Language of document : ECLI:EU:C:2014:2012

ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (τρίτο τμήμα)

της 19ης Ιουνίου 2014 (*)

«Προδικαστική παραπομπή — Σήματα — Οδηγία 2008/95/ΕΚ — Άρθρο 3, παράγραφοι 1 και 3 ‒ Σήμα συνιστάμενο σε κόκκινο χρώμα χωρίς περίγραμμα, καταχωρισμένο για τραπεζικές υπηρεσίες — Αίτηση κηρύξεως ακυρότητας — Διακριτικός χαρακτήρας κτηθείς λόγω χρήσεως — Απόδειξη — Δημοσκόπηση — Χρονικό σημείο κατά το οποίο πρέπει να έχει αποκτηθεί ο διακριτικός χαρακτήρας λόγω χρήσεως — Βάρος αποδείξεως»

Στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C‑217/13 και C‑218/13,

με αντικείμενο αίτηση προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, που υπέβαλε το Bundespatentgericht (Γερμανία) με απόφαση της 8ης Μαρτίου 2013, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 24 Απριλίου 2013, στο πλαίσιο των δικών

Oberbank AG (C‑217/13),

Banco Santander SA (C‑218/13),

Santander Consumer Bank AG (C‑218/13)

κατά

Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV,

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τρίτο τμήμα),

συγκείμενο από τους M. Ilešič, πρόεδρο τμήματος, C. G. Fernlund, A. Ó Caoimh, C. Toader και E. Jarašiūnas (εισηγητή), δικαστές,

γενικός εισαγγελέας: M. Wathelet

γραμματέας: A. Calot Escobar

έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία,

λαμβάνοντας υπόψη τις παρατηρήσεις που υπέβαλαν:

–        η Oberbank AG, εκπροσωπούμενη από τον S. Jackermeier, Rechtsanwalt,

–        η Banco Santander SA και η Santander Consumer Bank AG, εκπροσωπούμενες από τον B. Goebel, Rechtsanwalt,

–        η Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV, εκπροσωπούμενη από τους S. Fischoeder, U. Lüken και U. Karpenstein, Rechtsanwälte,

–        η Ισπανική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από την N. Díaz Abad,

–        η Πολωνική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον B. Majczyna,

–        η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, εκπροσωπούμενη από την S. Brighouse, επικουρούμενη από την S. Ford, barrister,

–        η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εκπροσωπούμενη από τους F. W. Bulst και G. Braun,

κατόπιν της αποφάσεως που έλαβε, αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα, να εκδικάσει την υπόθεση χωρίς ανάπτυξη προτάσεων,

εκδίδει την ακόλουθη

Απόφαση

1        Οι αιτήσεις προδικαστικής αποφάσεως αφορούν την ερμηνεία του άρθρου 3, παράγραφοι 1 και 3, της οδηγίας 2008/95/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Οκτωβρίου 2008, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (ΕΕ L 299, σ. 25, και διορθωτικό ΕΕ 2009, L 11, σ. 86).

2        Οι αιτήσεις αυτές υποβλήθηκαν στο πλαίσιο διαφορών, αντιστοίχως, στην υπόθεση C‑217/13, μεταξύ της Oberbank AG (στο εξής: Oberbank) και της Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV (στο εξής: DSGV) και, στην υπόθεση C‑218/13, μεταξύ της Banco Santander SA (στο εξής: Banco Santander) και της Santander Consumer Bank AG (στο εξής: Santander Consumer Bank), αφενός, και της DSGV, αφετέρου, σχετικά με αιτήσεις κηρύξεως ακυρότητας αφορώσες ένα σήμα κόκκινου χρώματος χωρίς περίγραμμα, δικαιούχος του οποίου είναι η DSGV.

 Το νομικό πλαίσιο

 Το δίκαιο της Ένωσης

3        Η οδηγία 2008/95 καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε από την πρώτη οδηγία 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (ΕΕ 1989, L 40, σ. 1, και διορθωτικό ΕΕ 1989, L 207, σ. 44).

4        Η αιτιολογική σκέψη 1 της οδηγίας 2008/95 αναφέρει τα εξής:

«Το περιεχόμενο της οδηγίας [89/104] έχει τροποποιηθεί. Είναι, ως εκ τούτου, σκόπιμη, για λόγους σαφήνειας και ορθολογισμού, η κωδικοποίηση της εν λόγω οδηγίας.»

5        Οι αιτιολογικές σκέψεις 6 και 10 της οδηγίας 2008/95 που αντιστοιχούν κατ’ ουσίαν στην πέμπτη και στην ένατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/104, αναφέρουν τα ακόλουθα:

«(6)      Τα κράτη μέλη πρέπει να παραμένουν ελεύθερα να καθορίζουν τις διαδικαστικές διατάξεις που αφορούν την καταχώριση, την έκπτωση ή την ακυρότητα των σημάτων που αποκτώνται με καταχώριση. Εναπόκειται για παράδειγμα στα κράτη μέλη να καθορίζουν τη μορφή των διαδικασιών καταχώρισης και ακυρότητας, […]

[...]

(10)      Για τη διευκόλυνση της ελεύθερης κυκλοφορίας των προϊόντων και της ελεύθερης παροχής των υπηρεσιών, είναι βασικό να παρέχεται στο μέλλον η αυτή προστασία στα καταχωρισμένα σήματα, σύμφωνα με τη νομοθεσία όλων των κρατών μελών. [...]»

6        Κατά το άρθρο 2 της οδηγίας 2008/95, που φέρει τον τίτλο «Σημεία από τα οποία είναι δυνατόν να συνίσταται ένα σήμα» και το οποίο έχει πανομοιότυπη διατύπωση με αυτή του άρθρου 2 της οδηγίας 89/104:

«Το σήμα μπορεί να συνίσταται από οποιαδήποτε σημεία επιδεχόμενα γραφικής παράστασης […], εφόσον τα σημεία αυτά μπορούν από τη φύση τους να διακρίνουν τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχείρησης από τα αντίστοιχα προϊόντα ή υπηρεσίες άλλων επιχειρήσεων.»

7        Το άρθρο 3 της οδηγίας 2008/95, με τίτλο «Λόγοι απαραδέκτου ή ακυρότητας», το οποίο επαναλαμβάνει, χωρίς ουσιώδεις τροποποιήσεις, το περιεχόμενο του άρθρου 3 της οδηγίας 89/104, ορίζει τα εξής:

«1.      Δεν καταχωρίζονται ή, εάν έχουν καταχωρισθεί, είναι δυνατόν να κηρυχθούν άκυρα:

[...]

β)      τα σήματα που στερούνται διακριτικού χαρακτήρα:

[...]

3.      Ένα σήμα γίνεται δεκτό προς καταχώριση ή, αν έχει καταχωριστεί, δεν κηρύσσεται άκυρο κατ’ εφαρμογή της παραγράφου 1, στοιχεία β΄, γ΄ ή δ΄, εφόσον, πριν από την ημερομηνία της αίτησης καταχώρισης και μετά τη χρήση που του έχει γίνει, απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα. Εξάλλου, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι η παρούσα διάταξη εφαρμόζεται επίσης εφόσον ο διακριτικός χαρακτήρας αποκτήθηκε μετά την αίτηση καταχώρισης ή μετά την καταχώριση.

[...]»

 Το γερμανικό δίκαιο

8        Το άρθρο 8, παράγραφος 2, σημείο 1, του νόμου περί σημάτων (Markengesetz), της 25ης Οκτωβρίου 1994 (BGBl. 1994 Ι, σ. 3082, στο εξής: MarkenG), ορίζει ότι:

«Δεν γίνονται δεκτά προς καταχώριση τα σήματα:

1.      που στερούνται διακριτικού χαρακτήρα για τα σχετικά προϊόντα ή τις σχετικές υπηρεσίες.»

