FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
E. TANCHEV
fremsat den 8. juni 2017 (1)
Sag C-214/16
Conley King
mod
The Sash Window Workshop Ltd
Richard Dollar
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Det Forenede Kongerige))
»Socialpolitik – artikel 7 i direktiv 2003/88/EF og retten til årlig betalt ferie – artikel 31 i EU’s charter om grundlæggende rettigheder i tværgående tvister mellem to private parter – ingen mulighed i hele arbejdsforholdets varighed for udøvelse af retten til årlig betalt ferie – national lovgivning, der kræver, at arbejdstageren afholder ferie, inden han har mulighed for at vurdere, om ferien er betalt ferie – artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 og retten til en finansiel godtgørelse for ikke-afholdt ferie efter ansættelsesforholdets ophør – retten til effektive retsmidler«
I. Indledning
1. Når en arbejdstager som Conley King gennem et 13-årigt langt ansættelsesforhold først fik mulighed af sin arbejdsgiver for at udøve sin ret til årlig betalt ferie midtvejs gennem ansættelsesforholdet eller måske slet ikke (2), kan retten til årlig betalt ferie da bortfalde i henhold til national ret, fordi Conley King ikke aktivt påberåbte sig retten til årlig betalt ferie, før ansættelsesforholdet ophørte?
2. Dette er det spørgsmål, der er forelagt af Court of Appeal (England & Wales). Det kræver en fortolkning af artikel 7, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88 af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden (3), særligt i lyset af artikel 31, stk. 2, i EU’s charter om grundlæggende rettigheder, som uden betingelser anfører, at »[e]nhver arbejdstager har ret til […] årlig ferie med løn«. Det præcise indhold af retten til årlig betalt ferie i henhold til EU-retten kræver en vurdering, og det samme gælder det omfang, hvori begrænsninger for dens anvendelsen gør sig gældende i den foreliggende sag, idet Conley King påberåber sig direktiv 2003/88 mod en aktør i den private sektor (4).
3. Det foreliggende problem har aktuel social betydning i lyset af det stigende antal personer i Unionen, der arbejder på et fleksibelt, lejlighedsvist og varierende grundlag. Sådanne beskæftigelsesformer bliver stadig mere udbredte gennem leveringen af tjenester mod betaling via digitale teknologier i internetalderen. Hvem bærer risikoen for manglende overholdelse af retten til årlig betalt ferie, når der inden for ansættelsesforholdet ikke er mulighed for at udøve den, arbejdsgiveren eller de berørte arbejdstagere? Er det foreneligt med EU-retten til årlig betalt ferie, hvis en arbejdstager i henhold til national ret først skal afholde ferie, inden det kan afgøres, om ferien vil blive betalt? Hvilken grænse, hvis nogen, bør der under omstændighederne i hovedsagen være for det beløb, som en arbejdstager som Conley King kan modtage som en finansiel godtgørelse for årlig betalt ferie ved ansættelsesforholdets ophør i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88?
4. På baggrund af den betydelige normative vægt af retten til årlig betalt ferie efter EU-retten, folkeretten (5) og den nationale ret (6) konkluderer jeg, at et krav om, at en arbejdstager og ikke arbejdsgiveren skal træffe foranstaltninger for at tilvejebringe en passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie, ulovligt ville gøre stiftelsen af retten til en betingelse (7) og derfor ligger uden for de skønsbeføjelser, medlemsstaterne gives efter artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 med hensyn til »kriterier for opnåelse og tildeling heraf«.
5. I henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88, en bestemmelse, som ikke kan fortolkes strengt (8), udløses en finansiel godtgørelse for årlig betalt ferie efter ansættelsesforholdets ophør som dækning for hele den periode, hvor arbejdsgiveren ikke gav arbejdstageren en passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie, som først afsluttes, når denne mulighed stilles til rådighed. Det er først fra dette tidspunkt, at tidsmæssige og andre begrænsninger af udøvelsen af retten til årlig betalt ferie, som medlemsstaterne har valgt at vedtage bestemmelse om, kan finde anvendelse, og selv i dette tilfælde kun såfremt disse begrænsninger falder inden for rammerne af det skøn, medlemsstaterne er tillagt i henhold til artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, og i øvrigt er i overensstemmelse med EU-retten. Hvis en passende mulighed for udøvelsen af retten til årlig betalt ferie aldrig er blevet indrømmet, skal der betales en godtgørelse i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88, der dækker hele ansættelsesperioden indtil afslutningen af ansættelsesforholdet.
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
6. Sjette betragtning til direktiv 2003/88 anfører:
»Der bør tages hensyn til Den Internationale Arbejdsorganisations principper om tilrettelæggelse af arbejdstiden […]«
7. Artikel 1 i direktiv 2003/88 har overskriften »Formål og anvendelsesområde«. Artikel 1, stk. 1, bestemmer:
»Dette direktiv indeholder minimumsforskrifter for sikkerhed og sundhed i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden.«
8. Artikel 7 i direktiv 2003/88 har overskriften »Årlig ferie« og bestemmer:
»1. Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at alle arbejdstagere får en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed i overensstemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i national ret og/eller praksis.
2. Den minimale årlige betalte ferieperiode kan ikke erstattes med en finansiel godtgørelse, medmindre arbejdsforholdet ophører.«
B. National ret
9. Direktiv 2003/88 er gennemført i Det Forenede Kongerige ved Working Time Regulations 1998 (som ændret). Regulation 13(1) har følgende ordlyd:
»(1) […] en arbejdstager har ret til fire ugers årlig ferie i hvert ferieår.«
10. Retten til godtgørelse tildeles ved regulation 16, der bestemmer følgende:
»1) Arbejdstageren har krav på en godtgørelse for den årlige ferie, der tilkommer ham ifølge regulation 13, svarende til en ugeløn for hver uges ferie.«
11. I forelæggelsesafgørelsen forklares det videre, at regulation 13(9) indfører, hvad der almindeligvis kaldes »use it or lose it«-princippet (brug den, eller mist den). I henhold til denne bestemmelse skal ferie afholdes i det år, hvor den er tildelt, ellers fortabes den. Regulation 13(9) har følgende ordlyd:
»Den ferie, som en arbejdstager har ret til ifølge denne regulation, kan opdeles, men –
a) den kan kun afholdes i det ferieår, hvor den er tildelt, og
b) den kan ikke erstattes med en finansiel godtgørelse, medmindre arbejdsforholdet ophører.«
12. Der er ifølge den forelæggende ret tre andre regulations, som potentielt er relevante for hovedsagen. Regulation 14 omhandler de særlige omstændigheder, hvor artikel 7 i direktiv 2003/88 tillader, at ferie erstattes med en finansiel godtgørelse, nemlig når ansættelsesforholdet ophører i løbet af ferieåret, og arbejdstageren ikke har afholdt den forholdsmæssige ferie, som han har ret til: Regulation 14 har følgende ordlyd:
»1) Denne regulation finder anvendelse, når –
a) en arbejdstagers arbejdsforhold ophører i løbet af arbejdstagerens ferieår, og
b) den del, som arbejdstageren på den dato, hvor arbejdsforholdet faktisk ophører (»ophørsdatoen«), har afholdt af den ferie, som den pågældende i henhold til regulation 13(1) har ret til i ferieåret, er forskellig fra den del af ferieåret, der er forløbet.
2) Såfremt den del af ferien, som arbejdstageren har afholdt, er mindre end den del af ferieåret, der er forløbet, skal arbejdsgiveren i stedet for ferie udbetale en finansiel godtgørelse til arbejdstageren i overensstemmelse med stk. 3.
13. Regulation 15 omhandler proceduren for afholdelse af ferie og de dage, hvor ferie kan afholdes: Denne regulation bestemmer:
»1) En arbejdstager kan afholde den ferie, som han har ret til i henhold til regulation 13, […] på det tidspunkt, som han meddeler sin arbejdsgiver i overensstemmelse med paragraph 3, såfremt han overholder de krav, som arbejdsgiveren måtte stille til ham i henhold til paragraph 2.
