren, kon Z eveneens wettelijk ouderschapsverlof opnemen voor de periode vanaf de geboorte van haar kind tot het einde van het schooljaar 2010 en wederom vanaf het begin van het volgende schooljaar. Het maximumaantal weken ouderschapsverlof waar zij recht op had, bedroeg 14 weken. Gedurende de zomermaanden zou Z eveneens haar gewone salaris blijven ontvangen.


12 – Zie voor een overzicht van draagmoederschapsovereenkomsten en de daarbij betrokken juridische vraagstukken bijvoorbeeld, Trimmings, K., en Beaumont, P., „General Report on Surrogacy”, in Trimmings, K., en Beaumont, P. (red.), International Surrogacy Arrangements. Legal Regulation at the International Level, Hart Publishing, Oxford, 2013, blz. 439‑549.


13 – „Wensouders” zijn paren die gebruikmaken van draagmoederschap als middel om een kind te krijgen.


14 – Dit is een bijzonder problematisch vraagstuk in verband met de rechten van de wensmoeder, zoals een recent door de High Court in Ierland beoordeelde zaak laat zien. Zie M.R e.a./An tArd Chlaraitheoir e.a. [2013] IEHC 91, waarin beroep is ingesteld bij de Supreme Court. Het schijnt dat in een aantal lidstaten de vrouw die het kind baart, overeenkomstig het adagium „mater semper certa est”, als de wettige moeder wordt beschouwd, niettegenstaande het feit dat het kind niet noodzakelijkerwijs haar genetisch kind is. De positie van de genetische vader kan echter minder gecompliceerd zijn, aangezien in de meeste rechtsordes het vermoeden van vaderschap kan worden weerlegd. Zie voor de in de verschillende rechtsordes gekozen juridische oplossingen, Monéger, F. (red.), Surrogate motherhood: XVIIIth Congress, Washington, D.C. 25–30 July 2010, Société de legislation comparée, Parijs, 2011.


15 – Zie omtrent internationaal commercieel draagmoederschap, Brugger, K., „International law in the gestational surrogacy debate”, Fordham International Law Journal, 3(35) 2012, blz. 665‑697. Krachtig taalgebruik niet schuwend spreekt zij in verband met dat fenomeen onder meer van „wereldhandel in baarmoeders” en draagmoederschap-„industrie”.


16 – Zie bijvoorbeeld, Trimmings, K. en Beaumont, P., reeds aangehaald, op blz. 503‑528. Zie ook Gamble, N., „International surrogacy law conference in Las Vegas 2011”, Family Law, februari 2012, blz. 198‑201, met name de daar aangehaalde voorbeelden.


17 – Zie met name arrest van 26 februari 2008, Mayr (C‑506/06, Jurispr. blz. I‑1017, punt 31).


18 – Zie eveneens conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Cólomer van 27 november 2007 in de zaak Mayr, punten 41 en 42.


19 – Arrest van 20 september 2007, Kiiski (C‑116/06, Jurispr. blz. I‑7643, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).


20 – Arrest Mayr, reeds aangehaald, punt 44.


21 – Zie onder andere arresten van 13 februari 1996, Gillespie e.a. (C‑342/93, Jurispr. blz. I‑475, punt 17); 27 oktober 1998, Boyle e.a. (C‑411/96, Jurispr. blz. I‑6401, punt 40); 30 maart 2004, Alabaster (C‑147/02, Jurispr. blz. I‑3101, punt 46); 8 september 2005, McKenna (C‑191/03, Jurispr. blz. I‑7631, punt 50) en 1 juli 2010, Parviainen (C‑471/08, Jurispr. blz. I‑6533, punt 40). Het Hof heeft inderdaad herhaaldelijk benadrukt dat werkneemsters die krachtens richtlijn 92/85 zwangerschapsverlof genieten, zich weliswaar in een specifieke situatie bevinden die bijzondere bescherming verlangt, maar die niet kan worden gelijkgesteld met de situatie van een man of vrouw die zijn of haar arbeid daadwerkelijk verricht of die met ziekteverlof is. Zie eveneens conclusie van advocaat-generaal Kokott van 21 februari 2013 in de gevoegde zaken, Terveys- ja sosiaalialan neuvottelujärjestö TSN (C‑512/11 en C‑513/11, aanhangig bij het Hof, punten 47 en 48).


