URTEIL DES GERICHTS (Siebte Kammer)
23. September 2009(*)
„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke S-HE – Ältere nationale Wortmarke SHE, ältere nationale Bildmarke She und ältere internationale Bildmarke She – Relatives Eintragungshindernis – Keine Verwechslungsgefahr – Keine Ähnlichkeit der Zeichen – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EG] Nr. 207/2009)“
In der Rechtssache T‑391/06
Arcandor AG, vormals Karstadt Quelle AG, mit Sitz in Essen (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte V. von Bomhard, W. Renck und T. Dolde,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch R. Pethke als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Verfahrensbeteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin im Verfahren vor dem Gericht:
dm drogerie markt GmbH mit Sitz in Wals (Österreich), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte N. Dick und M. Dyck,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 26. September 2006 (Sache R 301/2006-1) über ein Widerspruchsverfahren zwischen der Karstadt Quelle AG und der dm drogerie markt GmbH
erlässt
DAS GERICHT ERSTER INSTANZ
DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Siebte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten N. J. Forwood sowie der Richter D. Šváby (Berichterstatter) und E. Moavero Milanesi,
Kanzler: T. Weiler, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 19. Dezember 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 27. April 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 29. März 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2008
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 5. Juli 2002 meldete die Streithelferin, die dm drogerie markt GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2 Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen S‑HE.
3 Die beanspruchten Waren und Dienstleistungen gehören u. a. zu den Klassen 3, 9, 18 und 25 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung und entsprechen folgender Beschreibung:
– „Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer“ (Klasse 3);
– „Brillen“ (Klasse 9);
– „Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Regenschirme, Sonnenschirme“ (Klasse 18);
– „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ (Klasse 25).
4 Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 83/2003 vom 24. November 2003 veröffentlicht.
5 Am 23. Februar 2004 erhob die Klägerin, die Arcandor AG (vormals Karstadt Quelle AG), nach Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 41 der Verordnung [EG] Nr. 207/2009) Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke u. a. hinsichtlich der oben in Randnr. 3 genannten Waren.
6 Der Widerspruch stützte sich auf die folgenden älteren Rechte:
– die am 1. Dezember 1999 angemeldete und am 8. November 2000 eingetragene deutsche Wortmarke SHE (Nr. 39975501) für die Waren „Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Seifen“ in Klasse 3 und „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ in Klasse 25;
– die nachfolgend abgebildete, am 10. März 2000 angemeldete und am 25. April 2000 eingetragene deutsche Bildmarke SHE (Nr. 30018423) u. a. für die Waren „Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Seifen“ in Klasse 3, „Brillen“ in Klasse 9, „Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus; Handtaschen, Einkaufstaschen, Badetaschen, Geldbörsen (nicht aus Edelmetall), Brieftaschen, Kartentaschen, Reisetaschen, Taschen mit Rollen, Schuhtaschen, Reisenecessaires, Reise- und Handkoffer; Kosmetikkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke“ in Klasse 18 und „Bekleidungsstücke, Gürtel, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ in Klasse 25;
– die nachfolgend abgebildete internationale Bildmarke SHE (Nr. 742944) u. a. für die Waren „Seifen, Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer“ in Klasse 3, „Brillen“ in Klasse 9, „Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten“ in Klasse 18 und „Bekleidungsstücke, Gürtel, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ in Klasse 25, die am 10. August 1998 mit Wirkung für Griechenland, Frankreich, Italien, Österreich, Portugal (dort Schutzverweigerung für alle Waren der Klasse 3) und Finnland angemeldet und eingetragen wurde:
7 Für den Widerspruch wurde der Widerspruchsgrund des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) geltend gemacht.
8 Am 14. Dezember 2005 wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch teilweise zurück und ließ die Anmeldemarke für die oben in Randnr. 3 genannten Waren zur Eintragung zu.
9 Die Widerspruchsabteilung war der Auffassung, dass trotz der Tatsache, dass die Waren identisch und die einander gegenüberstehenden Zeichen schriftbildlich ähnlich sowie klanglich und begrifflich identisch seien, keine Verwechslungsgefahr zwischen den fraglichen Marken bestehe, da die älteren Marken nur eine geringe Kennzeichnungskraft hätten.
10 Am 26. Januar 2006 legte die Klägerin nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009) Beschwerde gegen den Bescheid der Widerspruchsabteilung ein.
11 Mit Entscheidung vom 26. September 2006 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer die Beschwerde zurück. Insbesondere bestätigte sie die Schlussfolgerung der Widerspruchsabteilung, dass zwischen den fraglichen Marken in Bezug auf die oben in Randnr. 3 genannten Waren keine Verwechslungsgefahr bestehe.
Anträge der Verfahrensbeteiligten
12 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
13 Das HABM und die Streithelferin beantragen,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
14 Die Klägerin macht als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geltend.
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
15 Die Klägerin ist im Gegensatz zur Beschwerdekammer der Ansicht, dass zwischen den in Rede stehenden Marken eine Verwechslungsgefahr bestehe.