9        Το άρθρο 8, παράγραφος 3, του MarkenG προβλέπει τα εξής:

«[Το σημείο 1 της παραγράφου 2] δεν έχει εφαρμογή, αν το σήμα, πριν από την ημερομηνία της αποφάσεως περί καταχωρίσεώς του, έχει επικρατήσει στο ενδιαφερόμενο κοινό λόγω της χρήσεώς του για τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες τα οποία διαλαμβάνονται στην αίτηση καταχωρίσεως.»

10      Το άρθρο 37, παράγραφος 2, του MarkenG έχει ως εξής:

«Αν από τον έλεγχο προκύψει ότι το σήμα δεν πληρούσε μεν κατά την ημερομηνία υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως […] τις προϋποθέσεις του άρθρου 8, παράγραφος 2, σημεία 1, 2 ή 3, πλην όμως ο λόγος που εμπόδιζε την καταχώριση έπαυσε να υφίσταται μετά την εν λόγω ημερομηνία, τότε η αίτηση δεν μπορεί να απορριφθεί, εάν ο αιτών δηλώνει ότι συμφωνεί να ισχύσει ως ημερομηνία υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως η ημερομηνία κατά την οποία εξέλιπε ο λόγος που εμπόδιζε την καταχώριση και να αποτελεί η ημερομηνία αυτή τη βάση για τον καθορισμό της χρονικής προτεραιότητας κατά την έννοια του άρθρου 6, παράγραφος 2, ανεξαρτήτως της αρχικής ημερομηνίας υποβολής της αιτήσεως.»

11      Κατά το άρθρο 50, παράγραφοι 1 και 2, του MarkenG:

«1.      Καταχωρισθέν σήμα κηρύσσεται άκυρο κατόπιν αιτήσεως, εφόσον έχει καταχωρισθεί κατά παράβαση του [άρθρου 8].

2.      Εάν το σήμα έχει καταχωρισθεί κατά παράβαση του [άρθρου 8, παράγραφος 2, σημείο 1], τότε η καταχώριση κηρύσσεται άκυρη μόνον εάν ο λόγος που εμπόδιζε την καταχώριση εξακολουθεί να υφίσταται κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως επί της αιτήσεως κηρύξεως της ακυρότητας [...]».

 Οι διαφορές των κύριων δικών και τα προδικαστικά ερωτήματα

12      Από τις αποφάσεις περί παραπομπής προκύπτει ότι, στις 7 Φεβρουαρίου 2002, η DSGV υπέβαλε αίτηση καταχωρίσεως ενός σήματος χρώματος κόκκινου HKS 13 χωρίς περίγραμμα (στο εξής: επίμαχο σήμα), για ορισμένα προϊόντα και υπηρεσίες.

13      Με απόφαση της 4ης Σεπτεμβρίου 2003, το Deutsches Patent- und Markenamt (Γερμανικό Γραφείο διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας και σημάτων, στο εξής: DPMA) απέρριψε την αίτηση αυτή. Η DSGV άσκησε προσφυγή κατά της αποφάσεως αυτής, περιορίζοντας την αίτηση καταχωρίσεως σε ορισμένες υπηρεσίες υπαγόμενες στην κλάση 36, κατά την έννοια του Διακανονισμού της Νίκαιας για τη διεθνή ταξινόμηση προϊόντων και υπηρεσιών με σκοπό την καταχώριση σημάτων, της 15ης Ιουνίου 1957, όπως έχει αναθεωρηθεί και τροποποιηθεί, και προσκομίζοντας δημοσκόπηση της 24ης Ιανουαρίου 2006.

14      Με απόφαση της 28ης Ιουνίου 2007, το DPMA ακύρωσε την απόφαση αυτή με το αιτιολογικό ότι, για τις υπηρεσίες τις οποίες αφορούσε πλέον η αίτηση καταχωρίσεως, έπρεπε να θεωρηθεί, βάσει της προσκομισθείσας δημοσκοπήσεως, ότι το επίμαχο σήμα είχε επικρατήσει στο ενδιαφερόμενο κοινό, κατά την έννοια του άρθρου 8, παράγραφος 3, του MarkenG, κατά ποσοστό 67,9 %. Κατόπιν αυτού, το εν λόγω σήμα καταχωρίστηκε, στις 11 Ιουλίου 2007, για υπηρεσίες της εν λόγω κλάσεως 36 που αντιστοιχούν, κατ’ ουσίαν, σε διάφορες τραπεζικές χρηματοοικονομικές υπηρεσίες λιανικής.

15      Στις 15 Ιανουαρίου 2008, η Oberbank ζήτησε να κηρυχθεί άκυρο το επίμαχο σήμα, ισχυριζόμενη ότι το σήμα αυτό δεν είχε αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεώς του. Η DSGV αντιτάχθηκε στην αίτηση αυτή.

16      Με απόφαση της 16ης Ιουνίου 2009, το DPMA απέρριψε την εν λόγω αίτηση, θεωρώντας ότι το επίμαχο σήμα, μολονότι εγγενώς στερούμενο διακριτικού χαρακτήρα, είχε αποκτήσει τέτοιο χαρακτήρα λόγω της χρήσεως, όπως τούτο προέκυπτε από τη δημοσκόπηση της 24ης Ιανουαρίου 2006 και από άλλα έγγραφα που προσκόμισε η DSGV.

17      Η Oberbank άσκησε προσφυγή ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, ζητώντας να ακυρωθεί η απόφαση αυτή και να κηρυχθεί άκυρο το επίμαχο σήμα. Ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, η Oberbank επικαλείται την έλλειψη διακριτικού χαρακτήρα του σήματος αυτού. Η DSGV ζητεί την απόρριψη της προσφυγής αυτής και, όσον αφορά την κτήση από το εν λόγω σήμα διακριτικού χαρακτήρα λόγω της χρήσεως, υποβάλλει μια άλλη δημοσκόπηση πραγματοποιηθείσα τον Ιούνιο του 2011.

18      Στις 19 Οκτωβρίου 2009, οι Banco Santander και Santander Consumer Bank ζήτησαν εκάστη να κηρυχθεί άκυρο το επίμαχο σήμα, προβάλλοντας λόγους παρόμοιους με αυτούς που προέβαλε η Oberbank με την από 15 Ιανουαρίου 2008 αίτησή της. Προκειμένου να στηρίξουν τις αιτήσεις τους κηρύξεως ακυρότητας, οι δύο ως άνω τράπεζες προσκόμισαν ενώπιον του DPMA διάφορες άλλες δημοσκοπήσεις και εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης. Η DSGV αντιτάχθηκε στις αιτήσεις αυτές.

19      Αφού ένωσε τις δύο διαδικασίες, το DPMA, με απόφαση της 24ης Απριλίου 2012, απέρριψε τις αιτήσεις αυτές για λόγους παρόμοιους με αυτούς που διατύπωσε στην απόφασή του της 16ης Ιουνίου 2009.

20      Οι Banco Santander και Santander Consumer Bank άσκησαν προσφυγή κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, η οποία είναι παρόμοια με αυτή που άσκησε η Oberbank στην ετέρα υπόθεση. Επιπλέον, υποστηρίζουν ότι το βάρος αποδείξεως του κτηθέντος λόγω της χρήσεως διακριτικού χαρακτήρα, στο πλαίσιο διαδικασίας κηρύξεως ακυρότητας, το φέρει ο δικαιούχος του σήματος. Η DSGV ζητεί επίσης την απόρριψη της προσφυγής αυτής.

