CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
JACOBS
presentate il 28 maggio 1998 (1)
Causa C-7/97
Oscar Bronner GmbH & Co. KG
contro
Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG e a.
(domanda di pronuncia pregiudiziale
proposta dall'Oberlandesgericht di Vienna)
1. Nella presente causa l'Oberlandesgericht di Vienna, in funzione di
Kartellgericht (Tribunale di primo grado in materia di concorrenza), ha chiesto alla
Corte se il fatto che un gruppo editoriale che detiene una quota rilevante del
mercato dei quotidiani neghi all'editore di un quotidiano concorrente l'accesso alla
sua rete di recapito a domicilio, ovvero lo subordini alla condizione che esso
acquisti dal gruppo anche altre prestazioni, costituisca abuso di posizione
dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato.
Fatti e questioni proposte dal giudice nazionale
2. La Oscar Bronner GmbH & Co. KG (in prosieguo: la «Bronner») è editrice
del quotidiano «Der Standard». Questo giornale occupava nel 1994 una quota del
mercato austriaco dei quotidiani pari al 3,6% in termini di tiratura e a circa il 6%
in termini di introiti pubblicitari.
3. La prima convenuta nella causa principale, la Mediaprint Zeitungs- und
Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, è editrice dei quotidiani «Neue Kronen
Zeitung» e «Kurier» ed effettua la distribuzione e le attività pubblicitarie relative
a questi giornali tramite le imprese, da essa interamente controllate, Mediaprint
Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG e Mediaprint Anzeigengesellschaft
mbH & Co. KG, rispettivamente seconda e terza convenuta nella causa principale.
Nel 1994 la quota congiunta di mercato dei due quotidiani era pari al 46,8% della
tiratura complessiva e al 42% del totale degli introiti pubblicitari. Inoltre, essi
avevano una diffusione pari al 53,3% fra le persone dai 14 anni in su nelle famiglie
e al 71% fra tutti i lettori di quotidiani.
4. Nel suo ricorso, proposto in forza dell'art. 35 del Kartellgesetz (legge
austriaca sulla concorrenza), la Bronner chiede di ordinare al gruppo Mediaprint
(in prosieguo: la «Mediaprint») di porre fine all'abuso della sua asserita posizione
dominante sul mercato e di consentirle di inserirsi nella sua rete nazionale di
recapito a domicilio dei quotidiani dietro pagamento di un corrispettivo adeguato.
Risulta che in Austria, mentre esistono varie reti regionali o locali, la rete della
Mediaprint è l'unica rete nazionale. La Bronner sostiene che soltanto il recapito
a domicilio garantisce la consegna del giornale agli abbonati nelle prime ore del
mattino, poiché la distribuzione tramite posta, che di regola avviene solo in tarda
mattinata, non rappresenta al riguardo una valida alternativa. L'organizzazione, da
parte della Bronner, di una propria rete di recapito a domicilio non sarebbe
redditizia in considerazione del suo limitato numero di abbonati. La Bronner
sostiene inoltre di aver subito una discriminazione da parte della Mediaprint, la
quale avrebbe accolto nella sua rete di recapito a domicilio un altro quotidiano, il
«Wirtschaftsblatt», non edito dalla stessa Mediaprint.
5. A queste osservazioni la Mediaprint ribatte di avere realizzato la sua rete
di recapito a domicilio con notevoli investimenti finanziari ed amministrativi. Pur
essendo in posizione dominante, essa non sarebbe obbligata ad aiutare i
concorrenti. La situazione del «Wirtschaftsblatt», accolto nella sua rete di
distribuzione, non sarebbe paragonabile a quella dello «Standard», in quanto
l'editore del primo quotidiano avrebbe chiesto alla Mediaprint di provvedere anche
alla stampa e alla commercializzazione del medesimo; l'inserimento nella rete di
recapito a domicilio rappresenterebbe pertanto solo un elemento di un unico
pacchetto. Inoltre, il «Wirtschaftsblatt» non sarebbe un concorrente diretto dei
quotidiani della Mediaprint, dal momento che non contiene rubriche essenziali per
un quotidiano quali sport, cultura e televisione. Infine, l'ammissione di tutti gli
editori austriaci di quotidiani alla rete di recapito a domicilio ne eccederebbe la
capacità.
6. Il giudice nazionale si ritiene competente unicamente ad applicare le norme
nazionali sulla concorrenza e non ad applicare direttamente le regole di
concorrenza contenute nel Trattato. Esso osserva tuttavia che il comportamento di
un operatore economico che rientri nell'ambito dell'art. 86 del Trattato costituisce
necessariamente un abuso anche ai sensi dell'art. 35 del Kartellgesetz, che ha
contenuto analogo. Un comportamento vietato dal diritto comunitario non può
essere tollerato in base al diritto nazionale, a motivo della preminenza
dell'ordinamento comunitario. Rilevando che l'applicabilità dell'art. 86 del Trattato
presuppone che l'abuso possa risultare pregiudizievole per il commercio tra gli Stati
membri, il giudice nazionale fa riferimento al timore della Bronner che il diniego
di accesso alla rete di recapito a domicilio della Mediaprint possa escluderla dal
mercato dei quotidiani e porre in pericolo la sua esistenza. Poiché la Bronner,
quale editrice di un quotidiano nazionale reperibile anche all'estero, può
considerarsi un offerente nel contesto degli scambi economici internazionali, il
giudice nazionale ritiene comprovato l'effetto sul commercio intracomunitario.
7. Il giudice nazionale ha pertanto sottoposto alla Corte le seguenti questioni
pregiudiziali:
«1. Se l'art. 86 del Trattato CE vada interpretato nel senso che costituisce
abuso di posizione dominante sotto l'aspetto del diniego abusivo d'accesso
al mercato il fatto che un imprenditore il quale si occupa dell'edizione, della
stampa e della distribuzione di quotidiani e che occupa con i suoi prodotti
una posizione preponderante sul mercato austriaco dei quotidiani (vale a
dire il 46,8% in termini di tiratura globale, il 42% in termini di introiti
pubblicitari e il 71% in termini di diffusione, calcolata sul totale dei
quotidiani) e gestisce l'unica rete di recapito a domicilio per abbonati
esistente in Austria a livello nazionale, si rifiuti di formulare una proposta
contrattuale ferma a un altro imprenditore, il quale parimenti si occupa
dell'edizione, della stampa e della distribuzione di un quotidiano in Austria,
per l'inserimento di quest'ultimo quotidiano nella sua rete di recapito a
domicilio, e ciò in considerazione anche della circostanza che l'imprenditore
che richiede l'inserimento nella rete di recapito a domicilio, a causa della
ristretta tiratura e del conseguente limitato numero di abbonati, non possa
né da solo né in cooperazione con gli altri imprenditori, editori di quotidiani
presenti sul mercato, realizzare, con costi sostenibili, una propria rete di
distribuzione, né possa gestirla in modo economicamente proficuo.
2. Se costituisca abuso ai sensi dell'art. 86 del Trattato CE il fatto che — nelle
circostanze già descritte in modo particolareggiato sub 1) — il gestore della
rete di recapito a domicilio di quotidiani subordini l'instaurazione di
rapporti negoziali con l'editore di un prodotto concorrente al fatto che
quest'ultimo non gli richieda solo il recapito a domicilio, bensì anche altre
prestazioni (per esempio, distribuzione presso le rivendite, stampa), offerte
come elementi di un unico pacchetto».
8. Sono state presentate osservazioni scritte dalla Bronner, dalla Mediaprint
e dalla Commissione, tutte rappresentate anche all'udienza.