16 Sie macht im Wesentlichen geltend, dass die fraglichen Marken bildlich, klanglich und begrifflich sehr ähnlich, ja identisch seien. Der einzige Unterschied, der zwischen den Zeichen bestehe, nämlich der Bindestrich, erzeuge zwischen ihnen keine begrifflichen oder klanglichen Unterschiede.
17 Die Behauptung der Beschwerdekammer, S‑HE würde von den Verbrauchern als Anspielung auf die englischen Personalpronomen „she“ und „he“ aufgefasst, entbehre jeglicher Begründung und sei darüber hinaus nach den Sprachregeln und dem „allgemeinem Verständnis“ falsch.
18 Die älteren Marken besäßen eine normale und sogar hohe Kennzeichnungskraft. Diese Marken seien wirksam eingetragen worden, was schon an sich den Beweis für ihre normale Kennzeichnungskraft erbringe. Die Beschwerdekammer habe insoweit übersehen, dass das Warenverzeichnis der fraglichen Marken Waren für jedermann umfasse, nicht lediglich für Frauen. Für Waren, die für Männer bestimmt seien, besäßen die älteren Marken eine normale oder sogar erhöhte Kennzeichnungskraft, da es sich um eine fantasievolle, auf den „Geschmack von Frauen“ anspielende Bezeichnung handele. Was die für Frauen bestimmten Waren anbelange, so hätten die älteren Marken keine klare, sondern lediglich eine anspielende Bedeutung und daher eine normale Kennzeichnungskraft. Darüber hinaus werde der relevante Verbraucher das englische Wort „she“ mit „sie“ übersetzen, d. h. mit einem Personalpronomen, das auf eine bestimmte Person bezogen sei und nicht auf „Frauen“ im Allgemeinen. Dieses Wort werde auch nicht als Hinweis „für Frauen“ oder „für sie“ aufgefasst.
19 Selbst wenn die älteren Marken nur eine geringe Kennzeichnungskraft für die in Rede stehenden Waren hätten, folge daraus nicht, dass keine Verwechslungsgefahr zwischen den fraglichen Marken bestehe.
20 Da der Grad der Unterscheidungskraft nur einer von mehreren relevanten Faktoren bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sei, hätte die Beschwerdekammer als Ergebnis einer umfassenden Beurteilung in jedem Fall eine Verwechslungsgefahr zwischen den in Rede stehenden Marken annehmen müssen.
21 Die relevanten Waren seien im Wesentlichen Waren des laufenden Verbrauchs von üblicherweise relativ geringem Wert. Daher sei bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen den Marken grundsätzlich davon auszugehen, dass der Aufmerksamkeitsgrad der Verbraucher gering und ihre Erinnerung unvollkommen sei.
22 Unter Berücksichtigung der Identität der in Rede stehenden Waren, des hohen Ähnlichkeitsgrads der einander gegenüberstehenden Zeichen, der geringen Aufmerksamkeit der Verbraucher und ihrer unvollkommenen Erinnerung bestehe zwischen den fraglichen Marken eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94.
23 Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Würdigung durch das Gericht
24 Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
25 Nach ständiger Rechtsprechung besteht Verwechslungsgefahr, wenn das Publikum glauben könnte, dass die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen. Weiterhin ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr nach der Rechtsprechung umfassend, gemäß der Wahrnehmung der betreffenden Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Zeichenähnlichkeit und der Produktähnlichkeit, zu beurteilen (Urteile des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg. 2003, II‑2821, Randnrn. 31 bis 33, und vom 22. Juni 2004, Ruiz-Picasso u. a./HABM – DaimlerChrysler [PICARO], T‑185/02, Slg. 2004, II‑1739, Randnrn. 49 und 50).
26 Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marken auf den Durchschnittsverbraucher der in Frage stehenden Art von Waren oder Dienstleistungen wirken (Urteile des Gerichtshofs vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Slg. 1999, I‑3819, Randnr. 25, und vom 12. Januar 2006, Ruiz‑Picasso u. a./HABM, C‑361/04 P, Slg. 2006, I‑643, Randnr. 36). Nach ständiger Rechtsprechung bietet sich dem Durchschnittsverbraucher zudem nur selten die Möglichkeit, verschiedene Zeichen unmittelbar miteinander zu vergleichen, so dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (Urteil Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 26, und Urteil des Gerichtshofs vom 23. September 2004, Procter & Gamble/HABM, C‑107/03 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 44). Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Verbraucher, die das relevante Publikum darstellen, zwar als normal informiert und angemessen aufmerksam und verständig anzusehen sind, dass aber ihre Aufmerksamkeit je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. entsprechend Urteil Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 26).
27 Im vorliegenden Fall sind die älteren nationalen Marken in Deutschland eingetragen worden und ist die internationale Marke in Griechenland, Frankreich, Italien, Österreich, Portugal (außer für alle Waren der Klasse 3) und Finnland geschützt. Damit ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf die Sicht des Publikums in diesen Mitgliedstaaten abzustellen, wie die Beschwerdekammer in Randnr. 50 der angefochtenen Entscheidung zu Recht ausgeführt hat, ohne dass die Klägerin dies bestritten hätte.