2) Arbejdsgiveren kan kræve, at arbejdstageren
a) afholder den ferie, som han er berettiget til i henhold til regulation 13(1), eller
b) undlader at afholde denne ferie på bestemte dage, der meddeles arbejdstageren i overensstemmelse med paragraph 3.«
14. Regulation 30 omhandler håndhævelse og retsmidler. Ifølge forelæggelsesafgørelsen sondrer den mellem på den ene side tilfælde, hvor arbejdstageren nægtes retten til ferie i henhold til regulation 13(1), og på den anden side tilfælde, hvor arbejdsgiveren ikke betaler den løn, som arbejdstageren har ret til i henhold til regulation 16 eller regulation 14. Regulation 30 bestemmer:
»En arbejdstager kan indgive en klage til en Employment Tribunal, hvis vedkommendes arbejdsgiver
a) har nægtet arbejdstageren at udøve dennes ret til at afholde ferie i medfør af […] regulation 13(1) […]
b) ikke har udbetalt hele eller en del af det beløb, som arbejdstageren har krav på i medfør af regulation 14(2) eller 16(1) […]
2) En Employment Tribunal behandler ikke en klage i henhold til denne regulation, medmindre den er indgivet –
a) inden udgangen af den periode på tre måneder (eller, såfremt regulation 38(2) finder anvendelse, seks måneder), der begynder på den dag, hvor udøvelsen af retten angiveligt burde have været tilladt (eller i tilfælde af en hviletid eller ferie, der varer mere end én dag, den dag, hvor påbegyndelse heraf burde have været tilladt), eller, i givet faldt, godtgørelsen burde have været betalt
b) inden for en sådan yderligere periode, der ifølge retten er rimelig, hvis den finder det godtgjort, at det ikke med rimelighed har været muligt at indgive klagen inden udgangen af denne periode på tre eller i givet fald seks måneder.«
III. De faktiske omstændigheder i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
15. Den første indstævnte, Sash Window Workshop Ltd (herefter »SWWL«), er en virksomhed, der leverer og monterer vinduer og døre. Den anden indstævnte, Richard Dollar, er administrerende direktør i SWWL. Conley King begyndte at arbejde for SWWL den 1. juni 1999 som sælger. Han var provisionslønnet i forhold til det salg, han opnåede, og modtog ikke feriepenge. Hans kontrakt omfattede ingen ret til betalt ferie, og den omhandlede ikke spørgsmålet om årlig betalt ferie. Kontrakten betegnes i forelæggelsesafgørelsen som »en kontrakt som provisionslønnet selvstændig«.
16. I 2008 tilbød SWWL imidlertid Conley King en ansættelseskontrakt, der som oplyst af Conley Kings repræsentant under retsmødet omfattede alle de rettigheder, som arbejdstagere sædvanligvis har, såsom retten til årlig betalt ferie. Conley King valgte at forblive selvstændig (9).
17. Conley King arbejdede uden afbrydelse for SWWL, indtil han blev afskediget med virkning fra sin 65. fødselsdag, den 6. oktober 2012. Den 20. december 2012 anlagde Conley King sag ved Det Forenede Kongeriges Employment Tribunal, og et retsmøde blev afholdt den 20.-22. august 2013.
18. Employment Tribunal gav Conley King medhold i kravet vedrørende forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med hans afskedigelse, og hverken denne del af Conley Kings krav eller det forhold, at Employment Tribunal fandt, at Conley King var en »arbejdstager« i den forstand, der er fastlagt i Det Forenede Kongeriges Working Time Regulations, som gennemfører direktiv 2003/88, blev appelleret til Employment Appeal Tribunal.
19. Employment Tribunal gav også Conley King medhold i hans krav om betalt ferie. Hans krav var fremsat under tre forskellige overskrifter:
1. »feriepenge 1« på 518,40 UKL vedrørende optjent, men ikke afholdt betalt ferie i løbet af Conley Kings sidste (ufuldstændige) ferieår fra den 1. juni til den 6. oktober 2012
2. »feriepenge 2« på 17 402,83 UKL vedrørende (ubetalt) ferie, som Conley King afholdt i løbet af hans foregående 13 år hos SWWL, og
3. »feriepenge 3« på 9 336,73 UKL vedrørende ferie, som Conley King havde ret til, mens han arbejde hos SWWL, men som han ikke afholdt.
20. SWWL appellerede Employment Tribunals dom vedrørende feriepenge 3 til Det Forenede Kongeriges Employment Appeal (herefter »EAT«).
21. Retsmødet ved EAT fandt sted tirsdag den 4. november 2014. EAT gav SWWL medhold i virksomhedens appel af Employment Tribunals dom vedrørende feriepenge 3 og hjemviste denne del af Conley Kings krav til Employment Tribunal til fornyet behandling.
22. Conley King appellerede EAT’s afgørelse vedrørende feriepenge 3 til Court of Appeal den 23. december 2014. Retsmødet vedrørende appellen blev afholdt den 9. februar 2016. Inden for rammerne af den nævnte sag gjorde SWWL og Richard Dollar gældende, at Conley Kings krav på feriepenge 3 var forældet. I forelæggelsesafgørelsen har Court of Appeal anført, at Employment Tribunal fastslog, at Conley Kings ikke-afholdte ferie var blevet overført fra år til år, fordi SWWL aldrig havde villet betale herfor, således at retten til en godtgørelse i stedet for afholdelse af ferie blev udløst ved opsigelsen, og at det af SWWL og Richart Dollar anførte argument med henblik på begrænsning af godtgørelsen derfor ikke kunne tages til følge. På grundlag af denne analyse blev Conley Kings krav anset for at være blevet fremsat rettidigt, eftersom det blev fremsat inden for tre måneder efter ansættelsesforholdets afslutning.
23. Court of Appeal har udpeget tre spørgsmål, som kræver en fortolkning af EU-retten i forbindelse med feriepenge 3, og som er anført i forelæggelsesafgørelsen. Court of Appeal har spurgt, om regulation 13 i Working Time Regulations 1998 var i overensstemmelse med artikel 7 i direktiv 2003/88 og med adgangen i henhold til EU-retten til effektive retsmidler, eftersom arbejdstagerne i overensstemmelse med rationalet bag EAT først skulle tage ulønnet ferie, og først derefter skulle vurdere, om den pågældende havde ret til betalt ferie.
24. Court of Appeal har desuden ønsket at få afklaret de omstændigheder, hvorunder ikke-afholdt ubetalt ferie kan overføres i en situation, hvor Conley King kræver en finansiel godtgørelse ved ansættelsesforholdets ophør, jf. artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88, som dækker hele ansættelsesperioden. Eftersom Conley King ikke gjorde sin ret gældende for Employment Tribunal under ansættelsesperioden, kan det da siges, at Conley King af grunde, som ikke kan tilregnes ham, ikke kunne virkeliggøre sit krav på årlig ferie, således at den kan overføres i overensstemmelse med Domstolens dom i sagen Schultz-Hoff m.fl. (10)?
25. Court of Appeal er for det tredje under alle omstændigheder i tvivl om, hvorvidt betalt ferie kan overføres på ubestemt tid.
26. I lyset af det ovennævnte har Court of Appeal anmodet Domstolen om en præjudiciel afgørelse af følgende spørgsmål.
»1) Hvis der er en tvist mellem en arbejdstager og en arbejdsgiver med hensyn til, hvorvidt en arbejdstager har ret til årlig betalt ferie i henhold til artikel 7 i direktiv 2003/88, er det da foreneligt med EU-retten, og navnlig princippet om et effektivt retsmiddel, hvis arbejdstageren skal afholde ferie, inden han ved, om han har ret til betalt ferie?
2) Hvis arbejdstageren ikke afholder hele eller en del af den årlige ferie, som han har ret til, i det ferieår, hvor denne ret bør udøves, under omstændigheder, hvor han ville have gjort det, hvis ikke arbejdsgiveren havde nægtet ham betalt ferie for enhver ferie, han afholder, kan arbejdstageren da gøre gældende, at han hindres i at udøve sin ret til betalt ferie, således at denne ret overføres, indtil han har mulighed for at udøve den?
3) Hvis retten overføres, overføres den da på ubestemt tid, eller er der en begrænset periode for udøvelsen af den overførte ret analogt med de begrænsninger, der gælder, når arbejdstageren ikke kan udøve retten til ferie i det relevante ferieår på grund af sygdom?
4) Hvis en overførselsperiode ikke er fastsat ved lov eller kontrakt, har retten da pligt til at indføre en grænse for overførselsperioden med henblik på at sikre, at anvendelsen af Det Forenede Kongeriges regulations ikke fordrejer formålet med artikel 7?
