CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. EVGENI TANCHEV
presentadas el 29 de julio de 2019(1)
Asunto C‑385/18
Arriva Italia Srl,
Ferrotramviaria SpA,
Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (CO.TRA.P)
contra
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
coadyuvantes:
Ferrovie dello Stato Italiane SpA,
Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl,
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia)]
«Ayuda de Estado — Ayuda concedida al operador de una infraestructura ferroviaria local que atraviesa dificultades económicas — Concepto de ayuda de Estado — Momento en que se considera concedida la ayuda — Criterio del inversor privado — Beneficiario de la ventaja — Falseamiento de la competencia»
Índice
I. Derecho italiano
A. Ley de Estabilidad de 2016
B. Decreto n.o 9/2016
C. Decreto n.o 264/2016
D. Instrumento de la transferencia
E. Decreto-ley n.o 50/2017
II. Hechos, procedimiento principal y cuestiones prejudiciales
III. Apreciación
A. Asignación de 70 millones de euros
1. Intervención del Estado o mediante fondos estatales
2. Afectación del comercio entre los Estados miembros
3. Ventaja selectiva a favor del beneficiario
4. Falseamiento o amenaza de falseamiento de la competencia
B. Transferencia a FSI de la participación del MIT en FSE
1. Intervención del Estado o mediante fondos estatales
2. Afectación del comercio entre los Estados miembros
3. Ventaja selectiva a favor del beneficiario
a) ¿Se otorgó una ventaja a FSI?
b) ¿Se otorgó una ventaja a FSE?
4. Falseamiento o amenaza de falseamiento de la competencia
IV. Conclusión
1. El litigio principal tiene su origen en unas medidas adoptadas en 2016 por el Estado italiano por las cuales se concedió una cuantiosa subvención a fondo perdido al operador público de una infraestructura ferroviaria local y proveedor de servicios locales de transporte de pasajeros, en atención a su difícil situación financiera. Además, todas las participaciones del Estado en dicho operador fueron transferidas, a título gratuito, al operador público de la infraestructura ferroviaria nacional, bajo la condición de que este se comprometiese a recuperar la viabilidad financiera de la compañía transferida. Otros prestadores de servicios locales de transporte de pasajeros cuestionaron la legalidad de las medidas y expresaron, en vano, su interés por la transferencia. El Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) pregunta al Tribunal de Justicia si tales medidas constituyen una ayuda de Estado.
2. El presente asunto ofrece al Tribunal de Justicia la oportunidad de orientar sobre los conceptos de ventaja y falseamiento de la competencia a efectos de calificar una intervención estatal como ayuda de Estado. Una cuestión que debe aclarar el Tribunal de Justicia es si el adquirente obtuvo una ventaja a pesar de su compromiso de recuperar la viabilidad del operador local, y si el beneficiario de la transferencia es el adquirente (en caso de que la viabilidad de la compañía transferida pueda ser recuperada y vuelva a ser rentable) o la compañía transferida (que se beneficia del compromiso del adquirente de recuperar su viabilidad). Otra cuestión que se le plantea al Tribunal de Justicia es si el hecho de que el beneficiario (o beneficiarios) de la ayuda opere en mercados que son objeto de monopolios legales (y, por tanto, no están abiertos a la competencia) impide considerar que la ayuda puede falsear la competencia.
I. Derecho italiano
A. Ley de Estabilidad de 2016
3. En el artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016, (2) el Estado italiano dispuso la administración extraordinaria de Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl (en lo sucesivo, «FSE») debido a la «gravedad de su situación financiera». Dicha administración debía llevarse a cabo mediante decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti (Ministro de Infraestructuras y Transportes, Italia; en lo sucesivo, «MIT»).
4. El artículo 1, apartado 867, frases segunda y quinta, de la Ley de Estabilidad de 2016 encomendaba al administrador extraordinario que estableciera un «plan empresarial de reestructuración», orientado a la reducción de los costes de explotación, y que formulase al MIT propuestas de «transmisión o enajenación [de FSE] con arreglo a criterios y procedimientos que se determinen por decreto» del MIT. Asimismo, la sexta y última frase de esa misma disposición establecía que, «en espera de la ejecución del mencionado plan de reestructuración, con el fin de garantizar la continuidad operativa de [FSE], se autorizaba una asignación de 70 millones de euros para 2016».
B. Decreto n.o 9/2016
5. El artículo 6 del Decreto n.o 9/2016 (3) dispuso la administración extraordinaria de FSE y estableció que la asignación de 70 millones de euros prevista en la Ley de Estabilidad de 2016 constituía un incremento del capital de FSE que podía utilizarse incluso sin consentimiento previo del socio público «para garantizar la continuidad y la regularidad del servicio público prestado [por FSE], adoptando todas las medidas necesarias para garantizar la continuidad de las actividades y recuperar la estabilidad económica y financiera de [FSE]».
C. Decreto n.o 264/2016
6. El Decreto n.o 264/2016 (4) dispuso que toda la participación del MIT en el capital de FSE fuese transferida a Ferrovie dello Stato Italiane SpA (en lo sucesivo, «FSI»), sociedad que estaba participada en un 100 % por el Ministero dell’Economia e delle Finanze (Ministerio de Economía y Hacienda, Italia; en lo sucesivo, «MEF»).
7. El adquirente fue elegido con arreglo a los criterios enumerados en el artículo 1, apartado 1, del Decreto n.o 264/2016, que eran los siguientes: a) «la eficiencia de la participación pública en el marco de una reorganización en el seno de una unidad económica perteneciente al mismo propietario (ente Estado)»; b) «el cumplimiento por el adquirente de una serie de requisitos industriales y patrimoniales que garanticen la continuidad del empleo y del servicio y que ofrezcan garantías a los acreedores […]», y c) «el saneamiento de la sociedad, teniendo en cuenta el valor neto negativo del patrimonio de [FSE]».
8. En atención a dichos criterios, el artículo 2, apartado 2, del Decreto n.o 264/2016 determinó que la transferencia de FSI sería «a título gratuito».
D. Instrumento de la transferencia
9. Mediante instrumento de 28 de noviembre de 2016, certificado por un notario (en lo sucesivo, «instrumento de la transferencia»), el MIT transfirió a FSI la totalidad de su participación en el capital de FSE.
10. Por medio de una nota de ese mismo día (en lo sucesivo, «nota ministerial»), el MIT declaró que se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 1, apartado 1, del Decreto n.o 264/2016. En particular, conforme a dicha nota, FSI se había comprometido a corregir la situación de desequilibrio patrimonial de FSE. También conforme a la nota ministerial, la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoridad de Defensa de la Competencia y del Mercado, Italia; en lo sucesivo, «AGCM») había decidido no iniciar la investigación prevista en el artículo 16, apartado 4, de la Ley n.o 287/1990 (5) en relación con la transferencia.
11. Por otro lado, la nota ministerial declaraba que la asignación de 70 millones de euros prevista en el artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016 «debe destinarse (con carácter exclusivo) a cubrir las exigencias financieras de las infraestructuras ferroviarias de [FSE] de conformidad con el Derecho de la Unión».