28 Ferner ist unstreitig, dass die in der Anmeldung aufgeführten Waren mit den von den älteren Marken umfassten Waren identisch sind (Randnr. 53 der angefochtenen Entscheidung).
29 Was das relevante Publikum und den Grad seiner Aufmerksamkeit anbelangt, so ist festzustellen, dass die Aufmerksamkeit der Verbraucher im Hinblick auf die in Rede stehenden Waren wie Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Brillen, Lederwaren, Regenschirme, Sonnenschirme, Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen entgegen der Ansicht der Klägerin nicht gering ist. Auch wenn es zutrifft, dass es sich bei den fraglichen Waren, wie die Klägerin ausgeführt hat, grundsätzlich um Waren des laufenden Verbrauchs handelt und die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers bei solchen Waren geringer ist als bei beständigen Gütern oder schlicht bei wertvolleren Gütern oder solchen mit ungewöhnlicherem Verwendungszweck (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 10. Oktober 2007, Bang & Olufsen/HABM [Form eines Lautsprechers], T‑460/05, Slg. 2007, II‑4207, Randnr. 33), bleibt doch festzustellen, dass die Klägerin ihre Behauptung, wonach die Aufmerksamkeit des Verbrauchers in Bezug auf diese Waren „gering“ sei, nicht durch Tatsachen und Beweismittel untermauert hat.
30 Insoweit ist erstens darauf hinzuweisen, dass das Gericht entgegen dem Vorbringen der Klägerin in den Urteilen vom 16. März 2005, L’Oréal/HABM – Revlon (FLEXI AIR) (T‑112/03, Slg. 2005, II‑949), und vom 13. April 2005, Gilette/HABM – Wilkinson Sword (RIGHT GUARD XTREME sport) (T‑286/03, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht), im Hinblick auf den Kauf bestimmter Kosmetikartikel nicht einen „geringen“ Aufmerksamkeitsgrad der Verbraucher angenommen, sondern festgestellt hat, dass ihr Aufmerksamkeitsgrad nicht besonders hoch sei (Urteile FLEXI AIR, Randnr. 58, und RIGHT GUARD XTREME sport, Randnrn. 19 bis 22).
31 Zweitens wurde in Bezug auf „Brillen“ bereits entschieden, dass auf ein Publikum abzustellen sei, dessen Aufmerksamkeit „durchschnittlich“ sei (Urteil des Gerichts vom 15. Januar 2008, Hoya/HABM – Indo [AMPLITUDE], T‑9/05, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 34).
32 Drittens hat das Gericht in Randnr. 43 des Urteil vom 6. Oktober 2004, New Look/HABM – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE und NLCollection) (T‑117/03 bis T‑119/03 und T‑171/03, Slg. 2004, II‑3471), bereits festgestellt, dass die Bekleidungsbranche Waren höchst unterschiedlicher Qualität und Preisklassen umfasst. Gemäß dieser Rechtsprechung mag es zwar sein, dass der Verbraucher bei der Wahl einer Marke aufmerksamer ist, wenn er ein besonders teures Kleidungsstück kauft, doch kann ein solches Verbraucherverhalten nicht ohne jeden Beweis im Hinblick auf alle Waren dieser Branche vorausgesetzt werden. Ebenso wenig kann im vorliegenden Fall vorausgesetzt werden, dass die Aufmerksamkeit des Verbrauchers grundsätzlich nur gering ist, wie die Klägerin geltend macht. Diese Überlegungen gelten entsprechend für „Schuhwaren“ und „Kopfbedeckungen“, für „Leder und Lederimitationen sowie die verschiedenen Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten“ sowie für „Regenschirme“ und „Sonnenschirme“ in derselben Klasse.
33 Aus alledem ergibt sich, dass, wie die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt hat, auf ein durchschnittlich informiertes und angemessen aufmerksames und verständiges Durchschnittspublikum abzustellen ist.
34 Was den Vergleich der in Rede stehenden Marken angeht, so stellte die Beschwerdekammer zwischen diesen eine ganz geringe Ähnlichkeit fest (Randnrn. 54 und 64 der angefochtenen Entscheidung).
35 Zum schriftbildlichen Aspekt führte die Beschwerdekammer aus, dass sich die angemeldete Marke und die ältere Wortmarke insofern unterschieden, als die Letztere ein vollständiges Wort sei, während die angemeldete Marke S-HE aus drei Buchstaben und einem Bindestrich bestehe. Dasselbe treffe auch bei dem Vergleich mit den älteren Bildmarken zu, die außerdem die Schreibweise als zusätzliche Abweichung aufwiesen (Randnr. 60 der angefochtenen Entscheidung).
