CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. SHARPSTON
van 19 september 2013 (1)
Zaak C‑355/12
Nintendo Co. Ltd
Nintendo of America Inc.
Nintendo of Europe GmbH
tegen
PC Box Srl
9Net Srl
[verzoek van het Tribunale di Milano (Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Auteursrecht en naburige rechten in informatiemaatschappij – Bescherming van technische voorzieningen ontworpen ter voorkoming of beperking van door rechthebbende niet toegestane handelingen – Videospelcomputer ingericht om gebruik van andere dan door producent toegestane spellen te voorkomen – Inrichtingen ter omzeiling van die voorzieningen – Relevantie beoogde bestemming spelcomputer – Relevantie omvang, aard en gewicht van verschillende mogelijke gebruikswijzen inrichtingen”
1. Volgens artikel 6 van richtlijn 2001/29(2) dienen de lidstaten te voorzien in passende rechtsbescherming tegen een reeks handelingen of activiteiten die worden verricht of kunnen worden verricht ter omzeiling van doeltreffende technische voorzieningen die zijn ontworpen om handelingen te voorkomen of beperken waarvoor de houder van een auteursrecht of naburig recht geen toestemming heeft verleend.
2. Een producent van videospellen en van spelcomputers waarop deze kunnen worden gespeeld, richt beide categorieën producten zo in dat zij elkaar moeten herkennen door de uitwisseling van versleutelde informatie voordat de spellen op de spelcomputers kunnen worden gespeeld. Volgens de producent wordt hiermee beoogd dat alleen door of onder licentie van de producent geproduceerde spellen (die zijn beschermd uit hoofde van richtlijn 2001/29) op die spelcomputers (die geen bescherming uit hoofde van die richtlijn genieten) kunnen worden gespeeld en zodoende te voorkomen dat op die computers niet-toegestane kopieën van de beschermde spellen worden gespeeld.
3. Een andere onderneming brengt producten in de handel die kunnen worden gebruikt om andere spellen, met inbegrip van spellen die geen kopieën zijn van de spellen die zijn geproduceerd door of onder licentie van de producent van de spelcomputers, op de betrokken computers te spelen. Deze onderneming stelt dat het de producent van de spelcomputers – die de handel in dergelijke producten een halt wenst toe te roepen – er eigenlijk niet om te doen is het maken van niet-toegestane kopieën van haar spellen te voorkomen (een doel waarvan omzeiling overeenkomstig artikel 6 van richtlijn 2001/29 niet is toegestaan), maar de verkoop van de betrokken spellen te bevorderen (een doel dat geen bescherming geniet uit hoofde van die bepaling).
4. Tegen die achtergrond wenst het Tribunale di Milano in wezen te vernemen of a) artikel 6 van richtlijn 2001/29 ook betrekking heeft op in hardware (spelcomputers) opgenomen herkenningsinrichtingen en op versleutelde codes in het auteursrechtelijk beschermde werk zelf wanneer hierdoor de interoperabiliteit tussen inrichtingen en producten wordt beperkt, en b), welk belang het Tribunale bij de beoordeling van de vraag of andere inrichtingen een commercieel relevant doel of nut hebben naast het omzeilen van de beveiliging, moet hechten aan de beoogde bestemming van de spelcomputers en hoe het de afzonderlijke mogelijke gebruikswijzen van de andere inrichtingen moet beoordelen.
5. De vragen van de nationale rechter hebben uitsluitend betrekking op de uitlegging van richtlijn 2001/29. Een videospel is echter tot op zekere hoogte een soort computerprogramma (alhoewel het ook andere soorten voortbrengselen van de geest van zowel narratieve als grafische aard kan bevatten), en computerprogramma’s vallen binnen de werkingssfeer van richtlijn 2009/24.(3)
Samenvatting van de relevante Uniewetgeving
6. De relevantste aspecten van richtlijn 2001/29 en richtlijn 2009/24 kunnen als volgt worden samengevat.
Richtlijn 2001/29
7. In de considerans van richtlijn 2001/29 wordt erkend dat technische voorzieningen de houders van auteursrechten in toenemende mate in staat zullen stellen handelingen waarmee zij niet hebben ingestemd, te voorkomen of beperken, maar ook uitdrukking verleend aan de zorg dat manieren om die voorzieningen illegaal te omzeilen, hiermee gelijke tred zullen houden. Derhalve dienen door de houders van auteursrechten aangebrachte voorzieningen wettelijk te worden beschermd.(4) Een dergelijke rechtsbescherming moet worden geboden ten aanzien van technische voorzieningen die handelingen die niet zijn toegestaan door de houders van auteursrechten, naburige rechten of het sui generis recht op gegevensbestanden effectief beperken, zonder echter het normale functioneren van de elektronische apparatuur en de technische ontwikkeling ervan te verstoren. Tevens moet een dergelijke rechtsbescherming in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en mag zij niet leiden tot een verbod van inrichtingen of activiteiten die een ander commercieel doel of nut hebben dan het omzeilen van de technische beveiliging.(5) Bovendien mogen de rechtsbescherming uit hoofde van richtlijn 2001/29 en de rechtsbescherming van technische voorzieningen in verband met computerprogramma’s van richtlijn 2009/24 elkaar niet overlappen.(6)
8. Artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 bepaalt derhalve dat die richtlijn geen afbreuk doet en op geen enkele wijze raakt aan de bestaande bepalingen van de Unie betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s.
9. Artikel 6 van die richtlijn heeft het kopje „Verplichtingen inzake technische voorzieningen”.
10. Volgens artikel 6, lid 1, dienen de lidstaten te voorzien in een passende rechtsbescherming tegen het omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen door een persoon die weet of redelijkerwijs behoort te weten dat hij aldus handelt.
11. Volgens artikel 6, lid 2, dienen de lidstaten te zorgen voor een doelmatige rechtsbescherming tegen de vervaardiging, invoer, distributie, verkoop, verhuur, reclame voor verkoop of verhuur, of het bezit voor commerciële doeleinden van inrichtingen, producten, onderdelen of het verrichten van diensten die a) gestimuleerd, aangeprezen of in de handel gebracht worden om de beveiliging te omzeilen, of b) slechts een commercieel beperkt doel of nut hebben, naast de omzeiling van de beveiliging, of c) in het bijzonder zijn ontworpen, geproduceerd of aangepast met het doel de omzeiling van de beveiliging mogelijk of gemakkelijker te maken.