Ricevibilità
9. La Mediaprint e la Commissione contestano la ricevibilità della domanda
pregiudiziale. A loro parere, il giudice nazionale è in realtà un'autorità garante
della concorrenza competente unicamente ad applicare il diritto nazionale in
materia di concorrenza.
10. A mio parere, invece, è chiaro che il Kartellgericht è un giudice ed agisce
come tale nella causa principale. Esso deve pertanto essere considerato competente
ad applicare l'art. 86.
11. Il fatto che sia un giudice ed agisca come tale trova conferma nella
giurisprudenza della Corte sulla questione se un organo costituisca «una
giurisdizione di uno degli Stati membri» ai sensi dell'art. 177. La Corte tiene conto
di una serie di elementi, quali l'origine legale dell'organo, il suo carattere
permanente, l'obbligatorietà della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del
procedimento, il fatto che l'organo applichi norme giuridiche e che sia
indipendente (2). Inoltre, esso deve agire in qualità di organo giurisdizionale. Ciò
avviene «se dinanzi ad [esso] sia pendente una lite e se [esso sia stato chiamato]
a statuire nell'ambito di un procedimento destinato a risolversi in una pronuncia
di carattere giurisdizionale (...)» (3).
12. La Mediaprint e la Commissione non affermano che il Kartellgericht non
soddisfi questi requisiti. Infatti, l'Oberlandsgericht di Vienna è stato istituito dal
Kartellgesetz come giudice permanente competente in materia di concorrenza per
l'intero territorio austriaco (4). Esso è composto da un giudice, che esercita le
funzioni di presidente, e da due membri non togati (5), dei quali sono garantite la
qualificazione tecnica e l'indipendenza (6) (le questioni interlocutorie vengono
trattate dal solo presidente (7)). La sua funzione è applicare il Kartellgesetz secondo
le procedure ivi stabilite (8).
13. Mentre talune procedure hanno carattere amministrativo più che
giurisdizionale (ad esempio la conservazione del registro dei cartelli), nella
fattispecie la causa principale ha natura chiaramente giudiziaria. Essa viene
instaurata da un privato contro un altro privato in forza dell'art. 35 del
Kartellgesetz, il quale dispone che il Kartellgericht, su domanda, ingiunge ad
un'impresa di porre fine ad un abuso di posizione dominante. Il tenore della
disposizione, in particolare i termini «hat auf Antrag (...) aufzutragen» («su
richiesta, ingiunge»), rende chiaro che detta disposizione conferisce un diritto di
ricorso, senza lasciare alcun margine di discrezionalità al Kartellgericht quanto alla
ricevibilità della domanda. Nello statuire su di questa, il Kartellgericht applica le
norme ed i concetti, in particolare le nozioni di posizione dominante e di abuso,
contenuti negli artt. 34 e 35 del Kartellgesetz.
14. Non sembra pertanto vi siano molti dubbi sul fatto che il Kartellgericht
dev'essere considerato giudice. In linea di principio, quindi, poiché l'art. 86 del
Trattato ha effetto diretto, i singoli devono potersi basare su di esso nei
procedimenti instaurati dinanzi a tale organo (9), nonostante possano far valere i
propri diritti in forza della suddetta disposizione dinanzi ai giudici ordinari. Il
principio dell'effetto utile del diritto comunitario impone che qualunque giudice
competente a decidere su un ricorso relativo a fatti cui è applicabile una norma
comunitaria deve poter applicare tale norma (10).
15. Il richiamo operato dalla Commissione alla sentenza BRT/SABAM per
sostenere la tesi opposta è sorprendente. In quella sentenza la Corte ha affermato
che anche i giudici cui è affidato il compito di applicare le leggi nazionali sulla
concorrenza o di controllare la legittimità della loro applicazione da parte degli
organi amministrativi non sono dispensati dall'applicare l'art. 86 nel caso in cui
venga fatto valere dinanzi ad essi (11).
16. Si potrebbe tuttavia sostenere che la sentenza BRT/SABAM non risolve la
questione, in quanto in quella causa il giudice a quo era in realtà un giudice civile
che esaminava un ricorso civile ordinario, e non un giudice specializzato in materia
di concorrenza. Nella comunicazione concernente la cooperazione tra la
Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri per l'esame
dei casi disciplinati dagli artt. 85 e 86 del Trattato CE (12), la Commissione ammette
che le autorità di taluni Stati membri possono applicare soltanto le norme nazionali
in quanto difettano degli strumenti procedurali per l'applicazione degli artt. 85 e
86. Poiché questi ultimi riguardano le imprese piuttosto che gli Stati membri, e
poiché la Commissione è stata designata come autorità responsabile in via
principale per l'attuazione delle suddette disposizioni, può succedere che gli Stati
membri non siano obbligati ad affidare alle proprie autorità nazionali garanti della
concorrenza (diverse dalle autorità giurisdizionali) il compito di dare loro
attuazione. Può quindi accadere che tali autorità abbiano unicamente l'obbligo di
applicare le norme nazionali sulla concorrenza in un modo che non contrasti con
gli artt. 85 e 86.
17. Se tale affermazione è esatta, si potrebbe ritenere anomalo il fatto che il
controllo delle loro decisioni da parte di un giudice nazionale possa estendersi alla
mancata o erronea applicazione delle norme comunitarie. In casi del genere
l'autorità giudiziaria potrebbe dover esser considerata alla stregua di un'appendice
dell'ente nazionale competente unicamente in materia di concorrenza.
18. Non occorre tuttavia analizzare ulteriormente il problema in questa sede.
Non sorge nessuna questione di questo tipo quando, come nel caso in esame, uno
Stato membro organizzi il proprio ordinamento in modo tale che l'organo
specializzato garante della concorrenza sia esso stesso un giudice ed il
procedimento si svolga in contraddittorio ed abbia natura giurisdizionale. Pertanto,
il principio dell'effetto utile del diritto comunitario e l'effetto diretto dell'art. 86
impongono che l'autorità giurisdizionale debba poter applicare direttamente l'art.
86 alla causa pendente dinanzi ad essa, eliminando in tal modo l'esigenza di un
procedimento separato, basato sul diritto comunitario, dinanzi ad un altro giudice.
19. Nella presente causa non occorre nemmeno esaminare la questione se la
Corte debba pronunciarsi con riguardo all'art. 86 del Trattato tenendo conto che
esso non è applicabile in quanto tale, ma che una sua pronuncia può orientare il
giudice nazionale nell'applicazione del diritto nazionale. Tale questione si porrebbe
qualora il giudice nazionale non fosse competente ad applicare l'art. 86; questo,
inoltre, è il presupposto sulla base del quale è stato effettuato il rinvio pregiudiziale
alla Corte.
20. E' di dubbia opportunità che la Corte decida sulla base di questopresupposto. Come osserva la Commissione, le norme austriache sulla concorrenza
non sono basate direttamente sul diritto comunitario della concorrenza e non fanno
riferimento ad esso. Il diritto austriaco fornisce una definizione di posizione
dominante completamente diversa da quella del diritto comunitario. Un abuso è
proibito soltanto in conseguenza di un ordine di cessazione emesso dal
Kartellgericht. Inoltre, esistono norme speciali relative alla posizione dominante nel
settore degli organi d'informazione. La presenta causa, pertanto, è diversa da
quelle nelle quali esiste un nesso diretto tra il diritto nazionale e il diritto
comunitario, come ad esempio nel caso in cui il diritto nazionale costituisca una
trasposizione diretta del diritto comunitario (13).