36 Zum begrifflichen Aspekt stellte die Beschwerdekammer fest, dass die älteren Marken eine eindeutige Bedeutung besäßen, die von den angesprochenen Verkehrskreisen unmittelbar und ohne weitere Gedankenschritte wahrgenommen werde, während die angemeldete Marke aufgrund des Bindestrichs als simultane Andeutung zu den weiblichen bzw. männlichen Pronomen „she“ und „he“ aufgefasst werde. Dies führe zu einem „durchaus divergierenden ungleichen Eindruck des Sinngehalts“. Das Zeichen S-HE gebe dem Publikum nämlich bekannt, dass die Waren „für Frauen und/oder Männer“ bestimmt seien, und nicht nur, wie im Fall der mit den älteren Marken bezeichneten Waren, „für Frauen“ (Randnr. 61 der angefochtenen Entscheidung).
37 Hinsichtlich des klanglichen Aspekts war die Beschwerdekammer der Auffassung, dass ein derartiges Verständnis der angemeldeten Marke zu einem Unterschied zwischen den in Rede stehenden Marken führe. Der Verbraucher werde die Marke S-HE nämlich so aussprechen, dass ihre Bedeutung klar sei, beispielsweise als „she und he“ (sie und er), „es-hae“ oder „es-hi“, indem er das Personalpronomen „he“ vokalisiere. Es sei jedoch unwahrscheinlich, dass der angesprochene Verbraucher den Bindestrich übersehen und das Zeichen deshalb als „she“ aussprechen werde (Randnr. 62 der angefochtenen Entscheidung).
38 Die Klägerin tritt der Beurteilung der Beschwerdekammer entgegen (siehe oben, Randnrn. 16 und 17).
39 Insoweit erinnert das Gericht daran, dass bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr, was die visuelle, klangliche oder begriffliche Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen angeht, auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. Urteil des Gerichts vom 14. Oktober 2003, Phillips-Van Heusen/HABM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel [BASS], T‑292/01, Slg. 2003, II‑4335, Randnr. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung).
40 Was den schriftbildlichen Vergleich der in Rede stehenden Marken angeht, hat die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt, dass zwischen den Marken insoweit ein Unterschied besteht.
41 Das Gericht ist nämlich ebenso wie das HABM der Ansicht, dass die Trennung des Buchstabens „s“ von den übrigen Buchstaben „h“ und „e“ durch einen Bindestrich in der angemeldeten Marke den ersten Buchstaben hervorhebt und das englische Wort „she“, das in den älteren Marken deutlich wahrnehmbar ist, nicht unmittelbar hervortreten lässt. Die Einfügung eines Bindestrichs stellt, da es sich um ein sehr kurzes Zeichen handelt, einen bedeutenden Unterschied dar. In kurzen Zeichen werden derartige Unterschiede deutlicher wahrgenommen. Daraus ergibt sich eine unterschiedliche visuelle Attraktion der älteren Marken, die aus dem englischen Wort „she“ bestehen, und der aus drei Buchstaben und einem Bindestrich bestehenden Anmeldemarke.
42 Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Bezugnahme der Klägerin auf das Urteil des Gerichtshofs vom 15. September 2005, BioID/HABM (C‑37/03 P, Slg. 2005, I‑7975, Randnr. 72), und die Urteile des Gerichts vom 14. Juli 2005, Wassen International/HABM – Stroschein Gesundkost (SELENIUM-ACE) (T‑312/03, Slg. 2005, II‑2897, Randnr. 36), und vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE) (T‑346/04, Slg. 2005, II‑4891, Randnr. 47), mit der sie einen Beurteilungsfehler der Beschwerdekammer hinsichtlich der visuellen Wahrnehmung der Marken dartun möchte, diese Erwägungen zu dem Bindestrich in der Anmeldemarke nicht entkräften können. Angesichts der Umstände des vorliegenden Falls, die völlig andere sind als in den diesen Urteilen zugrunde liegenden Sachverhalten, ist die Bezugnahme auf diese Rechtsprechung nämlich nicht schlüssig. Insbesondere kann sie nicht das Argument der Klägerin stützen, dass der Bindestrich als Satzzeichen nicht geeignet sei, einen visuell beachtlichen Unterschied beim Vergleich der in Rede stehenden Marken zu bewirken. Hierzu ist in Übereinstimmung mit dem HABM festzustellen, dass, da die Marken gemäß der oben in Randnr. 39 angeführten Rechtsprechung in ihrer Gesamtheit zu betrachten sind, auf der Grundlage etwa der oben genannten Urteile keine verallgemeinernden Behauptungen über die Bedeutung der verschiedenen Satzzeichen innerhalb des Gesamteindrucks zusammengesetzter Marken oder über die etwaige Unterscheidungskraft dieser Satzzeichen aufgestellt werden können.
43 So hat zwar, erstens, das Gericht in den Randnrn. 34 und 36 des Urteils SELENIUM-ACE (oben in Randnr. 42 angeführt) die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer, wonach es keinen Unterschied mache, ob die Buchstabenkombination „ace“ „mit oder ohne Bindestrich abgebildet [sei], da unter den Umständen des vorliegenden Falles ein Fehlen der Bindestriche nicht geeignet sei, die Wahrnehmung, die der Verbraucher etwa von diesen Buchstaben bei gleicher Reihenfolge hätte, wesentlich zu verändern“, nicht beanstandet, doch handelte es sich hier um einen speziellen Fall, in dem diese Buchstaben als Hinweis auf gewöhnlich in Nahrungsergänzungspräparaten enthaltene Stoffe, wie z. B. Vitamine, aufgefasst werden konnten und diese begriffliche Bedeutung ihre Lesart unabhängig von Bindestrichen machte.