22 – Zie eveneens punten 23 en 24 van de considerans van richtlijn 2006/54.


23 – Arrest Mayr, reeds aangehaald, punt 53.


24 – Richtlijn van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz. 40).


25 – Arrest Mayr, reeds aangehaald, punt 54.


26 – Te weten een eicelpunctie en – onmiddellijk na de bevruchting – de plaatsing in de baarmoeder van de vrouw van de bij die punctie weggenomen eicellen.


27 – Arrest Mayr, reeds aangehaald, punt 50.


28 – Arrest van 8 november 1990, C‑177/88, Jurispr. blz. I‑3941, punt 12. Volgens het Hof vormt de weigering om een vrouw in dienst te nemen omdat zij zwanger is onrechtmatige discriminatie, omdat enkel vrouwen een aanstelling kan worden geweigerd wegens zwangerschap.


29 – Zie met name arrest McKenna, reeds aangehaald, punten 45‑54 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. Wegens het bijzondere karakter van een zwangerschap genieten zwangere werkneemsters in feite gedurende de zwangerschap tot en met het einde van het zwangerschapsverlof ontslagbescherming. Na het zwangerschapsverlof luidt de vraag echter of een werkneemster bij afwezigheid wegens ziekte op dezelfde wijze als een werknemer wordt behandeld. Wanneer dat het geval is, is er geen sprake van discriminatie op grond van geslacht.


30 – Het toenmalige artikel 2, lid 3, bepaalde dat de richtlijn „geen afbreuk [doet] aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft”.


31 – Arrest Mayr, reeds aangehaald, punt 51.


32 – De discretionaire bevoegdheid van de lidstaten is wat dat betreft beperkt door richtlijn 2010/18/EU van de Raad van 8 maart 2010 tot uitvoering van de door BUSINESSEUROPE, UEAPME, het CEEP en het EVV gesloten herziene raamovereenkomst en tot intrekking van Richtlijn 96/34/EG (PB L 68, blz. 13). Krachtens clausule 2, lid 1, van de raamovereenkomst wordt „aan werknemers, zowel mannen als vrouwen, bij geboorte of adoptie van een kind een individueel recht op ouderschapsverlof toegekend om tot een door de lidstaten en/of de sociale partners vast te stellen leeftijd van maximaal acht jaar voor hun kind te zorgen.”


33 – Onlangs heeft het Hof ook beslist dat het beginsel van gelijke behandeling als neergelegd in het Unierecht, niet van toepassing is op een verschillende behandeling van biologische vaders ten opzichte van adoptiefvaders in het kader van een nationale regeling die niet onder het Unierecht valt. Zie arrest van 19 september 2013, Betriu Montull (C‑5/12, punten 71 en 73).


34 – Desalniettemin kan richtlijn 2006/54 in bepaalde specifieke omstandigheden toch toepasselijk zijn. Dat zou het geval zijn wanneer een vrouw die ingevolge een draagmoederschapsovereenkomst moeder is geworden en op grond van het nationale recht betaald verlof krijgt toegekend, wordt gediscrimineerd omdat zij dat recht op verlof heeft uitgeoefend, of wanneer een dergelijke vrouw in wezen wordt ontslagen omdat zij moeder is geworden of dat verlof heeft genomen. Dat soort behandeling is in het hoofdgeding echter niet aan de orde.


35 – Inderdaad moet een handeling van de Unie volgens een algemeen uitleggingsbeginsel zo veel mogelijk aldus worden uitgelegd dat de geldigheid ervan niet wordt aangetast en het gehele primaire recht in acht wordt genomen. Zie onder andere arrest van 16 september 2010, Chatzi (C‑149/10, Jurispr. blz. I‑8489, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).