5) Er en periode på 18 måneder efter udløbet af det år, hvori feriekravet er optjent, i bekræftende fald forenelig med retten i henhold til artikel 7?«
27. Conley King, SWWL og Richard Dollar, Det Forenede Kongeriges regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De deltog alle i retsmødet den 29. marts 2017.
IV. Bedømmelse
A. Indledende bemærkninger
28. Jeg vil indledningsvis bemærke, at af alle de mange forelæggelsesafgørelser, der er forelagt Domstolen vedrørende fortolkningen af artikel 7 i direktiv 2003/88 vedrørende retten til årlig betalt ferie (11), er dette tilsyneladende første gang, hvor der ikke foreligger en tvist mellem parterne med hensyn til, om den part, der håndhæver sin ret til årlig betalt ferie, er en »arbejdstager« i den forstand, der er fastlagt i EU-retten og den nationale ret, og derfor har ret til årlig betalt ferie (12), og hvor Domstolen kun anmodes om at overveje konsekvenserne af, at arbejdstageren først ved ansættelsesforholdets ophør udøver sin ret til årlig betalt ferie (13). Domstolen anmodes desuden sædvanligvis om at afgøre, om »de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i national lovgivning og/eller praksis«, dvs. de skønsbeføjelser, medlemsstaterne gives efter artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, er forenelig med EU-retten (14).
29. Det forhold, at tvister vedrørende kriterier for udøvelse af retten til årlig betalt ferie snarere end dens stiftelse dominerer retspraksis, afspejler i nogen grad den status og betydning, som denne ret har i EU-retten, den nationale ret og folkeretten, hvor den indgår i de grundlæggende arbejdsretlige bestemmelser, som generelt overholdes strengt (15).
30. Dette er vigtigt, fordi jeg, som jeg forklarer i punkt 71-75 nedenfor, er i tvivl om, hvorvidt Domstolens hidtidige praksis med hensyn til, om en arbejdstager faktisk har haft mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie, således at medlemsstaternes begrænsninger for dens udøvelse bortfalder (16), er relevant for afgørelsen af den foreliggende tvist. Dette skyldes også, at de alle vedrørte omfanget af medlemsstaternes skønsbeføjelser med hensyn til kriterierne for retten til og indrømmelsen af årlig betalt ferie (f.eks. udløbet af en periode, hvor ubetalt ferie kan overføres) (17), men ingen af dem vedrørte en situation, som omhandlede en rettigheds væsentligste indhold, fordi der under ansættelsesforholdet ikke umiddelbart var mulighed for at udøve denne ret.
31. Som jeg vil forklare i det følgende, behandles det foreliggende problem bedst ved at overveje følgende spørgsmål. Kan artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 lægges til grund af Conley King efter ansættelsesforholdets ophør med henblik på at opnå godtgørelse for ikke-afholdt betalt ferie, når arbejdsgiveren gav passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie for kun en del af ansættelsesforholdet eller måske slet ikke (jf. punkt 84-86 nedenfor).
32. Inden jeg behandler dette spørgsmål, vil jeg præcist skitsere, hvad retten til årlig betalt ferie indebærer.
B. Kilder til retten til årlig betalt ferie
33. Enhver arbejdstagers ret til årlig betalt ferie er et særligt vigtigt princip i EU-retten vedrørende social sikring, som nu er nedfældet i chartrets artikel 31, stk. 2. Direktiv 2003/88 (18) indeholder ingen undtagelser hertil, og det skal gennemføres af de kompetente nationale myndigheder inden for de grænser, der er anført i direktiv 2003/88 (19). Det er en ret, som enhver arbejdstager er tillagt direkte i kraft af EU-retten (20), og artikel 7 i direktiv 2003/88, som omhandler den, pålægger medlemsstaterne en klar og præcis forpligtelse til at opnå et bestemt resultat (21). Denne ret har et dobbelt formål, nemlig at give arbejdstagerne mulighed for at hvile ud efter udførelsen af de arbejdsopgaver, der påhviler dem i henhold til ansættelseskontrakten, og have en periode til rådighed, hvorunder de kan slappe af og nyde deres fritid (22). Som sådan er der tale om en sundheds og sikkerhedsforanstaltning som omhandlet i chartrets artikel 31, stk. 1. I tillæg hertil kan retten til årlig betalt ferie i artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 ikke fortolkes strengt (23), og det samme gælder med hensyn til retten til godtgørelse i samme direktivs artikel 7, stk. 2 (24).
34. Et afgørende princip ved fortolkningen af artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 er, at det er tilladt medlemsstaterne at fastsætte betingelserne for udøvelse og gennemførelse af retten til årlig betalt ferie i deres nationale ret, men de må ikke fastsætte nogen form for betingelser for selve stiftelsen af denne ret (25). Medlemsstaterne er i henhold til direktiv 2003/88 ikke berettiget til at udelukke selve eksistensen af en ret, som udtrykkeligt tilkommer alle arbejdstagere (26).
35. Hvad tilføjes der da med chartrets artikel 31, stk. 2? Ifølge forklaringerne til chartret om grundlæggende rettigheder (27) er artikel 31, stk. 2, baseret på det direktiv, der gik forud for direktiv 2003/88, nemlig direktiv 93/104, artikel 2 i den europæiske socialpagt fra Europarådet af 1961 og punkt 8 i fællesskabspagten om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder af 1989. Det hedder i sidstnævnte, at enhver »arbejdstager i Det Europæiske Fællesskab i overensstemmelse med gældende praksis i det enkelte land [har] ret til en ugentlig hvileperiode og årlig ferie med løn, idet der skal ske indbyrdes tilnærmelse af varigheden heraf«, mens førstnævnte bekræfter, at »at de kontraherende parter for at sikre en effektiv udøvelse af retten til rimelige arbejdsvilkår forpligter sig til at foreskrive mindst to ugers årlig ferie med løn«.
36. Det bør også bemærkes, at artikel 31, stk. 2, specifikt udtrykker respekten for den menneskelige værdighed, som mere bredt beskyttes i chartrets afsnit I. Artikel 31, stk. 1, bestemmer nemlig, at enhver »arbejdstager har ret til sunde, sikre og værdige arbejdsforhold« (28). Ifølge forklaringerne til chartret bygger artikel 31, stk. 1, bl.a. på artikel 26 i den reviderede europæiske socialpagt fra Europarådet, som bestemmer, at »[a]lle arbejdstagere har ret til værdige arbejdsforhold«. En retslærd har anført, at artikel 31 i medfør af forbindelsen mellem chartrets artikel 31 og artikel 1 om den menneskelige værdighed er en bestemmelse med »with very significant normative weight and importance. Indeed, one may regard Article 31 as the most fundamental of the labour rights in the EU Charter« (29).
37. Retten til årlig betalt ferie er også nedfældet – og har været det i lang tid – i en række internationale aftaler, som Den Europæiske Unions medlemsstater har været med til at udarbejde. Denne ret nævnes f.eks. i artikel 24 i verdenserklæringen om menneskerettighederne fra 1948, som tilkender enhver »ret til hvile og fritid, herunder en rimelig begrænsning af arbejdstiden, og til periodisk ferie med løn«. Denne ret anerkendes ligeledes i artikel 2 i Europarådets socialpagt fra 1961 samt i artikel 7, litra d), i den internationale konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder fra 1966 som udtryk for ethvert menneskes ret til retfærdige og rimelige arbejdsvilkår.
38. Inden for rammerne af Den Internationale Arbejdsorganisation (ILO) har retten til årlig betalt minimumsferie været genstand for to multilaterale aftaler. Konvention nr. 132, der trådte i kraft den 30. juni 1973, ændrede den indtil da gældende konvention nr. 52. De indeholder bindende forskrifter for de kontraherende stater med henblik på at realisere denne grundlæggende sociale rettighed inden for deres nationale retsordener (30).
39. Retten til årlig betalt ferie betegnes udtrykkeligt i både europæiske og internationale instrumenter som en »entitlement« (rettighed). Dette er den præcise ordlyd i den engelske version af artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, der, som jeg allerede har nævnt, ikke tillader medlemsstaterne at fastsætte nogen form for betingelser for »selve eksistensen« af denne ret (31). Det er derfor ikke overraskende, at regulation 13(1) i Working Time Regulations entydigt bestemmer, at »en arbejdstager har ret til fire ugers årlig ferie i hvert ferieår«, og at regulation 16(1) om betaling for sådan ferie har en tilsvarende imperativ ordlyd.