21      Το αιτούν δικαστήριο αναφέρει, πρώτον, ότι το χρώμα HKS 13 δεν έχει εγγενή διακριτικό χαρακτήρα και ότι, για να καθοριστεί αν ένα χρωματικό σήμα απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα μετά τη χρήση που του έγινε, η νομολογία των γερμανικών δικαστηρίων απαιτεί να πραγματοποιηθεί δημοσκόπηση, προκειμένου να προκύψει ο «καθαρός» βαθμός αναγνωρίσεως ή ακόμη ο «βαθμός επικρατήσεως» του οικείου σήματος.

22      Κατά το αιτούν δικαστήριο, λαμβανομένων υπόψη των ιδιομορφιών της υπό κρίση περιπτώσεως, μόνο με βάση ένα βαθμό επικρατήσεως του επίμαχου σήματος ανώτερο του 70 % θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι αυτό απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως, οι δε ιδιομορφίες αυτές έγκεινται ιδίως στο γεγονός ότι πρόκειται για ένα χρώμα αυτό καθαυτό και ότι από τις διαφημιστικές δαπάνες που πραγματοποίησε η DSGV δεν μπορεί να καθοριστεί αν μπόρεσε να επιβάλει τον χρωματικό τόνο HKS 13, λαμβανομένων υπόψη των υπηρεσιών που προσφέρει, ως γνήσιο σήμα.

23      Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται κατά πόσον ένα χρωματικό σήμα χωρίς περίγραμμα πρέπει να επικρατήσει στο ενδιαφερόμενο κοινό για να μπορεί να παρουσιάζει διακριτικό χαρακτήρα λόγω χρήσεως. Τονίζει ότι το Δικαστήριο δεν έχει ακόμη αποφανθεί επί του ζητήματος αυτού.

24      Δεύτερον, το αιτούν δικαστήριο θεωρεί ότι η έκβαση των διαφορών εξαρτάται από το ζήτημα αν η ύπαρξη διακριτικού χαρακτήρα κτηθέντος λόγω της χρήσεως πρέπει να εκτιμάται κατά την ημερομηνία της καταθέσεως ή κατά την ημερομηνία της καταχωρίσεως του αμφισβητουμένου σήματος. Τονίζει ότι, κατά τη γερμανική νομοθεσία, η καταχώριση σήματος πρέπει να κηρύσσεται άκυρη όταν το σήμα αυτό δεν έχει αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως πριν από την ημερομηνία κατά την οποία εκδόθηκε η απόφαση επί της καταχωρίσεως, δυνάμει των άρθρων 8 και 50, παράγραφος 1, του MarkenG, και όταν το σήμα δεν έχει αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως κατά την ημερομηνία κατά την οποία εκδίδεται η απόφαση επί της αιτήσεως κηρύξεως ακυρότητας, δυνάμει του άρθρου 50, παράγραφος 2, πρώτη περίοδος, του MarkenG.

25      Το αιτούν δικαστήριο τονίζει ότι η γερμανική νομοθεσία πρέπει ωστόσο να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν έκανε χρήση της ευχέρειας που προβλέπεται στη δεύτερη περίοδο του άρθρου 3, παράγραφος 3, της οδηγίας 2008/95. Συγκεκριμένα, το άρθρο 8, σημείο 3, του MarkenG πρέπει, κατά το δικαστήριο αυτό, να ερμηνευθεί υπό το πρίσμα του άρθρου 37, παράγραφος 2, του ίδιου αυτού νόμου, το οποίο προϋποθέτει ότι ένα σήμα δεν μπορεί να καταχωριστεί παρά μόνον αν έχει διακριτικό χαρακτήρα κατά την ημερομηνία της καταθέσεώς του. Αν ένα σήμα απέκτησε τέτοιο χαρακτήρα μετά την υποβολή της αιτήσεως καταχωρίσεως, η τελευταία αυτή διάταξη προβλέπει ρητώς μια μετάθεση της χρονικής προτεραιότητας, υπό την επιφύλαξη της συγκαταθέσεως του αιτούντος, η δε μετάθεση αυτή ισοδυναμεί, κατά το δικαστήριο αυτό, με την ανάκληση της αιτήσεως και τη μεταγενέστερη υποβολή νέας αιτήσεως. Το εν λόγω δικαστήριο αναφέρει ότι η γερμανική νομοθεσία πρέπει συνεπώς να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι το σήμα πρέπει να έχει αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα κατά την ημερομηνία της καταθέσεώς του και ότι το αυτό ισχύει και στο πλαίσιο διαδικασίας κηρύξεως ακυρότητας.

26      Εν προκειμένω, αν κρίσιμη είναι η ημερομηνία καταχωρίσεως, ο βαθμός αναγνωρίσεως δεν έφθανε το 70 %. Αν, αντιθέτως, κρίσιμη είναι η ημερομηνία υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως, θα πρέπει να εξεταστεί η κατάσταση που επικρατούσε κατά την ημερομηνία αυτή.

27      Τρίτον, το αιτούν δικαστήριο αναφέρει ότι η έκβαση των διαφορών των κύριων δικών εξαρτάται επίσης από τον τρόπο κατά τον οποίο θα πρέπει να κριθεί η υπόθεση αν δεν μπορούν πλέον να καθοριστούν ορισμένα σημαντικά για την επίλυση της διαφοράς πραγματικά στοιχεία.

28      Υπό τις συνθήκες αυτές, το Bundespatentgericht αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να θέσει στο Δικαστήριο, για καθεμία από τις υποθέσεις των κύριων δικών, τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

«1)      Αντιβαίνει στο άρθρο 3, παράγραφοι 1 και 3, της οδηγίας 2008/95 ερμηνεία του εθνικού δικαίου βάσει της οποίας, σε περίπτωση αφηρημένου χρωματικού σήματος (εν προκειμένω: κόκκινο HKS 13) το οποίο χρησιμοποιείται προς δήλωση υπηρεσιών του χρηματοπιστωτικού τομέα, πρέπει να προκύπτει από δημοσκόπηση καθαρός βαθμός αναγνωρίσεως τουλάχιστον 70 %, προκειμένου να μπορεί να θεωρηθεί ότι το σήμα έχει αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα συνεπεία της χρήσεως που του είχε γίνει;

2)      Πρέπει το άρθρο 3, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, της οδηγίας 2008/95 να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι κρίσιμη είναι η ημερομηνία της υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως του σήματος —και όχι η ημερομηνία καταχωρίσεώς του—, ακόμη και εάν ο δικαιούχος του σήματος υποστηρίζει, στο πλαίσιο της άμυνας που προβάλλει κατά αιτήσεως περί κηρύξεως της ακυρότητας του σήματος, ότι το σήμα εν πάση περιπτώσει απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα, συνεπεία της χρήσεως που του έγινε, τρία και πλέον έτη μετά την υποβολή της αιτήσεως καταχωρίσεως, αλλά πριν από την καταχώριση;

3)      Στην περίπτωση που, και βάσει των προαναφερθεισών προϋποθέσεων, κρίσιμος είναι ο χρόνος της υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως του σήματος:

Πρέπει να κηρύσσεται άκυρο το σήμα και στην περίπτωση που δεν έχει καθοριστεί και δεν μπορεί πλέον να καθοριστεί εάν, συνεπεία της χρήσεως που του είχε γίνει, είχε αποκτήσει διακριτικό χαρακτήρα κατά τον χρόνο της υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως; Ή το σήμα μπορεί να κηρυχθεί άκυρο μόνον αν ο αιτών την κήρυξη της ακυρότητας αποδεικνύει ότι το σήμα δεν είχε αποκτήσει, κατά τον χρόνο της υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως, διακριτικό χαρακτήρα συνεπεία της χρήσεως που του είχε γίνει;»

29      Με απόφαση του Προέδρου του Δικαστηρίου της 14ης Μαΐου 2013, αποφασίστηκε η συνεκδίκαση των υπό κρίση υποθέσεων προς διευκόλυνση της έγγραφης και της προφορικής διαδικασίας και προς έκδοση κοινής αποφάσεως.