36 – Zie voor recente zaken waarin het Hof zich bij met redenen omklede beschikking onbevoegd heeft verklaard omdat er van een dergelijke band geen sprake is, onder andere beschikkingen van 12 juli 2012, Currà e.a. (C‑466/11), en 7 maart 2013, Sindicato dos Bancários do Norte e.a. (C‑128/12). Zie ook arrest van 8 november 2012, Iida (C‑40/11, punten 78‑81).


37 – Recent is onder andere in de arresten van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, zie met name punt 27), en 21 december 2011, N.S. e.a. (C‑411/10 en C‑493/10, Jurispr. blz. I‑13905, punt 68), geoordeeld dat er sprake was van een voldoende nauwe band met het recht van de Unie. Voor een tegenovergestelde conclusie, zie arrest Betriu Montull (reeds aangehaald, punt 72).


38 – Arrest van 5 oktober 2010, McB. (C‑400/10 PPU, Jurispr. blz. I‑8965, punten 51 en 52), en 15 november 2011, Dereci e.a. (C‑256/11, Jurispr. blz. I‑11315, punt 71). Voor alle duidelijkheid, indien een wettelijke bepaling van de Unie niet in overeenstemming met de fundamentele rechten van de Unie kan worden uitgelegd, moet deze bepaling ongeldig worden verklaard. Zie arrest van 1 maart 2011, VZW Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop e.a. (C‑236/09, Jurispr. blz. I‑773, punten 30‑34).


39 – Zie in dezelfde zin, conclusie van advocaat-generaal Jääskinen van 25 juni 2013 in de zaak Google Spain en Google (C‑131/12, aanhangig bij het Hof, punt 54).


40 – Conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak die geleid heeft tot het arrest van 2 juli 2009, Sturgeon e.a. (C‑402/07 en C‑432/07, Jurispr. blz. I‑10923, punt 91).


41 – Ibidem.


42 –      Verordening (EG) nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 295/91 (PB L 46, blz. 1).


43 – Arrest Sturgeon e.a. (reeds aangehaald, met name punt 60).


44 – Zie mutatis mutandis, arrest van 15 juni 1978, Defrenne (C‑149/77, Jurispr. blz. 1365, punt 24).


45 – Arrest van 11 april 2013, Ring (C‑335/11 en C‑337/11).


46 –      Ibidem, punt 32.


47 – Arrest van 21 december 2011, Air Transport Association of America e.a. (C‑366/10, Jurispr. blz. I‑13755, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie eveneens arrest van 22 november 2012, Digitalnet (C‑320/11, C‑330/11, C‑382/11 en C‑383/11, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).


48 – Zie eveneens de bijlage bij besluit 2010/48 van de Raad.


49 – Arrest van 12 juli 2012, Association Kokopelli (C‑59/11, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak).


50 – Zie bijvoorbeeld, Oliver, M., Understanding Disability: From Theory to Practice, Palgrave Macmillan, Basingstoke, 2009 (tweede editie); zie met name blz. 44‑46.


51 – Punt e van de preambule van het VN-Verdrag en artikel 1 daarvan.


52 – Zie bijvoorbeeld, Waddington, L., „The European Union and the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities: A Story of Exclusive and Shared Competences”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, 4(18) 2011, blz. 431‑453, op blz. 436.


53 – Kelemen, R.D., Eurolegalism: The Transformation of Law and Regulation in the European Union, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 2011, blz. 202.


54 – Arrest van 11 juli 2006, C‑13/05, Jurispr. blz. I‑6467.


55 – Ibidem, punten 40 en 41.


56 – Ibidem, punt 43.


57 – Arrest Ring, reeds aangehaald, punt 38.


58 –      Ibidem, punt 39.


59 – Arresten Chacón Navas (reeds aangehaald, punt 41) en Ring (reeds aangehaald, punten 38 en 39).


60 – Arrest Ring, reeds aangehaald, punt 44.


61 – De mogelijkheid kan echter niet worden uitgesloten dat deze conclusie anders zou zijn wanneer Z bijvoorbeeld zou zijn ontslagen om redenen die betrekking hebben op de aandoening waaraan zij lijdt, of wanneer zij alleen wegens haar beperking niet in dienst zou zijn genomen.


62 – Zie voor een dergelijk verband in het kader van rijbewijzen, punt 31 van de conclusie van advocaat-generaal Bot in de zaak Glatzel (C‑356/12, aanhangig bij het Hof).