40. Udtrykket »entitlement« anvendes også i de relevante folkeretlige instrumenter, som Den Europæiske Unions medlemsstater har været med til at udarbejde. Jeg henviser her til anvendelsen af ordet »shall« i punkt 8 i fællesskabspagten om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder fra 1989 (nævnt i punkt 35 ovenfor), mens det i artikel 7, litra d), i den internationale konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder bestemmes, at de deltagende stater »anerkender« og »sikrer« »regelmæssig ferie med løn, såvel som vederlag for helligdage«. Artikel 3, stk. 1, i ILO-konvention nr. 132 er formuleret endnu mere imperativt og er ikke alene rettet mod stater. Den bestemmer, at »[e]very person to whom this Convention applies shall be entitled to an annual paid holiday of a specified minimum length«.
41. Det er på baggrund af disse kilder, at jeg konkluderer, at retten til årlig betalt ferie som omhandlet i artikel 7 i direktiv 2003/88, fortolket i lyset af chartrets artikel 31 og internationale instrumenter vedrørende retten til årlig betalt ferie, som medlemsstaterne har været med til at udarbejde, indebærer, at arbejdsgivere skal give arbejdstagere passende mulighed for at udøve denne ret. Jeg konkluderer videre, at det påhviler medlemsstaterne, herunder gennem deres domstole, at sikre, at denne forpligtelse opfyldes. Ifølge faste EU-retlige principper er opfyldelsen af de med artikel 7 i direktiv 2003/88 tilsigtede resultat, herunder arbejdsgivernes opfyldelse af deres forpligtelser, bindende for alle myndigheder i medlemsstaterne, herunder deres domstole (32).
42. Til dette formål er de nationale domstole i overensstemmelse med Domstolens faste praksis ved anvendelsen af national ret forpligtet til at tage hensyn til samtlige bestemmelser i denne ret og til at benytte sig af de fortolkningsmetoder, der er anerkendt i denne, for i videst muligt omfang at fortolke den i lyset af det pågældende direktivs ordlyd og formål med henblik på at opnå det med artikel 7 i direktiv 2003/88’s tilsigtede resultat, som i forbindelse med ansættelsesforhold efter min opfattelse omfatter passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie, og således handle i overensstemmelse med artikel 288, stk. 3, TEUF om direktivers indvirkning på medlemsstaters ret (33).
43. Indrømmelsen af en passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie kan have form af specifikke kontraktvilkår, der tilkender retten til betalt ferie, eller etableringen af en retskraftig administrativ procedure, hvorigennem arbejdstagere kan anmode arbejdsgiverne om årlig betalt ferie.
44. I hovedsagen tilkommer det den nationale ret i lyset af alle de relevante omstændigheder at afgøre, om en mulighed stillet til rådighed af SWWL var tilstrækkelig til at udøve retten til årlig betalt ferie (jf. også punkt 84-86 nedenfor). Som påpeget af Conley Kings repræsentant under retsmødet, fjerner chartrets artikel 31, stk. 2, enhver tvivl med hensyn til, om det er arbejdsgiveren eller arbejdstageren, der bør bære risikoen for manglende opfyldelse af retten til årlig betalt ferie, i det mindste med hensyn til, hvem af disse der skal give mulighed for at udøve denne ret.
45. Uanset det anvendte middel er en Drittwirkung af den type, som jeg foreslår for artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, der indirekte vil have indvirkning på de grundlæggende rettigheder over for tredjeparter (34), efter min opfattelse i overensstemmelse med effet utile af direktiv 2003/88 som fortolket i Domstolens praksis. Det ville også være i overensstemmelse med Domstolens faste praksis vedrørende direktivers virkning i tværgående tvister mellem to aktører i den private sektor og det omfang, hvori EU’s charter om grundlæggende rettigheder kan anvendes til at løse sådanne tvister. Jeg vil nu gå videre med disse spørgsmål.
C. Artikel 7 i direktiv 2003/88 – Domstolens faste praksis
1. De vigtigste afgørelser vedrørende artikel 7 i direktiv 2003/88 og dets effet utile
46. Domstolen fastslog i Fuβ-dommen, at et krav efter national ret til arbejdstagere om en forudgående anmodning til arbejdsgiveren for at sikre overholdelse af artikel 6, litra b), i direktiv 2003/88 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden som en betingelse for at indgive et krav om skadeserstatning ved medlemsstatens domstol som følge af tilsidesættelse af denne bestemmelse ville have den følge, at byrden med at sikre overholdelse af sådanne forskrifter ville blive overflyttet på borgerne, samtidig med at arbejdsgiverne ville »kunne unddrage sig ansvaret, når en sådan anmodning ikke er blevet indgivet« (35).
47. Det ville følgelig ligeledes være uforeneligt med effet utile af artikel 7, stk. 1, hvis det kræves, at arbejdstagere som eksempelvis Conley King indgiver en anmodning til en domstol eller en anden myndighed for at tvinge en arbejdsgiver til at give passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie, et forhold, der måleligt er forskelligt fra en tvist vedrørende betingelserne for udøvelse af retten til årlig betalt ferie (jf. også punkt 71-75 nedenfor).
48. Domstolen fastslog i Bollacke-dommen (36) vedrørende artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 og retten til finansiel godtgørelse for ikke-afholdt årlig betalt ferie, at arbejdsgivernes forpligtelse til at overholde den ikke bortfalder med arbejdstagerens dødsfald. I en sag, hvor en afdød arbejdstagers arving fremsatte krav om en finansiel godtgørelse for 140,5 ikke-afholdte feriedage, som ikke er muligt efter tysk ret, fordi ansættelsesforholdet ophørte med arbejdstagerens dødsfald, bemærkede Domstolen, at artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 ikke bør fortolkes strengt (37), og fastslog derefter følgende:
»Når endvidere artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 som betingelse for adgangen til retten til en finansiel godtgørelse alene fastsætter, at arbejdsforholdet skal være ophørt, må det antages, at tildeling af en sådan godtgørelse ikke kan underlægges en betingelse om, at der forinden skal være indgivet en ansøgning herom.
Dels tillægges retten nemlig direkte ved dette direktiv, uden at den berørte arbejdstager skal foretage sig noget i denne henseende, dels kan denne ret ikke underlægges andre betingelser end dem, der udtrykkeligt er fastsat i direktivet, hvorfor den omstændighed, at arbejdstageren ikke forinden har indgivet en ansøgning om en finansiel godtgørelse i henhold til dette direktivs artikel 7, stk. 2, er uden betydning« (38).
49. Disse domme afspejler det forhold, at den pågældende arbejdstager »anses for den svage part i arbejdsaftalen«, »således at det er nødvendigt at forhindre, at arbejdsgiveren bruger sin stilling til at pålægge medkontrahenten en begrænsning af dennes rettigheder« (39).
50. I Bollacke-dommen (40) fastsættes benchmarket for, hvad der kræves for at overholde effet utile af artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88. Som Conley Kings repræsentant påpegede under retsmødet, ville risikoen for manglende overholdelse blive flyttet fra arbejdsgiveren til arbejdstageren ved en streng fortolkning af artikel 7, stk. 2, i strid med Domstolens praksis (41), således at førstnævnte kunne være forvisset om, at en arbejdstager ikke kan påberåbe sig artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 for at få kompensation for manglende passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie ved ansættelsesforholdets ophør. Som Kommissionens repræsentant anførte under retsmødet, kunne en langvarig fejl fra arbejdsgiverens side ellers bevirke, at arbejdstagerne mistede deres rettigheder.
2. Chartrets horisontale virkning og håndhævelsen af direktiver
51. I modsætning til en række andre bestemmelser i EU’s charter om grundlæggende rettigheder (42) gælder artikel 31, stk. 2, ikke med forbehold for EU-retten og national lovgivning og praksis, og den er heller ikke udelukkende rettet til medlemsstaterne. Som allerede bemærket har denne artikel en bredere ordlyd, således at enhver »arbejdstager har ret til […] årlig ferie med løn«.