12. Artikel 6, lid 3, definieert „technische voorzieningen” als „technologie, inrichtingen of onderdelen die in het kader van hun normale werking dienen voor het voorkomen of beperken van handelingen ten aanzien van werken of ander materiaal die niet zijn toegestaan door de houders van auteursrechten [...]”. Technische voorzieningen worden geacht „doeltreffend” te zijn indien het gebruik van beschermd materiaal wordt gecontroleerd door de rechthebbenden door middel van toepassing van een controle op de toegang of een beschermingsprocedé zoals encryptie, versluiering of een andere transformatie van het werk of ander materiaal of een kopieerbeveiliging die de beoogde bescherming bereikt.
Richtlijn 2009/24
13. In de considerans van richtlijn 2009/24 wordt de term „computerprogramma’s” blijkbaar gedefinieerd als programma’s met inbegrip van programma’s die in de apparatuur zijn ingebouwd(7) en verduidelijkt dat alleen de „uitdrukkingswijze van een computerprogramma” wordt beschermd en niet de ideeën en beginselen die hieraan ten grondslag liggen.(8) Voorts wordt erop gewezen dat de „ongeoorloofde reproductie, vertaling, bewerking en omzetting van de codevorm waarin een kopie van een computerprogramma ter beschikking wordt gesteld” een inbreuk vormt op de exclusieve rechten van de auteur, maar erkend dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin een dergelijke reproductie en vertaling onmisbaar zijn. Hier kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het waarborgen van de interoperabiliteit met andere programma’s of de mogelijkheid om alle componenten van een computersysteem, met inbegrip van die van andere aanbieders, met elkaar te combineren. Alleen in deze zeldzame gevallen behoeft een „persoon die het recht heeft een kopie van het programma te gebruiken” geen toestemming van de rechthebbende te verkrijgen.(9) De auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma’s mag geen afbreuk doen aan de toepassing, waar dit geboden is, van andere vormen van bescherming. Elk contractueel beding dat in strijd is met de bepalingen van deze richtlijn inzake onder andere decompilatie is echter nietig.(10)
14. Artikel 1, leden 1 en 2, bepaalt derhalve dat de lidstaten computerprogramma’s (met inbegrip van de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, maar niet de hieraan ten grondslag liggende ideeën en beginselen) auteursrechtelijk dienen te beschermen als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie.(11)
15. Volgens artikel 4, lid 1, sub a en c, omvatten de exclusieve rechten van de rechthebbende onder meer het recht „handelingen te verrichten” „of het verrichten [...] toe te staan” van handelingen betreffende „a) de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm [...]” en „c) elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek”.
16. Artikel 5 bevat echter een aantal uitzonderingen op die exclusieve rechten. In het bijzonder behoeven personen die rechtmatig in het bezit zijn van een computerprogramma en dit mogen gebruiken, de rechthebbende niet om toestemming te vragen voor de volgende handelingen: reproductie, indien die vereist is om het programma voor het beoogde doel te gebruiken, onder meer om fouten te verbeteren; het maken van een reservekopie, voor zover die nodig is om het programma te kunnen gebruiken, of het observeren, bestuderen en uittesten van het programma, teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen hieraan ten grondslag liggen indien dit geschiedt in het kader van het verrichten van toegestane handelingen.
17. Artikel 6 van richtlijn 2009/24 is getiteld „Decompilatie”, een term die niet nader wordt gedefinieerd. Volgens artikel 6, lid 1, is geen toestemming van de rechthebbende vereist indien de reproductie van de code en de vertaling van de codevorm onmisbaar zijn om interoperabiliteit tussen computerprogramma’s tot stand te brengen, op voorwaarde dat: a) deze handelingen worden verricht door of namens een persoon die gerechtigd is het programma te gebruiken, b) die persoon niet eerder beschikte over de informatie die noodzakelijk is om interoperabiliteit tot stand te brengen en c) die handelingen beperkt blijven tot de onderdelen van het oorspronkelijke programma die voor dat doel noodzakelijk zijn. Artikel 6, lid 2, voegt hieraan toe dat de op grond van lid 1 verkregen informatie alleen voor dergelijke doelstellingen mag worden gebruikt en artikel 6, lid 3, dat de rechtmatige belangen van de rechthebbende hierdoor niet op ongerechtvaardigde wijze mogen worden geschaad.
18. Artikel 7 van richtlijn 2009/24 heeft betrekking op bijzondere beschermingsmaatregelen. Het verplicht de lidstaten ertoe te voorzien in passende sancties tegen personen die bewust een onrechtmatige kopie van een computerprogramma of middelen in het verkeer brengen of voor commerciële doeleinden bezitten die uitsluitend bestemd zijn om de ongeoorloofde verwijdering of ontwijking van enigerlei technische voorziening te vergemakkelijken die voor de bescherming van een programma getroffen mocht zijn.
Feiten, procedure en prejudiciële vragen
19. Het beroep in het hoofdgeding is ingesteld door drie tot de Nintendo-groep behorende ondernemingen (hierna: „Nintendo”) die videospellen en spelcomputers ontwikkelen. Zij komen op tegen PC Box Srl (hierna: „PC Box”), een onderneming die via haar website zogenoemde modchips (modificatiechips) en game copiers (kopieerinrichtingen voor spellen; hierna voor beide inrichtingen: „producten van PC Box”) aanbiedt. De betrokken producten maken het mogelijk om op spelcomputers van Nintendo andere videospellen te spelen dan de spellen die zijn geproduceerd door Nintendo of door onafhankelijke producenten die een licentie van Nintendo houden (hierna: „door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen”). Ook de hostingprovider van PC Box is aangeklaagd.(12) Nintendo vordert dat de producten van PC Box uit de handel worden gehaald.
20. Het verzoek van de verwijzende rechter bevat veel gedetailleerde technische informatie (en Nintendo heeft daaraan nog meer gegevens toegevoegd) betreffende de wijze waarop de producten van PC Box het mogelijk maken om andere dan door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen op spelcomputers van Nintendo te spelen. Veel van die details lijken mij niet relevant voor de aan de orde gestelde rechtsvragen. Ik volsta derhalve met een korte toelichting.