21. Si potrebbe però sostenere che il settore del diritto della concorrenza
presenta caratteristiche particolari che dovrebbero indurre la Corte ad emettere
una sentenza, quanto meno nei casi in cui sussiste un pregiudizio per il commercio
intracomunitario. Alla stato attuale del diritto comunitario le norme nazionali e
comunitarie sulla concorrenza vengono applicate concomitantemente in casi che
rientrano nel campo di applicazione degli artt. 85 e 86 (14). Così, sebbene nella
causa principale il giudice a quo intenda applicare il diritto nazionale, i fatti ad esso
sottoposti — ed il contesto nel quale chiede una pronuncia della Corte — richiedono
l'applicazione dell'art. 86.
22. I limiti stabiliti dal diritto comunitario all'applicazione divergente del diritto
nazionale nei casi rientranti nel campo di applicazione degli artt. 85 e 86
rimangono poco chiari (15), ed è stato affermato addirittura che andrebbe
riconsiderato lo stesso principio dell'applicazione concomitante (16), date le difficoltà
incontrate nel determinare coerentemente detti limiti. Nella pratica risulta che le
incertezze in questo settore vengono superate mediante una stretta cooperazione
tra la Commissione e le autorità nazionali garanti della concorrenza, cooperazione
la cui importanza è stata sottolineata dalla stessa Commissione (17). E', quindi
comprensibile che un giudice nazionale, anche se competente ad applicare
unicamente il diritto nazionale, tenda, soprattutto laddove si verifichi un'incidenza
sul commercio tra gli Stati membri, ad ottenere un chiarimento circa la posizione
del diritto comunitario, onde conseguire, se possibile, un risultato analogo
applicando le norme del diritto nazionale. Sebbene né il diritto comunitario né
quello nazionale obblighino il giudice nazionale ad applicare le sentenze della
Corte, queste, in un caso del genere, possono senz'altro risultare decisive. Tale
ipotesi è quindi del tutto diversa da quella in cui il procedimento pregiudiziale
viene utilizzato come mero esercizio di diritto comparato (18).
23. Esiste quindi un contrasto tra tesi antitetiche, che andrebbe risolto qualora
occorresse raggiungere una conclusione sulla questione. A mio parere, però,
l'analisi sopra svolta ha carattere ipotetico in quanto, come ho già rilevato, è
evidente che un giudice nazionale il quale esamini un ricorso come quello di cui
alla causa principale deve poter applicare direttamente l'art. 86. Il fatto che questa
disposizione non sia stata invocata nel procedimento dinanzi al giudice nazionale
non mette in discussione la competenza della Corte ad emettere la decisione
richiestale. Il giudice nazionale ha chiesto una pronuncia in base all'art. 86 e
potrebbe doverla applicare, una volta che sia accertata la sua competenza a farlo.
24. La Mediaprint e la Commissione affermano anche che la domanda
pregiudiziale è irricevibile in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice
nazionale, non sarebbe soddisfatto il presupposto del pregiudizio per il commercio
tra gli Stati membri. La conclusione secondo cui lo «Standard» verrebbe escluso
dal mercato non è plausibile, e quand'anche fosse esatta, un eventuale pregiudizio
per il commercio sarebbe irrilevante, dato l'esiguo numero di copie vendute
all'estero.
25. Tuttavia, il giudice nazionale ha accertato in via preliminare che il
presupposto relativo al pregiudizio per il commercio è soddisfatto ed ha formulato
le sue questioni sulla base di tale accertamento. Ciò è sufficiente per rendere
ricevibile il rinvio pregiudiziale. Anche se l'argomento formulato dalla Mediaprint
nelle sue osservazioni scritte — secondo cui le copie dello «Standard» vendute fuori
dell'Austria costituiscono una quota minima di tutte le copie vendute — qualora
fosse comprovato, renderebbe dubbia la fondatezza del ragionamento seguito dal
giudice nazionale, ciò non è sufficiente perché la Corte concluda che le questioni
poste dal detto giudice sono palesemente estranee alla controversia pendente
dinanzi ad esso.
26. Inoltre, e come ammette la Commissione, l'accertamento del giudice
nazionale potrebbe essere sostenuto da un altro tipo di ragionamento. Se il diniego
di accesso alla rete di distribuzione della Mediaprint rendesse difficile l'accesso al
mercato austriaco, ciò potrebbe avere l'effetto di chiudere il mercato austriaco alla
concorrenza degli editori degli altri Stati membri che intendessero pubblicare o
vendere quotidiani in Austria, perturbando in tal modo lo sviluppo delle correnti
commerciali nella Comunità. L'argomento della Commissione secondo cui un simile
effetto è improbabile, data la disponibilità di altri modi di distribuzione, tocca il
merito del caso in esame. Qualora risultasse che il rifiuto della Mediaprint di
consentire l'accesso al suo sistema di distribuzione costituisce un abuso in ragione
dei suoi effetti sul mercato austriaco dei quotidiani, sussisterebbe del pari, in base
all'analisi che precede, un potenziale pregiudizio per il commercio intracomunitario.
27. Concludo pertanto per la ricevibilità della domanda di pronuncia
pregiudiziale.
Prima questione
28. Per stabilire se un'impresa abbia abusato di una posizione dominante sul
mercato, in violazione dell'art. 86, occorre anzitutto definire il mercato rilevante,
quindi stabilire se l'impresa interessata occupi una posizione dominante sul mercato
così definito e, in caso affermativo, verificare se il suo comportamento costituisca
un abuso di tale posizione dominante.
Mercato rilevante
29. Le questioni poste dal giudice nazionale paiono presumere che il mercato
rilevante sia quello dei quotidiani e che l'ampia ramificazione della rete di
distribuzione della Mediaprint costituisca un fattore per stabilire se essa occupi una
posizione dominante su tale mercato. A me sembra però che, come sostengono la
Bronner e la Commissione, il mercato vada definito più precisamente non già come
mercato dei quotidiani in quanto tale, bensì come mercato della distribuzione o
parte di esso. Un'impresa potrebbe essere in posizione dominante sul mercato dei
prodotti, ma non detenere il controllo della distribuzione e viceversa. L'asserito
abuso è il diniego di accesso, o l'imposizione di condizioni di accesso irragionevoli,
alla rete di distribuzione della Mediaprint. La domanda riguarda quindi un
presunto abuso, da parte della Mediaprint, del suo potere di mercato nel settore
della distribuzione dei quotidiani al fine di eliminare la concorrenza sul correlato
mercato dei quotidiani.
30. In Austria, oltre alla rete nazionale della Mediaprint, risulta esistere un
certo numero di reti regionali o locali; vi sono inoltre altri canali di distribuzione,
quali le consegne tramite posta, i negozi, i chioschi, le edicole, i distributori
automatici e così via. In tale contesto occorre stabilire se il mercato pertinente
riguardi a) la distribuzione di quotidiani in generale, b) il recapito a domicilio di
quotidiani a livello regionale e nazionale, o c) il recapito a domicilio di quotidiani
a livello nazionale. Al riguardo, la questione fondamentale è fino a che punto il
recapito a domicilio a livello nazionale sia intercambiabile con servizi di
distribuzione a livello regionale o locale o con altri sistemi di distribuzione. Il
recapito a domicilio a livello nazionale costituisce un mercato separato se ha un
grado limitato di intercambiabilità con altre forme di distribuzione. Particolare
importanza hanno la misura in cui esso possiede caratteristiche peculiari che
influiscono sulla scelta degli acquirenti ed il livello di elasticità incrociata della
domanda tra il servizio e altri tipi di distribuzione (19).
31. Non occorre tuttavia analizzare ulteriormente la questione in questa sede.
Come spiegherò più avanti, anche adottando la definizione più ristretta del mercato
rilevante, vale a dire quella di mercato del recapito a domicilio di quotidiani a
livello nazionale, il rifiuto della Mediaprint di consentire l'accesso alla sua rete di
distribuzione non integra un abuso contrario all'art. 86.