52. I lyset af denne ordlyd, den imperative karakter af EU-retten til årlig betalt ferie og dens væsentligt normative værdi (beskrevet i punkt 33-40 ovenfor) skal retten til årlig betalt ferie som omhandlet i chartrets artikel 31, stk. 2, anses for en »rettighed« som omhandlet i EU-retten og ikke kun et »princip« (43) som omhandlet i chartrets artikel 52, stk. 5 (44). Uanset følgerne af sondringen mellem »rettigheder« og »principper« i EU’s charter om grundlæggende rettigheder (45) må artikel 31, stk. 2, som en »ret« uden tvivl anses for en hjælp til at fortolke artikel 7, stk. 1 og 2, i direktiv 2003/88, uanset om den enhed, mod hvilken direktiv 2003/88 håndhæves, er et statsorgan (46) eller en aktør i den private sektor. Dette må til gengæld nødvendigvis lægges til grund for fortolkningen af den nationale ret i overensstemmelse med direktiv 2003/88.
53. Den utvetydige ordlyd af chartrets artikel 31, stk. 2, taler derfor mod en fortolkning af artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, som ville forpligte arbejdstagere til at indgive en anmodning til en domstol eller en anden myndighed med henblik på at tvinge arbejdsgivere til at give passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie, en opgave, der adskiller sig fra domstolenes grundlæggende rolle, som er at afgøre tvister, når en arbejdstager anfægter en medlemsstats gennemførelsesbeføjelser i artikel 7, stk. 1, med hensyn til kriterierne for retten til og indrømmelsen af årlig betalt ferie (jf. også punkt 71-75 nedenfor), uanset om indstævnte er et statsorgan eller en aktør i den private sektor. Domstolen har specifikt fastslået, at retten til årlig betalt ferie »ikke må undergraves af nationale retsforskrifter, der udelukker, at denne ret stiftes« (47).
54. Under retsmødet fastslog repræsentanten for Kommissionen, at en forpligtelse til at træffe sundheds- og sikkerhedsmæssige foranstaltninger påhviler arbejdsgiverne snarere end arbejdstagerne, og anførte som et eksempel, at et krav over for en arbejdstager om at anlægge en retssag for at kræve betalt ferie ville svare til at bede arbejdstageren om selv at medbringe en beskyttelsesmaske til brug for arbejde med giftige stoffer. Jeg er af den opfattelse, at arbejdsgiverens tilvejebringelse af en passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie er et tilsvarende element af ansættelsesforholdet, som ikke nødvendigvis skal pålægges af en retlig myndighed, og at et sådant krav ville være uforeneligt med fast retspraksis, hvorefter der ikke må fastsættes nogen form for betingelser for selve stiftelsen af til årlig betalt ferie (48).
55. En omvendt fortolkning ville desuden ikke være nok til at få arbejdsgivere til at afstå fra at overtræde artikel 7 i direktiv 2003/88 (49), navnlig i lyset af de små beløb, der er involveret, vejet op mod omkostningerne til sagsanlæg. Det er Domstolens faste praksis i forbindelse med ligestilling mellem mænd og kvinder, at retsmidlerne i den nationale ret til håndhævelse af de relevante direktiver skal være tilstrækkeligt effektive til at have en »reelt afskrækkende virkning« i forhold til arbejdsgivernes overtrædelse heraf, og Domstolen har gentaget dette krav i adskillige horisontale sager (50). Det samme må nødvendigvis gøre sig gældende for artikel 7 i direktiv 2003/88, navnlig i lyset af den væsentligt normative værdi af retten til årlig betalt ferie som omhandlet i chartrets artikel 31.
56. Der skal imidlertid også tages behørigt hensyn til den fortsatte begrænsning i Domstolens praksis vedrørende direktivers tværgående indvirkning på tvister mellem private parter. I sin nylige dom af 19. april 2016, DI (C-441/14, EU:C:2016:278), vedrørende arbejdstagerrettigheder og socialret gentog Domstolen følgende veletablerede principper:
»Domstolen har ganske vist fastslået, at princippet om overensstemmende fortolkning af national ret er underlagt visse begrænsninger. De nationale retsinstansers forpligtelse til at henvise til EU-retten, når de fortolker og anvender de relevante nationale retsregler, begrænses således af generelle retsprincipper, og den kan ikke tjene som grundlag for en fortolkning contra legem af national ret. […]
I denne sammenhæng skal det bemærkes, at kravet om en overensstemmende fortolkning omfatter forpligtelsen for de nationale domstole til i givet fald at ændre en fast retspraksis, såfremt denne er baseret på en fortolkning af national ret, som er uforenelig med formålene med et direktiv« (51).
57. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at hvis Employment Tribunals analyse er korrekt (hvorefter Conley King skulle have adgang til feriepakke 3), vil WTR’s regulation 13, stk. 9, og 14 kunne fortolkes i overensstemmelse med Marleasing-princippet, hvorefter medlemsstaternes lovgivning skal fortolkes i overensstemmelse med Unionens direktiver, og retspraksis efter dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. ville kunne gives fuld virkning. Under retsmødet gentog SWWL’s repræsentant, at den »overensstemmende« fortolkning af Det Forenede Kongeriges ret med EU-retten var mulig, så længe den nationale ret sagde, at det var tilfældet, og at Court of Appeal ikke havde sagt, at en sådan mulighed ikke forelå. Den fortolkning af artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, som jeg her foreslår, giver følgelig derfor ikke anledning til en fortolkning contra legem af national ret (52), og et spørgsmål vedrørende dette er desuden ikke blevet forelagt Domstolen. Det vil højst bevirke, således som det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at en fortolkning af artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, hvorefter arbejdsgivere skal give en passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie, vil give denne bestemmelse en indirekte virkning i tvisten, hvilket er i overensstemmelse med Domstolens praksis. (53) Som en generaladvokat engang har bemærket, er det »i forbindelse med fortolkningen i overensstemmelse med et direktiv […] ikke direktivet selv, der skaber forpligtelser for private, men derimod den nationale ret, som anvendes i overensstemmelse med direktivet« (54).
58. Det er følgelig ikke nødvendigt, at jeg tager stilling til, om retten til årlig betalt ferie i chartrets artikel 31, stk. 2, er et generelt retsprincip, som er konkretiseret i direktiv 2003/88 (55), således at det knytter sig til det almindelige EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder (56), som er beskyttet ved chartrets artikel 21 som et af de almindelige principper, der kan håndhæves direkte af en privat part mod en anden, selv om der forekommer begrænsninger herfor på nationalt plan (57).
3. Protokol (nr. 30) om anvendelsen af Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder i Polen og i Det Forenede Kongerige
59. Den afgørelse, jeg foreslår, falder endelig inden for rammerne af protokol (nr. 30) om anvendelsen af Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder i Polen og i Det Forenede Kongerige (herefter »protokollen«) på grundlag af protokollens tekst og Domstolens praksis. Den dispositive del af protokollen har følgende ordlyd:
»Artikel 1
1. Chartret giver ikke øget kompetence til Den Europæiske Unions Domstol eller til nogen domstol i Polen eller i Det Forenede Kongerige til at træffe kendelse om, at Polens eller Det Forenede Kongeriges love og administrative bestemmelser, praksis eller foranstaltninger er i modstrid med de grundlæggende rettigheder, friheder og principper, som chartret bekræfter.
2. Det skal navnlig udtrykkelig fastslås, at chartrets afsnit IV på ingen måde skaber rettigheder, der kan håndhæves juridisk i Polen eller i Det Forenede Kongerige, medmindre Polen eller Det Forenede Kongerige har sådanne rettigheder i deres nationale lovgivning.
Artikel 2
Såfremt en bestemmelse i chartret henviser til national lovgivning og praksis, finder den kun anvendelse i Polen og Det Forenede Kongerige, for så vidt de rettigheder og principper, den indeholder, er anerkendt i henholdsvis Polens og Det Forenede Kongeriges lovgivning eller praksis.«
60. Det er ikke anfægtet, at retten til årlig betalt ferie fuldt ud er sikret i Det Forenede Kongeriges ret, således at de grænser, der er fastsat ved forbeholdet i artikel 1, stk. 2, er opfyldt. Den afgørelse, som jeg foreslår, indebærer desuden ingen udvidelse af beføjelserne og forpligtelserne for hverken Domstolen eller Det Forenede Kongeriges domstole, som de var, da Lissabontraktaten blev undertegnet, i overensstemmelse med protokollens artikel 1, stk. 1, henset til, at de nationale domstoles kompetence til at fortolke Det Forenede Kongeriges ret i overensstemmelse med EU’s direktiver blev fastsat i 1990 i Marleasing-sagen (58).