 Επί των προδικαστικών ερωτημάτων

 Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

30      Οι αιτήσεις προδικαστικής αποφάσεως αφορούν την οδηγία 2008/95. Το Δικαστήριο θα παράσχει, κατά συνέπεια, τις ερμηνείες της οδηγίας αυτής που ζητεί το αιτούν δικαστήριο. Πρέπει ωστόσο να τονιστεί ότι η οδηγία αυτή, σύμφωνα με το άρθρο της 18, άρχισε να ισχύει την εικοστή ημέρα από τη δημοσίευσή της στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ήτοι στις 28 Νοεμβρίου 2008. Από την απόφαση περί παραπομπής στην υπόθεση C‑217/13 προκύπτει όμως ότι η Oberbank υπέβαλε την αίτησή της στο DPMA περί κηρύξεως ακύρου του επίμαχου σήματος στις 15 Ιανουαρίου 2008 ενώ η οδηγία 89/104 ήταν ακόμη σε ισχύ.

31      Σε περίπτωση που το αιτούν δικαστήριο θα διαπιστώσει τελικώς ότι η διαφορά της κύριας δίκης εμπίπτει, στην εν λόγω υπόθεση, στην οδηγία 89/104, πρέπει να αναφερθεί ότι οι απαντήσεις που θα δοθούν με την παρούσα απόφαση μπορούν να ισχύσουν και για αυτή την προγενέστερη νομοθετική πράξη. Πράγματι, κατά τη θέσπισή τους, οι κρίσιμες διατάξεις της οδηγίας 2008/95, η οποία, κατά την αιτιολογική της σκέψη 1, προέβη απλώς στην κωδικοποίηση της οδηγίας 89/104, ουδεμία ουσιώδη τροποποίηση υπέστησαν όσον αφορά το γράμμα τους, το πλαίσιό τους ή τον σκοπό τους, σε σχέση με τις ισοδύναμες διατάξεις της οδηγίας 89/104.

32      Για τον ίδιο αυτό λόγο, η νομολογία σχετικά με τις κρίσιμες διατάξεις της οδηγίας 89/104 εξακολουθεί να έχει εφαρμογή επί των ισοδυνάμων διατάξεων της οδηγίας 2008/95.

 Επί του πρώτου ερωτήματος

33      Με το πρώτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν το άρθρο 3, παράγραφοι 1 και 3, της οδηγίας 2008/95 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι είναι αντίθετο προς ερμηνεία του εθνικού δικαίου κατά την οποία, σε διαδικασίες στο πλαίσιο των οποίων εγείρεται το ζήτημα αν ένα χρωματικό σήμα χωρίς περίγραμμα απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως, είναι σε κάθε περίπτωση αναγκαίο να προκύπτει από δημοσκόπηση ως αποτέλεσμα ένας βαθμός αναγνωρίσεως του σήματος αυτού τουλάχιστον 70 %.

34      Η Oberbank, η Banco Santander και η Santander Consumer Bank, καθώς και η Ισπανική και η Πολωνική Κυβέρνηση φρονούν ότι στο ερώτημα αυτό πρέπει να δοθεί αρνητική απάντηση. Προς στήριξη της θέσεως αυτής, η Oberbank επικαλείται, μεταξύ άλλων, τις ιδιομορφίες των χρωματικών σημάτων, η Banco Santander και η Santander Consumer Bank προβάλλουν το γενικό συμφέρον που συνδέεται με τη διατήρηση της διαθεσιμότητας των χρωμάτων και τη μειωμένη ικανότητα του επίμαχου σήματος να χρησιμεύσει πράγματι ως σήμα, η Ισπανική Κυβέρνηση επικαλείται τον απρόσφορο χαρακτήρα, για τα χρωματικά σήματα, των λοιπών αποδεικτικών στοιχείων, και η Πολωνική Κυβέρνηση προβάλλει την ανάγκη προστασίας των καταναλωτών έναντι του σφάλματος.

35      Η DSGV, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή φρονούν ότι στο πρώτο αυτό ερώτημα πρέπει να δοθεί καταφατική απάντηση. Εκτιμούν ότι το άρθρο 3, παράγραφοι 1 και 3, της οδηγίας 2008/95 απαιτεί εκτίμηση του συνόλου των κρίσιμων περιστάσεων.

36      Πρέπει εκ προοιμίου να υπομνησθεί ότι ένα χρώμα αυτό καθαυτό μπορεί να συνιστά, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, σήμα, υπό την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας 2008/95 (βλ., επ’ αυτού, αποφάσεις Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, σκέψεις 27 έως 42, και Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, σκέψη 42).

37      Ωστόσο, η γενική ικανότητα ενός σημείου να συνιστά σήμα δεν συνεπάγεται ότι το σημείο αυτό έχει οπωσδήποτε διακριτικό χαρακτήρα, υπό την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 2008/95, σε σχέση με συγκεκριμένο προϊόν ή συγκεκριμένη υπηρεσία (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση ΓΕΕΑ κατά BORCO-Marken-Import Matthiesen, C‑265/09 P, EU:C:2010:508, σκέψη 29 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Εν προκειμένω, από τις αποφάσεις περί παραπομπής προκύπτει ότι, καίτοι το επίμαχο σήμα δύναται να συνιστά σήμα, υπό την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας 2008/95, εντούτοις στερείται εγγενούς διακριτικού χαρακτήρα, υπό την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας αυτής. Από τις αιτήσεις προδικαστικής αποφάσεως προκύπτει επίσης ότι το αιτούν δικαστήριο θέλει συνεπώς απλώς να προσδιοριστεί με ποιον τρόπο πρέπει να εκτιμηθεί το αν το σήμα αυτό απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως που του έχει γίνει, υπό την έννοια της παραγράφου 3 του άρθρου 3 αυτού, και ειδικότερα αν η εκτίμηση αυτή πρέπει να εξαρτάται καθοριστικά από το αποτέλεσμα δημοσκοπήσεως.

38      Κατά πάγια νομολογία, ο διακριτικός χαρακτήρας ενός σήματος, ο οποίος έχει αποκτηθεί με τη χρήση του, σημαίνει, όπως ακριβώς και ο διακριτικός χαρακτήρας που αποτελεί, κατά το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 2008/95, μια από τις γενικές προϋποθέσεις που απαιτούνται για την καταχώριση σήματος, ότι το σήμα αυτό είναι πρόσφορο για τον προσδιορισμό του προϊόντος για το οποίο ζητείται η καταχώριση ως προερχομένου από συγκεκριμένη επιχείρηση και, επομένως, για τη διάκριση του προϊόντος αυτού από τα προϊόντα άλλων επιχειρήσεων (αποφάσεις Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 και C‑109/97, EU:C:1999:230, σκέψη 46, καθώς και Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, σκέψη 35).

39      Κατά πάγια επίσης νομολογία, ο διακριτικός χαρακτήρας σήματος, είτε είναι εγγενής είτε αποκτήθηκε λόγω της χρήσεως, πρέπει να εκτιμάται σε σχέση, αφενός, με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που δηλώνει το σήμα αυτό και, αφετέρου, σε σχέση με την τεκμαιρόμενη πρόσληψη του σήματος από το ενδιαφερόμενο κοινό, ήτοι από τον μέσο καταναλωτή της οικείας κατηγορίας προϊόντων ή υπηρεσιών, ο οποίος έχει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και ενημερωμένος (αποφάσεις Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, σκέψη 34 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, καθώς και Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, σκέψη 25).