21. In het hoofdgeding gaat het om twee soorten spelcomputers van Nintendo (hierna: „DS” en „Wii”) en de daarvoor ontworpen spellen die door of onder licentie van Nintendo zijn geproduceerd. Nintendo verklaart spellenproducenten die over een licentie beschikken, gratis bijstand te verlenen en bij de verkoop van de spellen met die ondernemingen te concurreren. Nintendo vraagt van de betrokken ondernemingen geen royalty’s, maar brengt kosten in rekening voor het beschikbaar stellen van de cassettes of dvd’s waarop de spellen staan en waarop de relevante versleutelde informatie reeds is opgenomen. Spellen voor DS spelcomputers staan op cassettes die in een sleuf van de spelcomputer moeten worden geplaatst, en spellen voor Wii spelcomputers staan op dvd’s die in een intern station moeten worden geplaatst. De cassettes en dvd’s bevatten versleutelde informatie die moet worden uitgewisseld met andere versleutelde informatie in de spelcomputers om de spellen op die computers te kunnen spelen.
22. Tussen partijen staat vast dat de producten van PC Box gebruikt kunnen worden om het blokkerende effect van de vereiste uitwisseling van versleutelde informatie tussen enerzijds de door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen en anderzijds de spelcomputers van Nintendo te omzeilen. Vaststaat ook dat het blokkerende effect van de voorzieningen van Nintendo tot gevolg heeft dat andere dan door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen niet op spelcomputers van Nintendo kunnen worden gespeeld en dat de producten van PC Box ook dat effect omzeilen.
23. Volgens de verwijzende rechter verklaart Nintendo haar spelcomputers en spellen te hebben uitgerust met rechtmatige technische voorzieningen teneinde te waarborgen dat illegale kopieën van door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen niet op haar spelcomputers kunnen worden gespeeld. Tevens stelt Nintendo dat de producten van PC Box vooral tot doel hebben en worden gebruikt om die voorzieningen te omzeilen.
24. PC Box vraagt zich af of videospellen moeten worden beschouwd als computerprogramma’s of als voortbrengselen van de geest. In beide gevallen erkent PC Box dat zij originele spelcomputers van Nintendo in de handel brengt met een softwarepakket dat toepassingen bevat die door onafhankelijke producenten speciaal voor gebruik op dergelijke computers zijn ontwikkeld(13), in combinatie met modchips of game copiers die zijn ontworpen om het in de spelcomputer ingebouwde blokkeringsmechanisme uit te schakelen. Volgens PC Box beoogt Nintendo in feite enerzijds het gebruik van onafhankelijke software die geen verband houdt met illegale kopieën van videospellen te voorkomen en anderzijds de markt te segmenteren door ervoor te zorgen dat spellen die in de ene geografische zone zijn gekocht, incompatibel zijn met spelcomputers uit een andere zone. PC Box maakt derhalve bezwaar tegen het feit dat Nintendo niet alleen in haar videospellen, maar ook in de hardware technische voorzieningen aanbrengt, hetgeen in strijd zou zijn met artikel 6, lid 3, van richtlijn 2001/29.
25. De verwijzende rechter argumenteert overeenkomstig de vaste rechtspraak in Italië dat videospellen zoals die welke in casu aan de orde zijn niet gewoonweg als computerprogramma’s kunnen worden beschouwd, maar dat het hierbij gaat om complexe multimediawerken waarin autonome conceptuele narratieve en grafische scheppingen tot uitdrukking komen. Dergelijke spellen moeten derhalve worden beschouwd als door het auteursrecht beschermde voortbrengselen van de geest. Voorts wijst hij erop dat de door Nintendo in haar spelcomputers ingebouwde technische voorzieningen slechts indirect ertoe bijdragen dat het illegale kopiëren van spellen wordt voorkomen en dat de noodzaak van informatie-uitwisseling tussen het spel en de spelcomputer niet alleen tot gevolg heeft dat alleen maar door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen op spelcomputers van Nintendo kunnen worden gespeeld, maar ook dat wordt verhinderd dat dergelijke spellen op andere spelcomputers worden gebruikt, waardoor de interoperabiliteit en de keuze van de consument worden beperkt.
26. Het Tribunale di Milano verzoekt het Hof derhalve om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„(1) Moet artikel 6 van richtlijn 2001/29/EG, mede in het licht van punt 48 van de considerans ervan, aldus worden uitgelegd dat de bescherming van technische beschermingsvoorzieningen voor auteursrechtelijk beschermde werken of materiaal zich ook kan uitstrekken tot een systeem dat is vervaardigd en in de handel gebracht door een onderneming die in haar eigen hardware een inrichting heeft opgenomen om na te gaan of een afzonderlijke drager met het beschermde werk (een videospel dat is ontwikkeld door de betrokken onderneming en door derden die houders van de rechten op de beschermde werken zijn) een herkenningscode bevat, bij gebreke waarvan dit werk niet kan worden weergegeven of uitgevoerd op het systeem, zodat interoperabiliteit van het apparaat met apparaten en producten die niet afkomstig zijn van de onderneming die het systeem heeft vervaardigd, is uitgesloten?
(2) Kan artikel 6 van richtlijn 2001/29/EG, mede in het licht van punt 48 van de considerans ervan, aldus worden uitgelegd dat de nationale rechter, wanneer hij moet beoordelen of het gebruik van een product of component met het doel, een technische beschermingsvoorziening te omzeilen, zwaarder weegt dan andere commercieel relevante doeleinden of gebruikswijzen, criteria moet aanleggen waarbij de bestemming die is toegekend door de rechthebbende aan het product waarin de beschermde inhoud wordt geplaatst, een rol speelt, of, in plaats daarvan of in combinatie daarmee, kwantitatieve criteria ontleend aan het aandeel van deze gebruikswijzen in verhouding tot andere, of kwalitatieve criteria ontleend aan de aard en het gewicht van deze gebruikswijzen?”(14)
27. Nintendo, PC Box, de Poolse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 30 mei 2013 hebben Nintendo, PC Box en de Commissie hun standpunt toegelicht.
Beoordeling
Opmerkingen vooraf
28. Om te beginnen is duidelijk geworden dat het geschil tussen de twee partijen in het hoofdgeding niet alleen betrekking heeft op het auteursrecht, maar ook op de vraag of de door Nintendo genomen maatregelen rechtmatig zijn vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht. Aangezien in de prejudiciële vragen alleen auteursrechtelijke vraagstukken aan de orde worden gesteld, lijkt het mij niet gepast in het kader van dit prejudiciële verzoek in te gaan op dat laatste aspect.