E. Decreto-ley n.o 50/2017
12. Tras la transferencia, el artículo 47, apartado 7, del Decreto-ley n.o 50/2017 (6) sustituyó la última frase del artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016 por el siguiente tenor: «Sin perjuicio de las obligaciones previstas en el presente apartado, se autoriza la asignación de 70 millones de euros para el año 2016. Los recursos correspondientes se transferirán al patrimonio de [FSE] para su utilización, de conformidad con la normativa de la Unión en la materia y en el marco del plan de reestructuración de la sociedad, exclusivamente para cubrir el pasivo, incluso anterior, y las exigencias financieras del sector de las infraestructuras. Continúan vigentes los actos, las medidas y las operaciones ya efectuados con arreglo al [Decreto n.o 264/2016].»
II. Hechos, procedimiento principal y cuestiones prejudiciales
13. FSE, una sociedad que en el momento de los hechos estaba participada al 100 % por el MIT, gestiona una infraestructura ferroviaria propiedad de la Regione Puglia (Región de Apulia, Italia) y presta servicios de transporte público de pasajeros por ferrocarril y servicios complementarios de transporte por carretera en una zona de Apulia (Salento).
14. Debido a la gravedad de su situación financiera, el Estado italiano dispuso la administración extraordinaria de FSE con arreglo al artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016 y al Decreto n.o 9/2016. El Estado italiano autorizó también la asignación de 70 millones de euros para garantizar la continuidad de los servicios prestados por FSE, mientras se ejecutaba el plan de reestructuración.
15. El 4 de agosto de 2016, el Decreto n.o 264/2016 dispuso que la totalidad de la participación del MIT en el capital de FSE se transfiriese a FSI, una sociedad participada al 100 % por el MEF y sociedad holding de un grupo que (mediante Rete Ferroviaria SpA, filial de FSI) explota la infraestructura ferroviaria nacional y (mediante Trenitalia SpA; en lo sucesivo, «Trenitalia»; una filial participada al 100 % por FSI) presta servicios de transporte de pasajeros y mercancías por ferrocarril y por carretera. La transferencia fue a título gratuito, y se condicionó al compromiso de FSI de corregir la situación de desequilibrio patrimonial de FSE. No se convocó ningún procedimiento de licitación para seleccionar al adquirente de FSE.
16. El 12 de octubre de 2016, de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley n.o 287/1990, la AGCM comunicó al Gobierno italiano el plan de la transferencia de la participación del MIT en FSE y de la asignación de 70 millones de euros, pues, en su opinión, dicha operación podía constituir una ayuda de Estado. (7)
17. Arriva Italia Srl (en lo sucesivo, «Arriva Italia»), Ferrotramviaria SpA (en lo sucesivo, «Ferrotramviaria») y Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (CO.TRA.P) (en lo sucesivo, «Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi»), las cuales operan en el sector del transporte público por ferrocarril y por carretera, habían expresado su interés en adquirir FSE. El 24 de octubre de 2016, dichas sociedades interpusieron un recurso de anulación contra el Decreto n.o 264/2016 ante el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia). Alegaban que la asignación de 70 millones de euros y la transferencia de la participación en FSE constituían una ayuda de Estado y que, al no notificar a la Comisión Europea tales medidas y al ejecutarlas, el Estado italiano había infringido el artículo 108 TFUE, apartado 3.
18. El 21 de noviembre de 2016, la AGCM, en ejercicio de su competencia de autorización de concentraciones, decidió no iniciar el procedimiento de investigación previsto en el artículo 16, apartado 4, de la Ley n.o 287/1990 en relación con la notificación de la transferencia a FSI de la participación del MIT en FSE. (8)
19. El 28 de noviembre de 2016, se llevó a cabo la transferencia por medio del instrumento mencionado en el punto 9 de las presentes conclusiones.
20. En enero de 2017, FSE presentó ante el Tribunale di Bari (Tribunal Ordinario de Bari, Italia) la solicitud de que se aprobase un convenio concursal.
21. Mediante sentencia de 31 de mayo de 2017, el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio) desestimó el recurso que se había interpuesto ante él.
22. Arriva Italia, Ferrotramviaria y Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi recurrieron en apelación ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado).
23. El Consiglio di Stato (Consejo de Estado) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) En las circunstancias de hecho y de Derecho antes citadas, ¿constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 [TFUE] una medida consistente en la asignación por ley de 70 millones de euros a favor de un operador del sector del transporte ferroviario, conforme a los requisitos establecidos en el [artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016], en su versión modificada por el [Decreto-ley n.o 50/2017], y su ulterior transmisión a otro operador económico, sin que se haya convocado un procedimiento de licitación y sin que medie contraprestación económica?
2) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión anterior, ¿es compatible la ayuda controvertida con el Derecho de la Unión y cuáles son las consecuencias de su falta de notificación con arreglo al artículo 107 TFUE, apartado 3?» (9)
24. Han presentado observaciones escritas, colectivamente, Arriva Italia, Ferrotramviaria y Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi; asimismo, han presentado observaciones escritas FSI, la República Italiana, la República de Polonia y la Comisión. Estas mismas partes, con excepción de la República de Polonia, presentaron observaciones orales en la vista celebrada el 8 de mayo de 2019.
III. Apreciación
25. A propuesta del Tribunal de Justicia, limitaré mis conclusiones al examen de la primera cuestión prejudicial.
26. Con ella, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, al Tribunal de Justicia si la asignación por ley de 70 millones de euros a favor de un operador local del sector del transporte ferroviario, conforme a los requisitos establecidos en la Ley de Estabilidad de 2016, en su versión modificada por el Decreto-ley n.o 50/2017, y la ulterior transmisión de dicho operador local al operador estatal de la infraestructura ferroviaria nacional, sin que se haya convocado un procedimiento de licitación y sin que medie contraprestación económica, constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1.
27. En primer lugar, voy a analizar si la asignación de 70 millones de euros constituye una ayuda de Estado y, en segundo lugar, si la transferencia a FSI de la participación del MIT en FSE constituye también una ayuda de Estado. (10)
A. Asignación de 70 millones de euros
28. Tal como he expuesto, el artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016 autorizaba la asignación de 70 millones de euros a favor de FSE.
29. Según reiterada jurisprudencia, la calificación de una medida nacional como «ayuda de Estado» exige que concurran todos los requisitos siguientes. En primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales. En segundo lugar, esta intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. En tercer lugar, debe conferir una ventaja selectiva al beneficiario. En cuarto lugar, debe falsear o amenazar falsear la competencia. (11)
30. A continuación, voy a examinar si se cumple cada una de estas condiciones.
1. Intervención del Estado o mediante fondos estatales
31. Conforme a la jurisprudencia, para que las ventajas concedidas puedan considerarse ayuda estatal con arreglo al artículo 107 TFUE, apartado 1, deben haberse financiado directa o indirectamente con fondos estatales y deben ser atribuibles al Estado. (12)
32. Por lo que respecta, en primer lugar, al requisito relativo a la afectación de fondos estatales, según reiterada jurisprudencia el concepto de «ayuda» incluye no solo prestaciones positivas, como las subvenciones, sino también medidas que, en diversas formas, reducen las cargas que normalmente recaen sobre los presupuestos de una empresa y, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de naturaleza similar y tienen efectos idénticos. (13)
33. En el presente caso, no cabe duda de que la asignación de 70 millones de euros debe considerarse una transferencia de fondos estatales, pues dicho gasto fue autorizado por una ley presupuestaria, la Ley de Estabilidad de 2016, y, tal como señala el órgano jurisdiccional remitente, es con cargo al presupuesto del Estado.