40      Όσον αφορά το πώς πρέπει να καθοριστεί το αν ένα σήμα απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα λόγω χρήσεως, από πάγια νομολογία προκύπτει ότι η αρμόδια αρχή για την καταχώριση των σημάτων πρέπει να προβεί σε συγκεκριμένη εξέταση (αποφάσεις Libertel, EU:C:2003:244, σκέψη 77, και Nichols, C‑404/02, EU:C:2004:538, σκέψη 27) και να εκτιμήσει συνολικώς τα στοιχεία που μπορούν να αποδείξουν ότι το σήμα κατέστη ικανό να προσδιορίσει το σχετικό προϊόν ή τη σχετική υπηρεσία ως προερχόμενα από συγκεκριμένη επιχείρηση (αποφάσεις Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, σκέψη 49, και Nestlé, EU:C:2005:432, σκέψη 31). Τα στοιχεία αυτά πρέπει, επιπλέον, να σχετίζονται με χρήση του σήματος ως σήματος, δηλαδή προς τον σκοπό του προσδιορισμού αυτού από το ενδιαφερόμενο κοινό (αποφάσεις Philips, EU:C:2002:377, σκέψη 64, καθώς και Nestlé, EU:C:2005:432, σκέψεις 26 και 29).

41      Στο πλαίσιο της εκτιμήσεως αυτής, μπορούν να λαμβάνονται υπόψη, μεταξύ άλλων, το μερίδιο αγοράς που κατέχεται από το οικείο σήμα, το πόσο εντατική είναι η χρήση του, η γεωγραφική έκταση και η διάρκεια της χρήσεώς του, το μέγεθος των επενδύσεων στις οποίες προέβη η επιχείρηση για την προβολή του, η αναλογία του ενδιαφερομένου κοινού που προσδιορίζει το προϊόν ως προερχόμενο από συγκεκριμένη επιχείρηση χάρη στο εν λόγω σήμα, καθώς και οι δηλώσεις εμπορικών και βιομηχανικών επιμελητηρίων ή άλλων επαγγελματικών ενώσεων (αποφάσεις Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, σκέψη 51, και Nestlé, EU:C:2005:432, σκέψη 31).

42      Η αρμόδια αρχή, αν βάσει τέτοιου είδους στοιχείων διαπιστώσει ότι το ενδιαφερόμενο κοινό ή, τουλάχιστον, ένα σημαντικό τμήμα αυτού προσδιορίζει, χάρη στο σήμα, το προϊόν ως προερχόμενο από συγκεκριμένη επιχείρηση, πρέπει εν πάση περιπτώσει να δεχθεί ότι πληρούται η προϋπόθεση που θέτει το άρθρο 3, παράγραφος 3, της οδηγίας 2008/95 ώστε να μην απορριφθεί η καταχώριση του σήματος ή αυτό να μην κηρυχθεί άκυρο (βλ., επ’ αυτού, αποφάσεις Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, σκέψη 52, και Philips, EU:C:2002:377, σκέψη 61).

43      Πρέπει να διευκρινιστεί επίσης ότι το δίκαιο της Ένωσης δεν αποκλείει, αν η αρμόδια αρχή αντιμετωπίζει ιδιαίτερες δυσχέρειες κατά την εκτίμηση του κτηθέντος λόγω της χρήσεως διακριτικού χαρακτήρα του σήματος του οποίου ζητείται η καταχώριση ή η κήρυξή του ως ακύρου, τη δυνατότητα της αρχής αυτής να προσφύγει, υπό τις προβλεπόμενες στο εθνικό της δίκαιο προϋποθέσεις, σε δημοσκόπηση, προκειμένου να διαφωτιστεί (βλ., επ’ αυτού, απόφαση Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, σκέψη 53 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Σε περίπτωση που η αρχή αυτή προσφύγει πράγματι σε δημοσκόπηση, σε αυτήν εναπόκειται να καθορίσει το ποσοστό των καταναλωτών που θα θεωρήσει επαρκώς σημαντικό (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση Budĕjovický Budvar, C‑478/07, EU:C:2009:521, σκέψη 89).

44      Ωστόσο, οι περιστάσεις υπό τις οποίες η σχετική με την κτήση διακριτικού χαρακτήρα λόγω της χρήσεως προϋπόθεση, την οποία επιβάλλει το άρθρο 3, παράγραφος 3, της οδηγίας 2008/95, μπορεί να θεωρηθεί ότι πληρούται δεν μπορούν να προσδιοριστούν αποκλειστικά και μόνο βάσει γενικών και αφηρημένων στοιχείων, όπως είναι συγκεκριμένα ποσοστά (αποφάσεις Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, σκέψη 52, και Philips, EU:C:2002:377, σκέψη 62).

45      Συναφώς, πρέπει να τονιστεί ότι, στο πλαίσιο της συνολικής εκτιμήσεως των στοιχείων που μπορούν να αποδείξουν ότι το σήμα απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως, μπορεί βεβαίως να προκύψει, μεταξύ άλλων, ότι η αντίληψη του ενδιαφερομένου κοινού δεν είναι αναγκαστικά η ίδια για εκάστη των κατηγοριών των σημάτων και ότι, επομένως, μπορεί να αποδειχθεί δυσχερέστερη η απόδειξη του διακριτικού χαρακτήρα, συμπεριλαμβανομένου αυτού που αποκτήθηκε λόγω της χρήσεως, των σημάτων ορισμένων κατηγοριών απ’ ό,τι εκείνων άλλων κατηγοριών (αποφάσεις Henkel, C‑218/01, EU:C:2004:88, σκέψη 52 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, καθώς και Nichols, EU:C:2004:538, σκέψη 28).

46      Ωστόσο, ούτε το άρθρο 2 ούτε το άρθρο 3, παράγραφοι 1, στοιχείο β΄, και 3, της οδηγίας 2008/95 διακρίνουν μεταξύ κατηγοριών σημάτων. Τα κριτήρια εκτιμήσεως του διακριτικού χαρακτήρα των χρωματικών σημάτων χωρίς περίγραμμα, όπως το επίμαχο στην κύρια δίκη, συμπεριλαμβανομένου του διακριτικού χαρακτήρα που αποκτήθηκε λόγω της χρήσεως, είναι συνεπώς ίδια με αυτά που εφαρμόζονται στις λοιπές κατηγορίες σημάτων (βλ., κατ’ αναλογία, αποφάσεις Philips, EU:C:2002:377, σκέψη 48, καθώς και Nichols, EU:C:2004:538, σκέψεις 24 και 25).

47      Επομένως, οι δυσχέρειες που θα μπορούσαν να αντιμετωπισθούν κατά την απόδειξη του διακριτικού χαρακτήρα ορισμένων κατηγοριών σημάτων, ως εκ της φύσεώς τους, και οι οποίες είναι θεμιτό να λαμβάνονται υπόψη δεν δικαιολογούν τον καθορισμό αυστηρότερων κριτηρίων εκτιμήσεως του εν λόγω χαρακτήρα, τα οποία θα συμπληρώνουν ή θα παρεκκλίνουν από την εφαρμογή του κριτηρίου του διακριτικού χαρακτήρα όπως έχει ερμηνευθεί από τη νομολογία που αφορά άλλες κατηγορίες σημάτων (βλ., επ’ αυτού, απόφαση Nichols, EU:C:2004:538, σκέψη 26, καθώς και, κατ’ αναλογία, απόφαση ΓΕΕΑ κατά BORCO-Marken-Import Matthiesen, EU:C:2010:508, σκέψη 34).

