Voorlopige editie
ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer)
19 april 2018 (*)
„Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Misbruik van machtspositie – Artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU – Begrip ,nadeel bij de mededinging’ – Discriminerende prijzen op de stroomafwaartse markt – Vennootschap voor het beheer van de naburige rechten van het auteursrecht – Vergoeding verschuldigd door nationale leveranciers van betaaldiensten voor het uitzenden van televisiesignalen en de inhoud ervan”
In zaak C‑525/16,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (rechter voor mededinging, regulering en toezicht, Portugal), bij beslissing van 13 juli 2016, ingekomen bij het Hof op 13 oktober 2016, in de procedure
MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA
tegen
Autoridade da Concorrência,
in tegenwoordigheid van:
GDA – Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistas Intérpretes ou Executantes, CRL,
wijst
HET HOF (Tweede kamer),
samengesteld als volgt: M. Ilešič, kamerpresident, A. Rosas, C. Toader, A. Prechal (rapporteur) en E. Jarašiūnas, rechters,
advocaat-generaal: N. Wahl,
griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 5 oktober 2017,
gelet op de opmerkingen van:
– MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA, vertegenwoordigd door M. Couto, S. de Vasconcelos Casimiro en P. Castro e Sousa, advogadas, en N. Mimoso Ruiz en A. Norinho de Oliveira, advogados,
– GDA – Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistas Intérpretes ou Executantes, CRL, vertegenwoordigd door O. Castelo Paulo, G. Gentil Anastácio, L. Seifert Guincho en P. Guerra e Andrade, advogados, en A.R. Gomes de Andrade, advogada,
– de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes en M. Figueiredo, S. Carvalho Sousa en M. Caldeira als gemachtigden,
– de Spaanse regering, vertegenwoordigd door M. A. Sampol Pucurull en A. Gavela Llopis als gemachtigden,
– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door P. Costa de Oliveira, A. Dawes, H. Leupold en T. Christoforou als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 20 december 2017,
het navolgende
Arrest
1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU.
2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen MEO ‑ Serviços de Comunicações e Multimédia SA (hierna: „MEO”) en de Autoridade da Concorrência (mededingingsautoriteit, Portugal), met betrekking tot een besluit van deze laatste om een klacht niet verder te behandelen die MEO tegen GDA – Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistas Intérpretes Ou Executantes (coöperatie voor het beheer van de rechten van vertolkende of uitvoerende kunstenaars, Portugal; hierna: „GDA”) had ingediend wegens vermeend misbruik van een machtspositie bestaande in, met name, discriminatie met betrekking tot het vergoedingsbedrag dat door GDA is opgelegd aan MEO in haar hoedanigheid als leverancier van een betaaldienst voor het uitzenden van televisiesignalen en de inhoud ervan.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
3 In artikel 3, lid 1, laatste volzin, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1), wordt bepaald:
„Wanneer de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of de nationale rechterlijke instanties het nationale mededingingsrecht toepassen op door artikel [102 VWEU] verboden misbruiken, passen zij ook artikel [102 VWEU] toe.”
Portugees recht
4 Artikel 11, lid 1 en lid 2, onder c), van de Novo Regime Juridíco da Concorrência (nieuwe mededingingsregels) heeft dezelfde strekking als artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
5 GDA is een coöperatieve vennootschap voor het collectief beheer van rechten van kunstenaars en vertolkers, zonder winstoogmerk, die de naburige rechten van de auteursrechten beheert van haar leden en de leden van buitenlandse beheersorganisaties waarmee zij een vertegenwoordigings- en/of wederkerigheidsovereenkomst heeft gesloten. In het kader van die taak heeft GDA als hoofdactiviteit het innen van royalty’s afkomstig uit de uitoefening van de naburige rechten en het verdelen van die bedragen onder de rechthebbenden.
6 Deze organisatie is thans de enige organisatie in Portugal die belast is met het collectieve beheer van naburige rechten.