34. En segundo lugar, en cuanto al requisito de que la medida sea imputable al Estado, es preciso examinar si las autoridades públicas intervinieron en la adopción de esa medida. (14)
35. En el presente caso sí intervinieron, puesto que la asignación de 70 millones de euros fue autorizada por el artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016, en su versión modificada por el artículo 47, apartado 7, del Decreto-ley n.o 50/2017.
36. No obstante, antes de poder declarar que la asignación de 70 millones de euros cumple el primer requisito mencionado en el punto 29 de las presentes conclusiones, es necesario examinar la objeción formulada por el órgano jurisdiccional remitente, que duda de que la ayuda pueda considerarse concedida, al no haber pruebas de la salida de fondos del presupuesto del Estado, por lo que no parece que la asignación de 70 millones de euros haya sido desembolsada.
37. Quisiera señalar que, según la jurisprudencia, se debe considerar que la ayuda se concede en el momento en que se confiere al beneficiario el derecho de recibirla en virtud de la normativa nacional aplicable. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar, sobre la base del Derecho nacional aplicable, el momento en que debe considerarse que se ha concedido dicha ayuda. A tal fin, debe tener en cuenta todos los requisitos establecidos por el Derecho nacional para la obtención de la ayuda de que se trate. (15)
38. Por lo tanto, la ayuda no se considera concedida en el momento de su pago al beneficiario, (16) y es irrelevante que, como se puso de manifiesto en la vista, la asignación de 70 millones de euros aún no se haya desembolsado. (17)
39. No obstante, es preciso dilucidar si la legislación italiana ha otorgado ya el derecho a recibir dicha asignación. A tal fin, tal como he mencionado en el punto 37 de las presentes conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente debe determinar si se ha otorgado a FSE un derecho incondicional a percibir la asignación de 70 millones de euros o se le ha concedido un derecho condicionado y, en este caso, si se han cumplido las condiciones a las que se supedita dicho derecho.
40. A este respecto, quisiera señalar que, en la vista, FSI observó que, con arreglo al artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016 y al Decreto n.o 9/2016, el derecho a la asignación de 70 millones de euros se supeditaba, por un lado, a la presentación y aprobación de un plan de reestructuración que confirmase la viabilidad de FSE y, por otro, a la aprobación del presupuesto de FSE para 2015. Sin embargo, no se llegó a finalizar ningún plan de reestructuración, pues, tras una indagación adicional del administrador extraordinario, la simple reestructuración de FSE dejó de parecer una opción viable. En lugar de ello, se adoptó el Decreto n.o 264/2016, que disponía la transferencia a FSI de la participación del MIT en FSE y la correspondiente obligación de FSI de recuperar la viabilidad de FSE. Por lo tanto, la condición relativa a la presentación y aprobación de un plan de reestructuración, a la que se supeditaba la asignación de 70 millones de euros, nunca se cumplió, de modo que, según FSI, FSE nunca adquirió tal derecho. En apoyo de la postura de FSI, el Gobierno italiano afirmó, en la vista, que la asignación de 70 millones de euros estaba «suspendida».
41. En cambio, Arriva Italia respondió, en la vista, que el administrador extraordinario pudo desembolsar la asignación de 70 millones de euros desde el día en que entró en vigor el Decreto n.o 9/2016, que desarrolla el artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016. Además, recalcó que dicho importe había sido anotado en el balance de FSE como línea de crédito frente al Estado, de manera que se ha de considerar que FSE tenía derecho a la asignación de 70 millones de euros. La Comisión respalda la postura de Arriva Italia.
42. Aunque le corresponde al órgano jurisdiccional remitente decidir entre estas posturas, yo me inclino por considerar que el artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016 otorgaba a FSE un derecho incondicional a la asignación de 70 millones de euros.
43. Es cierto que las partes no están de acuerdo en cuanto a la interpretación de la última frase del artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016, conforme a la cual la asignación se autorizará «nelle more dell’attuazione del piano di risanamento» («en espera de la ejecución del plan de reestruturación»). En la vista, Arriva Italia alegó que la expresión «nelle more» debía entenderse en el sentido de que la asignación estaba autorizada «inmediatamente», mientras que FSI afirmó que significaba «durante» (la ejecución del plan de reestructuración). (18) Aunque entiendo que la última frase del artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016 es ciertamente ambigua, considero que la referencia al «fin de garantizar la continuidad operativa de [FSE]» da a entender que la asignación de 70 millones de euros pretende garantizar que FSE pueda proseguir sus actividades y permanecer en el mercado mientras el administrador extraordinario elabora el plan de reestructuración. Por lo tanto, soy del parecer de que, tal como alega Arriva Italia, FSE adquirió el derecho a la asignación al entrar en vigor el Decreto n.o 9/2016, que desarrolla el artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016.
44. Le corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar este extremo. No obstante, debo señalar que, si dicho tribunal llega a la conclusión de que el derecho a la asignación de 70 millones de euros estaba condicionado y que no se han cumplido las condiciones correspondientes, no se habrá adquirido el derecho a la asignación de 70 millones de euros. En consecuencia, la asignación no podrá calificarse de ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1.
2. Afectación del comercio entre los Estados miembros
45. Por lo que respecta a la segunda condición mencionada en el punto 29 de las presentes conclusiones, es jurisprudencia asentada que la calificación de una medida nacional como ayuda de Estado no exige acreditar la incidencia real de la ayuda sobre los intercambios comerciales entre los Estados miembros ni el falseamiento efectivo de la competencia, sino únicamente examinar si tal ayuda puede afectar a dichos intercambios y falsear la competencia. Sin embargo, una afectación de los intercambios entre los Estados miembros no puede ser meramente hipotética o presunta. De este modo, debe determinarse el motivo por el que la medida considerada falsea o amenaza con falsear la competencia y puede afectar, por sus efectos previsibles, los intercambios comerciales entre los Estados miembros. (19)
46. A este respecto, no es necesario que las propias empresas beneficiarias participen en los intercambios comerciales dentro de la Unión. En efecto, cuando un Estado miembro concede una ayuda a una empresa, la actividad interior puede mantenerse o aumentar, con la consecuencia de que disminuyen con ello las posibilidades de las empresas establecidas en otros Estados miembros de penetrar en el mercado del Estado miembro en cuestión. (20)
47. FSI, respaldada por los Gobiernos italiano y polaco, alega que la asignación de 70 millones de euros no puede afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros, pues la infraestructura ferroviaria afectada es estrictamente local. La Comisión defiende la postura contraria.
48. En mi opinión, la asignación de 70 millones de euros a FSE afecta a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. Es cierto que FSE no parece participar en intercambios comerciales con otros Estados miembros. Sin embargo, la asignación reducía la posibilidad de que Arriva Italia, una filial del grupo alemán Deutsche Bahn, operase la infraestructura ferroviaria adjudicada a FSE o prestase servicios de transporte de pasajeros en ella.