48      Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι δεν μπορεί να προσδιοριστεί, γενικώς, προσφεύγοντας επί παραδείγματι σε συγκεκριμένα ποσοστά σχετικά με τον βαθμό αναγνωρίσεως του σήματος στο ενδιαφερόμενο κοινό, το πότε ένα σήμα απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως και ότι, ακόμη και για τα χρωματικά σήματα χωρίς περίγραμμα, όπως το επίμαχο στην κύρια δίκη, και έστω και αν μια δημοσκόπηση μπορεί να περιλαμβάνεται στα στοιχεία βάσει των οποίων μπορεί να εκτιμηθεί αν ένα σήμα απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως, το αποτέλεσμα μιας τέτοιας δημοσκοπήσεως δεν μπορεί να συνιστά το μοναδικό καθοριστικό στοιχείο βάσει του οποίου μπορεί να εξαχθεί το συμπέρασμα της υπάρξεως διακριτικού χαρακτήρα κτηθέντος λόγω της χρήσεως.

49      Κατόπιν των προεκτεθέντων, στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 3, παράγραφοι 1 και 3, της οδηγίας 2008/95 έχει την έννοια ότι αντιτίθεται σε ερμηνεία του εθνικού δικαίου κατά την οποία, σε διαδικασίες στις οποίες εγείρεται το ζήτημα αν ένα χρωματικό σήμα χωρίς περίγραμμα απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως, είναι σε όλες τις περιπτώσεις αναγκαίο να προκύπτει από δημοσκόπηση ως αποτέλεσμα ένας βαθμός αναγνωρίσεως του σήματος αυτού τουλάχιστον 70 %.

 Επί του δευτέρου ερωτήματος

50      Με το δεύτερο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν το άρθρο 3, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, της οδηγίας 2008/95 έχει την έννοια ότι, στο πλαίσιο διαδικασίας κηρύξεως ακυρότητας αφορώσας σήμα στερούμενο εγγενούς διακριτικού χαρακτήρα, πρέπει, προκειμένου να εκτιμηθεί αν το σήμα αυτό απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως, να εξετάζεται αν ο χαρακτήρας αυτός αποκτήθηκε πριν από την ημερομηνία υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως του σήματος αυτού, όταν ο δικαιούχος του αμφισβητούμενου σήματος ισχυρίζεται ότι αυτό απέκτησε, εν πάση περιπτώσει, διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως μετά την υποβολή της αιτήσεως καταχωρίσεως, αλλά πριν από την καταχώριση, το δε αιτούν δικαστήριο διευκρινίζει συναφώς ότι το γερμανικό δίκαιο πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν έκανε χρήση της ευχέρειας που προβλέπεται στο άρθρο 3, παράγραφος 3, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας αυτής.

51      Με βάση την τελευταία αυτή διευκρίνιση, η DSGV και η Επιτροπή υποστηρίζουν ότι το ερώτημα αυτό είναι απαράδεκτο. Εκτιμούν, συγκεκριμένα, ότι η παρουσίαση του εθνικού νομικού πλαισίου, στην οποία προέβη το αιτούν δικαστήριο, είναι εσφαλμένη. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας έκανε χρήση της ευχέρειας που προβλέπεται στη δεύτερη αυτή περίοδο, πράγμα που καθιστά υποθετικό το δεύτερο αυτό ερώτημα.

52      Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι, στο πλαίσιο του συστήματος δικαστικής συνεργασίας που θεσπίζεται με το άρθρο 267 ΣΛΕΕ, δεν απόκειται στο Δικαστήριο να αποφαίνεται επί της ερμηνείας των εθνικών διατάξεων ούτε να κρίνει ή να ελέγχει την ακρίβεια της εκ μέρους του αιτούντος δικαστηρίου ερμηνείας του εθνικού δικαίου. Πράγματι, στο Δικαστήριο απόκειται να λαμβάνει υπόψη, στο πλαίσιο της κατανομής αρμοδιοτήτων μεταξύ αυτού και των εθνικών δικαστηρίων, το πραγματικό και νομοθετικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσονται τα προδικαστικά ερωτήματα, όπως το προσδιορίζει η απόφαση περί παραπομπής (αποφάσεις Fundación Gala-Salvador Dalí και VEGAP, C‑518/08, EU:C:2010:191, σκέψη 21 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, καθώς και Logstor ROR Polska, C‑212/10, EU:C:2011:404, σκέψη 30).

53      Υπό τις συνθήκες αυτές, το Δικαστήριο πρέπει να δώσει απάντηση στο δεύτερο ερώτημα που του υποβλήθηκε βάσει της διαπιστώσεως στην οποία προέβη το αιτούν δικαστήριο ότι το γερμανικό δίκαιο πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν μετέφερε στο εθνικό δίκαιο την ευχέρεια που προβλέπεται στο άρθρο 3, παράγραφος 3, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2008/95, και, κατά συνέπεια, να διαπιστώσει ότι το δεύτερο αυτό ερώτημα είναι παραδεκτό.

54      Επί της ουσίας, η Oberbank ισχυρίζεται ότι το άρθρο 3, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, της οδηγίας 2008/95 έχει την έννοια ότι οι δύο ημερομηνίες που αναφέρει το αιτούν δικαστήριο είναι κρίσιμες και ότι η απόδειξη του διακριτικού χαρακτήρα που αποκτήθηκε λόγω της χρήσεως πρέπει να προσκομίζεται για τις δύο αυτές ημερομηνίες.

55      Η Banco Santander και η Santander Consumer Bank, καθώς και η Ισπανική και η Πολωνική Κυβέρνηση εκτιμούν ότι, εφόσον το οικείο κράτος μέλος δεν έκανε χρήση της ευχέρειας που προβλέπει το άρθρο 3, παράγραφος 3, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2008/95, η απόδειξη της κτήσεως διακριτικού χαρακτήρα λόγω της χρήσεως πρέπει να προσκομίζεται κατά την ημερομηνία της υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως. Η Επιτροπή υποστηρίζει, επικουρικώς, την ίδια αυτή ερμηνεία. Όσον αφορά την DSGV, αυτή ισχυρίζεται ότι, εν πάση περιπτώσει, σε μια διαδικασία κηρύξεως ακυρότητας, όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, κρίσιμη είναι η ημερομηνία της καταχωρίσεως.

56      Δυνάμει του άρθρου 3, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, της οδηγίας 2008/95, ένα σήμα γίνεται δεκτό προς καταχώριση ή, αν έχει καταχωριστεί, δεν κηρύσσεται άκυρο κατ’ εφαρμογή της παραγράφου 1, στοιχεία β΄, γ΄ ή δ΄, εφόσον, πριν από την ημερομηνία της αιτήσεως καταχωρίσεως και μετά τη χρήση που του έχει γίνει, απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα.

57      Συνεπώς, από τη μονοσήμαντη διατύπωση της πρώτης περιόδου προκύπτει σαφώς ότι, αντίθετα από τα υποστηριζόμενα από την DSGV, στο πλαίσιο κηρύξεως της ακυρότητας σήματος στην οποία προβάλλεται ένας ή περισσότεροι από τους λόγους ακυρότητας που απαριθμούνται στο άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχεία β΄, γ΄ ή δ΄, της οδηγίας 2008/95, και εφόσον αποδεικνύεται η δυνατότητα εφαρμογής ενός τουλάχιστον από τους λόγους αυτούς, το αμφισβητούμενο σήμα μπορεί να αποφύγει την εφαρμογή του ή των προβαλλόμενων λόγων ακυρότητας μόνον αν απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως που του έχει γίνει πριν από την ημερομηνία της υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως του εν λόγω σήματος.

58      Η γραμματική αυτή ερμηνεία ενισχύεται από την όλη οικονομία της διατάξεως στην οποία εντάσσεται η πρώτη αυτή περίοδος. Συγκεκριμένα, η δεύτερη περίοδος του άρθρου 3, παράγραφος 3, της οδηγίας 2008/95 προβλέπει ρητώς την ευχέρεια των κρατών μελών να επεκτείνουν την εφαρμογή της δυνατότητας που προβλέπει η πρώτη περίοδος του άρθρου αυτού 3, παράγραφος 3, στην περίπτωση στην οποία ο διακριτικός χαρακτήρας αποκτήθηκε λόγω της χρήσεως του σήματος που έγινε μετά την αίτηση καταχωρίσεως ή, ακόμη, μετά την καταχώριση του σήματος αυτού.