44 Zweitens betrafen die Urteile ARTHUR ET FELICIE und BioID/HABM (oben in Randnr. 42 angeführt) keine Bindestriche, sondern andere untergeordnete grafische Elemente, nämlich im ersten Fall einen Punkt unter dem Wort „Arthur“, das im Übrigen länger ist als das Wort „she“, weshalb dieses Bildelement weniger stark wahrnehmbar war, und im zweiten Fall ein Zeichen „■“ sowie ein Symbol „®“, die hinter dem Wortelement BioID platziert waren. Die in diesen Rechtssachen getroffenen Feststellungen sind offensichtlich nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar.
45 Sodann ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer zu Recht berücksichtigt hat, dass der schriftbildliche Eindruck der Anmeldemarke, der sich aus der Trennung des ersten Buchstaben von den beiden anderen Buchstaben dieser Marke durch einen Bindestrich in einem aus drei Buchstaben bestehenden Wort ergibt, auch klangliche Unterschiede zwischen den in Rede stehenden Marken nach sich zieht (siehe oben, Randnr. 37).
46 Der Bindestrich unterbricht nämlich nicht nur den Lesefluss bei der Anmeldemarke, sondern führt auch zu einer Unterbrechung bei ihrer Aussprache. Insoweit ist der Auffassung der Beschwerdekammer zuzustimmen, dass es unwahrscheinlich ist, dass der Bindestrich dem angesprochenen Verbraucher entgeht und dieser das Zeichen daher als „she“ aussprechen wird. Überdies wird der Umstand, dass die beiden hinter dem Bindestrich stehenden Buchstaben, also die Buchstaben „h“ und „e“, zusammen genommen eine Bedeutung haben, die sich auf die Aussprache der Anmeldemarke auswirkt, den Verbraucher, wie die Beschwerdekammer zutreffend angenommen hat, dazu veranlassen, diese Buchstaben getrennt von dem Buchstaben „s“ auszusprechen. Daher hat die Beschwerdekammer zu Recht die Auffassung vertreten, dass zwischen den in Rede stehenden Marken in klanglicher Hinsicht ein bedeutender Unterschied besteht.
47 In begrifflicher Hinsicht ist, erstens, zu der Behauptung der Klägerin, dass die Beschwerdekammer ihre Feststellungen, wonach sich die Marken in dieser Hinsicht unterschieden und die Anmeldemarke als simultaner Hinweis auf das weibliche Pronomen „she“ und das männliche Pronomen „he“ verstanden werde, nicht begründet habe, zum einen festzustellen, dass aus den Randnrn. 57, 58 und 61 der angefochtenen Entscheidung eindeutig hervorgeht, dass die Beschwerdekammer ihre Annahme, dass die älteren Marken eine klare Bedeutung als weibliches Pronomen im Singular hätten, daraus herleitete, dass das Wort „she“ ein derart verbreiteter Begriff sei, dass auch Verbraucher, die nur geringe Englischkenntnisse besäßen, seinen Sinngehalt insbesondere im Zusammenhang mit den fraglichen Waren unmittelbar verstünden. Zum anderen ist Randnr. 61 der angefochtenen Entscheidung zu entnehmen, dass die Beschwerdekammer ihre Feststellung, wonach diese Marke zugleich auf das weibliche Pronomen „she“ und das männliche Pronomen „he“ hindeute, auf das Vorhandensein des Bindestrichs in der Anmeldemarke gestützt hat. Aufgrund dieser Gesichtspunkte ist die Beschwerdekammer zu dem Schluss gelangt, dass ein „ungleicher Eindruck des Sinngehalts“ vorliege, weil die Anmeldemarke dem Publikum bekannt gebe, dass die Waren für Frauen und/oder Männer bestimmt seien, und nicht, wie im Fall der mit den älteren Marken gekennzeichneten Waren, nur für „Frauen“.
48 Folglich reicht diese Begründung entgegen dem Vorbringen der Klägerin aus, um den in der Rechtsprechung näher umschriebenen zweifachen Zweck der Begründungspflicht zu erfüllen, es zum einen den Beteiligten zu ermöglichen, sich über die Gründe für die erlassene Maßnahme zu unterrichten, damit sie ihre Rechte verteidigen können, und es zum anderen dem Gemeinschaftsrichter zu ermöglichen, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung zu überprüfen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2008, Reber/HABM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli [Mozart], T‑304/06, Slg. 2008, I‑0000, Randnr. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).