3. Ventaja selectiva a favor del beneficiario
49. En cuanto a la tercera condición mencionada en el punto 29 de las presentes conclusiones, procede señalar que, según reiterada jurisprudencia, se consideran ayudas de Estado las intervenciones que, bajo cualquier forma, puedan favorecer directa o indirectamente a las empresas o que pueden considerarse una ventaja económica que la empresa beneficiaria no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado. (21)
50. En lo que respecta a las empresas públicas, esta apreciación se efectúa aplicando, en principio, el criterio del inversor privado. Para apreciar si un operador privado que se encontrara en una situación lo más similar posible a la del Estado habría adoptado la misma medida en condiciones normales de mercado, solo se deben tener en cuenta los beneficios y las obligaciones ligados a la situación del Estado en calidad de accionista, con exclusión de los que le correspondan como poder público. En consecuencia, deben diferenciarse las funciones del Estado como accionista de una empresa, por un lado, y las del Estado cuando actúa como poder público, por otro. Por consiguiente, la aplicabilidad del criterio del inversor privado depende, en definitiva, de que el Estado miembro interesado conceda una ventaja económica a una empresa que le pertenece, en su condición de accionista y no en la de poder público. (22)
51. En el presente caso se ha de determinar si el artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016, que autorizaba la asignación a fondo perdido de 70 millones de euros a favor de FSE, otorgaba una ventaja a esta empresa.
52. A mi parecer, en el presente caso es poco probable que sea aplicable el criterio del inversor privado.
53. En efecto, conforme a la jurisprudencia, en caso de duda, puede ser necesario acreditar, en virtud de factores objetivos y verificables, que la medida ejecutada corresponde a la cualidad de accionista del Estado. Sobre ese aspecto pueden ser necesarios, en particular, factores que pongan de manifiesto que esa decisión se funda en evaluaciones económicas comparables a la que, en las circunstancias del caso, habría efectuado un inversor privado racional que se hallara en una situación lo más similar posible a la del Estado miembro referido, antes de llevar a cabo dicha inversión, con el fin de determinar la rentabilidad futura de esta. No pueden bastar las evaluaciones económicas efectuadas después de la concesión de la referida ventaja. (23)
54. Quisiera señalar que no hay pruebas de que el Estado italiano llevase a cabo evaluación económica alguna de la rentabilidad de tal inversión antes de adoptar, el 28 de diciembre de 2015, la Ley de Estabilidad de 2016. Es cierto que el informe técnico que acompaña dicha Ley habla de un «análisis económico y financiero» que elaboró la directiva de FSE. (24) Sin embargo, nada indica que dicho análisis pretendiese determinar la rentabilidad de la mencionada inversión. Tal como alegó la Comisión en la vista, cuando el Gobierno italiano decidió realizar la inversión, no tenía una idea clara de la situación financiera de FSE, puesto que el artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016 también encomienda al administrador extraordinario que redacte un informe detallado de dicha situación. Por lo tanto, el Estado italiano no disponía de la información necesaria para saber si la inversión sería rentable. En consecuencia, considero que, al decidir la asignación de 70 millones de euros, el Estado italiano no actuó como accionista, de modo que no procede aplicar el criterio del inversor privado.
55. Sin embargo, si el órgano jurisdiccional remitente considera, basándose, en particular, en información adicional, que el criterio del inversor privado es aplicable, estimo que este criterio no se cumple. Es dudoso que un inversor privado hubiese concedido 70 millones de euros a una empresa en una situación financiera tan complicada como la de FSE, que, al final de 2015, presentaba un valor patrimonial negativo de aproximadamente 200 millones de euros. (25)
56. Podemos concluir que, al conceder a FSE una asignación de 70 millones de euros, el artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016 otorgó una ventaja a dicha empresa, ventaja que es a todas luces selectiva, puesto que la asignación se concedió a una empresa concreta: FSE.
4. Falseamiento o amenaza de falseamiento de la competencia
57. En cuanto a la cuarta condición para la apreciación de una ayuda de Estado, cabe hacer remisión a la jurisprudencia citada en el punto 45 de las presentes conclusiones, según la cual, cuando una ayuda otorgada por un Estado miembro sirve para reforzar la posición de una empresa frente a otras empresas que compiten con esta en los intercambios comerciales dentro de la Unión, estos deben considerarse afectados por la ayuda. (26)
58. FSI y el Gobierno italiano alegan que la asignación de 70 millones de euros solo se puede utilizar para financiar la estructura ferroviaria explotada por FSE, por lo que no falsea la competencia. Su razonamiento puede resumirse del modo siguiente. En primer lugar, la explotación de la infraestructura controvertida está sujeta a monopolio legal con arreglo a la legislación italiana, de modo que no hay competencia ni en el mercado de explotación de tales infraestructuras ni por dicho mercado. Por lo tanto, no ha lugar a falseamiento de la competencia. En segundo lugar, la subvención cruzada de actividades económicas como la prestación de servicios de transporte de pasajeros en la infraestructura de que se trata queda excluida, en particular, por el hecho de que FSE lleve una contabilidad separada para la explotación de la infraestructura ferroviaria, por un lado, y para la prestación de dichos servicios, por otro. El Gobierno polaco está de acuerdo en que la asignación de 70 millones de euros no falsea la competencia.
59. Arriva Italia, respaldada por la Comisión, es del parecer contrario y argumenta que la asignación sí falsea la competencia. La Comisión alega que la asignación de 70 millones de euros debe utilizarse para asegurar la continuidad operativa de FSE. Sin embargo, subraya que, aun admitiendo que dicha asignación solo se puede utilizar para financiar la infraestructura ferroviaria, de todos modos podría falsear la competencia. En su opinión esto es así porque, aunque no exista competencia en el mercado de la explotación de dicha infraestructura ni en el de la prestación de servicios de transporte de pasajeros, sí la hay por dichos mercados. En consecuencia, la asignación de 70 millones de euros puede haber falseado la competencia, pues permitió a FSE permanecer en el mercado, lo que impidió que se encomendasen a otros operadores las dos actividades mencionadas.
60. A mi parecer, la asignación de 70 millones de euros puede falsear la competencia por las siguientes razones.
61. En primer lugar, no comparto el argumento de FSI y del Gobierno italiano según el cual dicha asignación solo se puede utilizar para financiar la infraestructura ferroviaria.
62. Recuérdese que el artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016, en su versión original, dispone que la asignación de 70 millones de euros debe utilizarse para asegurar la continuidad operativa de FSE. Sin embargo, tras la reforma introducida por el artículo 47, apartado 7, del Decreto-ley n.o 50/2017, esa misma disposición permite utilizar la asignación exclusivamente para cubrir el pasivo y las necesidades financieras de la infraestructura ferroviaria. Tal como he expuesto en los puntos 42 y 43 de las presentes conclusiones, opino que la asignación debe considerarse concedida en la fecha de entrada en vigor del Decreto-ley n.o 9/2016, que desarrolla el artículo 1, apartado 867, de la Ley de Estabilidad de 2016. En consecuencia (y pendiente de verificación por el órgano jurisdiccional remitente), la asignación de 70 millones de euros se concedió con el fin mencionado en dicha Ley y en dicho decreto, es decir, para asegurar la continuidad operativa de FSE.