59      Αν όμως η πρώτη περίοδος του εν λόγω άρθρου 3, παράγραφος 3, ερμηνευόταν ως αφορώσα επίσης τον διακριτικό χαρακτήρα που αποκτήθηκε λόγω της χρήσεως του αμφισβητούμενου σήματος μετά την κατάθεση της αιτήσεως καταχωρίσεως, όπως υποστηρίζουν η Oberbank και η DSGV, η ευχέρεια που παρέχεται στα κράτη μέλη από την εν λόγω δεύτερη περίοδο θα είχε πλασματικό χαρακτήρα και η διάταξη αυτή θα στερείται παντελώς πρακτικής αποτελεσματικότητας.

60      Πρέπει ωστόσο να υπομνησθεί ότι η ερμηνεία που παρατέθηκε στη σκέψη 57 της παρούσας αποφάσεως δεν αποκλείει τη δυνατότητα της αρμόδιας αρχής να λαμβάνει υπόψη στοιχεία τα οποία, μολονότι μεταγενέστερα της ημερομηνίας υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως, καθιστούν δυνατή την εξαγωγή συμπερασμάτων όσον αφορά την κατάσταση πριν από την ίδια αυτή ημερομηνία (βλ., επ’ αυτού, απόφαση L & D κατά ΓΕΕΑ, C‑488/06 P, EU:C:2008:420, σκέψη 71 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

61      Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι στο δεύτερο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι, αν ένα κράτος μέλος δεν έχει κάνει χρήση της ευχέρειας που προβλέπεται στο άρθρο 3, παράγραφος 3, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2008/95, το άρθρο 3, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, της οδηγίας αυτής πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι, στο πλαίσιο διαδικασίας κηρύξεως ακυρότητας αφορώσας σήμα στερούμενο εγγενούς διακριτικού χαρακτήρα, πρέπει, προκειμένου να εκτιμηθεί αν το σήμα αυτό απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως, να εξετάζεται αν ο χαρακτήρας αυτός αποκτήθηκε πριν από την ημερομηνία υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως του σήματος αυτού. Δεν ασκεί συναφώς επιρροή το αν ο δικαιούχος του αμφισβητούμενου σήματος ισχυρίζεται ότι αυτό απέκτησε, εν πάση περιπτώσει, διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως μετά την υποβολή της αιτήσεως καταχωρίσεως, αλλά πριν από την καταχώρισή του.

 Επί του τρίτου ερωτήματος

62      Με το τρίτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν το άρθρο 3, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, της οδηγίας 2008/95 έχει την έννοια ότι αντιτίθεται στο να κηρύσσεται το αμφισβητούμενο σήμα άκυρο, στο πλαίσιο διαδικασίας κηρύξεως ακυρότητας, όταν στερείται εγγενούς διακριτικού χαρακτήρα και ο δικαιούχος του σήματος αυτού δεν κατορθώνει να αποδείξει ότι το σήμα αυτό είχε αποκτήσει, πριν από την ημερομηνία υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως, διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως που του είχε γίνει.

63      Η Oberbank, η Banco Santander και η Santander Consumer Bank, καθώς και η Ισπανική Κυβέρνηση εκτιμούν ότι, στο πλαίσιο διαδικασίας κηρύξεως ακυρότητας, το βάρος αποδείξεως του κτηθέντος λόγω της χρήσεως διακριτικού χαρακτήρα του αμφισβητούμενου σήματος πρέπει να το φέρει ο δικαιούχος του σήματος αυτού. Η Πολωνική Κυβέρνηση φρονεί, αντιθέτως, ότι η απάντηση στο τρίτο αυτό ερώτημα εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα των κρατών μελών, σύμφωνα με την αιτιολογική σκέψη 6 της οδηγίας 2008/95.

64      Η DSGV και η Επιτροπή αμφιβάλλουν για το παραδεκτό του ερωτήματος αυτού. Επικουρικώς, η DSGV υποστηρίζει ότι, στο πλαίσιο διαδικασίας κηρύξεως ακυρότητας, το βάρος αποδείξεως πρέπει να το φέρει ο αιτών. Η Επιτροπή εκτιμά, κατ’ ουσίαν, ότι κανένα στοιχείο δεν αποκλείει να φέρει το βάρος αποδείξεως ο δικαιούχος του επίμαχου σήματος.

65      Πρέπει, εκ προοιμίου, για τους λόγους που εκτέθηκαν ήδη στη σκέψη 52 της παρούσας αποφάσεως, να απορριφθούν οι αντιρρήσεις της DSGV και της Επιτροπής σχετικά με το παραδεκτό του τρίτου ερωτήματος και να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό βάσει της διαπιστώσεως στην οποία προέβη το αιτούν δικαστήριο ότι το γερμανικό δίκαιο πρέπει, εν προκειμένω, να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν μετέφερε στο εθνικό της δίκαιο την ευχέρεια που προβλέπει το άρθρο 3, παράγραφος 3, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2008/95.

66      Επί της ουσίας, πρέπει να τονιστεί ότι, βεβαίως, η αιτιολογική σκέψη 6 της οδηγίας 2008/95 αναφέρει, μεταξύ άλλων, ότι τα κράτη μέλη πρέπει να παραμένουν ελεύθερα να καθορίζουν τις διαδικαστικές διατάξεις που αφορούν την ακυρότητα των σημάτων που αποκτώνται με καταχώριση και να καθορίζουν, για παράδειγμα, τη μορφή των διαδικασιών κηρύξεως ακυρότητας. Ωστόσο, δεν μπορεί εντεύθεν να συναχθεί ότι το ζήτημα του βάρους αποδείξεως του κτηθέντος λόγω της χρήσεως διακριτικού χαρακτήρα στο πλαίσιο διαδικασίας κηρύξεως ακυρότητας στηριζόμενης στο άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχεία β΄, γ΄ ή δ΄, της οδηγίας 2008/95 συνιστά μια τέτοια διαδικαστική διάταξη εμπίπτουσα στην αρμοδιότητα των κρατών μελών.

67      Συγκεκριμένα, αν το ζήτημα του βάρους αποδείξεως του κτηθέντος λόγω της χρήσεως διακριτικού χαρακτήρα σήματος, στο πλαίσιο διαδικασίας κηρύξεως ακυρότητας αφορώσας το εν λόγω σήμα, ενέπιπτε στο εθνικό δίκαιο των κρατών μελών, θα προέκυπτε ενδεχομένως διαφορετική προστασία για τους δικαιούχους σημάτων ανάλογα με τον συγκεκριμένο νόμο, με αποτέλεσμα να μην επιτυγχάνεται ο σκοπός παροχής της «ίδια[ς] προστασία[ς] […] σύμφωνα με τη νομοθεσία όλων των κρατών μελών» ο οποίος διαλαμβάνεται στην αιτιολογική σκέψη 10 της οδηγίας 2008/95 και χαρακτηρίζεται «βασικός» από αυτή (βλ., κατ’ αναλογία, αποφάσεις Class International, C‑405/03, EU:C:2005:616, σκέψη 73 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, καθώς και H. Gautzsch Großhandel, C‑479/12, EU:C:2014:75, σκέψη 40).