7 Tot de ondernemingen die gebruikmaken van GDA’s ledenbestand, en van het ledenbestand van soortgelijke buitenlandse organisaties waarmee GDA vertegenwoordigings- of wederkerigheidsovereenkomsten heeft gesloten, behoren de leveranciers van betaaldiensten voor het uitzenden van televisiesignalen en de inhoud ervan. Verzoekster in het hoofdgeding, MEO, is een van die leveranciers en dus klant van GDA.
8 Tussen 2010 en 2013 heeft GDA, in het kader van een wholesaledienst, gelijktijdig drie tarieven toegepast, waardoor verschillende tarieven zijn opgelegd aan verschillende leveranciers van betaaldiensten voor het uitzenden van televisiesignalen en de inhoud ervan.
9 Uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt dat GDA op MEO een tarief heeft toegepast dat was vastgesteld middels een scheidsrechterlijke beslissing van 10 april 2012. Het toepasselijke nationale recht bepaalt namelijk dat wanneer partijen geen overeenstemming bereiken over de rechten, zij verplicht zijn gebruik te maken van arbitrage.
10 Op 24 juni en 22 oktober 2014 heeft PT Comunicações SA, rechtsvoorganger van MEO, bij de mededingingsautoriteit een klacht ingediend tegen GDA wegens eventueel misbruik van machtspositie. Dit misbruik zou voortvloeien uit het feit dat GDA buitensporig hoge prijzen hanteerde voor het gebruik van de naburige rechten van de auteursrechten en dat GDA tevens ongelijke voorwaarden toepaste op MEO in vergelijking met een andere leverancier van betaaldiensten voor het uitzenden van televisiesignalen en de inhoud ervan, te weten NOS Comunicações SA (hierna: „NOS”).
11 Op 19 maart 2015 heeft de mededingingsautoriteit een onderzoek ingeleid, dat op 3 maart 2016 is uitgemond in een besluit om de klacht niet verder te behandelen wegens het ontbreken van voldoende overtuigende aanwijzingen van misbruik van een machtspositie.
12 De mededingingsautoriteit stelde vast dat GDA tussen 2009 en 2013 aan bepaalde klanten verschillende tarieven had opgelegd. Zij was echter, op basis van met name de kosten-, winst- en rentabiliteitsstructuren van de detailhandel in diensten voor het uitzenden van televisiesignalen en de inhoud ervan, van oordeel dat deze differentiatie in tarieven geen beperkend effect had op de concurrentiepositie van MEO.
13 Volgens de mededingingsautoriteit moet de eventuele prijsdiscriminatie, om te kunnen spreken van een inbreuk op artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU, daadwerkelijk de mededinging op de markt verstoren, door een of meer concurrerende ondernemingen een concurrentienadeel te berokkenen ten opzichte van anderen. De uitlegging volgens welke elke discriminerende gedraging van een onderneming met een machtspositie ipso facto leidt tot schending van artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU, is in strijd met de rechtspraak van het Hof.
14 MEO heeft beroep ingesteld bij de Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (rechter voor mededinging, regulering en toezicht, Portugal), de verwijzende rechter, tegen het besluit van 3 maart 2016 van de mededingingsautoriteit om de klacht niet verder te behandelen. Zij betoogt dat dit besluit berust op een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de mededingingsautoriteit, in plaats van te beoordelen of voldaan was aan het criterium van nadeel bij de mededinging, zoals dit wordt uitgelegd in de rechtspraak van het Hof, heeft onderzocht of er sprake was van een significante en kwantificeerbare mededingingsverstoring. Volgens MEO had de mededingingsautoriteit, overeenkomstig voornoemde rechtsspraak, moeten onderzoeken of de betrokken gedraging de mededinging kon vervalsen.
15 De verwijzende rechter merkt op dat GDA’s feitelijke monopolie op de betrokken markt in beginsel de veronderstelling rechtvaardigt dat zij een machtspositie heeft. Hij wijst echter tevens op het bestaan van aanwijzingen dat de leveranciers van betaaldiensten voor het uitzenden van televisiesignalen en de inhoud ervan, een aanzienlijke onderhandelingsmarge genieten tegenover GDA.