Posizione dominante
32. Secondo l'analisi tradizionale, il passo successivo da compiere è stabilire se
la Mediaprint occupi una posizione dominante sul mercato rilevante. Nella sentenza
United Brands la Corte ha definito la posizione dominante come «una posizione
di potenza economica grazie alla quale l'impresa che la detiene è in grado di
ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato in questione, ed
ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei
concorrenti, dei clienti e, in ultima analisi, dei consumatori» (20). Il risultato può
quindi variare a seconda della definizione del mercato rilevante effettuata dal
giudice nazionale. Non occorre tuttavia considerare le varie possibilità in quanto,
come si vedrà, nell'attuale contesto è opportuno considerare la questione della
posizione dominante insieme a quella dell'abuso.
Abuso
33. Il problema fondamentale sollevato dalla prima questione del giudice
nazionale è se il rifiuto, da parte di un'impresa nella posizione della Mediaprint,
di consentire ad un concorrente di accedere alla sua rete di recapito a domicilio di
quotidiani costituisca un abuso. La Bronner, facendo riferimento alla cosiddetta
dottrina delle «infrastrutture essenziali» («essential facilities»), ritiene che la
Mediaprint debba concedere tale accesso in quanto esso costituisce una condicio
sine qua non per una concorrenza effettiva sul mercato dei quotidiani.
34. Secondo la suddetta dottrina, un'impresa che occupi una posizione
dominante nella fornitura di infrastrutture essenziali per la consegna di beni o
servizi su un altro mercato abusa della propria posizione dominante qualora, senza
una giustificazione oggettiva, neghi l'accesso a tali infrastrutture. Così, in taluni casi,
un'impresa dominante deve non soltanto astenersi da comportamenti
anticoncorrenziali, ma anche promuovere attivamente la concorrenza consentendo
a concorrenti potenziali di accedere alle infrastrutture da essa predisposte.
Giurisprudenza e prassi in materia
35. Nella sua giurisprudenza la Corte non si è ancora richiamata alla dottrina
delle infrastrutture essenziali. Nondimeno, essa si è pronunciata in varie cause
vertenti sul rifiuto di fornire beni o servizi. In due delle prime cause ha chiarito che
l'interruzione delle forniture ad un cliente poteva integrare un abuso. Nella
sentenza Commercial Solvents (21) ha affermato che un'impresa in posizione
dominante sul mercato delle materie prime non poteva interrompere la fornitura
ad un cliente, che fabbricava prodotti finiti, soltanto perché aveva deciso di
produrre anch'essa prodotti finiti e voleva escludere il suo ex cliente dal mercato.
36. Analogamente, nella sentenza United Brands (22), si trattava di un'impresa
(UBC) che occupava una posizione dominante nella produzione di banane, che
essa commercializzava con il marchio «Chiquita», e che aveva interrotto le
forniture ad un distributore-maturatore danese quando questo, in seguito ad un
disaccordo con la UBC, aveva iniziato a promuovere le banane di un concorrente
dedicando minore attenzione alla maturazione delle banane della UBC. La Corte
ha affermato che
«un'impresa la quale detenga una posizione dominante per la distribuzione di un
dato prodotto — che goda del prestigio di un marchio noto ed apprezzato dai
consumatori — non ha facoltà di sospendere le forniture a un vecchio cliente, ligio
agli usi commerciali, se gli ordini di detto cliente non presentano alcunché di
anormale» (23).
37. Nelle sentenze Telemarketing (24) e GB-Inno-BM (25) la Corte ha stabilito
il principio secondo cui «costituisce abuso ai sensi dell'art. 86 il fatto che l'impresa
che detenga una posizione dominante su un determinato mercato si riservi senza
necessità obiettiva un'attività ausiliaria che potrebbe essere svolta da una terza
impresa nell'ambito delle sue attività su un mercato vicino, ma distinto, con il
rischio di eliminare qualsiasi concorrenza da parte di detta impresa» (26). Nella
causa Telemarketing ha affermato che abusava della propria posizione dominante
sul mercato della telediffusione un'emittente che obbligava coloro che desideravano
diffondere un messaggio pubblicitario ad utilizzare i servizi di una propria
consociata. L'associazione stabilita tra i due servizi equivaleva ad un rifiuto di
fornire i servizi della stazione televisiva ad altre imprese di telemarketing,
eliminando in tal modo la concorrenza su un mercato accessorio a vantaggio della
propria consociata.
38. Nella sentenza GB-Inno-BM la Corte, richiamandosi alla sentenza
Telemarketing, ha affermato che un'impresa che detiene un monopolio sul mercato
della costituzione e dell'esercizio di una rete di telecomunicazioni viola l'art. 86 nel
caso in cui, senza alcuna necessità obiettiva, si riservi il mercato, vicino, ma distinto,
dell'importazione, della vendita, dell'allacciamento, del collaudo e della
manutenzione degli apparecchi atti ad essere collegati alla suddetta rete,
eliminando così ogni forma di concorrenza da parte di altre imprese.
39. In altre due sentenze, infine, la Corte ha analizzato la questione se il rifiuto
di effettuare forniture costituisse un abuso in circostanze nelle quali non
sussistevano altri elementi, come l'interruzione delle forniture ad un cliente o
l'istituzione di un legame tra prestazioni non correlate. Nella sentenza Volvo (27)
ha affermato che non abusava della propria posizione dominante un produttore di
autovetture, titolare di un brevetto per modello ornamentale relativo a parti della
carrozzeria delle sue autovetture, che si rifiutava di concedere a terzi una licenza
per la fornitura di pezzi di ricambio necessari per la riparazione delle vetture. La
Corte ha dichiarato:
«Si deve poi sottolineare che la facoltà del titolare di un brevetto su un modello
di vietare a terzi la fabbricazione e la vendita o l'importazione, senza il suo
consenso, di prodotti che incorporino il modello costituisce la sostanza stessa del
suo diritto esclusivo. Ne consegue che imporre al titolare del brevetto l'obbligo di
concedere a terzi, sia pure in contropartita di un ragionevole compenso, una licenza
per la fornitura di prodotti che incorporino il modello equivarrebbe a privare detto
titolare della sostanza del suo diritto esclusivo, e che il rifiuto di concedere una
siffatta licenza non può, di per sé, costituire uno sfruttamento abusivo di posizione
dominante.
Va tuttavia osservato che l'esercizio del diritto esclusivo, da parte di chi abbia
brevettato un modello relativo a parti componenti della carrozzeria di automobili,
può essere vietato dall'art. 86 qualora dia luogo, da parte di un'impresa in
posizione dominante, a determinati comportamenti abusivi, come l'arbitrario rifiuto
di fornire pezzi di ricambio ad officine di riparazione indipendenti, il fissare i prezzi
dei pezzi di ricambio ad un livello non equo o la decisione di non produrre più
pezzi di ricambio per un dato modello malgrado il fatto che numerose vetture di
questo modello siano ancora in circolazione, purché questi comportamenti possano
pregiudicare il commercio fra Stati membri» (28).
40. Più recentemente, però, nella sentenza Magill (29), la Corte ha confermato
una sentenza del Tribunale di primo grado secondo cui talune emittenti avevano
sfruttato abusivamente la loro posizione dominante facendo valere il loro diritto
d'autore nazionale sulle guide dei programmi delle loro trasmissioni per impedire
la pubblicazione, da parte di terzi, di guide televisive settimanali che avrebbero
fatto concorrenza alle guide televisive pubblicate da ciascuna emittente e che
riguardavano esclusivamente i suoi programmi. La Corte ha osservato:
«Pertanto le ricorrenti — che erano necessariamente le uniche fonti di informazioni
grezze sui programmi, materia prima indispensabile per produrre una guida
televisiva settimanale — lasciavano al telespettatore desideroso di informarsi
sull'offerta di programmi per la settimana seguente unicamente la possibilità di
acquistare le guide settimanali di ogni emittente onde trarne personalmente i dati
utili a un raffronto.