61. Med hensyn til fortolkningen af rettigheder, der allerede fandtes på tidspunktet for Lissabontraktatens ikrafttræden, fastslog Domstolen i dommen i sagen NS m.fl., at »artikel 1, stk. 1, i protokol nr. 30 [uddyber] chartrets artikel 51 vedrørende chartrets anvendelsesområde og har ikke til formål at fritage Republikken Polen og Det Forenede Kongerige for forpligtelsen til at overholde chartrets bestemmelser eller hindre en ret i en af disse medlemsstater i at sikre, at disse bestemmelser overholdes« (59).
62. Selv om artikel 1, stk. 2, var til hinder for rettigheder, der kan håndhæves juridisk mellem private parter med hensyn til chartrets afsnit IV (som omfatter artikel 31), og er til hinder for, at nye rettigheder kan udledes af bestemmelser i afsnit IV (60), indebærer den afgørelse, jeg foreslår, ingen af disse eventualiteter.
63. Endelig er protokollens artikel 2 ikke relevant for hovedsagen, eftersom den kun finder anvendelse, »[s]åfremt en bestemmelse i chartret henviser til national lovgivning og praksis«. Som nævnt ovenfor er chartrets artikel 31 i modsætning til en række andre bestemmelser i chartret (61) ikke underbygget af henvisninger til national lovgivning og praksis.
D. Forslag til besvarelse af de forelagte spørgsmål
1. Andet til femte spørgsmål
64. Jeg har udpeget indholdet af retten til årlig betalt ferie i artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, fortolket i lyset af chartrets artikel 31 og internationale instrumenter vedrørende retten til årlig betalt ferie, som medlemsstaterne har været med til at udarbejde. Gennemgangen viser, at retten til årlig betalt ferie er af tvingende art og ikke kun rettet mod stater. Jeg har også anført parametre for påberåbelse af artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 som retsmiddel, såfremt en arbejdsgiver ikke har givet en arbejdstager en passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie (i hele eller en del af ansættelsesforholdet), og overvejet de spørgsmål, der kan opstå med hensyn til de retlige grænser for direktivers og chartrets virkning i tværgående tvister mellem to aktører i den private sektor. Eftersom andet til femte spørgsmål direkte vedrører artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88, vil jeg besvare dem først, inden jeg besvarer første spørgsmål. Jeg vil besvare andet spørgsmål særskilt fra tredje til femte spørgsmål.
a) Andet spørgsmål
65. Med sit andet spørgsmål har den forelæggende ret spurgt, om en arbejdstager såsom Conley King kan hævde, at han hindres i at udøve retten til årlig betalt ferie, når han ikke har afholdt den årlige ferie, som han har ret til, i det relevante ferieår, fordi arbejdsgiveren nægter ham betaling for ferie, som han afholder? Det andet spørgsmål omhandler også, om retten overføres, indtil arbejdstageren har mulighed for at udøve den.
66. Det er vigtigt at bemærke, at hovedsagen er, hvad jeg betegner som en »opsigelsessag«, hvor sagsøgeren gør krav på en finansiel godtgørelse for ikke-afholdt årlig betalt ferie på grundlag af artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 efter ansættelsesforholdets ophør (62). Dette betyder, at de vigtige principper, der er beskrevet i punkt 48 ovenfor fra Domstolens afgørelse i Bollacke-sagen, er relevante for Conley Kings situation, og det samme er det forbehold i artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88, hvorefter den »minimale årlige betalte ferieperiode [ikke kan] erstattes med en finansiel godtgørelse, medmindre arbejdsforholdet ophører« (min fremhævelse).
67. I Maschek-dommen behandlede Domstolen omstændigheder, hvor østrigsk ret var til hinder for godtgørelse som erstatning for ikke-afholdt årlig ferie ved en tjenestemands pensionering efter egen anmodning. Domstolen henviste til sin faste praksis, hvorefter artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 bestemmer, at en arbejdstager er berettiget til en finansiel godtgørelse for at undgå, at arbejdstageren på grund af den manglende mulighed herfor, som følge af ansættelsesforholdets ophør, fratages sin ret til ferie og selv adgangen til at få udbetalt et pengebeløb (63). Domstolen tilføjede derefter følgende:
»Det bemærkes ligeledes, at artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 som fortolket af Domstolen ikke opstiller nogen anden betingelse for opnåelse af retten til en finansiel godtgørelse end den, der vedrører den omstændighed dels, at arbejdsforholdet er ophørt, dels, at arbejdstageren ikke har afholdt alle de årlige ferier, som han havde ret til på tidspunktet for ophøret af arbejdsforholdet.
Det følger heraf – i overensstemmelse med artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 – at en arbejdstager, der ikke har været i stand til at afholde hele sin årlige betalte ferie før arbejdsforholdets ophør, har ret til en finansiel godtgørelse for den årlige ferie, der ikke er afholdt. Det er i den henseende ikke relevant, hvorfor arbejdsforholdet er ophørt« (64).
68. Jeg er derfor ikke enig i, at den finansielle godtgørelse alene har til formål, selv efter ansættelsesforholdets ophør, at give arbejdstageren mulighed for at få en betalt hvileperiode, før han indgår en ny arbejdskontrakt (65). Dens primære formål er i stedet gennem et pengebeløb at godtgøre arbejdstageren for betalt ferie, der ikke er afholdt ved ansættelsesforholdets ophør, således at arbejdstageren ikke fratages denne ret (66). Dette er kun med forbehold af medlemsstaternes betingelser for artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88, som er forenelige med EU-retten, således at nationale betingelser for udøvelsen af artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 ikke fastsætter nogen form for betingelser for selve stiftelsen af retten til årlig betalt ferie (67).
69. Domstolen har anerkendt, at der er perioder, efter udløbet af hvilken den årlige betalte ferie mister sin positive virkning som hviletid for arbejdstageren, således at medlemsstaterne kan indføre reference- og overførselsperioder, efter udløbet af hvilken retten til årlig betalt ferie bortfalder i henhold til artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 (herefter »udløbsprincippet«) (68). Mit forslag til afgørelse påvirker ikke på nogen måde dette ræsonnement i Domstolens praksis (69).
70. Dette forholder sig også således, fordi Domstolen principielt – om end med visse begrænsninger – har fastslået, at »spørgsmålet om overførsel af ferie og dermed om fastlæggelsen af den periode, hvorunder en arbejdstager, der er forhindret i at holde sin årlige betalte ferie inden for referenceperioden, stadig har ret til at holde den årlige ferie, henhører under betingelserne for udøvelse og gennemførelse af retten til årlig betalt ferie og dermed er reguleret af de nationale lovgivninger og/eller praksis« (70).
71. Den faktiske baggrund for hovedsagen er imidlertid en helt anden.
72. Alle afgørelser vedrørende udløbsprincippet har omhandlet medlemsstaternes beføjelser og vedrører typisk det omfang, hvori der ved national ret kan indføres begrænsninger, eksempelvis en form for forældelsesfrist med hensyn til at tage ferie i en bestemt periode, eller betingelserne for en godtgørelse for betalt ferie, der ikke er blevet afholdt (71), som arbejdsgiveren oprindeligt har givet mulighed for at udøve. Denne samme baggrund har også gjort sig gældende i sager, hvor tvisten vedrørende betaling for årlig ferie er opstået i løbet af et ansættelsesforhold (72), og som derfor er omhandlet i artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 og ikke i artikel 7, stk. 2 (73).
73. Såfremt national ret tillader arbejdsgivere ikke at give arbejdstagere en passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie og overlader det til arbejdstagerne at opnå en sådan mulighed gennem sagsanlæg eller andre foranstaltninger, går denne ret derfor ud over de beføjelser, der er tillagt medlemsstaterne i forbindelse med gennemførelsen af retten til årlig betalt ferie, og udgør i stedet en betingelse for selve stiftelsen af retten (74).
74. Mens argumenterne i tvisten mellem SWWL og Conley King generelt, hvis ikke alene, har været baseret på Schultz-Hoff-forbeholdet, hvorefter retten til årlig betalt ferie ved udgangen af ferieåret eller af en overførselsperiode kun kan fortabes, hvis arbejdstageren »faktisk har haft mulighed for at gøre brug af den ret hertil, som tilkommer ham efter direktivet« (75), er jeg ikke overbevist om, at dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. er relevant for hovedsagen.