63 – Zie ook artikel 2 van het VN-Verdrag, volgens hetwelk onder „redelijke aanpassingen” worden verstaan „noodzakelijke en passende wijzigingen, en aanpassingen die geen disproportionele of onevenredige, of onnodige last opleggen, indien zij in een specifiek geval nodig zijn om te waarborgen dat personen met een handicap alle mensenrechten en fundamentele vrijheden op voet van gelijkheid met anderen kunnen genieten of uitoefenen[.]”


64 – Het meest recent, arrest van 4 juli 2013, Commissie/Italië (C‑312/11, punt 58). Zie ook arrest Ring, reeds aangehaald, punt 56, en conclusie van advocaat-generaal Kokott van 6 december 2012 in de zaak Ring, punten 54‑57.


65 – Zie ook conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Ring, reeds aangehaald, punt 59, in fine: richtlijn 2000/78 „verlangt [...] een redelijk evenwicht tussen het belang van de gehandicapte werknemer om maatregelen ter ondersteuning te ondervinden, en dat van de werkgever, die zich ingrepen in de organisatie van zijn bedrijf, alsook economische verliezen niet zonder meer moet laten welgevallen”.


66 – Volgens mij is een vergelijking met de toekenning van onbetaald verlof passender. In dat geval is er sprake van een gradueel verschil en niet van een verschil in aard. Net als bij arbeidstijdvermindering ontvangt de werknemer geen salaris in de periode waarin hij zijn taken niet uitvoert. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat Z de mogelijkheid heeft gehad om verlof te nemen, zowel voor en na de geboorte van haar kind.


67 – De betrokken aanpassingen zullen beslist verschillen van vorm. Behalve de hierboven genoemde maatregelen (de aanpassing van gebouwen en organisatorische maatregelen), is het volstrekt denkbaar dat aanpassingen eveneens wijzigingen van het arbeidspatroon en een specifieke verdeling van de taken, kunnen inhouden. In geval van depressiviteit bijvoorbeeld, moeten werkgevers waarborgen dat werknemers die depressief zijn niet worden blootgesteld aan stressrijke situaties.


68 – Zie met name artikel 4 van het VN-Verdrag, met het opschrift „Algemene verplichtingen”, dat bepaalt dat „[d]e staten die partij zijn [...] zich ertoe [verplichten] de volle uitoefening van alle mensenrechten en fundamentele vrijheden door alle personen met een handicap zonder enige vorm van discriminatie op grond van hun handicap te waarborgen en te bevorderen.” Dat artikel vermeldt eveneens een aantal te nemen maatregelen om de door het VN-Verdrag nagestreefde doelen te bereiken.


69 – Gelet op dat feit is het niet noodzakelijk om vast te stellen of „de aard en de opzet” van het Verdrag het Hof toestaan om de geldigheid van richtlijn 2000/78 te onderzoeken.


70 – Artikel 5 bepaalt onder andere dat de staten die partij zijn „alle discriminatie op grond van handicap [verbieden] en [...] personen met een handicap op voet van gelijkheid effectieve wettelijke bescherming tegen discriminatie op welke grond dan ook[, garanderen], en „alle passende maatregelen [nemen] om te waarborgen dat redelijke aanpassingen worden verricht.” Artikel 6 erkent specifiek dat vrouwen en meisjes met een handicap onderworpen zijn aan meervoudige discriminatie en verplicht de verdragsluitende staten om „maatregelen [te nemen] om hen op voet van gelijkheid het volledige genot van alle mensenrechten en fundamentele vrijheden te garanderen.” Artikel 28, lid 2, sub b, erkent het recht van personen met een handicap op sociale bescherming en op het genot van dat recht zonder discriminatie op grond van handicap, en de verplichting van staten om de verwezenlijking van dat recht te waarborgen en te stimuleren, onder andere door „de toegang voor personen met een handicap, in het bijzonder voor vrouwen, meisjes en ouderen met een handicap, tot programma’s ten behoeve van sociale bescherming en het terugdringen van de armoede” te waarborgen.