16 Volgens deze rechter is het besluit van 3 maart 2016 om de klacht niet verder te behandelen gebaseerd op het feit dat het verschil tussen de door GDA jegens respectievelijk MEO en NOS gehanteerde tarieven gering was ten opzichte van de gemiddelde kosten, zodat het de concurrentiepositie van MEO niet ondermijnde en deze in staat was het verschil op te vangen. De verwijzende rechter wijst er in dit verband op dat MEO’s aandeel op de markt van aanbieders van betaaldiensten voor het uitzenden van televisiesignalen en de inhoud ervan is toegenomen in de periode waarin GDA verschillende tarieven toepaste op MEO en op NOS.
17 MEO heeft in het kader van het hoofdgeding cijfers verstrekt met betrekking tot de respectievelijk door MEO en door NOS gedragen totale en gemiddelde kosten per consument. MEO heeft eveneens cijfers overgelegd met betrekking tot haar winsten en de winstgevendheid van haar onderneming gedurende de betrokken periode, te weten 2010 tot en met 2013.
18 Volgens de verwijzende rechter is het niet uitgesloten dat het concurrentievermogen van MEO is aangetast wegens deze tariefdifferentiatie.
19 Volgens deze rechter blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat bepaalde discriminerende gedragingen ten aanzien van handelspartners naar hun aard een concurrentienadeel kunnen meebrengen. Daarnaast volgt uit deze rechtspraak dat, in geval van eerstelijnsdiscriminatie, die effect heeft op de directe concurrenten op dezelfde markt, het volstaat om aan te tonen dat de relevante handelingen mogelijkerwijs de mededinging beperken. Ten aanzien van discriminatie op de stroomafwaartse markt, zoals aan de orde in het hoofdgeding, hoeven de gevolgen voor de concurrentiepositie van de betrokken ondernemingen a priori evenmin concreet te worden beoordeld.
20 Desalniettemin heeft het Hof zich vooralsnog niet helder uitgesproken over het belang van de concrete gevolgen van een eventueel misbruik van machtspositie voor de mededinging teneinde vast te stellen of er sprake is van een „nadeel bij de mededinging” in de zin van artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU.
21 Daarop heeft de Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Indien in een inbreukprocedure feiten bewezen zijn – of aanwijzingen bestaan voor feiten – betreffende de gevolgen van eventuele discriminerende tarieven van een onderneming met een machtspositie ten aanzien van een retailer, waardoor deze wordt benadeeld ten opzichte van zijn concurrenten, kan de gedraging dan slechts als ‚nadeel berokkenend bij de mededinging’ in de zin van artikel 102, [tweede alinea,] onder c), VWEU worden aangemerkt op basis van een nadere beoordeling van de ernst, de relevantie of het belang van die gevolgen voor de concurrentiepositie van de benadeelde onderneming, meer in het bijzonder voor wat betreft haar capaciteit om het verschil in kosten in het kader van de wholesaledienst te dragen?
2) Wanneer er in een inbreukprocedure bewijzen of aanwijzingen zijn dat de door een onderneming met een machtspositie toegepaste discriminerende tarieven een ‚zeer geringe invloed’ hebben op de gemaakte kosten, de behaalde winst en de winstgevendheid van de benadeelde retailer, moet dan volgens de juiste in uitlegging van artikel 102, [tweede alinea,] onder c), VWEU en de uit de arresten [van 15 maart 2007, British Airways/Commissie (C‑95/04 P, EU:C:2007:166), en 9 september 2009, Clearstream/Commissie (T‑301/04, EU:T:2009:317),] voortvloeiende rechtspraak worden aangenomen dat geen sprake is van aanwijzingen voor misbruik van machtspositie en verboden gedragingen?
3) Of is die omstandigheid ontoereikend om uit te sluiten dat de betrokken gedraging misbruik van machtspositie en een verboden gedraging in de zin van artikel 102, [tweede alinea,] onder c), VWEU oplevert, en is zij enkel relevant voor de bepaling van de mate van aansprakelijkheid van de inbreukmakende onderneming of de aan die onderneming op te leggen boete?