29. Ten tweede lijkt het erop dat de door Nintendo aangebrachte technische voorzieningen tot doel hebben niet alleen niet-toegestane handelingen te voorkomen of beperken die betrekking hebben op het auteursrechtelijk beschermde materiaal van Nintendo zelf (haar eigen spellen), maar ook op auteursrechtelijk beschermd werk van onafhankelijke producenten die een licentie houden.(15) De vraag of technische voorzieningen slechts door artikel 6 van richtlijn 2001/29 worden beschermd indien zij door de rechthebbende zelf worden aangebracht, wordt door de verwijzende rechter in de eerste prejudiciële vraag zijdelings aan de orde gesteld, maar in de motivering of in de aan het Hof overgelegde stukken wordt hiervan geen gewag gemaakt. Ook op dit aspect zal ik niet ingaan.
30. Ten derde hangt de beslechting van het hoofdgeding af van feitelijke vaststellingen die alleen door de nationale rechter kunnen worden verricht (ik ben overigens net als de Commissie van mening dat de verschillende producten van PC Box en de verschillende spelcomputers van Nintendo afzonderlijk moeten worden beoordeeld). Het Hof kan niet beslissen of een standpunt innemen over bijvoorbeeld de vraag in hoeverre Nintendo feitelijk beoogt het niet-toegestane kopiëren van haar spellen te voorkomen en/of een commercieel voordeel te behalen door interoperabiliteit met andere producten uit te sluiten. Evenmin kan het beoordelen of de producten van PC Box feitelijk voldoen aan een of meer voorwaarden van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2001/29. Het enige wat het Hof kan doen, is aanwijzingen geven betreffende de aard van de feiten die relevant kunnen zijn bij de toepassing van nationale wetgeving waarmee het betrokken artikel wordt omgezet.
Relevantie van richtlijn 2009/24
31. Blijkens het prejudiciële verzoek heeft de nationale rechter bepaalde feitelijke vaststellingen gedaan omtrent de aard van de door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen en geconcludeerd dat deze, anders dan door PC Box wordt gesteld, niet kunnen worden beschouwd als computerprogramma’s in de zin van richtlijn 2009/24, maar dat het gaat om complexe multimediawerken die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/29 vallen.
32. Polen plaatst in zijn schriftelijke opmerkingen vraagtekens bij die conclusie, alhoewel zijn eigen, niet geheel sluitende analyse in dezelfde richting leek te wijzen. Het Hof heeft de ter terechtzitting aanwezige partijen (Nintendo, PC Box en de Commissie) derhalve verzocht in te gaan op het vraagstuk van de toepasselijkheid van richtlijn 2001/29 in omstandigheden als die van het hoofdgeding. Nintendo en de Commissie schaarden zich achter de benadering van de nationale rechter. PC Box stelde daarentegen dat in casu niet richtlijn 2001/29, maar richtlijn 2009/24 van toepassing is, en voerde aan dat de decompilatie door PC Box zich beperkt tot de delen van het programma die strikt noodzakelijk zijn om interoperabiliteit tot stand te brengen tussen de spelcomputers van Nintendo en „homebrew” spellen die geen inbreuk maken op een auteursrecht of naburig recht.
33. In mijn ogen heeft het Hof geen reden en geen bevoegdheid om de door de verwijzende rechter beoordeelde feiten nog eens te onderzoeken en kunnen de conclusies van die rechter in dit verband vanuit het oogpunt van het Unierecht moeilijk in twijfel worden getrokken.
34. Richtlijn 2009/24 heeft uitsluitend betrekking op computerprogramma’s, richtlijn 2001/29 daarentegen op auteursrechten en naburige rechten op voortbrengselen van de geest in het algemeen. De laatstgenoemde richtlijn doet geen afbreuk en raakt niet aan bestaande bepalingen van de Unie betreffende onder andere de rechtsbescherming van computerprogramma’s. Het Hof heeft derhalve vastgesteld dat richtlijn 2009/24 ten opzichte van de bepalingen van richtlijn 2001/29 een lex specialis vormt.(16) Mijns inziens moet die vaststelling aldus worden begrepen dat de bepalingen van richtlijn 2009/24 voorrang hebben boven die van richtlijn 2001/29, maar slechts voor zover het beschermde materiaal volledig binnen de werkingssfeer van richtlijn 2009/24 valt. Indien door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen niet meer zouden zijn dan loutere computerprogramma’s, zou richtlijn 2009/24 derhalve van toepassing zijn en prevaleren boven richtlijn 2001/29. Indien Nintendo afzonderlijke technische voorzieningen heeft getroffen ter beveiliging van enerzijds de computerprogramma’s en anderzijds het andere materiaal, zou richtlijn 2009/24 van toepassing kunnen zijn op de programma’s en richtlijn 2001/29 op dat andere materiaal.
35. De nationale rechter is evenwel van mening dat door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen meer zijn dan loutere computerprogramma’s. Zij bevatten ook voortbrengselen van de geest van narratieve en grafische aard die kennelijk onlosmakelijk met de programma’s zelf zijn verbonden. De door Nintendo aangebrachte voorzieningen regelen de toegang tot en het gebruik van de spellen in hun geheel, en niet alleen de component van het computerprogramma. De door richtlijn 2009/24 geboden bescherming tegen niet-toegestane handelingen met betrekking tot computerprogramma’s is iets minder ruim (vanwege de in de artikelen 5 en 6 neergelegde uitzonderingen(17)) dan de door richtlijn 2001/29 geboden bescherming tegen de omzeiling van technische voorzieningen die zijn bedoeld om niet-toegestane handelingen ten aanzien van voortbrengselen van de geest in het algemeen te voorkomen of beperken. In gevallen waarin het gaat om complexe voortbrengselen van de geest waarin zowel computerprogramma’s als ander materiaal een rol spelen – en waarin die twee aspecten niet van elkaar kunnen worden gescheiden – dient in mijn ogen de ruimere bescherming te worden gewaarborgd. Gebeurt dit niet, dan krijgt de rechthebbende wat het andere materiaal betreft niet de mate van bescherming waarop hij uit hoofde van richtlijn 2001/29 recht heeft.
36. In elk geval zijn er geen aanwijzingen dat de handelingen die door de producten van PC Box mogelijk worden gemaakt en die in het hoofdgeding aan de orde zijn, onder een van de uitzonderingen van de artikelen 5 en 6 van richtlijn 2009/24 vallen, alhoewel ook dat een feitelijke vraag is die door de nationale rechter moet worden beoordeeld.