63. Por lo que atañe a la repercusión sobre la competencia, quisiera señalar que la explotación de la infraestructura ferroviaria por FSE y la prestación de servicios de transporte de pasajeros están sujetas a un monopolio legal, en palabras del órgano jurisdiccional remitente (o, como mantiene la Comisión, debe considerarse que existe un sistema de derechos exclusivos concedido por la Región de Apulia).
64. En efecto, en virtud de un acuerdo de concesión adjudicado directamente por la Región de Apulia, FSE explota ocho líneas ferroviarias (27) propiedad de dicha región. Además, también en virtud de un acuerdo de concesión adjudicado directamente por dicha región, FSE presta, en primer lugar, servicios de transporte de pasajeros por ferrocarril en esas ocho líneas y, en segundo lugar, servicios de transporte de pasajeros por carretera en la zona correspondiente. FSE es el único operador de las ocho líneas ferroviarias y el único prestador de servicios de transporte de pasajeros en esa infraestructura. Tal como se señala en la decisión de la AGCM, los otros cuatro proveedores regionales de servicios de transporte de pasajeros por ferrocarril en Apulia (Trenitalia, Ferrovie del Gargano SpA, Ferrovie Apulo-Lucane Srl y Ferrotramviaria) operan en otras redes ferroviarias. (28)
65. Parece, pues, que la asignación de 70 millones de euros no puede falsear la competencia, puesto que los mercados en que opera el beneficiario, FSE, no están abiertos a ella.
66. Sin embargo, entiendo que la sola existencia de un monopolio legal no permite excluir todo falseamiento de la competencia. Esto solo sería así si se acreditase, en primer lugar, que las actividades de FSE están sujetas a un monopolio legal, por lo que no existe competencia efectiva en los mercados donde FSE opera, pero también, en segundo lugar, que no existe competencia potencial en dichos mercados.
67. A este respecto, es preciso señalar que, por ejemplo, en el asunto ASM Brescia, (29) el Tribunal General rechazó el argumento de que las ayudas concedidas a las empresas que prestan servicios públicos en los sectores del agua, el gas y la electricidad no podían falsear la competencia porque dichas empresas no operaban en mercados competitivos. Una de las razones por las cuales se rechazó dicho argumento es que las empresas que prestaban esos servicios competían por la adjudicación de las concesiones de servicios públicos locales en los distintos municipios, de modo que los mercados de dichas concesiones eran mercados abiertos a la competencia. (30)
68. También quisiera observar que esta postura es coherente con la nota 324 de la Comunicación relativa al concepto de ayuda estatal, (31) según la cual, «si la explotación de la infraestructura está sujeta a un monopolio legal y si queda excluida la competencia por el mercado para explotar la infraestructura, una ventaja concedida al operador de la infraestructura por el Estado no puede falsear la competencia». Dicha nota se refiere al apartado 188 de la Comunicación, conforme al cual, cuando un servicio está sujeto a monopolio legal, se excluye el posible falseamiento de la competencia si, en particular, «el monopolio legal no solo excluye la competencia en el mercado sino también por el mercado, puesto que excluye cualquier posible competencia para convertirse en el prestador exclusivo del servicio en cuestión».
69. En el presente caso, considero que existe una potencial competencia en los mercados por la explotación de la infraestructura ferroviaria encomendada a FSE y por la prestación de servicios de transporte de pasajeros en dicha infraestructura.
70. A este respecto, procede señalar que, en la vista, Arriva Italia explicó que, cuando expiran las concesiones de la prestación de servicios de transporte de pasajeros, la renovación de dichas concesiones puede someterse a licitación. (32) Si no se hace así y las autoridades públicas adjudican directamente las concesiones, como sucedió con las ocho líneas férreas explotadas por FSE, las empresas compiten por la adjudicación de las concesiones. En mi opinión, los proveedores que operan en otras zonas del territorio de Apulia (concretamente, Trenitalia, Ferrovie del Gargano, Ferrovie Apulo-Lucane y Ferrotramviaria) deben considerarse potenciales competidores de FSE. Además, los que han expresado su interés por la adquisición de FSE (en particular, los recurrentes en el procedimiento principal) también se pueden considerar potenciales competidores. (33)
71. Por lo tanto, la asignación de 70 millones de euros a FSE puede falsear la competencia, pues refuerza la posición de dicha empresa frente a sus potenciales competidores. Tal como alega la Comisión, al permitir que FSE continúe en el mercado, la asignación impidió que la explotación de la infraestructura ferroviaria controvertida y la prestación de los servicios de transporte de pasajeros en dicha infraestructura fuese encomendada a otras empresas, como Arriva Italia.
72. En segundo lugar, aun admitiendo que la asignación de 70 millones de euros solo se puede utilizar para financiar la infraestructura, en mi opinión esto no lleva a la conclusión de que está excluido todo falseamiento de la competencia.
73. En sus observaciones escritas, ni FSI ni el Gobierno italiano han alegado que la asignación de 70 millones de euros solo pueda utilizarse para la construcción de infraestructuras. Solo dicen que debe dedicarse a las infraestructuras. Sin embargo, conforme al apartado 211 de la Comunicación relativa al concepto de ayuda estatal, «generalmente se descarta […] un falseamiento de la competencia [cuando se concede una ayuda para] la construcción de infraestructuras». (34) En cambio, cuando se concede una ayuda para la explotación de la infraestructura y, como aquí sucede, dicha explotación está sujeta a monopolio legal, el falseamiento de la competencia solo queda excluido si está excluida la competencia por el mercado, conforme al apartado 188 de la misma Comunicación. Por lo tanto, aun presumiendo que la asignación de 70 millones de euros solo se pueda utilizar para financiar la explotación de infraestructuras ferroviarias, ello no modificaría mi conclusión formulada en el punto 71 de las presentes conclusiones.
74. Sin embargo, en aras de la exhaustividad, es preciso especificar que, aunque FSI no alega en sus observaciones escritas que la asignación de 70 millones de euros se concediese para la construcción de infraestructuras, en la vista oral declaró que debe utilizarse «en su mayor parte, incluso en su totalidad», para fines de construcción. FSI alegó que, en las proximidades de Bari, es necesario cambiar las traviesas y que, en otras zonas, son precisas obras de electrificación, y esta mejora de la infraestructura existente debe considerarse como «construcción» de infraestructuras.
75. Aun admitiendo que las actividades mencionadas en el punto anterior constituyen «construcción» de infraestructuras a efectos del apartado 211 de la Comunicación relativa al concepto de ayuda estatal, de ello no se deduce necesariamente que la asignación de 70 millones de euros no pueda falsear la competencia.
76. En efecto, el apartado 219 de la Comunicación relativa al concepto de ayuda estatal declara que «la construcción de [una] infraestructura [ferroviaria], que se pone a disposición de usuarios potenciales en condiciones de igualdad y no discriminatorias […] no suele […] falsear la competencia». Además, el apartado 212 de la misma Comunicación exige a los Estados miembros «garantizar que la financiación aportada para la construcción de [infraestructuras] […] no puede utilizarse para subvencionar de manera cruzada […] otras actividades económicas, incluida la explotación de la infraestructura». Dicho apartado añade que la subvención cruzada puede descartarse garantizando la llevanza de contabilidades separadas, asignando los costes e ingresos de la manera adecuada.