Il rifiuto di fornire informazioni grezze opposto dalle ricorrenti avvalendosi delle
disposizioni nazionali sul diritto d'autore ha quindi ostacolato l'emergere di un
prodotto nuovo — una guida settimanale completa dei programmi televisivi — che
le ricorrenti non offrivano e per cui sussisteva una domanda potenziale da parte
del consumatore, il che configura un abuso ex art. 86, secondo comma, lett. b), del
Trattato» (30).
41. Il Tribunale di primo grado ha preso in considerazione la sentenza Magill
nella causa Tiercé Ladbroke/Commissione (31). La Commissione aveva respinto la
denuncia della ricorrente contro il rifiuto, oppostole dalle imprese titolari dei diritti
relativi alle immagini televisive e ai commenti sonori delle corse ippiche francesi
e dalla società che deteneva il diritto esclusivo di commercializzare tali immagini
in Germania e in Austria, di concederle il diritto di ritrasmettere le immagini e i
commenti sonori nelle sue agenzie ippiche in Belgio. Confermando la decisione
della Commissione, il Tribunale ha anzitutto ritenuto che essa avesse correttamente
definito il mercato del prodotto come mercato della ritrasmissione di suoni e
immagini delle corse ippiche in generale ed il mercato geografico come il mercato
belga. Passando quindi alla questione relativa all'abuso, il Tribunale ha osservato
che fino ad allora le imprese non avevano concesso alcuna licenza per il Belgio; il
loro rifiuto di concedere una licenza alla ricorrente non integrava pertanto una
discriminazione tra gli operatori del mercato belga. Inoltre, poiché il mercato
geografico era suddiviso in mercati distinti, il rifiuto non determinava una
scompartimentazione dei mercati.
42. Il Tribunale ha infine affermato che, in mancanza di questi elementi, il
rifiuto di concedere una licenza di trasmissione non costituiva abuso ai sensi della
sentenza Magill. Mentre nella causa Magill il rifiuto di concedere la licenza
impediva alla ricorrente di accedere al mercato delle guide televisive complete,
nella fattispecie la ricorrente non soltanto era già presente sul mercato delle
scommesse sul quale il prodotto in questione, vale a dire suoni e immagini, veniva
offerto ai consumatori, ma ne deteneva anche la quota maggiore, mentre i titolari
dei diritti non erano presenti sul mercato. Inoltre, anche ammettendo che la
presenza dei titolari dei diritti sul mercato belga non fosse determinante, non si
sarebbe potuto comunque applicare l'art. 86:
«Infatti, il rifiuto opposto alla ricorrente potrebbe rientrare nel divieto dell'art. 86
solo se riguardasse un prodotto o un servizio che si presenta o come essenziale per
l'esercizio dell'attività di cui trattasi, nel senso che non esiste alcun sostituto reale
o potenziale, o come un prodotto nuovo la cui apparizione verrebbe ostacolata,
nonostante una domanda potenziale specifica costante e regolare da parte dei
consumatori (...)» (32).
43. Dalle succitate sentenze risulta chiaramente che un'impresa in posizione
dominante commette un abuso qualora, senza giustificato motivo, interrompa la
fornitura di beni o servizi ad un cliente o elimini la concorrenza su un mercato
vicino associando tra loro beni e servizi distinti. Tuttavia, risulta anche che un
abuso può consistere nel mero rifiuto di una licenza nel caso in cui ciò impedisca
ad un nuovo prodotto di entrare su un mercato vicino in concorrenza con il
prodotto dell'impresa dominante sul detto mercato.
44. La Commissione europea ha preso in esame talune fattispecie di rifiuto di
vendita in una lunga serie di casi relativi all'applicazione degli artt. 85 e 86. Cito,
ad esempio l'associazione, da parte dell'IBM, della vendita di computer alla vendita
di memorie centrali e programmi base ed il rifiuto di fornire taluni programmi da
utilizzare in computer non prodotti dall'IBM (33); il rifiuto di fornire pellicole a
sviluppo istantaneo senza garanzie circa il luogo in cui la pellicola sarebbe stata
rivenduta (34); il rifiuto di fornire zucchero industriale a un produttore di zucchero
raffinato riducendo la differenza di prezzo tra zucchero al dettaglio e zucchero
industriale in tale misura che il margine di guadagno per un produttore
indipendente di zucchero al dettaglio risultava insufficiente (35); il rifiuto, da parte
di una compagnia aerea, di consentire ad una compagnia concorrente di accedere
ad un sistema telematico di prenotazione, allo scopo di esercitare pressioni su di
essa affinché aumentasse le tariffe o si ritirasse da una data linea (36); il rifiuto di
accesso all'interlining, vale a dire all'emissione di biglietti per conto di un'altra
compagnia aerea, opposto ad una compagnia quando questa aveva iniziato a fare
concorrenza su una data linea (37); le clausole di contratti di vendita e distribuzione
che impedivano a taluni supermercati di esporre marche di spezie di altri
fornitori (38); la limitazione dell'accesso a condutture sotterranee utilizzate per
rifornire gli aeromobili in un aeroporto (39). La Commissione ha inoltre imposto,
quale condizione per l'esenzione, la fornitura a condizioni non discriminatorie di
determinati servizi, quali i sistemi telematici di prenotazione per i servizi di
trasporto aereo (40) e l'assegnazione di bande orarie per l'atterraggio e il decollo (41).
45. Nelle sentenze Telemarketing e, soprattutto, Magill i commentatori hanno
visto un avallo, da parte della Corte, della dottrina delle infrastrutture essenziali,
cui la Commissione fa ricorso con sempre maggior frequenza nelle proprie
decisioni. Poiché tale dottrina trae origine dalla normativa antitrust statunitense,
può essere utile fornire una breve panoramica del diritto americano pertinente.
46. Nel diritto statunitense la libertà di stipulare o meno viene considerata un
aspetto fondamentale della libertà di commercio. La normativa antitrust, contenuta
nella section 2 dello Sherman Act del 1890, mira essenzialmente a tutelare la
concorrenza vietando l'acquisizione o la conservazione di un potere monopolistico
più che disciplinando l'attività delle imprese in posizione dominante. Tuttavia, i
giudici statunitensi hanno stabilito che sussiste l'obbligo di stipulare nei casi in cui
trovi applicazione la dottrina delle infrastrutture essenziali o quando un'impresa
faccia uso del proprio potere monopolistico su un mercato per acquisire una
posizione dominante su un altro mercato con mezzi anticoncorrenziali
(«leveraging»), oppure qualora il rifiuto di stipulare sia inteso ad eliminare la
concorrenza e a costituire un monopolio. Il rifiuto di un'impresa in posizione di
monopolio di stipulare è lecito quando lo scopo sia semplicemente quello di
selezionare la clientela o migliorare l'efficienza produttiva. Non è lecito quando
determini una restrizione della concorrenza o un aumento dei prezzi o riduca
altrimenti la qualità dei servizi o dei beni rispetto al prezzo fatturato al
consumatore.