37. Ten slotte ben ik mij ervan bewust dat het Duitse Bundesgerichtshof (federaal hof van justitie) het Hof een specifieke vraag heeft voorgelegd over de toepasselijkheid van richtlijn 2009/24 op videospellen als die in kwestie.(18) Mijns inziens verdient het de voorkeur dat het Hof een dergelijk vraagstuk behandelt in het licht van de bredere invalshoek van die zaak en zijn beoordeling in de onderhavige zaak beperkt tot de specifieke uitleggingskwesties die door de nationale rechter aan de orde worden gesteld.
38. Ik zal derhalve bij de beoordeling van de prejudiciële vragen alleen uitgaan van richtlijn 2001/29.
Prejudiciële vragen
39. Het Tribunale di Milano stelt twee vragen, die echter minder duidelijk zijn dan wenselijk was geweest.(19)
40. Mijns inziens bestaat de eerste vraag uit twee delen. Om te beginnen wenst de verwijzende rechter kennelijk te vernemen of met „technische voorzieningen” in de zin van artikel 6 van richtlijn 2001/29 niet alleen voorzieningen worden bedoeld die fysiek zijn verbonden met het auteursrechtelijk beschermde materiaal zelf (in casu door te zijn vastgelegd op de cassettes of dvd’s waarop de spellen zijn opgenomen), maar ook voorzieningen die fysiek zijn verbonden met een inrichting die vereist is om dat materiaal te kunnen gebruiken (in casu door te zijn opgenomen in de spelcomputers waarop de spellen worden gespeeld). Ten tweede wenst hij kennelijk te vernemen of dergelijke voorzieningen onder de uit hoofde van die bepaling verleende bescherming vallen voor zover (of zelfs indien) zij niet alleen tot gevolg hebben dat de niet-toegestane reproductie van het auteursrechtelijk beschermde materiaal wordt beperkt, maar ook in de weg staan aan het gebruik van dat materiaal met andere inrichtingen of van ander materiaal met die inrichtingen.
41. De tweede vraag heeft kennelijk in wezen betrekking op de criteria die moeten worden toegepast bij de beoordeling, in de context van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2001/29, van het doel of het gebruik van inrichtingen als die van PC Box, die technische beveiligingsvoorzieningen die in aanmerking komen voor bescherming (kunnen) omzeilen. De nationale rechter verwijst in dat opzicht enerzijds naar de „bestemming die is toegekend door de rechthebbende op het product waarin de beschermde inhoud wordt geplaatst” (in casu de spelcomputers van Nintendo) en anderzijds naar de omvang, de aard en het gewicht van de gebruikswijzen van de inrichting, het product of de component zelf (in casu de producten van PC Box).
42. Ik maak hieruit op dat de nationale rechter om te beginnen wenst te vernemen of de technische voorzieningen van Nintendo die zijn ontworpen om handelingen te voorkomen en te beperken waarvoor de rechthebbende geen toestemming heeft verleend, voor bescherming in aanmerking komen alhoewel zij tegelijkertijd de interoperabiliteit belemmeren. Vervolgens wenst hij in dat geval en los daarvan te vernemen of die bescherming moet worden verleend tegen de door PC Box aangeboden producten omdat deze dergelijke niet-toegestane handelingen mogelijk maken of vergemakkelijken. Ik ben echter van mening dat die twee vraagstukken niet geheel van elkaar kunnen worden gescheiden en dat de factoren die met betrekking tot het ene vraagstuk worden aangevoerd, ook relevant kunnen zijn voor het oplossen van het andere.
Eerste prejudiciële vraag
43. Het eerste deel van de vraag kan mijns inziens apart worden behandeld en is niet bijzonder problematisch. De bewoordingen van artikel 6 van richtlijn 2001/29 sluiten nergens voorzieningen uit als de onderhavige, die ten dele zijn opgenomen in het spelmedium en ten dele in de spelcomputer en die interactie tussen die twee componenten vereisen. De definitie in artikel 6, lid 3 – „technologie, inrichtingen of onderdelen die in het kader van hun normale werking dienen voor het voorkomen of beperken van handelingen ten aanzien van werken of ander materiaal, die niet zijn toegestaan door de houders van auteursrechten” –, is ruim en hieronder valt ook de „toepassing van een controle op de toegang of een beschermingsprocedé zoals encryptie, versluiering of een andere transformatie van het werk of ander materiaal of een kopieerbeveiliging”. Indien voorzieningen waren uitgesloten die ten dele zijn opgenomen in andere inrichtingen dan die welke het auteursrechtelijk beschermde materiaal zelf bevatten, zou naar verwachting een hele reeks technische voorzieningen niet in het genot komen van de met de richtlijn beoogde bescherming.
44. Het tweede deel van de vraag is minder eenvoudig te beantwoorden.
45. Zowel Nintendo als de Commissie heeft terecht benadrukt dat een technische voorziening slechts van de rechtsbescherming uit hoofde van artikel 6 van richtlijn 2001/29 kan profiteren indien zij doeltreffend is. Dat betekent overeenkomstig artikel 6, lid 3, niet alleen dat zij in het kader van haar normale werking moet dienen voor het voorkomen of beperken van niet-toegestane handelingen, maar ook dat het mogelijk moet zijn het gebruik van het materiaal door de rechthebbende te controleren. Bovendien merkt de Commissie terecht op dat de handelingen die de voorziening dient te voorkomen of beperken, handelingen zijn waarvoor uit hoofde van de richtlijn toestemming van de rechthebbende vereist is – dit betreft reproductie (artikel 2), mededeling aan of beschikbaarstelling voor het publiek (artikel 3) of distributie (artikel 4) van het werk van de rechthebbende.
46. Volgens de Commissie gaat het bij de handelingen die in het hoofdgeding specifiek aan de orde zijn in de eerste plaats om reproductie en in tweede plaats om distributie (omdat kopieën vervolgens kunnen worden gedistribueerd) van door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen. Ik zie geen reden om dit anders te beoordelen.
47. Zoals ik reeds heb benadrukt, is het aan de nationale rechter de feiten vast te stellen. In mijn ogen lijken de technische voorzieningen van Nintendo echter doeltreffend voor zover zij de niet-toegestane reproductie van door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen in ieder geval beperken, zo niet voorkomen. De nationale rechter heeft vastgesteld dat de technische voorzieningen in dat opzicht vooral een indirect effect hebben (het rechtstreekse effect bestaat erin het gebruik van niet-toegestane kopieën op spelcomputers van Nintendo te voorkomen), maar mijns inziens bevat artikel 6 van richtlijn 2001/29 geen voorwaarden betreffende de mate van directheid van het effect en maakt het geen onderscheid naargelang daarvan. Indien niet-toegestane kopieën onbruikbaar zijn (althans op spelcomputers van Nintendo), dan valt te verwachten dat dit een aanzienlijk restrictief effect heeft op de productie en dus op de daaropvolgende distributie van dergelijke kopieën. Ook kan ervan worden uitgegaan dat de voorzieningen dat effect „in het kader van hun normale werking” sorteren. Dit is dan ook het uitgangspunt van mijn thans volgende opmerkingen.