75. Domstolen kan følgelig efter min opfattelse tilsidesætte sine tidligere principafgørelser om medlemsstaters forældelsesfrister og andre betingelser for udøvelse af retten til årlig betalt ferie og i stedet behandle det foreliggende problem på følgende måde: Er der noget til hinder for, at en arbejdstager såsom Conley King påberåber sig artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88, som fortolket af Domstolen, for at opnå en finansiel godtgørelse for ikke-afholdt ferie, når arbejdsgiveren ikke har givet en passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie i strid med artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, eller hvis en sådan mulighed først blev givet midtvejs i ansættelsesforholdet? I lyset af denne analyse bør dette spørgsmål besvares benægtende.
76. Subsidiært ville jeg acceptere Conley Kings argumenter, støttet af Kommissionen, om, at han ikke har haft en passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie i den forstand, der er fastlagt i Domstolens praksis, men med den begrundelse, at en passende mulighed for at udøve retten først blev givet af arbejdsgiveren i 2008 og eller måske slet ikke (jf. punkt 84-86 nedenfor). Denne løsning er imidlertid i mindre harmoni med fast retspraksis af ovennævnte grunde og af den grund, at den – eftersom Domstolen først har fastslået, at arbejdstagere skal have haft mulighed for at udøve den ret, der sikres ved direktivet, inden retten til betalt ferie kan fortabes i henhold til national ret (76) – kun har omhandlet sager, hvor en arbejdstager har været fraværende som følge af sygdom. Domstolen har gået så vidt som til at fastslå, at en arbejdstager, der »ikke har nogen fysiske eller psykiske begrænsninger på grund af sygdom, befinder […] sig i en situation, der er forskellig fra den, der er et resultat af uarbejdsdygtighed på grund af sygdom« (77).
77. Jeg medgiver imidlertid, at det ud fra en tekstanalyse kan konkluderes, at en arbejdstager ikke har haft mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie i henhold til direktiv 2003/88 i perioder, hvor arbejdsgiveren ikke gav en passende mulighed herfor, således at medlemsstaternes begrænsninger for udøvelsen heraf ellers ville være omfattet af det skøn, som medlemsstaterne er tillagt under artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, nødvendigvis ikke må anvendes.
78. Andet spørgsmål bør derfor besvares således, at arbejdstageren – hvis han ikke afholder hele eller en del af den årlige ferie, som han har ret til, i det ferieår, hvor denne ret bør udøves, under omstændigheder, hvor han ville have gjort det, hvis ikke arbejdsgiveren havde nægtet ham betalt ferie for enhver ferie, han afholder – kan gøre gældende, at han hindres i at udøve sin ret til betalt ferie, således at denne ret overføres, indtil han har mulighed for at udøve den.
b) Besvarelsen af tredje til femte spørgsmål
79. Med tredje til femte spørgsmål, som bør besvares under ét, har den forelæggende ret spurgt, om retten til årlig betalt ferie kan videreføres i det uendelige. Hvilken overførselsperiode, hvis nogen, der bør anvendes, når der ikke er nogen lovgivnings- eller kontraktmæssig bestemmelse, der fastlægger en overførselsperiode, og har retten pligt til at fastlægge en sådan, hvis dette er tilfældet? Er en periode på 18 måneder efter ferieårets afslutning, hvori feriedagene er blevet opsparet, da forenelig med retten til årlig betalt ferie i artikel 7 i direktiv 2003/88?
80. Disse spørgsmål kan besvares kort.
81. Efter ansættelsesforholdets ophør har en arbejdstager ret til finansiel godtgørelse i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 for ikke-afholdt årlig betalt ferie indtil den dato, hvor arbejdsgiveren gav arbejdstageren en passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie. Det er først fra dette tidspunkt, at tidsmæssige og andre begrænsninger af udøvelsen af retten til årlig betalt ferie, som medlemsstaterne har valgt at vedtage bestemmelse om, kan finde anvendelse, og selv i dette tilfælde kun såfremt disse begrænsninger falder inden for rammerne af det skøn, medlemsstaterne er tillagt i henhold til artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, og i øvrigt er i overensstemmelse med EU-retten. Hvis en passende mulighed for udøvelsen af retten til årlig betalt ferie aldrig er blevet indrømmet, skal der betales en godtgørelse i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88, der dækker hele ansættelsesperioden indtil afslutningen af ansættelsesforholdet.
82. Den forelæggende ret har foreslået en overførselsperiode på 18 måneder efter udløbet af det år, hvori feriekravet er optjent, som en hensigtsmæssig grænse for den periode, en medlemsstat kan indføre.
83. Dette forslag er tilsyneladende inspireret af artikel 9, stk. 1, i ILO-konvention nr. 132 af 1970 om årlig ferie med løn. Denne bestemmelse er imidlertid, ligesom Domstolens praksis vedrørende udløbsprincippet, baseret på, at der i første omgang foreligger en passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie i ansættelsesforholdet. Artikel 9, stk. 1, i ILO-konvention nr. 132 af 1970 er derfor ikke relevant for de faktiske omstændigheder i hovedsagen.
84. SWWL’s repræsentant anførte under retsmødet, at Conley Kings ansættelsesvilkår ikke omhandlede spørgsmålet om årlig betalt ferie. Dette betyder nødvendigvis, at SWWL ikke gav tilstrækkelig mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie. Jeg bemærker, at SWWL under retsmødet medgav, at Conley King var en arbejdstager og under hele ansættelsesforholdet havde ret til årlig betalt ferie.
85. SWWL har imidlertid også anført, at virksomheden i 2008 tilbød Conley King en ansættelsesaftale, og hans repræsentanter forklarede under retsmødet, at den ville have givet ham ret til årlig betalt ferie. Hvis dette svarede til at give passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie, som det tilkommer den nationale forelæggende ret at afgøre, skulle en finansiel godtgørelse for ikke-afholdt betalt ferie have været betalt i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 fra starten på Conley Kings ansættelse i juni 1999 til den dato i 2008, hvor han fik tilbudt en ansættelsesaftale med en passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie. Det ville kun være i dette tilfælde, at begrænsninger af udøvelsen af retten til årlig betalt ferie i henhold til Det Forenede Kongeriges lovgivning, der er forenelige med artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 og EU-retten generelt, ville kunne finde anvendelse.
86. Hvis dette tilbud på den anden side ikke omfattede en sådan mulighed, f.eks. gennem en tilstrækkeligt detaljeret kontraktbetingelse om udøvelse af retten til årlig betalt ferie, skulle en finansiel godtgørelse i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 nødvendigvis omfatte hele ansættelsesforholdet fra dets start i juni 1999 til dets ophør den 6. oktober 2012.
87. Jeg foreslår følgende svar på tredje til femte spørgsmål:
»Ved et ansættelsesforholds ophør har en arbejdstager ret til en finansiel godtgørelse i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 for årlig betalt ferie, der ikke er afholdt inden det tidspunkt, hvor arbejdsgiveren gav arbejdstageren mulighed for udøvelsen af retten til lønnet ferie. Det er først fra dette tidspunkt, at tidsmæssige og andre begrænsninger af udøvelsen af retten til årlig betalt ferie, som medlemsstaterne har valgt at vedtage bestemmelse om, kan finde anvendelse, og selv i dette tilfælde kun såfremt disse begrænsninger falder inden for rammerne af det skøn, medlemsstaterne er tillagt i henhold til artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, og i øvrigt er i overensstemmelse med EU-retten. Hvis en passende mulighed for udøvelsen af retten til årlig betalt ferie aldrig er blevet indrømmet, skal der betales en godtgørelse i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88, der dækker hele ansættelsesperioden indtil afslutningen af ansættelsesforholdet. Under omstændighederne i hovedsagen er en overførselsperiode på 18 måneder fra afslutningen af ferieåret, hvori ferien blev optjent, ikke forenelig med artikel 7 i direktiv 2003/88.«
2. Besvarelsen af første spørgsmål
88. Med første spørgsmål har den forelæggende ret spurgt, hvorvidt det, hvis der er en tvist mellem en arbejdstager og en arbejdsgiver med hensyn til, hvorvidt en arbejdstager har ret til årlig betalt ferie i henhold til artikel 7 i direktiv 2003/88, er foreneligt med EU-retten og navnlig princippet om et effektivt retsmiddel, hvis arbejdstageren skal afholde ferie, inden han ved, om han har ret til betalt ferie?