4) Moet het feit dat, overeenkomstig artikel 102, [tweede alinea], onder c), VWEU, [de omstandigheid waarop dat artikel ziet] van dien aard moet zijn dat deze [handelspartners] ‚nadeel bij de mededinging’ wordt berokkend, aldus worden uitgelegd dat daarmee wordt vereist dat het uit de discriminatie voortvloeiende voordeel op zijn beurt een minimumpercentage van de kostenstructuur van de betrokken onderneming vertegenwoordigt?
5) Moet het feit dat, overeenkomstig artikel 102, [tweede alinea], onder c), VWEU, [de omstandigheid waarop dat artikel ziet] van dien aard moet zijn dat deze [handelspartners] ‚nadeel bij de mededinging’ wordt berokkend, aldus worden uitgelegd dat daarmee wordt vereist dat het uit de discriminatie voortvloeiende voordeel op zijn beurt overeenstemt met een minimumverschil tussen de gemiddelde kosten die de concurrerende ondernemingen in de betrokken wholesaledienst hebben te dragen?
6) Kan het feit dat, overeenkomstig artikel 102, [tweede alinea], onder c), VWEU, [de omstandigheid waarop dat artikel ziet] van dien aard moet zijn dat deze [handelspartners] ‚nadeel bij de mededinging’ wordt berokkend, aldus worden uitgelegd dat daarmee wordt vereist dat het uit de discriminatie voortvloeiende voordeel in het kader van de betrokken markt en dienst moet overeenstemmen met waarden die hoger zijn dan de verschillen aangegeven in [de in het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing opgenomen] tabellen 5 tot en met 7 om de betrokken gedraging als verboden praktijk aan te merken?
7) Bij een bevestigend antwoord op een van de vragen vier tot en met zes, hoe moet die minimumdrempel van de betekenis van het nadeel in verhouding tot de kostenstructuur of de gemiddelde kosten die de concurrerende ondernemingen in de betrokken retailmarkt dragen, worden bepaald?
8) Wanneer die minimumdrempel is bepaald, kan dan de omstandigheid dat hij niet ieder jaar wordt bereikt het vermoeden als bedoeld in het arrest [van 9 september 2009, Clearstream/Commissie (T‑301/04, EU:T:2009:317)], waarin is vastgesteld dat de toepassing van verschillende prijzen voor gelijkwaardige diensten ten aanzien van een handelspartner door een onderneming met een feitelijk monopolie op de upstream-markt, en dit onafgebroken gedurende vijf jaar, niet anders dan tot een concurrentienadeel voor die partner kon leiden, weerleggen?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
22 Met zijn vragen, die samen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „nadeel bij de mededinging” in de zin van artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU, aldus moet worden uitgelegd dat het een analyse vereist van de concrete gevolgen van de toepassing van gedifferentieerde prijzen door een onderneming met een machtspositie voor de concurrentiepositie van de betrokken onderneming, en of – in voorkomend geval – rekening moet worden gehouden met de ernst van deze gevolgen.
23 Krachtens artikel 102, eerste alinea en tweede alinea, onder c), VWEU, is het ondernemingen met een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan verboden om ten opzichte van handelspartners ongelijke voorwaarden toe te passen bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed.
24 Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat het specifieke discriminatieverbod van artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU tot doel heeft te verzekeren dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst. Het commerciële gedrag van de onderneming met een machtspositie mag de mededinging op een stroomopwaartse of stroomafwaartse markt, dat wil zeggen de mededinging tussen leveranciers of tussen afnemers van deze onderneming, niet vervalsen. De medecontractanten van deze onderneming mogen geen voordeel of nadeel ondervinden bij de mededinging die zij onderling voeren (arrest van 15 maart 2007, British Airways/Commissie, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, punt 143). Het is aldus niet noodzakelijk dat de onrechtmatige gedraging effect heeft op de concurrentiepositie van de onderneming met een machtspositie zelf, op dezelfde markt waarop zij actief is en ten opzichte van haar eventuele eigen concurrenten.