48. Indien dit de enige effecten van de technische voorzieningen waren, zouden zij in casu zonder meer binnen de werkingssfeer van artikel 6 van richtlijn 2001/29 vallen en dus in het genot komen van de uit hoofde daarvan gewaarborgde rechtsbescherming.
49. De vraag van de nationale rechter is echter onder meer gebaseerd op de premisse dat die voorzieningen ook handelingen voorkomen of beperken waarvoor geen toestemming van de rechthebbende in de zin van richtlijn 2001/29 vereist is – zoals het gebruik van spelcomputers van Nintendo om andere spellen te spelen dan door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen of kopieën daarvan, dan wel het spelen van door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen op andere spelcomputers dan die van Nintendo.
50. Voor zover dergelijke andere effecten zich voordoen, behoeven de betrokken technische voorzieningen uit hoofde van richtlijn 2001/29 geen rechtsbescherming. Er zou ook geen rechtvaardiging zijn voor een dergelijke rechtsbescherming.
51. Het probleem is echter dat de technische voorzieningen in kwestie zowel handelingen voorkomen of beperken waarvoor toestemming vereist is als handelingen waarbij dit niet het geval is.
52. Volgens Nintendo is het irrelevant dat een technische voorziening handelingen voorkomt of beperkt waarvoor geen toestemming vereist is, aangezien zulks zich slechts nu en dan voordoet en een bijkomstige omstandigheid is van het wezenlijke doel en effect van het voorkomen of beperken van handelingen waarvoor wel toestemming vereist is. PC Box legt daarentegen de nadruk op de beginselen van evenredigheid en interoperabiliteit, die in de punten 48 en 54 van de considerans van richtlijn 2001/29 zijn neergelegd: technische voorzieningen die verder gaan dan vereist is om het auteursrechtelijk beschermde materiaal zelf te beschermen of die interoperabiliteit verhinderen, mogen geen rechtsbescherming genieten. De Commissie is van mening dat voorzieningen die ook handelingen voorkomen waarvoor geen toestemming vereist is, maar die zodanig hadden kunnen worden ontworpen dat zij alleen handelingen voorkomen waarvoor toestemming vereist is, onevenredig zijn en niet voor bescherming in aanmerking komen. Indien echter niet kan worden verhinderd dat ook handelingen waarvoor geen toestemming vereist is, worden voorkomen, zijn dergelijke voorzieningen mogelijkerwijs niet onevenredig en kunnen zij derhalve in aanmerking komen voor rechtsbescherming. Bij de toetsing moet de huidige stand van de techniek in aanmerking worden genomen. Zowel Nintendo als de Poolse regering onderstrepen dat de spelcomputers van Nintendo geen computers voor algemeen gebruik zijn. Zij zijn ontworpen en in de handel gebracht voor het enige en uitdrukkelijke doel om daarop door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen te kunnen spelen.
53. De partijen die opmerkingen hebben ingediend zijn het dus in feite erover eens (en ik sluit mij bij hen aan) dat moet worden onderzocht of de voorzieningen evenredig zijn in de zin van punt 48 van de considerans van richtlijn 2001/29. Nintendo en PC Box benaderen die evenredigheidstoets echter vanuit tegenovergestelde uitgangspunten en pleiten voor een tegenovergestelde uitkomst.
54. Ik ben net als de Commissie van mening dat het aan de nationale rechter staat, na te gaan of het gezien de huidige stand van de techniek mogelijk is het gewenste effect van het voorkomen of beperken van handelingen waarvoor toestemming van de rechthebbende vereist is, te bereiken zonder tevens handelingen te voorkomen of te beperken waarvoor een dergelijke toestemming niet vereist is. Met andere woorden: had Nintendo haar eigen of onder licentie geproduceerde spellen ook kunnen beschermen zonder het gebruik van haar spelcomputers voor het spelen van „homebrew” spellen te voorkomen of te beperken?
55. Ik kan mij ook vinden in de voorzichtige en genuanceerde wijze waarop de Commissie haar standpunt tot uitdrukking brengt. De evenredigheidstoets kan niet worden gereduceerd tot de loutere stelling dat de belemmering van een rechtmatige activiteit irrelevant is voor zover deze van bijkomstige aard is (Nintendo) of dat iedere beperking van de interoperabiliteit per se onevenredig is (PC Box).
56. Die toets impliceert in zijn, door het Hof toegepaste, klassieke vorm dat wordt onderzocht of een maatregel een rechtmatig doel nastreeft, of hij geschikt is en of hij niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.
57. Wat het eerste element van de toets betreft, is het doel om handelingen te voorkomen of beperken die door de rechthebbende niet zijn toegestaan, inherent aan ieder auteursrechtelijk systeem. Dat doel wordt door de uit hoofde van artikel 6 van richtlijn 2001/29 vereiste rechtsbescherming ook specifiek bevorderd.
58. Voor zover met de technische voorzieningen van Nintendo alleen dat rechtmatige doel wordt nagestreefd, houdt de vraag of zij geschikt zijn om dat doel te bereiken verband met die van de doeltreffendheid, die ik reeds in de punten 45 tot en met 47 van deze conclusie heb aangekaart. De nationale rechter moet op basis van de informatie waarover hij beschikt, beslissen welke van de momenteel beschikbare technische voorzieningen een doeltreffende bescherming kunnen bieden tegen de niet-toegestane reproductie van door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen. Wellicht bestaan er geen voorzieningen die dergelijke handelingen volledig kunnen voorkomen. Wel kan de ene maatregel meer beperkingen met zich brengen dan de andere. De nationale rechter dient te beoordelen of de mate van beperking die door de technische voorzieningen in casu tot stand wordt gebracht, een doeltreffende bescherming biedt tegen niet-toegestane handelingen.
59. Mocht de nationale rechter echter tot de conclusie komen dat Nintendo tegelijkertijd een ander doel nastreefde dat in de context van richtlijn 2001/29 niet gerechtvaardigd is, dan moet de mate waarin de aard van de technische voorzieningen werd bepaald door dat andere doel in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de vraag of die voorzieningen geschikt waren om het rechtmatige doel van het voorkomen of beperken van niet-toegestane handelingen te verwezenlijken.