89. Eftersom jeg har foreslået, at det fastslås, at et krav om, at en arbejdstager træffer foranstaltninger ved sagsanlæg eller på anden måde for at få en passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie, ville være en ulovlig betingelse for selve stiftelsen af denne ret (78), er det kun nødvendigt at besvare første spørgsmål, hvis Domstolen ikke accepterer mit svar på andet til femte spørgsmål. Et krav om, at en arbejdstager afholder ferie, inden denne kan afgøre, om ferien vil blive betalt, svarer til at kræve, at arbejdstageren og ikke arbejdsgiveren træffer aktive foranstaltninger for at sikre, at muligheden gives.
90. Jeg foreslår imidlertid under alle omstændigheder, at første spørgsmål besvares benægtende af følgende grunde.
91. Det er for det første Domstolens faste praksis, at direktiv 2003/88 behandler retten til årlig ferie og retten til betaling herfor som værende to dele af én rettighed (79). Domstolen har fastslået, at praksis, der indebærer en »væsentlig risiko for, at arbejdstageren ikke afholder sin ferie«, er uforenelig med artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 (80). Dette har omfattet lønmæssige betingelser under ferien, der ikke kan sammenlignes med lønnen i en arbejdsperiode, som kan få en arbejdstager til at afstå sin ret til årlig ferie, såsom hvis der under en ferie kun udbetales grundløn, eksklusive provision (81). Som en generaladvokat har bemærket, skal det »navnlig sikres, at der ikke opstår nogen ulemper for arbejdstageren, fordi han beslutter sig for at gøre brug af sin ret til årlig ferie« (82).
92. Det kan ikke bestrides, at det vil få en arbejdstager til at afstå sin ret til årlig betalt ferie, hvis han først skal afholde den uden løn overhovedet, inden han kan fastslå, om han har ret til betalt ferie. En sådan situation ville ikke være i overensstemmelse med effet utile af artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 og Domstolens fortolkning af bestemmelsen, som fastslår, at »der fortsat skal udbetales løn under den årlige ferie […], og at arbejdstageren med andre ord skal modtage sin normale løn under denne hvileperiode« (83). Dette indebærer uundgåeligt et element af samtidighed i forbindelse med retten til årlig betalt ferie.
93. Hvis en arbejdstager først skal afholde ferie, inden han ved, om ferien vil blive betalt, er det for det andet ikke i overensstemmelse med den forpligtelse for medlemsstaterne, som jeg har beskrevet ovenfor i punkt 55, til at vedtage foranstaltninger til håndhævelse af artikel 7 i direktiv 2003/88, som har en reelt afskrækkende virkning i forhold til arbejdsgivernes overtrædelse heraf. Et sådant krav gør det også uforholdsmæssigt vanskeligt at håndhæve retten til årlig betalt ferie, eftersom intet i den stilling, en sådan bestemmelse indtager i den samlede procedure, herunder dens forløb og dens særlige kendetegn (84), kan begrunde en sådan hindring for udøvelsen af retten til årlig betalt ferie. Dette forekommer heller ikke nødvendigt i lyset af beskyttelsen af retten til forsvar og beskyttelsen af retssikkerheden (85).
94. Hvis retten til ferie er adskilt fra retten til betalt ferie efter Det Forenede Kongeriges ret, som det anføres i Conley Kings skriftlige bemærkninger, kan retsmidlet efter Det Forenede Kongeriges ret være af uforholdsmæssig kompleksitet, hvilket medfører en overtrædelse af chartrets artikel 47 (86).
95. Første spørgsmål bør derfor besvares således, at det, hvis der er en tvist mellem en arbejdstager og en arbejdsgiver med hensyn til, hvorvidt en arbejdstager har ret til årlig betalt ferie i henhold til artikel 7 i direktiv 2003/88, er uforeneligt med EU-retten, og navnlig princippet om et effektivt retsmiddel, hvis arbejdstageren skal afholde ferie, inden han ved, om han har ret til betalt ferie.
E. Afsluttende bemærkninger
96. Jeg erkender, at de svar på de forelagte spørgsmål, som jeg her foreslår, ville kræve, at arbejdsgiverne og ikke arbejdstagerne tager alle de nødvendige skridt for at fastslå, om de har pligt til at give en passende mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie, uanset om disse skridt omfatter indhentning af juridisk rådgivning, høring af relevante fagforeninger eller indhentning af rådgivning fra offentlige instanser, som er ansvarlige for håndhævelsen af arbejdsretten. Hvis en arbejdsgiver ikke træffer sådanne foranstaltninger, risikerer vedkommende at skulle betale en finansiel godtgørelse for ferie uden løn ved ansættelsesforholdets ophør. Dette ville imidlertid være i overensstemmelse med en garanti for effet utile af retten til årlig betalt ferie, en grundlæggende ret med betydelig normativ vægt efter EU-retten, folkeretten og den nationale ret, og det ville også være i overensstemmelse med Domstolens praksis, hvor arbejdstageren anses for den svage part i ansættelsesforholdet (87).
97. Hvis arbejdstagere i Conley Kings position, der aldrig har haft mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie, får mulighed for at påberåbe sig artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 ved ansættelsesforholdets ophør, vil det på ingen måde give arbejdstagere mulighed for at akkumulere løn i stedet for ferie i strid med formålet med artikel 7 i direktiv 2003/88, nemlig at give arbejdstageren ret til en reel hviletid af hensyn til en effektiv beskyttelse af hans sikkerhed og sundhed (88). Det forholder sig således, eftersom arbejdstageren bliver ansvarlig for at afholde den årlige betalte ferie, når arbejdsgiveren giver en passende mulighed for at afholde denne (89). Med andre ord får arbejdstageren på dette tidspunkt mulighed for at udøve retten til årlig betalt ferie som omhandlet i dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl., såfremt der ikke foreligger andre omstændigheder, anerkendt i Domstolens praksis, der forhindrer udøvelsen af denne ret, såsom sygdom.
V. Forslag til afgørelse
98. I lyset af det ovennævnte foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål forelagt af Court of Appeal (England & Wales) på følgende måde:
»1) Hvis der er en tvist mellem en arbejdstager og en arbejdsgiver med hensyn til, hvorvidt en arbejdstager har ret til årlig betalt ferie i henhold til artikel 7 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden, er det uforeneligt med EU-retten, og navnlig princippet om et effektivt retsmiddel, hvis arbejdstageren skal afholde ferie, inden han ved, om han har ret til betalt ferie.
2) Hvis en arbejdstager ikke afholder hele eller en del af den årlige ferie, som han har ret til, i det ferieår, hvor denne ret bør udøves, under omstændigheder, hvor han ville have gjort det, hvis ikke arbejdsgiveren havde nægtet ham betalt ferie for enhver ferie, han afholder, kan arbejdstageren gøre gældende, at han hindres i at udøve sin ret til betalt ferie, således at denne ret overføres, indtil han har mulighed for at udøve den.
3) Ved et ansættelsesforholds ophør har en arbejdstager i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88 en ret til en finansiel godtgørelse for årlig betalt ferie, der ikke er afholdt inden det tidspunkt, hvor arbejdsgiveren gav arbejdstageren en passende mulighed for udøvelsen af retten til lønnet ferie. Det er først fra dette tidspunkt, at tidsmæssige og andre begrænsninger af udøvelsen af retten til årlig betalt ferie, som medlemsstaterne har valgt at vedtage bestemmelse om, kan finde anvendelse, og selv i dette tilfælde kun såfremt disse begrænsninger falder inden for rammerne af det skøn, medlemsstaterne er tillagt i henhold til artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, og i øvrigt er i overensstemmelse med EU-retten. Hvis en passende mulighed for udøvelsen af retten til årlig betalt ferie aldrig er blevet indrømmet, skal der betales en godtgørelse i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88, der dækker hele ansættelsesperioden, indtil afslutningen af ansættelsesforholdet. Under omstændighederne i hovedsagen er begrænsning af overførselsperioden til 18 måneder fra afslutningen af ferieåret, hvori ferien blev optjent, ikke forenelig med artikel 7 i direktiv 2003/88.«