77. Quisiera subrayar que, en el presente caso, es evidente que la infraestructura ferroviaria en cuestión no se pone a disposición de usuarios potenciales en condiciones de igualdad y no discriminatorias, pues FSE es el único prestador de servicios de transporte en las ocho líneas férreas que explota. También quisiera señalar que la subvención cruzada solo se puede excluir si FSE lleva una contabilidad separada de la construcción de infraestructuras, por un lado, y de su explotación y la prestación de servicios de transporte, por otro, extremo cuya comprobación corresponde al órgano jurisdiccional remitente.
78. Por lo tanto, no se puede excluir que la asignación de 70 millones de euros pueda producir un falseamiento de la competencia.
B. Transferencia a FSI de la participación del MIT en FSE
79. Como ya he señalado, la transferencia del total de las participaciones del MIT en el capital de FSE a FSI, sociedad participada al 100 % por el MEF, se dispuso en el Decreto n.o 264/2016 y se llevó a cabo mediante el instrumento de la transferencia. La transferencia se realizó sin procedimiento de licitación y a título gratuito. No obstante, se condicionó al compromiso de FSI de corregir la situación de desequilibrio patrimonial de FSE.
80. Como ya he hecho respecto a la asignación de 70 millones de euros, examinaré a continuación si la transferencia de la participación en FSE cumple las condiciones enumeradas en el punto 29 de las presentes conclusiones.
1. Intervención del Estado o mediante fondos estatales
81. Procede hacer referencia a la jurisprudencia citada en los puntos 31, 32 y 34 de las presentes conclusiones.
82. Por lo que respecta, en primer lugar, a la afectación de fondos estatales, FSE ha sido dotada de fondos públicos, (35) y un ministerio, concretamente el MIT, es el único accionista de dicha sociedad. En consecuencia, la transferencia de la participación del MIT en el capital de FSE debe considerarse una transferencia de fondos estatales. (36)
83. Por lo que respecta, en segundo lugar, a la condición de que la medida sea atribuible al Estado, las autoridades públicas intervinieron en la adopción de la medida que disponía la transferencia de la participación en FSE, ya que dicha transferencia se preveía en el Decreto n.o 264/2016 y se llevó a cabo mediante escritura notarial otorgada por el MIT.
84. Quisiera subrayar que no comparto las dudas del órgano jurisdiccional remitente, según el cual la calificación como ayuda de Estado ha de quedar excluida por el hecho de que la transferencia de la participación en FSE se produce entre dos entidades que están participadas al 100 % por el Estado y que carecen de presupuesto propio, pues sus estimaciones de gastos se pagan con cargo al presupuesto del Estado. El órgano jurisdiccional remitente recalca que dicha transferencia es coherente con el principio de neutralidad de la Unión Europea respecto al régimen de la propiedad, consagrado en el artículo 345 TFUE.
85. En tanto que FSI y el Gobierno italiano están de acuerdo con este argumento, no sucede lo mismo con Arriva Italia y la Comisión. Esta alega que la aceptación del argumento comprometería la efectividad de la normativa sobre ayudas estatales, lo cual iría en contra del artículo 345 TFUE, pues derivaría en una diferencia de trato entre los beneficiarios públicos y privados de las ayudas.
86. Cabe señalar que, en contra de lo argumentado por FSI y el Gobierno italiano, la trasferencia de la participación en FSE no constituye una simple reorganización dentro del sector público. En efecto, dicha transferencia va acompañada del compromiso de FSI de recuperar la viabilidad financiera de FSE.
87. Además, procede recalcar que el artículo 345 TFUE no excluye en modo alguno la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las empresas públicas como FSI. Dicha disposición, conforme a la cual el Tratado TUE y el Tratado FUE «no [prejuzgan] en modo alguno el régimen de propiedad en los Estados miembros», permite a estos mantener o establecer la propiedad pública de determinadas empresas. No exime a los regímenes de propiedad pública de las normas sobre ayudas estatales, pues, con arreglo al artículo 106 TFUE, apartado 1, las normas sobre competencia, incluido el artículo 107 TFUE, apartado 1, se aplican a las empresas públicas. De no ser así, los propietarios públicos y privados de las empresas no se tratarían de forma idéntica. (37) Si se aceptase que, por estar FSI participada al 100 % por un organismo del Estado, no puede ser beneficiario de una ayuda estatal, los Estados miembros podrían eludir las normas sobre ayudas estatales encomendando la realización de actividades económicas a organismos públicos, en lugar de a empresas con personalidad jurídica propia.
88. En conclusión, la transferencia a FSI de la participación en FSE cumple la primera condición mencionada en el punto 29 de las presentes conclusiones.
2. Afectación del comercio entre los Estados miembros
89. Me remito a la jurisprudencia citada en los puntos 45 y 46 de las presentes conclusiones.
90. En mi opinión, la transferencia a FSI de la participación del MIT en FSE afecta a los intercambios comerciales entre Estados miembros, ya que, como alega la Comisión, FSI opera en otros Estados miembros, y la transferencia redujo la posibilidad de que Arriva Italia, filial del grupo alemán Deutsche Bahn, operase en los mercados encomendados a FSE.
3. Ventaja selectiva a favor del beneficiario
91. Es preciso determinar si la transferencia a FSI de la participación del MIT en FSE otorgó una ventaja al beneficiario de dicha medida de ayuda. A tal fin, examinaré, en primer lugar, si la transferencia de la participación otorgó una ventaja al adquirente, FSI, dado que este adquirió una sociedad con dificultades financieras y se comprometió a restaurar su viabilidad financiera. La respuesta sería afirmativa si FSE albergaba expectativas de rentabilidad. En segundo lugar, consideraré si la transferencia de la participación otorgó una ventaja a FSE, teniendo en cuenta que FSI se comprometió a recuperar la viabilidad de FSE.
a) ¿Se otorgó una ventaja a FSI?
92. Procede hacer referencia a la jurisprudencia citada en los puntos 49, 50 y 53 de las presentes conclusiones.
93. Basándome en la limitada información proporcionada por el órgano jurisdiccional remitente y por las partes del litigio principal, considero que no procede aplicar en el caso de autos el criterio del inversor privado. En efecto, no hay ningún indicio de que se realizase informe pericial alguno sobre el valor de FSE y sobre la rentabilidad de la transferencia antes de que el Estado italiano decidiese, el 4 de agosto de 2016, transferir a FSI la participación del MIT en FSE.
94. A este respecto, FSI se acoge, en primer lugar, al informe del administrador extraordinario, según el cual, si no se transfería FSE a FSI, lo más probable es que incurriese en quiebra; en segundo lugar, a un «estudio de mercado» realizado por FSI que demostraba que solo dos empresas estaban interesadas en la adquisición de FSE (y no llegaron a presentar ofertas en firme), y, en tercer lugar, a la aprobación por el Tribunale di Bari (Tribunal Ordinario de Bari) del convenio concursal de 2018, lo que, en opinión de FSI, demostraba que la transferencia de FSE a FSI era la opción correcta. Asimismo, el Gobierno italiano se remite a un informe de diligencia debida redactado a petición del administrador extraordinario.
95. En opinión de Arriva Italia y de la Comisión, no se llevaron a cabo evaluaciones económicas previas de la rentabilidad.