49 Zweitens ist in Übereinstimmung mit dem HABM festzustellen, dass die Anmeldemarke, da das von den in Rede stehenden Marken angesprochene Publikum durch sein Geschlecht bestimmt wird, hinsichtlich der angesprochenen Verbrauchergruppe gerade eine gewisse Neutralität zum Ausdruck bringt und nicht eine Beschränkung auf einen rein weiblichen Kundenkreis. Somit lässt die Anmeldemarke die Annahme zu, dass die in der Anmeldung aufgezählten Waren im Hinblick auf das Geschlecht des angesprochenen Publikums neutral sind, während die älteren Marken die Vorstellung hervorrufen, dass die von ihnen umfassten Waren allein für Frauen bestimmt sind. Wie die Beschwerdekammer zutreffend festgestellt hat, handelt es sich um einen wichtigen begrifflichen Unterschied, der im fraglichen Sektor, nämlich dem der Schönheitspflegeartikel und Modewaren, nicht unbeachtet bleiben wird. Angesichts der üblicherweise in diesem Bereich bestehenden Unterschiede zwischen Waren für Männer und Waren für Frauen wird nämlich mit der Information, dass bestimmte Waren für eine weibliche Kundschaft bestimmt sind, während andere sowohl für Frauen als auch für Männer bestimmt sind, ein wesentliches Merkmal der fraglichen Waren bezeichnet, das die maßgebenden Verkehrskreise beachten (vgl. entsprechend Urteil des Gerichts vom 27. Februar 2002, Ellos/HABM [ELLOS], T‑219/00, Slg. 2002, II‑753, Randnr. 34).
50 Ferner kann nicht dem Vorbringen der Klägerin gefolgt werden, wonach das Vorbringen des HABM zur Neutralität der Anmeldemarke hinsichtlich des Geschlechts der angesprochenen Verkehrskreise zurückzuweisen sei, weil nicht alle in der Anmeldung genannten Waren in dieser Hinsicht neutral seien und einige von ihnen, wie beispielsweise Nagellacke, Lippenstifte und Lidschatten, eindeutig für Frauen bestimmt seien, was insbesondere aus den Anlagen zur Klagebeantwortung der Streithelferin hervorgehe. Insoweit ist nämlich erstens festzustellen, dass alle in der Anmeldung beanspruchten Produktkategorien Waren für Männer, Waren für Frauen und sogar sowohl für Männer als auch für Frauen bestimmte Waren umfassen können. Zweitens folgt aus der Tatsache, dass die Streithelferin unter der Anmeldemarke möglicherweise auch für Frauen bestimmte Waren vermarktet, nicht, dass der Verbraucher diese Marke nicht im Sinne der beschriebenen neutralen begrifflichen Bedeutung erfassen könnte.
51 Diese Überlegungen zur Neutralität der Anmeldemarke in Bezug auf das Geschlecht der angesprochenen Verkehrskreise werden gleichfalls weder durch die Ausführungen der Klägerin, wonach der Bindestrich in Deutschland in erster Linie dazu benutzt werde, einzelne Wortsilben voneinander zu trennen, ohne dass dadurch ein neues Wort entstehe oder sich die Bedeutung eines Wortes ändere, noch durch die von ihr in diesem Zusammenhang angeführten Beispiele, wie die deutschen Wörter „Kfz-Brief“, „H‑Milch“, „S‑Bahn“ oder „i‑Punkt“, in Frage gestellt. Selbst in diesen Wörtern bewirkt der Bindestrich, insbesondere weil dem oder den Buchstaben vor dem Bindestrich, wie die Klägerin im Übrigen einräumt, eine eigene Bedeutung zukommt, nämlich nicht, dass sämtliche Buchstaben in einem Zug gelesen würden. Daher ist festzustellen, dass der in der Anmeldemarke enthaltene Bindestrich so aufgefasst wird, dass er einen anderen Sinn vermittelt als den der älteren Marken, die eindeutig nur auf ein weibliches Publikum abzielen.
52 Dieser Unterschied in der Auffassungsweise wiegt nämlich schwerer als die mögliche geringe Ähnlichkeit, die sich daraus ergibt, dass die Neutralität hinsichtlich des Geschlechts der angesprochenen Verkehrkreise implizit auch eine Bezugnahme auf Frauen, wie in den älteren Marken, beinhaltet.
53 Soweit die Klägerin im Übrigen das Urteil des Gerichts vom 13. April 2005, Duarte y Beltrán/HABM– Mirato [INTEA] (T‑353/02, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 34), zur Stützung ihrer Behauptung anführt, dass selbst ein etwaig bestehender begrifflicher Unterschied zwischen den Marken von den betroffenen Verbrauchern nicht wahrgenommen würde, weil die Marken bildlich und klanglich ähnlich oder identisch seien, geht ihr Vorbringen fehl. Erstens nämlich bezieht sich im vorliegenden Fall der begriffliche Unterschied auf einen von den Marken vermittelten Bedeutungsgehalt, der in eindeutiger Beziehung zu den fraglichen Waren steht und leicht zu erkennen ist, da sich die eine Marke an Frauen und die andere unterschiedslos sowohl an Frauen als auch an Männer richtet. Im Urteil INTEA war das Gericht dagegen der Ansicht, dass das italienische Wort „intesa“, das Vertrag oder Vereinbarung bedeutet, auf einen abstrakten Begriff Bezug nehme, der im Zusammenhang mit den gekennzeichneten Waren keine Assoziationen hervorrufe, die die Merkbarkeit des fraglichen Zeichens erleichtern könnten. Zudem wurde im Urteil INTEA entschieden, dass der begriffliche Unterschied zwischen den Marken wegen ihrer sehr großen bildlichen und klanglichen Ähnlichkeiten der Aufmerksamkeit des Verbrauchers entgehen könne, während dagegen im vorliegenden Fall zu konstatieren ist, dass zwischen den in Rede stehenden Marken auch bildliche und klangliche Unterschiede bestehen.