25 Aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU is slechts voldaan wanneer vaststaat dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie op een gegeven markt niet alleen discriminerend is, maar ook tot doel heeft deze concurrentieverhouding scheef te trekken, dat wil zeggen, afbreuk te doen aan de mededingingspositie van een deel van de handelspartners van deze onderneming ten opzichte van de anderen (arrest van 15 maart 2007, British Airways/Commissie, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, punt 144 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
26 Om te kunnen vaststellen of prijsdiscriminatie die door een onderneming met een machtspositie wordt gehanteerd ten opzichte van haar handelspartners, tot doel heeft de mededinging op de stroomafwaartse markt te vervalsen, betekent, zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in punt 63 van zijn conclusie, het enkele bestaan van een direct nadeel voor de marktdeelnemers waaraan voor een gelijkwaardige prestatie een hogere prijs wordt opgelegd ten opzichte van de tarieven die van toepassing zijn op hun concurrenten, nog niet dat de mededinging wordt of zou kunnen worden vervalst.
27 Discriminatie van handelspartners die onderling in een concurrentieverhouding staan, kan immers alleen als misbruik worden beschouwd, als het gedrag van de onderneming met een machtspositie, gelet op alle omstandigheden van het concrete geval, tot doel heeft de mededinging tussen deze handelspartners te verstoren. In een dergelijk geval kan echter niet worden geëist dat bovendien het bewijs wordt geleverd van een daadwerkelijke en kwantificeerbare verslechtering van de mededingingspositie van de handelspartners individueel beschouwd (arrest van 15 maart 2007, British Airways/Commissie, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, punt 145).
28 Daarom is het van belang, zoals de advocaat-generaal in punt 86 van zijn conclusie heeft opgemerkt, om alle relevante omstandigheden te onderzoeken teneinde vast te stellen of een prijsdiscriminatie leidt tot, of kan leiden tot, een nadeel bij de mededinging in de zin van artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU.
29 Wat betreft de vraag of bij de toepassing van artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU, rekening dient te worden gehouden met de ernst van een eventueel nadeel bij de mededinging, moet worden opgemerkt dat er geen reden is om een merkbaarheidsdrempel (de-minimisdrempel) vast te stellen met het oog op de constatering van misbruik van een machtspositie (zie in die zin arrest van 6 oktober 2015, Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, punt 73).
30 Om vast te stellen dat de prijsdiscriminatie als bedoeld in artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU, een nadeel bij de mededinging zou kunnen berokkenen, dient deze afbreuk te doen aan de belangen van de marktdeelnemer die, in vergelijking met zijn concurrenten, hogere tarieven opgelegd heeft gekregen.
31 Bij het verrichten van het concrete onderzoek als bedoeld in punt 28 van het onderhavige arrest, dient de mededingingsautoriteit of de bevoegde nationale rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval dat aan hem is voorgelegd. Het staat een dergelijke mededingingsautoriteit of rechter vrij om in deze context de machtspositie van de onderneming, de onderhandelingsmacht met betrekking tot de tarieven, de voorwaarden en de modaliteiten waaronder deze worden opgelegd, hun duur en hun hoogte, te beoordelen, alsmede het eventuele bestaan van een strategie die erop gericht is een van haar handelspartners, die minstens zo efficiënt is als zijn concurrenten, uit de stroomafwaartse markt te verdrijven (zie naar analogie arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 139 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
32 Met betrekking tot, in de eerste plaats, de machtspositie en de onderhandelingsmacht ten aanzien van de tarieven op de stroomafwaartse markt, blijkt in casu uit het aan het Hof overgelegde dossier dat MEO en NOS de belangrijkste klanten van GDA zijn. In dit verband merkt de verwijzende rechter op dat er aanwijzingen zijn dat zij een zekere onderhandelingsmacht genieten ten opzichte van GDA.
33 Bovendien blijkt uit de aan het Hof overgelegde gegevens, ook al is het aan de verwijzende rechter om na te gaan of dit het geval is, dat de totstandkoming van de prijzen door GDA geschiedt onder de wettelijke voorwaarde dat partijen, wanneer zij niet tot een akkoord kunnen komen, verplicht zijn gebruik te maken van arbitrage. In die situatie en zoals in ieder geval vanaf een bepaald moment gedurende de periode waarop het hoofdgeding betrekking heeft, het geval is geweest wat betreft de aan MEO gefactureerde prijzen, heeft GDA enkel de door de scheidsrechtelijke beslissing vastgestelde prijzen toegepast.