47. La dottrina statunitense delle infrastrutture essenziali esige attualmente che
un'impresa che gode di un potere monopolistico stipuli contratti con un
concorrente qualora siano soddisfatte cinque condizioni (42). In primo luogo, il
monopolista deve avere il controllo di un'infrastruttura essenziale. Un'infrastruttura
è considerata essenziale quando l'accesso alla medesima è indispensabile per
competere sul mercato con l'impresa che la controlla. Ad esempio, sono state
considerate essenziali le seguenti infrastrutture: ponti ferroviari della città di St.
Louis (43), una rete locale di telecomunicazioni (44), una rete elettrica locale (45). In
secondo luogo, il concorrente deve essere praticamente o ragionevolmente
impossibilitato a riprodurre l'infrastruttura essenziale. Non basta che tale
operazione sia difficile o costosa, ma non è richiesta l'assoluta impossibilità (46). In
terzo luogo, al concorrente deve essere negato l'accesso all'infrastruttura. Tale
condizione sembra comprendere il rifiuto di stipulare a condizioni ragionevoli (47).
In quarto luogo, l'infrastruttura deve poter essere disponibile. In quinto luogo, non
deve sussistere sotto il profilo commerciale alcun motivo legittimo per negare
l'accesso all'infrastruttura. Un'impresa in posizione dominante che detenga il
controllo di un'infrastruttura essenziale può giustificare il rifiuto di stipulare per
legittimi motivi tecnici o commerciali(48). E' anche possibile giustificare un rifiuto
adducendo ragioni di efficienza produttiva (49).
48. La Commissione ha fatto per la prima volta esplicito riferimento alla
dottrina delle infrastrutture essenziali in due decisioni recanti adozione di
provvedimenti provvisori relative al Porto di Holyhead. Si tratta delle decisioni B&I
Line plc/Sealink Harbours Ltd e Sealink Stena Ltd (50) e Sea Containers/Stena
Sealink (51). Nella seconda la Commissione ha concluso che, negando l'accesso al
porto di Holyhead a condizioni ragionevoli e non discriminatorie ad un potenziale
concorrente sul mercato dei servizi di traghetto, la Sealink, in quanto gestore del
porto, aveva abusato della propria posizione dominante sul mercato dei servizi
portuali. In detta decisione la Commissione, riprendendo ed ampliando quanto
aveva affermato nella prima decisione, ha affermato:
«Costituisce abuso ai sensi dell'articolo 86 del trattato, qualora siano soddisfatte le
altre condizioni ivi previste, il fatto che un'impresa in posizione dominante in
relazione ad un'infrastruttura essenziale utilizzi essa stessa tale infrastruttura (p. es.:
un'attrezzatura o infrastruttura alla quale devono avere accesso i concorrenti per
poter fornire i propri servizi ai clienti) e ne rifiuti l'accesso ad altre imprese senza
ragioni oggettive o lo conceda solo a condizioni meno favorevoli di quelle praticate
per i propri servizi. Un'impresa in posizione dominante non può fare
discriminazioni a favore delle proprie attività in un mercato vicino. Costituisce
abuso ai sensi dell'articolo 86 il fatto che il proprietario di un'infrastruttura
essenziale si avvalga del potere detenuto su un mercato per proteggere o rafforzare
la propria posizione in un mercato vicino, in particolare rifiutando o concedendo
l'accesso a un concorrente a condizioni meno favorevoli di quelle praticate per i
propri servizi, ed imponendogli pertanto uno svantaggio in termini di
competitività» (52).
49. La Commissione ha basato la succitata decisione sulle sentenze della Corte
Commercial Solvents (53), Telemarketing (54), GB-Inno-BM (55) ed ERT (56) e sulla
sentenza Magill del Tribunale di primo grado (57). Essa ha poi aggiunto: «Tale
principio si applica quando il concorrente intenzionato ad accedere all'infrastruttura
essenziale è nuovo sul mercato di cui trattasi» (58).
50. E' quindi chiaro che la Commissione ritiene che negare ad un concorrente
l'accesso ad un'infrastruttura essenziale possa costituire di per sé un abuso anche
in mancanza di altri elementi, quali l'associare tra loro delle vendite, la
discriminazione nei confronti di un altro concorrente indipendente, la cessazione
delle forniture a taluni clienti o l'agire deliberatamente per danneggiare un
concorrente (si può però osservare che in molti dei casi da essa trattati questi
elementi ulteriori erano presenti in maggiore o minore misura). Un'infrastruttura
essenziale può essere un prodotto, quale una materia prima, o un servizio, che può
consistere anche nel consentire l'accesso ad un luogo, ad esempio un porto o un
aeroporto, o a un sistema di distribuzione, quale una rete di telecomunicazioni. In
molti casi il rapporto è verticale, nel senso che l'impresa in posizione dominante
riserva il prodotto o il servizio alle attività da essa svolte su un mercato a valle o
fa una discriminazione a favore di tali attività, ai danni dei concorrenti sul mercato
a valle. Esso può tuttavia essere anche orizzontale, nel senso che l'impresa associa
tra loro le vendite di prodotti o servizi vicini, ma distinti.
51. Per stabilire se un'infrastruttura sia essenziale o meno la Commissione
valuta la gravità dello svantaggio e accerta se esso sia permanente o meramente
temporaneo. Il criterio da applicare è stato descritto da un commentatore come
consistente nell'esaminare «se lo svantaggio risultante dal diniego di accesso possa
logicamente rendere le attività dei concorrenti sul mercato di cui trattasi impossibili
o permanentemente, gravemente e inevitabilmente antieconomiche» (59). Il criterio
applicato è oggettivo e riguarda i concorrenti in generale. Così, un singolo
concorrente non può invocare la propria particolare vulnerabilità.
52. Risulta quindi che nella prassi della Commissione relativa ai casi concernenti
il diniego di forniture la nozione di infrastrutture essenziali abbia un ruolo
importante.
53. Gli ordinamenti degli Stati membri generalmente considerano la libertà di
stipulare come un elemento essenziale del libero commercio. Tuttavia, le norme di
taluni Stati membri in materia di concorrenza dispongono espressamente che un
rifiuto ingiustificato di stipulare può costituire abuso di posizione dominante. E'
questo il caso della Spagna (60), della Finlandia (61), della Francia (62), della
Grecia (63) e del Portogallo (64). Per quanto riguarda in particolare le infrastrutture
essenziali, in alcuni Stati membri specifiche disposizioni di legge vietano alle
imprese che ne detengono il controllo di rifiutare senza giustificati motivi la stipula
di contratti per la messa a disposizione delle medesime. E' questo il caso della
Finlandia per quanto riguarda la rete telefonica (65), la rete di distribuzione
elettrica (66) e i servizi postali (67), e dell'Austria in relazione alla rete ferroviaria (68),
alla produzione e distribuzione di energia (69) ed ai servizi di tram e autobus (70).
In altri Stati membri la nozione di infrastrutture essenziali ha cominciato a
svilupparsi partendo da principi più generali per obbligare le imprese che
controllano tali infrastrutture a non negare l'accesso alle stesse senza giustificati
motivi. In Danimarca, prima dell'entrata in vigore di una nuova legge (71), questa
nozione è stata applicata relativamente al porto di Helsingør e alla rete di
distribuzione elettrica del Siælland (72). In Francia la nozione è stata applicata a
proposito di un eliporto (73). In una causa spagnola vertente sull'accesso a forniture
di tabacco (74) è stata sostanzialmente richiamata la dottrina delle infrastrutture
essenziali elaborata dalla Commissione nella decisione Sea Containers/Stena
Sealink (75).