96. Debo observar que no parece haberse realizado ninguna estimación de la futura rentabilidad de FSE ni en el informe de diligencia debida, que fue redactado por una compañía de auditoría independiente a petición del administrador extraordinario, ni en el informe de este último, en el que, basándose en el informe de diligencia debida, se proponía transferir FSE a FSI. También es preciso señalar que no se ha aportado al Tribunal de Justicia ninguna prueba de que la rentabilidad de la transferencia hubiese sido analizada en otros estudios económicos. A este respecto, quisiera recalcar que, en su notificación, la AGCM afirma que «no se ha llevado a cabo ninguna evaluación previa para verificar el cumplimiento del llamado “criterio del operador en una economía de mercado”» y que «no se identificó de antemano ninguna referencia válida al valor de mercado de FSE que pudiera justificar las condiciones económicas establecidas en el [Decreto n.o 264/2016]».
97. En cuanto al «estudio de mercado» elaborado por FSI, que, en su opinión, demuestra que ningún tercero estaba interesado en la adquisición de FSE, pues solo se recibieron dos comunicaciones de interés (una de ellas por parte de los tres recurrentes en el procedimiento principal) y ninguna de ellas derivó en una oferta en firme, quisiera señalar que dicho estudio no puede considerarse un análisis de la rentabilidad de la inversión. También debo observar que, en la vista, Arriva Italia explicó que su motivo para no presentar una oferta en firme fue que no había participado en el procedimiento de diligencia debida, por lo que no disponía de la información financiera que le permitiese decidir si convenía o no presentar una oferta.
98. Por otro lado, por lo que respecta al objetivo perseguido por el Gobierno italiano, que también puede ser tenido en cuenta a la hora de determinar la aplicabilidad del criterio del inversor privado, (38) debo observar que el Gobierno italiano alega que pretendía evitar despidos y la interrupción de los servicios de transporte. La decisión de la AGCM también menciona la intención de «garantizar la continuidad de los servicios de transporte y de mantener el nivel de empleo». (39) Estos no parecen ser los objetivos que habría tenido en cuenta un inversor privado. Sin embargo, tal como señala la Comisión, otro objetivo del Gobierno italiano parece haber sido el de incrementar el valor de su participación en FSE. Le corresponde al órgano jurisdiccional remitente ponderar dichos objetivos.
99. Por lo tanto, llego a la conclusión de que, al omitir toda evaluación económica de rentabilidad antes de decidir sobre la transferencia, el Estado italiano no actuó en su condición de accionista, por lo que no es aplicable el criterio del inversor privado.
100. Sin embargo, por si el órgano jurisdiccional remitente, basándose, en particular, en otra información, considera que es aplicable el criterio del inversor privado, voy a hacer las siguientes observaciones al respecto.
101. Conforme a la jurisprudencia, el comportamiento del inversor privado con el que debe compararse la actuación del inversor público no es necesariamente el de un inversor ordinario que invierte capitales en función de su rentabilidad a más o menos corto plazo. Tal comportamiento debe ser, por lo menos, el de un holding privado o un grupo privado de empresas que persigue una política estructural, global o sectorial, y se guía por perspectivas de rentabilidad a más largo plazo. (40)
102. Es cierto que, como alega FSI, con arreglo a reiterada jurisprudencia una sociedad matriz puede asumir las pérdidas de una de sus filiales. Sin embargo, cuando las asignaciones de capital de un inversor público prescinden de cualquier perspectiva de rentabilidad, incluso a largo plazo, deben considerarse ayudas en el sentido del artículo 107 TFUE. (41)
103. A este respecto, procede observar que a FSI se le impuso la obligación de restablecer la situación financiera de FSE, que al final de 2015 presentaba un valor negativo de aproximadamente 200 millones de euros. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional remitente deberá examinar si FSE tenía alguna perspectiva de rentabilidad, aunque fuera a largo plazo.
104. También quisiera señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia, las circunstancias posteriores al momento de la adopción de la medida de que se trate no pueden tenerse en cuenta a efectos de la apreciación del criterio del inversor privado prudente. (42) Por lo tanto, es irrelevante que, a finales de 2016, el valor patrimonial negativo de FSE hubiese disminuido y fuese de solo 140 millones de euros, que el procedimiento de convenio concursal concluyese en 2018 y que, al concluir dicho procedimiento, se condonasen las deudas no garantizadas, (43) o que (según FSI) el compromiso para remediar la situación de desequilibrio patrimonial de FSE se cumpliese en octubre de 2018.
105. Por lo tanto, considero que un inversor privado no habría adoptado la medida controvertida, de manera que sí se otorgó una ventaja a FSI. Esta ventaja es selectiva, puesto que el MIT transfirió su participación a una empresa concreta: FSI. No obstante, debo reiterar, una vez más, que esta valoración incumbe al órgano jurisdiccional remitente, el cual ha proporcionado información limitada a este respecto.
106. A continuación, voy a analizar si se otorgó una ventaja a FSE, teniendo en cuenta que FSI se comprometió a corregir la situación de desequilibrio patrimonial de FSE.
b) ¿Se otorgó una ventaja a FSE?
107. Conforme a la jurisprudencia, el artículo 107 TFUE prohíbe las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, sin establecer distinción alguna según que las ventajas relativas a las ayudas sean concedidas de manera directa o indirecta. (44) Así pues, una ventaja concedida directamente a determinadas personas físicas o jurídicas puede ser una ventaja indirecta y, por lo tanto, una ayuda estatal para otras personas físicas o jurídicas que sean empresas. (45)
108. A este respecto, el Tribunal de Justicia remitió una pregunta a Arriva Italia y a FSI, que debían responder en la vista: en caso de considerarse que la transferencia a FSI de la participación del MIT otorgaba una ventaja, ¿se otorgaba esta ventaja a FIS, a FSE o a ambas?
109. Arriva Italia respondió que, dado que no se había realizado ninguna evaluación económica, era difícil determinar quién era el beneficiario de la transferencia. FSI alegó que no se otorgaba ventaja alguna ni a FSI ni a FSE. La Comisión respondió que no se podía descartar que se hubiese otorgado una ventaja a FSE dado que FSI se había comprometido a corregir el desequilibrio patrimonial de aquella.
110. A mi parecer, la obligación impuesta a FSI de corregir la situación de desequilibrio patrimonial de FSE puede considerarse una ventaja para esta última.
111. Obsérvese que, con arreglo al artículo 1, apartado 1, letra c), del Decreto n.o 264/2016, la subsanación del desequilibrio patrimonial de FSE es uno de los criterios por los que se eligió a FSI como adquirente de la sociedad, y que, con arreglo al artículo 2, apartado 4, del mismo Decreto, la ejecución de la transferencia de la participación se condicionaba a que FSI emitiese una declaración de compromiso de corregir la situación de desequilibrio patrimonial de FSE.
112. También quisiera señalar que tanto en el instrumento de la transferencia como en la nota ministerial se afirma que FSI ya había emitido la declaración mencionada en el punto anterior. Por lo tanto, y a expensas de la verificación que haga el órgano jurisdiccional remitente, parece que FSE adquirió el derecho a que FSI solventase su desequilibrio patrimonial, conforme a la jurisprudencia mencionada en el punto 37 de las presentes conclusiones En consecuencia, al contrario de lo afirmado por FSI, es irrelevante que FSI cumpliese en octubre de 2018 su obligación de recuperar dicha situación, es decir, en un momento posterior a la decisión de transferirle la participación del MIT.