54 Folglich hat die Beschwerdekammer zu Recht einen begrifflichen Unterschied zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen festgestellt und in der Gesamtbeurteilung eine ganz geringe Ähnlichkeit zwischen ihnen angenommen.
55 Hinsichtlich der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer in den Randnrn. 63 und 64 der angefochtenen Entscheidung verschiedene Gesichtspunkte berücksichtigt hat, nämlich erstens die geringe Kennzeichnungskraft der älteren Marken, zweitens das Bestehen klarer Unterschiede im Bedeutungsgehalt, drittens den Umstand, dass der schriftbildliche Eindruck in Bezug auf die relevanten Waren eine besondere Rolle spiele, und viertens die Tatsache, dass die zu vergleichenden Zeichen kurz seien und die maßgebenden Verkehrskreise in diesem Fall auch auf kleine Unterschiede achteten. Da ihrer Auffassung nach unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles die Identität der relevanten Waren nicht ausreichte, um die ganz geringe Ähnlichkeit der in Rede stehenden Marken auszugleichen, ist sie demgemäß zu dem Schluss gelangt, dass der Ähnlichkeitsgrad zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen nicht genüge, um eine Verwechslungsgefahr zwischen den fraglichen Marken hervorzurufen.
56 Die Klägerin rügt insoweit neben den Ausführungen der Beschwerdekammer zum Aufmerksamkeitsgrad der relevanten Verkehrskreise und zum Ähnlichkeitsgrad der Zeichen die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung des Schutzumfangs der älteren Marken. Sie verweist auch darauf, dass die Wechselwirkung zwischen der Zeichenähnlichkeit und der Produktähnlichkeit sowie die unvollkommene Erinnerung der relevanten Verbraucher zu berücksichtigen seien.
57 Hinsichtlich erstens des Schutzumfangs der älteren Marken ist zu beachten, dass die Beschwerdekammer ihre Annahme einer geringen Kennzeichnungskraft der älteren Marken auf die Beurteilung stützte, dass die maßgebenden Verkehrskreise das englische Wort „she“ nicht nur als eine auf die Herkunft der relevanten Waren hinweisende Marke, sondern auch als eine Angabe verstünden, die das von diesen Waren angesprochene Publikum, nämlich Frauen, beschreiben solle. Ferner verleihe die grafische Gestaltung der älteren Bildmarken diesen nur wenig Kennzeichnungskraft. Das Publikum werde sich nämlich in erster Linie am Sinngehalt des Wortes orientieren und das Zeichen als starke Anlehnung an eine beschreibende Angabe wahrnehmen. Schließlich werde die Tatsache, dass der Bestimmungshinweis „handgeschrieben“ sei, ohne weiteres als dekorative Einzelheit der Verpackung oder des Etiketts aufgefasst werden (Randnrn. 57 à 59 der angefochtenen Entscheidung).
58 Das Gericht ist der Auffassung, dass keines der Argumente der Klägerin (siehe oben, Randnr. 18) die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer, dass die älteren Marken eine geringe Kennzeichnungskraft hätten, in Frage zu stellen vermag.
59 Insoweit ist daran zu erinnern, dass für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke und damit der Frage, ob sie erhöhte Unterscheidungskraft besitzt, umfassend zu prüfen ist, in welchem Maße die Marke geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese damit von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. Urteil ARTHUR ET FELICIE, oben in Randnr. 42 angeführt, Randnr. 55 und die dort angeführte Rechtsprechung).
60 Bei dieser Beurteilung sind insbesondere die Eigenschaften zu berücksichtigen, die die Marke von Haus aus besitzt, einschließlich des Umstands, ob sie beschreibende Elemente in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, aufweist, des von der Marke gehaltenen Marktanteils, der Intensität, der geografischen Verbreitung und der Dauer der Benutzung der Marke, des Werbeaufwands des Unternehmens für die Marke, des Anteils der angesprochenen Verkehrskreise, der die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, sowie der Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverbänden (vgl. Urteil ARTHUR ET FELICIE, oben in Randnr. 42 angeführt, Randnr. 56 und die dort angeführte Rechtsprechung).