Analisi delle questioni
54. Alla luce di tale contesto esaminerò il problema sollevato con la prima
questione del giudice nazionale. Si può osservare che, sebbene una delle doglianze
della Bronner riguardi il fatto che la Mediaprint, negando l'accesso alla propria rete
di recapito a domicilio, l'ha discriminata rispetto ad un altro editore indipendente,
il giudice a quo non ha sollevato questioni a tale riguardo. Il fine della prima
questione del giudice nazionale è stabilire se un'impresa nella posizione della
Mediaprint commetta un abuso, in mancanza di altri elementi come l'interruzione
delle forniture, l'associazione di vendite o la discriminazione tra clienti indipendenti,
allorché nega a un altro editore l'accesso ad una sistema di distribuzione da essa
sviluppato per i propri fini commerciali.
55. Dalla trattazione che precede risulta chiaramente che questa questione
solleva un problema generale che può sorgere in una serie di contesti differenti.
Anche se, tenuto conto dei fatti della presente causa, non sarebbe opportuno
tentare di fornire esaurienti criteri di orientamento sul problema, occorre chiarire
alcuni punti generali prima di volgere l'attenzione più specificamente al caso in
esame.
56. In primo luogo, risulta che il diritto di scegliere i propri partner commerciali
e quello di disporre liberamente dei propri beni sono principi generalmente
riconosciuti dagli ordinamenti degli Stati membri, in alcuni casi a livello
costituzionale. Toccare tali diritti richiede un'accurata giustificazione.
57. In secondo luogo, la giustificazione, in termini di politica di concorrenza, di
un'interferenza nella libertà di stipulare di un'impresa in posizione dominante
spesso richiede un'attenta ponderazione di considerazioni contrapposte. Nel lungo
periodo è generalmente a vantaggio della concorrenza e nell'interesse dei
consumatori consentire ad un'impresa di riservare a sé stessa le proprie
infrastrutture, sviluppate per i propri fini commerciali. Ad esempio, qualora si
consentisse con eccessiva facilità l'accesso ad un'infrastruttura di produzione,
acquisto o distribuzione, i concorrenti non sarebbero incentivati a predisporre
infrastrutture concorrenti. In tal modo la concorrenza, incrementata nel breve
periodo, diminuirebbe nel lungo periodo. Inoltre, un'impresa in posizione
dominante sarebbe meno incentivata ad investire in infrastrutture efficienti qualora
ai suoi concorrenti fosse consentito, su richiesta, di condividerne i vantaggi.
Pertanto, il semplice fatto che un'impresa in posizione dominante conservi un
vantaggio su un concorrente utilizzando un'infrastruttura in via esclusiva non può
giustificare l'imposizione dell'obbligo di concedere l'accesso all'infrastruttura
medesima.
58. In terzo luogo, nel valutare la questione è importante non perdere di vista
il fatto che il fine principale dell'art. 86 è prevenire distorsioni della concorrenza
— e in particolare tutelare gli interessi dei consumatori — piuttosto che proteggere
la posizione di singoli concorrenti. Ad esempio, nel caso in cui un concorrente
chieda di avere accesso ad una materia prima per poter competere con l'impresa
in posizione dominante su di un mercato a valle relativamente a un prodotto finito,
potrebbe non essere adeguato concentrare l'attenzione soltanto sul potere di
quest'ultima sul mercato a monte e concludere che il fatto di riservarsi il mercato
a valle costituisca automaticamente un abuso. Tale comportamento non ha un
impatto negativo sui consumatori, salvo che il prodotto finito dell'impresa in
posizione dominante non sia sufficientemente isolato dalla concorrenza da poter
conferire un potere di mercato all'impresa medesima.
59. Si può osservare che nella causa Commercial Solvents l'avvocato generale
Warner, pervenendo alla medesima conclusione raggiunta dalla Corte, ha preso in
considerazione anche la situazione sul mercato a valle:
«Sia come sia, non ritengo che si possa scindere la questione del se il mercato delle
materie prime destinate alla produzione di un particolare composto [costituisca un]
mercato di cui si debba tener conto dalla questione del se il mercato del prodotto
finito sia invece il solo determinante. Il consumatore, in definitiva, è interessato al
prodotto finito e l'art. 86 riguarda il pregiudizio per il consumatore, sia diretto che
indiretto» (76).
60. Il composto in questione era un farmaco usato nella terapia della
tubercolosi, l'etambutolo. Sotto il profilo dei fatti l'avvocato generale ha ritenuto
che la Commissione avesse correttamente concluso nel senso che il mercato
dell'etambutolo poteva giustamente considerarsi un mercato a sé, dal momento che
il prodotto veniva utilizzato in combinazione con altri farmaci antitubercolari e ne
rappresentava un complemento, piuttosto che un concorrente.
61. D'altro canto, è chiaro che il diniego di accesso può in alcuni casi
determinare l'eliminazione o la riduzione sostanziale della concorrenza a svantaggio
dei consumatori sia nel breve che nel lungo periodo. Ciò avviene quando l'accesso
ad un'infrastruttura costituisce un presupposto della concorrenza su un mercato
vicino di beni e servizi che hanno uno scarso livello di intercambiabilità.
62. Nel valutare questi interessi contrapposti occorre prestare particolare
attenzione nei casi in cui i beni o i servizi o le infrastrutture ai quali viene chiesto
l'accesso rappresentano il risultato di un investimento considerevole. Ciò può
avvenire in particolare nel caso del diniego di una licenza per l'esercizio di diritti
di proprietà intellettuale. Qualora tali diritti esclusivi siano riconosciuti per un
periodo limitato, ciò implica una ponderazione dell'interesse alla libera concorrenza
con quello a dare un incentivo alla ricerca, allo sviluppo e alla creatività. E' quindi
a ragione che la Corte ha affermato che il rifiuto di concedere una licenza non
costituisce di per sé, in mancanza di altri elementi, un abuso (77).
63. La sentenza Magill (78) può, a mio parere, essere spiegata con le circostanze
particolari del caso di specie, che hanno fatto propendere per l'obbligo di
concedere la licenza. In primo luogo, i prodotti esistenti, vale a dire le guide
settimanali concernenti specificamente ciascun canale televisivo, erano inadeguati,
in particolare se comparati con le guide di cui dispongono gli spettatori di altri
paesi. L'esercizio del diritto d'autore impediva quindi l'emergere sul mercato di un
nuovo prodotto per il quale sussisteva una forte domanda. In secondo luogo, la
protezione del diritto d'autore per i palinsesti dei programmi era difficilmente
giustificabile in termini di ricompensa o di incentivo dello sforzo creativo. In terzo
luogo, poiché una guida di programmi televisivi è utile per un periodo di tempo
relativamente breve, l'esercizio del diritto d'autore costituiva un ostacolo
permanente all'ingresso sul mercato del nuovo prodotto. Si può osservare,
incidentalmente, che in determinate circostanze le stesse normative nazionali sulla
proprietà intellettuale impongono limitazioni mediante disposizioni sulle licenze
obbligatorie.
64. Mentre in generale l'esercizio dei diritti di proprietà intellettuale restringe
la concorrenza soltanto per un periodo di tempo limitato, il monopolio di
un'impresa in posizione dominante per un prodotto, servizio o infrastruttura può,
in alcuni casi, determinare l'esclusione permanente della concorrenza su un
mercato vicino. In casi del genere si può garantire la concorrenza soltanto qualora
si obblighi l'impresa in posizione dominante a fornire il prodotto o servizio oppure
a consentire l'accesso all'infrastruttura. A mio parere, però, tale obbligo dev'essere
interamente compensato consentendo all'impresa di traslare una congrua quota dei
suoi costi di investimento sulle forniture e di garantirsi un frutto adeguato del suo
investimento, tenuto conto della misura del rischio da essa corso. Lascio in sospeso
la questione se in taluni casi possa risultare opportuno consentire all'impresa di
conservare il proprio monopolio per un certo periodo di tempo.