113. Evidentemente, para determinar si se otorgó una ventaja a FSE es preciso tener en cuenta los términos de la declaración en que FSI se comprometió a corregir el desequilibrio patrimonial de FSE. Esta tarea le corresponde al órgano jurisdiccional remitente, ya que al Tribunal de Justicia no le ha sido facilitada dicha declaración.
114. Sin embargo, tengo la impresión de que a FSE se le otorgó una ventaja cuando FSI se comprometió a subsanar su desequilibro patrimonial. Esta ventaja es distinta de la obtenida por FSI, consistente en la adquisición de una empresa con expectativas de rentabilidad. La de FSE se deriva de la transferencia de la participación, ya que, como he señalado en el punto 111 de las presentes conclusiones, el compromiso de FSI de corregir el desequilibrio patrimonial de FSE es una condición para la ejecución de la transferencia.
115. En consecuencia, la transferencia a FSI de la participación del MIT en FSE pudo otorgar una ventaja a FSI y otra a FSE, o pudo haber otorgado una ventaja a FSE, pero no a FSI (si la transferencia no era rentable). Deberá ser el órgano jurisdiccional remitente quien valore si se concedieron efectivamente tales ventajas, atendiendo a la declaración mencionada en el punto 111 de las presentes conclusiones y a la información adicional de que disponga.
4. Falseamiento o amenaza de falseamiento de la competencia
116. Me remito a la jurisprudencia citada en los puntos 45 y 57 de las presentes conclusiones.
117. Arriva Italia y la Comisión alegan que la transferencia de la participación puede falsear la competencia. En particular, la Comisión argumenta que FSE era uno de los pocos operadores que prestaban servicios de transporte en Apulia sin pertenecer al grupo FSI, que FSI ya era el principal operador del mercado y que había otros operadores interesados en adquirir FSE. FSI, el Gobierno italiano y el Gobierno polaco mantienen la opinión contraria.
118. A mi parecer, la transferencia a FSI de la participación del MIT en FSE puede falsear la competencia a efectos del artículo 107 TFUE, apartado 1, por la razón mencionada en el punto 71 de las presentes conclusiones. La transferencia de FSE a FSI impidió que se encomendase a los potenciales competidores de FSE y FSI en Apulia, como Arriva Italia, la explotación de la infraestructura ferroviaria controvertida y la prestación de servicios de transporte de pasajeros en dicha infraestructura.
119. Esta conclusión no queda desvirtuada por el hecho de que, en la decisión mencionada en el punto 18 de las presentes conclusiones, la AGCM diese luz verde a la transferencia de la participación y considerase que esta no limitaba la competencia.
120. En efecto, el concepto de falseamiento de la competencia recibe una definición extremadamente amplia en el contexto del artículo 107 TFUE, apartado 1. (46) Como ya he mencionado en el punto 57 de las presentes conclusiones, para que se considere que una ventaja otorgada por el Estado falsea la competencia, basta con que refuerce la posición del beneficiario en un mercado donde haya competencia (efectiva o potencial). (47) También se desprende de la jurisprudencia que, al calificar una intervención del Estado como ayuda estatal, la Comisión no está obligada a realizar un análisis económico de la situación real del mercado considerado, de la cuota de mercado de las empresas beneficiarias de las ayudas, de la posición de las empresas competidoras o de las corrientes de intercambio entre los Estados miembros. (48) En otras palabras, el concepto de falseamiento de la competencia recibe una definición más amplia en el contexto del artículo 107 TFUE, apartado 1, que en el del artículo 101 TFUE, sobre el control de concentraciones.
121. Además, en la notificación mencionada en el punto 16 de las presentes conclusiones, en que la AGCM comunicó al Gobierno italiano que la transferencia de la participación en FSE podía constituir una ayuda de Estado, se considera que dicha transferencia falseaba la competencia. La AGCM observa que existían opciones alternativas. Por ejemplo, la explotación de la infraestructura ferroviaria podría haber sido segregada y encomendada a Rete Ferroviaria, o la prestación de servicios de transporte de pasajeros podría haber sido objeto de una licitación, lo que habría permitido seleccionar a un operador capaz de alcanzar objetivos a largo plazo (como la eficiencia y la calidad de los servicios de transporte, la reducción de costes y, por ende, la disminución de los precios para los usuarios).
122. En conclusión, la transferencia de la participación puede falsear la competencia.
IV. Conclusión
123. A la vista de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia dar respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) declarando que:
«1) Una cantidad asignada por vía legislativa a un operador estatal de infraestructuras ferroviarias locales y prestador de servicios de transporte local de pasajeros, con cargo al presupuesto del Estado y autorizada por una ley presupuestaria, constituye una transferencia de fondos públicos y es atribuible al Estado;
tal asignación debe considerarse concedida si, con arreglo a la legislación nacional, se confiere al beneficiario un derecho incondicional a percibirla, o si dicho derecho se ha otorgado sujeto a determinadas condiciones y estas se han cumplido, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente;
tal asignación, que reduce la posibilidad de que un competidor activo en otros Estados miembros entre en el mercado, afecta a los intercambios comerciales entre Estados miembros;
tal asignación debe considerarse adoptada por el Estado en su condición de autoridad pública si no se basa en evaluaciones económicas previas, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, y
debe considerarse que dicha asignación puede falsear la competencia si, en primer lugar, puede utilizarse para garantizar la continuidad operativa del beneficiario y, en segundo lugar, las actividades del beneficiario están sujetas a un monopolio legal que excluye la competencia en el mercado, pero no por el mercado, de manera que la asignación permite al beneficiario permanecer en el mercado e impide que la explotación de la infraestructura ferroviaria local y la prestación de servicios locales de transporte de pasajeros sean encomendadas a otras empresas, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente;
2) La transferencia al operador estatal de la red ferroviaria nacional de la participación que posee el Estado en el capital de un operador de una infraestructura ferroviaria local y prestador de servicios locales de transporte de pasajeros, que recibe fondos públicos y tiene al Estado como único accionista, debe considerarse una transferencia de fondos públicos;
tal trasferencia, dispuesta mediante decreto ministerial, puede atribuirse al Estado;
tal transferencia, de la que es beneficiaria una empresa activa en otros Estados miembros y que reduce la posibilidad de que un competidor activo en otros Estados miembros entre en el mercado, afecta a los intercambios comerciales entre Estados miembros;
tal transferencia debe considerarse adoptada por el Estado en su condición de autoridad pública si no se basa en evaluaciones económicas previas, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente;
puede considerarse que tal transferencia, por la cual un operador local que atraviesa dificultades financieras es adquirido, a título gratuito, por un operador nacional, con la condición de que este se comprometa a restaurar la viabilidad financiera de aquel, otorga una ventaja al operador nacional si hay perspectivas de rentabilidad para el operador local, o al operador local si este ha adquirido el derecho a que se restaure su viabilidad financiera, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, y
tal transferencia, que permite al operador local permanecer en el mercado, impidiendo así que la explotación de la infraestructura ferroviaria local y la prestación de servicios locales de transporte de pasajeros sean encomendados a otras empresas, puede falsear la competencia.»