61 Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass die älteren Marken, wie oben in den Randnrn. 49 und 52 ausgeführt, klar den Bedeutungsgehalt ihrer Ausrichtung auf einen weiblichen Kundenkreis vermitteln, der vom maßgebenden Publikum unmittelbar wahrgenommen wird und es auf die Bestimmung der in Rede stehenden Waren hinweist, d. h. auf ein wesentliches Merkmal dieser Waren. Die Ausführungen der Klägerin, das englische Wort „she“ werde im Deutschen mit „sie“ im Sinne eines Personalpronomens übersetzt, das auf eine bestimmte Person und nicht auf „Frauen“ im Allgemeinen bezogen sei, und auch nicht die Angabe „für Frauen“ oder „für sie“ vermittele, sind insoweit unerheblich. Ein Verständnis der älteren Marken als Personalpronomen stellt nämlich keinen hinreichenden Abstand zwischen diesen Marken und den in Rede stehenden Waren her, um auszuschließen, dass diese Marken von den Verbrauchern unmittelbar als Hinweis auf das angesprochene Publikum verstanden werden.
62 Schließlich wird diese Beurteilung entgegen den Ausführungen der Klägerin nicht dadurch in Frage gestellt, dass von den mit den älteren Marken gekennzeichneten Waren Artikel für Männer nicht ausgenommen sind. Dieser Umstand hindert die maßgebenden Verkehrskreise nämlich nicht daran, die Bedeutung des englischen Worts „she“ im oben beschriebenen Sinn unmittelbar zu erfassen.
63 Was ferner die grafische Gestaltung der handgeschriebenen älteren Marken betrifft, ist festzustellen, dass sie deren Kennzeichnungskraft nicht zu erhöhen vermag, da zum einen das englische Wort „she“ in der handgeschriebenen Form deutlich lesbar bleibt und sich zum anderen der Verbraucher, wie die Beschwerdekammer in Randnr. 59 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, als erstes am klaren Sinngehalt dieses Worts orientieren wird. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Wahrnehmung der älteren Marken als Hinweis auf den femininen Aspekt der Produkte durch die handschriftliche Gestaltung für manche Verbraucher sogar verstärkt werden könnte.
64 Schließlich ist das Vorbringen der Klägerin, dass die wirksame Eintragung der älteren Marken erstens ihre Kennzeichnungskraft beweise und zweitens bewirke, dass sie nicht als Angabe angesehen werden könnten, die lediglich das angesprochene Publikum beschreiben solle, als unbegründet zurückzuweisen. Die Eintragung dieser Marken kann nämlich nicht belegen, dass ihre Kennzeichnungskraft nicht gering ist. Hierzu genügt die Feststellung, dass unstreitig selbst Marken mit geringer Kennzeichnungskraft eingetragen werden können.
65 Demnach und in Ermangelung des Nachweises, dass die älteren Marken Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hätten, ist festzustellen, dass dem Wort „she“ für keine der von den älteren Marken erfassten Warenkategorien eine höhere Kennzeichnungskraft zukommen kann, als sie von der Beschwerdekammer angenommen wurde.
66 Allerdings macht die Klägerin in zweiter Linie geltend, dass selbst dann, wenn das Gericht den älteren Marken in Bezug auf die fraglichen Waren eine geringe Kennzeichnungskraft zuerkennen sollte, dies nicht zur Verneinung einer Verwechslungsgefahr führen könne (siehe oben, Randnrn. 19, 20 und 22).
67 Insoweit ist zunächst daran zu erinnern, dass die Kennzeichnungskraft der älteren Marke zwar bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen ist (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg. 1998, I‑5507, Randnr. 24), aber nur einen der dabei zu berücksichtigenden Faktoren darstellt (vgl. in diesem Sinne Urteil FLEXI AIR, oben in Randnr.30 angeführt, Randnr. 61).
68 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer zutreffend die geringe Kennzeichnungskraft der älteren Marken berücksichtigt und festgestellt, dass die Identität der in Rede stehenden Waren nicht ausreiche, um die ganz geringe Ähnlichkeit der fraglichen Marken auszugleichen. Sie hat folglich eine Verwechslungsgefahr zwischen diesen Marken ausgeschlossen.
69 Diese Schlussfolgerung wird durch das Vorbringen der Klägerin zur unvollkommenen Erinnerung der betreffenden Verbraucher nicht in Frage gestellt. Unter den vorliegenden Umständen sind nämlich die festgestellten schriftbildlichen, klanglichen und begrifflichen Unterschiede zwischen den Zeichen, zumal es sich um kurze Zeichen handelt, deren Unterschiede die Verbraucher leichter bemerken, groß genug, um den Verbrauchern im Gedächtnis zu bleiben und es ihnen zu ermöglichen, die mit den Marken gekennzeichneten Waren selbst dann voneinander zu unterscheiden, wenn sie sie an unterschiedlichen Orten und zu unterschiedlichen Zeiten sehen.
70 Nach alledem ist der einzige Klagegrund der Klägerin zurückzuweisen.
71 Die Klage ist daher insgesamt abzuweisen.
Kosten
72 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Arcandor AG, vormals Karstadt Quelle AG, trägt die Kosten.
Forwood | Šváby | Moavero Milanesi |
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 23. September 2009.
Unterschriften