60. Tot besluit moet worden nagegaan of de voorzieningen verder gaan dan vereist is om het doel van het voorkomen of beperken van de niet-toegestane reproductie van door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen te bereiken.
61. In dat verband moet de nationale rechter beoordelen in hoeverre sprake is van een beperking van handelingen waarvoor geen toestemming van de rechthebbende vereist is. Welk soort handelingen wordt feitelijk voorkomen of beperkt wanneer de in casu relevante technische voorzieningen worden toegepast en niet omzeild? Hoe belangrijk is het dat dergelijke handelingen niet worden voorkomen of beperkt?
62. Los van de vraag hoe de mate van interferentie van de technische voorzieningen wordt beoordeeld, dient hoe dan ook te worden vastgesteld of er andere, minder ingrijpende voorzieningen hadden kunnen worden toegepast die een vergelijkbare bescherming van de rechten van de rechthebbende zouden waarborgen. In dat verband kan eventueel worden gekeken naar de relatieve kosten van de verschillende soorten technische voorzieningen in combinatie met andere factoren die de keuze tussen die voorzieningen zouden kunnen beïnvloeden of bepalen.
63. De nationale rechter dient, uitgaande van de door mij eerder toegelichte (maar niet per se uitputtende) overwegingen, te beoordelen of de technische voorzieningen die in het hoofdgeding aan de orde zijn, evenredig zijn met het oog op de bescherming tegen niet-toegestane handelingen in de zin van artikel 6 van richtlijn 2001/29 en dus in aanmerking komen voor de uit hoofde van die bepaling vereiste rechtsbescherming of dat zij verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is en dus niet behoeven te worden beschermd.
64. De analyse kan echter slechts compleet zijn indien ook aandacht wordt besteed aan de inrichtingen, producten, componenten of diensten waartegen rechtsbescherming wordt ingeroepen. Een en ander wordt in de tweede prejudiciële vraag aan de orde gesteld.
Tweede prejudiciële vraag
65. De tweede vraag van de nationale rechter heeft betrekking op de relevantie van de „bestemming die is toegekend door de rechthebbende aan het product waarin de beschermde inhoud wordt geplaatst” (de spelcomputers van Nintendo) en de omvang, de aard en het gewicht van het gebruik van de inrichtingen waartegen bescherming wordt ingeroepen (de modchips en game copiers van PC Box).
66. Wat het eerste aspect betreft, verwijst de nationale rechter naar de Italiaanse strafrechtspraak, waarin kennelijk wordt aangenomen dat de wijze waarop de computers aan het publiek worden gepresenteerd en het feit dat zij zijn ontworpen voor het spelen van computerspellen, tot de conclusie kan leiden dat het gebruik van modchips met name tot doel heeft de technische voorzieningen te omzeilen. De verwijzende rechter vraagt zich echter af of die redenering adequaat is, met name in een procedure als die bij hem aanhangig is. Zowel Nintendo als de Commissie stellen in hun opmerkingen dat de door de producent beoogde bestemming van de computers geen relevant criterium is bij de beoordeling van het doel van de modchips of game copiers. Het lijkt erop dat PC Box in zijn uiterst beknopte opmerkingen ter zake impliciet hetzelfde standpunt inneemt, terwijl de Poolse regering de beoogde bestemming als factor beschouwt die in aanmerking kan worden genomen zonder doorslaggevend te zijn.
67. Ook ik ben van mening dat de specifieke, door Nintendo beoogde bestemming van zijn spelcomputers geen rol speelt bij de beoordeling van de vraag of al dan niet bescherming moet worden geboden tegen de door PC Box aangeboden producten. Waar het op aankomt, is of deze inrichtingen binnen de werkingssfeer van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2001/29 vallen, en derhalve dient de aandacht uit te gaan naar het tweede aspect van de vraag, dat betrekking heeft op de omvang, de aard en het gewicht van de gebruikswijzen van de producten van PC Box.
68. De Commissie heeft terecht benadrukt dat indien een technische voorziening in aanmerking komt voor bescherming uit hoofde van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2001/29, die bescherming moet worden verleend tegen de vervaardiging, invoer, distributie, verkoop, verhuur, reclame voor verkoop of verhuur, of het bezit voor commerciële doeleinden van inrichtingen die a) gestimuleerd, aangeprezen of in de handel worden gebracht om de beveiliging te omzeilen, b) slechts een commercieel beperkt doel of nut hebben, naast de omzeiling van de beveiliging, of c) in het bijzonder zijn ontworpen, geproduceerd of aangepast met het doel de omzeiling van de beveiliging mogelijk of gemakkelijker te maken. Indien aan geen van die criteria is voldaan, is geen bescherming volgens die bepalingen vereist. Wanneer aan ook maar een van de criteria is voldaan, moet daarentegen reeds bescherming worden gewaarborgd.
69. De vraag van de nationale rechter heeft kennelijk minder te maken met de punten a en c, die betrekking hebben op het doel waarom de inrichtingen in de handel worden gebracht of zijn ontworpen, dan met punt b, dat betrekking heeft op de commercieel relevante gebruikswijzen van de betrokken inrichtingen. Hij wenst te vernemen welk soort criteria – kwantitatieve en/of kwalitatieve – moeten worden aangelegd bij de beoordeling van de vraag of de modchips of game copiers van PC Box „slechts een commercieel beperkt doel of nut hebben, naast de omzeiling” van de door Nintendo aangebrachte technische voorzieningen.
70. De verwijzing naar kwantitatieve criteria in de vraag duidt erop dat de nationale rechter voornemens is aandacht te besteden aan bewijs betreffende bijvoorbeeld de vraag hoe vaak de producten van PC Box feitelijk worden gebruikt om niet-toegestane kopieën van door of onder licentie van Nintendo geproduceerde spellen op spelcomputers van Nintendo te spelen en hoe vaak zij worden gebruikt om spellen te spelen die geen inbreuk maken op auteursrechtelijk beschermde spellen die door of onder licentie van Nintendo zijn geproduceerd.
71. Volgens Nintendo blijkt hieruit dat sprake is van een misvatting: relevant is niet of de inrichtingen een ander commercieel relevant doel of nut hebben dan de vergemakkelijking van de schending van de exclusieve rechten die door de technische voorzieningen worden beschermd, maar simpelweg of er een ander commercieel relevant doel of nut is dan het omzeilen van die voorzieningen, los van het soort handeling of activiteit die hierdoor wordt vergemakkelijkt.