68      Λαμβανομένων υπόψη του σκοπού αυτού και της διαρθρώσεως και της όλης οικονομίας του άρθρου 3, παράγραφος 3, της οδηγίας 2008/95, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, στο πλαίσιο διαδικασίας κηρύξεως ακυρότητας, το βάρος αποδείξεως του κτηθέντος λόγω της χρήσεως διακριτικού χαρακτήρα του αμφισβητούμενου σήματος πρέπει να το φέρει ο δικαιούχος του σήματος αυτού, ο οποίος επικαλείται τον διακριτικό αυτό χαρακτήρα.

69      Συγκεκριμένα, πρώτον, όπως η κτήση διακριτικού χαρακτήρα από σήμα λόγω της χρήσεως συνιστά, στο πλαίσιο διαδικασίας καταχωρίσεως, εξαίρεση από τους λόγους αρνήσεως καταχωρίσεως που διαλαμβάνονται στο άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχεία β΄, γ΄ ή δ΄, της οδηγίας 2008/95 (βλ., επ’ αυτού, απόφαση Bovemij Verzekeringen, C‑108/05, EU:C:2006:530, σκέψη 21), έτσι και η κτήση διακριτικού χαρακτήρα από σήμα λόγω της χρήσεως συνιστά, στο πλαίσιο διαδικασίας κηρύξεως ακυρότητας, εξαίρεση αποσκοπούσα στον αποκλεισμό των λόγων ακυρότητας που προβλέπει αυτό το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχεία β΄, γ΄ ή δ΄. Εφόσον όμως πρόκειται για εξαίρεση, εναπόκειται σε αυτόν που θέλει να προβάλει την εξαίρεση αυτή να προσκομίσει την απόδειξη που δικαιολογεί την εφαρμογή της.

70      Δεύτερον, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι ο δικαιούχος του αμφισβητούμενου σήματος είναι σε θέση περισσότερο από οποιονδήποτε άλλον να προσκομίσει την απόδειξη των συγκεκριμένων πράξεων που μπορούν να στηρίξουν τον ισχυρισμό ότι το σήμα του απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεώς του. Τούτο ισχύει ιδίως όσον αφορά τα στοιχεία βάσει των οποίων μπορεί να αποδειχθεί μια τέτοια χρήση και τα οποία απαριθμούνται ενδεικτικώς στη νομολογία που υπενθυμίστηκε στις σκέψεις 40 και 41 της παρούσας αποφάσεως, όπως είναι αυτά που αφορούν την ένταση, την έκταση και τη διάρκεια της χρήσεως του σήματος αυτού, καθώς και το μέγεθος των επενδύσεων που πραγματοποιήθηκαν για την προβολή του.

71      Κατά συνέπεια, όταν ο δικαιούχος του αμφισβητούμενου σήματος καλείται από την αρμόδια αρχή να προσκομίσει την απόδειξη της κτήσεως διακριτικού χαρακτήρα λόγω της χρήσεως, από σήμα που στερείται εγγενούς διακριτικού χαρακτήρα, και δεν κατορθώνει να προσκομίσει την απόδειξη αυτή, η ακυρότητα του εν λόγω σήματος επιβάλλεται.

72      Οι λόγοι για τους οποίους ο δικαιούχος του σήματος δεν κατορθώνει να προσκομίσει την απόδειξη αυτή δεν ασκούν επιρροή συναφώς. Στην αντίθετη περίπτωση, δεν θα μπορούσε να αποκλειστεί ότι ένα σήμα θα μπορεί να συνεχίσει να τυγχάνει της προστασίας που παρέχει η οδηγία 2008/95, μολονότι, λόγω του ότι εφαρμόζεται στην περίπτωσή του ένας από τους λόγους ακυρότητας που προβλέπονται στο άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχεία β΄, γ΄ ή δ΄, της οδηγίας αυτής, δεν είναι ικανό να εκπληρώσει την ουσιώδη λειτουργία του σήματος και δεν μπορεί, κατά συνέπεια, να προστατεύεται βάσει της εν λόγω οδηγίας. Για τον ίδιο αυτό λόγο, αντίθετα προς τα όσα υποστηρίζει η DSGV, το βάρος αυτό αποδείξεως δεν προσκρούει στην αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του δικαιούχου του σήματος.

73      Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τη σκέψη 61 της παρούσας αποφάσεως, στο πλαίσιο του άρθρου 3, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, της οδηγίας 2008/95, πρέπει, προκειμένου να εκτιμηθεί αν ένα σήμα απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως, να εξετάζεται αν ο χαρακτήρας αυτός αποκτήθηκε πριν από την ημερομηνία υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως του σήματος αυτού.

74      Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι στο τρίτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι, αν ένα κράτος μέλος δεν έχει κάνει χρήση της ευχέρειας που προβλέπεται στο άρθρο 3, παράγραφος 3, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2008/95, το άρθρο 3, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, της εν λόγω οδηγίας πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι δεν αντιτίθεται στο να κηρύσσεται το αμφισβητούμενο σήμα άκυρο, στο πλαίσιο διαδικασίας κηρύξεως ακυρότητας, όταν στερείται εγγενούς διακριτικού χαρακτήρα και ο δικαιούχος του σήματος αυτού δεν κατορθώνει να αποδείξει ότι το σήμα αυτό είχε αποκτήσει, πριν από την ημερομηνία υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως, διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως που του είχε γίνει.

 Επί των δικαστικών εξόδων

75      Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους των κύριων δικών τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τρίτο τμήμα) αποφαίνεται:

1)      Το άρθρο 3, παράγραφοι 1 και 3, της οδηγίας 2008/95/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Οκτωβρίου 2008, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων, έχει την έννοια ότι αντιτίθεται σε ερμηνεία του εθνικού δικαίου κατά την οποία, σε διαδικασίες στις οποίες εγείρεται το ζήτημα αν ένα χρωματικό σήμα χωρίς περίγραμμα απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως, είναι σε όλες τις περιπτώσεις αναγκαίο να προκύπτει από δημοσκόπηση ως αποτέλεσμα ένας βαθμός αναγνωρίσεως του σήματος αυτού τουλάχιστον 70 %.

2)      Αν ένα κράτος μέλος δεν έχει κάνει χρήση της ευχέρειας που προβλέπεται στο άρθρο 3, παράγραφος 3, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2008/95, το άρθρο 3, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, της οδηγίας αυτής πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι, στο πλαίσιο διαδικασίας κηρύξεως ακυρότητας αφορώσας σήμα στερούμενο εγγενούς διακριτικού χαρακτήρα, πρέπει, προκειμένου να εκτιμηθεί αν το σήμα αυτό απέκτησε διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως, να εξετάζεται αν ο χαρακτήρας αυτός αποκτήθηκε πριν από την ημερομηνία υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως του σήματος αυτού. Δεν ασκεί συναφώς επιρροή το αν ο δικαιούχος του αμφισβητούμενου σήματος ισχυρίζεται ότι αυτό απέκτησε, εν πάση περιπτώσει, διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως μετά την υποβολή της αιτήσεως καταχωρίσεως, αλλά πριν από την καταχώρισή του.

3)      Αν ένα κράτος μέλος δεν έχει κάνει χρήση της ευχέρειας που προβλέπεται στο άρθρο 3, παράγραφος 3, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2008/95, το άρθρο 3, παράγραφος 3, πρώτη περίοδος, της εν λόγω οδηγίας πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι δεν αντιτίθεται στο να κηρύσσεται το αμφισβητούμενο σήμα άκυρο, στο πλαίσιο διαδικασίας κηρύξεως ακυρότητας, όταν στερείται εγγενούς διακριτικού χαρακτήρα και ο δικαιούχος του σήματος αυτού δεν κατορθώνει να αποδείξει ότι το σήμα αυτό είχε αποκτήσει, πριν από την ημερομηνία υποβολής της αιτήσεως καταχωρίσεως, διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσεως που του είχε γίνει.

(υπογραφές)


* Γλώσσα διαδικασίας: η γερμανική.