34 Met betrekking tot, in de tweede plaats, de duur van de toepassing en de hoogte van de tarieven in het hoofdgeding, merkt de verwijzende rechter ten eerste op dat de gedifferentieerde tarieven werden toegepast tussen 2010 en 2013. Ten tweede blijkt, wat betreft de bedragen die MEO jaarlijks aan GDA heeft betaald, uit de gegevens in het besluit van 3 maart 2016 van de mededingingsautoriteit om de klacht niet verder te behandelen, waarvan de juistheid kan worden geverifieerd door de verwijzende rechter, dat deze bedragen een relatief klein percentage vormden van de totale kosten die MEO droeg in het kader van het aanbieden van de retaildienst met betrekking tot de toegang tot televisiesignalen via een abonnement en dat de differentiatie in tarieven een beperkte invloed had op de winsten van MEO in dat verband. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 104 van zijn conclusie, wanneer de gevolgen van een tariefdifferentiatie voor de kosten die worden gedragen door de marktdeelnemer die zich benadeeld acht, of voor zijn winstgevendheid en winsten, niet significant zijn, kan hieruit eventueel worden afgeleid dat deze tariefdifferentiatie geen effect kan hebben op de concurrentiepositie van die marktdeelnemer.
35 In de derde plaats moet worden vastgesteld dat, in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, wanneer de toepassing van gedifferentieerde tarieven uitsluitend betrekking heeft op de stroomafwaartse markt, de onderneming met een machtspositie er in beginsel geen enkel belang bij heeft om een van haar handelspartners uit de stroomafwaartse markt te verdrijven. In ieder geval bevat het aan het Hof overgelegde dossier geen enkele aanwijzing dat GDA een dergelijk doel nastreefde.
36 Het staat aan de verwijzende rechter om in het licht van alle voorgaande overwegingen vast te stellen of de tariefdifferentiatie in het hoofdgeding voor MEO een nadeel kon opleveren bij de mededinging.
37 Gelet op het voorgaande dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat het begrip „nadeel bij de mededinging” in de zin van artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het, in het geval waarin een onderneming met een machtspositie discriminerende prijzen toepast op haar handelspartners op de stroomafwaartse markt, ziet op de situatie waarin deze gedraging een verstoring van de mededinging tussen deze handelspartners tot gevolg kan hebben. Voor de vaststelling van een dergelijk „nadeel bij de mededinging” is geen bewijs van een daadwerkelijke en kwantificeerbare verslechtering van de mededingingspositie vereist, maar die vaststelling moet worden gebaseerd op een analyse van alle relevante omstandigheden van het concrete geval die de slotsom rechtvaardigt dat die gedraging invloed heeft op de kosten, winsten, of enig ander relevant belang van een of meer van voornoemde partners, zodat deze gedraging die mededingingspositie kan aantasten.
Kosten
38 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:
Het begrip „nadeel bij de mededinging” in de zin van artikel 102, tweede alinea, onder c), VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het, in het geval waarin een onderneming met een machtspositie discriminerende prijzen toepast op haar handelspartners op de stroomafwaartse markt, ziet op de situatie waarin deze gedraging een verstoring van de mededinging tussen deze handelspartners tot gevolg kan hebben. Voor de vaststelling van een dergelijk „nadeel bij de mededinging” is geen bewijs van een daadwerkelijke en kwantificeerbare verslechtering van de mededingingspositie vereist, maar die vaststelling moet worden gebaseerd op een analyse van alle relevante omstandigheden van het concrete geval die de slotsom rechtvaardigt dat die gedraging invloed heeft op de kosten, winsten, of enig ander relevant belang van een of meer van voornoemde partners, zodat deze gedraging die mededingingspositie kan aantasten.
ondertekeningen