72. De Commissie heeft ter terechtzitting daarentegen benadrukt dat richtlijn 2001/29 niet beoogt andere rechten te scheppen dan die welke in de artikelen 2, 3 en 4 worden genoemd (en die in wezen bestaan in het al dan niet verlenen van toestemming voor de reproductie, mededeling of distributie van beschermde werken). Rechtsbescherming uit hoofde van artikel 6 is alleen vereist wanneer sprake is van omzeilende handelingen die inbreuk maken op die specifieke rechten.(20) Dat betekent dat moet worden gekeken naar het uiteindelijke doel of nut van de producten van PC Box en niet alleen naar de vraag of er een ander commercieel relevant doel of nut is dan het omzeilen van Nintendo’s technische voorzieningen.
73. Ik ben dezelfde mening toegedaan als de Commissie en wijs er bovendien op dat de genoemde factoren ook relevant zijn voor de beoordeling van de door Nintendo aangebrachte technische voorzieningen zelf.
74. Niet in geding is dat de technische voorzieningen van Nintendo zowel niet-toegestane handelingen (het gebruik van niet-toegestane kopieën van spellen die door of onder licentie van Nintendo worden geproduceerd) als handelingen waarvoor geen toestemming van Nintendo vereist is (het gebruik van andere spellen) blokkeren en dat de producten van PC Box die blokkering in beide gevallen omzeilen. De blokkering en de omzeiling zijn dus twee kanten van dezelfde medaille.
75. De mate waarin de producten van PC box kunnen worden gebruikt voor andere doeleinden dan die welke neerkomen op een inbreuk op exclusieve rechten, dient derhalve te worden meegenomen bij de beoordeling van niet alleen de vraag of die producten binnen de werkingssfeer van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2001/29 vallen, maar ook of de technische voorzieningen van Nintendo de evenredigheidstoets kunnen doorstaan. Indien wordt vastgesteld (hetgeen aan de nationale rechter staat) dat de producten van PC Box vooral voor dergelijke andere doeleinden worden gebruikt, betekent dit niet alleen dat zij op een wijze worden gebruikt die geen inbreuk maakt op een van de exclusieve rechten die door richtlijn 2001/29 worden gewaarborgd, maar tevens dat veel erop duidt dat de technische voorzieningen van Nintendo niet evenredig zijn. Mocht echter worden vastgesteld dat de producten van PC Box vooral op een wijze worden gebruikt die in strijd is met exclusieve rechten, dan is dit integendeel een sterke aanwijzing dat de voorzieningen evenredig zijn. Dit betekent dat een kwantitatieve beoordeling, zo deze mogelijk is, van de redenen waarom de technische voorzieningen met de producten van PC Box uiteindelijk worden omzeild, relevant is voor de beoordeling van zowel de vraag of de technische voorzieningen van Nintendo algemeen voor rechtsbescherming in aanmerking komen als de vraag of bescherming moet worden geboden tegen het in de handel brengen van de producten van PC Box.
76. Het door de nationale rechter aangekaarte vraagstuk van de kwalitatieve criteria is in de opmerkingen aan het Hof vrijwel niet aan de orde gekomen. Blijkens het prejudiciële verzoek is de nationale rechter kennelijk van mening dat het belang van het toestaan van het gebruik van spelcomputers van Nintendo voor doeleinden die geen inbreuk maken op exclusieve rechten, eventueel zwaarder zou kunnen wegen dan het belang van het voorkomen of beperken van niet-toegestane handelingen.
77. Zoals ik eerder heb uiteengezet(21), zouden dergelijke overwegingen relevant kunnen zijn bij het toetsen van de evenredigheid van de technische voorzieningen van Nintendo. Tevens zouden zij relevant kunnen zijn bij de vraag of bescherming moet worden geboden tegen het in de handel brengen van de producten van PC Box.
78. Ik ben het ermee eens dat het in sommige gevallen (maar niet in alle) belangrijk is dat de toepassing van technische voorzieningen ter bescherming van exclusieve rechten niet raakt aan de rechten van de gebruiker om handelingen te verrichten waarvoor geen toestemming vereist is. Aangezien het bij die rechten echter niet om grondrechten gaat, moet ook het belang van de bescherming van het auteursrecht en naburige rechten naar behoren in aanmerking worden genomen. In elk geval dienen dergelijke kwalitatieve criteria te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de reeds besproken kwantitatieve criteria, namelijk de relatieve omvang en frequentie van de gebruikswijzen die al dan niet inbreuk maken op exclusieve rechten.
Conclusie
79. In het licht van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de vragen van het Tribunale di Milano als volgt te beantwoorden:
„1) Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij moet aldus worden uitgelegd dat met het begrip „technische voorzieningen” in de zin van artikel 6 van die richtlijn voorzieningen kunnen worden bedoeld die niet alleen zijn opgenomen in de auteursrechtelijk beschermde werken zelf, maar ook in de inrichtingen die zijn ontworpen om toegang tot die werken te bieden.
2) Bij de beoordeling van de vraag of dergelijke voorzieningen in aanmerking komen voor bescherming uit hoofde van artikel 6 van richtlijn 2001/29 voor zover zij tot gevolg hebben dat niet alleen handelingen worden voorkomen of beperkt waarvoor toestemming van de rechthebbende volgens die richtlijn vereist is, maar ook handelingen waarvoor een dergelijke toestemming niet vereist is, dient de nationale rechter na te gaan of de toepassing van de voorzieningen verenigbaar is met het evenredigheidsbeginsel en met name in aanmerking te nemen of het eerstgenoemde effect, gezien de huidige stand van de techniek, ook zou kunnen worden bereikt zonder het laatstgenoemde effect met zich te brengen of dit althans in mindere mate met zich te brengen.
3) Bij de beoordeling van de vraag of bescherming moet worden verleend tegen de beschikbaarstelling van inrichtingen, producten, componenten en diensten in de zin van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2001/29 behoeft geen rekening te worden gehouden met de door de rechthebbende beoogde specifieke bestemming van een inrichting die is ontworpen om toegang tot beschermde werken te verkrijgen. Een wezenlijke rol speelt daarentegen de mate waarin de inrichtingen, producten, componenten of diensten waartegen bescherming wordt ingeroepen, worden of kunnen worden gebruikt voor andere rechtmatige doelstellingen dan het mogelijk maken van handelingen waarvoor toestemming van de rechthebbende vereist is.”