65. A me sembra che un intervento di questo tipo, venga esso interpretato come
applicazione della dottrina delle infrastrutture essenziali o, più tradizionalmente,
come reazione al rifiuto di fornire beni o servizi, possa essere giustificato, dal punto
di vista della politica della concorrenza, soltanto nei casi in cui l'impresa dominante
detenga un'effettiva posizione di supremazia sul mercato vicino. Ciò potrebbe
avvenire, ad esempio, quando la riproduzione dell'infrastruttura risulti impossibile
o estremamente difficile a causa di vincoli di natura fisica, geografica o giuridica
oppure sia estremamente inopportuna per motivi di natura politica. Non è
sufficiente che il controllo di un'infrastruttura attribuisca ad un'impresa un
vantaggio in termini di concorrenza.
66. Non escludo la possibilità che il costo della riproduzione di un'infrastruttura
possa, di per sé solo, costituire un ostacolo insormontabile all'ingresso sul mercato.
Ciò potrebbe avvenire in particolare nei casi in cui la creazione dell'infrastruttura
abbia avuto luogo in condizioni non concorrenziali, ad esempio grazie, in parte, ad
un finanziamento pubblico. A mio parere, tuttavia, il criterio da applicare deve
essere oggettivo: in altre parole, perché un diniego di accesso costituisca un abuso
occorre che la concorrenza risulti estremamente difficile non solo per l'impresa che
chiede l'accesso, ma anche per qualunque altra impresa. Pertanto, se il costo della
riproduzione dell'infrastruttura costituisce, di per sé, un ostacolo all'ingresso sul
mercato, esso deve essere tale da scoraggiare qualsiasi imprenditore prudente
dall'entrare sul mercato. A tale proposito, mi sembra necessario considerare tutte
le circostanze, compresa la misura cui l'impresa in posizione dominante, considerati
il grado di ammortamento dell'investimento ed i costi di manutenzione, deve
traslare i costi dell'investimento o della manutenzione sui prezzi praticati sul
mercato vicino (tenendo presente che il concorrente, che, avendo riprodotto
l'infrastruttura, deve competere sul mercato vicino, avrà costi di ammortamento
iniziale alti, ma forse bassi costi di manutenzione).
67. Mi pare chiaro che nella presente causa la Mediaprint non può essere
obbligata a consentire alla Bronner di accedere alla sua rete nazionale di recapito
a domicilio. Sebbene la Bronner possa non essere in grado di riprodurre la rete
della Mediaprint, essa può tuttavia ricorrere a numerosi — ancorché meno
convenienti — mezzi di distribuzione alternativi. Tale conclusione si ricava da quanto
affermato nello stesso giornale «Der Standard», secondo cui «lo 'Standard' sta
crescendo in modo spettacolare in termini sia di nuovi abbonamenti (con un
incremento del 15%) sia di inserzioni pubblicitarie (con un incremento del 30%
rispetto all'anno scorso)» (79). Tale affermazione sembra poco coerente con
l'affermazione secondo cui l'accesso alla rete di distribuzione della Mediaprint è
necessario perché lo «Standard» possa competere sul mercato dei quotidiani.
68. Occorrerebbe inoltre dimostrare che l'entità dell'investimento necessario per
costituire una sistema nazionale di recapito a domicilio sia tale da scoraggiare
dall'entrare sul mercato un intraprendente editore convinto che vi sia domanda di
altro quotidiano a larga diffusione. Certo, come afferma la Bronner, costituire una
rete nazionale di distribuzione per un quotidiano a diffusione limitata potrebbe
risultare antieconomico. Nel breve periodo, quindi, si dovrebbero prevedere
perdite, il che richiederebbe un certo livello di investimenti. Tuttavia, lo scopo della
creazione di una rete nazionale concorrente sarebbe quello di competere ad armi
pari con i quotidiani della Mediaprint ed aumentare in misura sostanziale ladiffusione geografica e la circolazione.
69. Accogliere la tesi della Bronner significherebbe condurre la Comunità,
nonché le autorità e i giudici nazionali, a procedere ad una particolareggiata
regolamentazione dei mercati comunitari, comprendente la fissazione dei prezzi e
delle condizioni relative alla fornitura in ampi settori dell'economia. Un intervento
su questa scala sarebbe non solo impraticabile, ma anche anticoncorrenziale nel
lungo periodo e sarebbe in verità poco compatibile con un'economia di mercato.
70. Mi sembra pertanto che la fattispecie non corrisponda al tipo di situazione
in cui potrebbe essere opportuno imporre a un'impresa in posizione dominante
l'obbligo di concedere l'accesso ad un'infrastruttura da essa predisposta per il
proprio uso.
Seconda questione
71. Lo scopo della seconda questione posta dal giudice nazionale è stabilire se,
associando l'accesso al suo servizio di recapito a domicilio ad altri servizi, quali la
commercializzazione nelle rivendite e la stampa, un'impresa che si trovi nella
situazione della Mediaprint abusi della propria posizione dominante.
72. La seconda questione non è espressamente limitata all'ipotesi di una
soluzione affermativa della prima questione. Nondimeno, a me sembra ch'essa si
ponga soltanto in questo caso.
73. E' vero che, in linea di principio, la seconda questione potrebbe porsi anche
in caso di soluzione negativa della prima questione. Anche qualora il rifiuto di
un'impresa in posizione dominante di consentire l'accesso alla sua rete di
distribuzione non costituisca di per sé un abuso, detta impresa può tuttavia
commetterne uno qualora, senza motivo, subordini detto accesso alla prestazione
di altri servizi e quindi tenti di estendere la sua potenza economica ad un mercato
vicino. Date le circostanze del caso di specie, tuttavia, tale questione sarebbe
puramente ipotetica. La Mediaprint ha negato alla Bronner l'accesso alla sua rete
di distribuzione indipendentemente dalle condizioni, e, nei suoi contatti con la
Bronner, non ha tentato di subordinare l'accesso alla prestazione di altri servizi.
74. Dunque, lo scopo della seconda questione è semmai stabilire se, qualora il
diniego di accesso alla rete nazionale di recapito a domicilio costituisca un abuso,
la Mediaprint, consentendo tale accesso, possa imporre alla Bronner di acquistare
taluni altri servizi. Ciò potrebbe avvenire, ad esempio, qualora si potesse
dimostrare che, dati i tempi strettissimi dei quotidiani, sarebbe impossibile affidare
la stampa e la distribuzione ad imprese distinte. In altre parole, il giudice nazionale
desidera sapere, in caso di soluzione affermativa della prima questione, quali siano
le condizioni alle quali egli dovrebbe ordinare alla convenuta di consentire
l'accesso.
75. Poiché, a mio parere, occorre risolvere la prima questione in senso negativo,
la seconda questione non si pone.
Conclusione
76. Ritengo pertanto che le questioni deferite dall'Oberlandesgericht di Vienna
vadano risolte come segue:
Non costituisce abuso di posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato CE
il fatto che un imprenditore, il quale detiene una rilevatissima quota del mercato
dei quotidiani in uno Stato membro e gestisce l'unica rete nazionale di recapito a
domicilio agli abbonati, neghi all'editore di un quotidiano concorrente l'accesso a
detto servizio di recapito a domicilio.
coordinamento degli orari, gli esercizi congiunti, le consultazioni sulle tariffe per i
passeggeri e le merci e l'assegnazione di bande orarie negli aeroporti (GU L 155, pag. 18),
e regolamento (CEE) del Consiglio 18 gennaio 1993, n. 95, relativo a norme comuni per
l'assegnazione di bande orarie negli aeroporti della Comunità (GU L 14, pag. 1).