Language of document : ECLI:EU:C:2018:289

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. ELEANOR SHARPSTON

presentadas el 26 de abril de 2018(1)

Asunto C‑41/17

Isabel González Castro

contra

Mutua Umivale,

Prosegur España, S.L.,

Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS)

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia)

«Política social — Protección de la seguridad y la salud de los trabajadores — Directiva 92/85/CEE — Artículo 7 — Posibilidad de que el concepto de “trabajo nocturno” incluya el trabajo a turnos en el caso de que la trabajadora de que se trate trabaje durante la noche — Trabajadora en período de lactancia — Evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo impugnada por la trabajadora afectada — Artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE — Carga de la prueba — Igualdad de trato — Discriminación por razón de sexo»






1.        En la presente petición de decisión prejudicial, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia solicita al Tribunal de Justicia que le proporcione orientaciones en relación con la expresión «trabajo nocturno» contenida en la Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. (2) El tribunal remitente desea saber si una madre en período de lactancia que trabaja a turnos con arreglo a un sistema en el que trabaja de noche una parte de la jornada tiene derecho a la protección específica establecida en dicha Directiva. Dicho tribunal también desea saber si, en el supuesto de que la trabajadora de que se trata impugne una decisión por la que se le deniega la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural y el abono de la prestación económica relativa al período de suspensión, se aplica la Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. (3) Algunas disposiciones de esta Directiva invierten la carga de la prueba de tal modo que el empresario (o la autoridad competente, en su caso) ha de demostrar que en el caso concreto no ha existido discriminación.

 Derecho de la Unión

 Directiva 89/391

2.        La Directiva 89/391/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, (4) es una directiva marco. Define «prevención» como «el conjunto de disposiciones o de medidas adoptadas o previstas en todas las fases de la actividad de la empresa, con el fin de evitar o de disminuir los riesgos profesionales». (5) La sección II establece las obligaciones del empresario, que incluyen el deber de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo. (6) La Directiva dispone que los grupos expuestos a riesgos especialmente sensibles deberán ser protegidos contra los peligros que les afecten de manera específica (7) y faculta al legislador de la Unión para adoptar Directivas específicas a fin de promover la mejora del entorno laboral en lo que atañe a la seguridad y la salud de los trabajadores. (8)

 Directiva 92/85

3.        La Directiva 92/85 se adoptó en el marco de la Directiva 89/391. Sus considerandos indican que las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia constituyen un grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles. (9) La protección de la seguridad y de la salud de estas trabajadoras no debe desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo y no debe atentar contra las directivas en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres. (10) Determinadas actividades pueden presentar un riesgo específico para ese grupo de trabajadoras; dichos riesgos han de ser evaluados, y el resultado de esa evaluación debe comunicarse a la trabajadora afectada. (11) En el supuesto de que el resultado de dicha evaluación revele un riesgo para la seguridad o la salud de la trabajadora, debe establecerse un dispositivo encaminado a su protección. (12) Deben adoptarse medidas para que este grupo de trabajadoras no esté obligado a realizar un trabajo nocturno, cuando ello sea necesario desde el punto de vista de su seguridad o salud. (13)

4.        El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 92/85 establece que su objeto es «la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia».

5.        El artículo 2 incluye las siguientes definiciones:

«a)      trabajadora embarazada: cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales;

b)      trabajadora que ha dado a luz: cualquier trabajador[a] que haya dado a luz en el sentido de las legislaciones y/o prácticas nacionales, que comunique su estado al empresario, con arreglo a dichas legislaciones y/o prácticas nacionales;

c)      trabajadora en período de lactancia: cualquier trabajadora en período de lactancia en el sentido de las legislaciones y/o prácticas nacionales, que comunique su estado al empresario, con arreglo a dichas legislaciones y/o prácticas nacionales.»

6.        Con arreglo al artículo 3, apartado 1, la Comisión ha establecido directrices, entre otras cuestiones, para la evaluación de los agentes físicos considerados peligrosos para la salud o la seguridad de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2. (14) El artículo 3, apartado 1, párrafo segundo, dispone que «las [directrices] deberán referirse asimismo a los movimientos y posturas, la fatiga mental y física y las demás cargas físicas y mentales relacionadas con la actividad de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2». El artículo 3, apartado 2, establece que las directrices sirven de guía para la evaluación de riesgos a que se refiere el apartado 1 del artículo 4.

7.        El artículo 4, apartado 1, dispone que, para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el anexo I, (15) el empresario deberá evaluar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición, en las empresas o el establecimiento de que se trate, de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2. Dicha evaluación se realiza para apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre, en particular, la lactancia de las trabajadoras y para determinar las medidas que deberán adoptarse. Con arreglo al artículo 4, apartado 2, se comunicarán a la trabajadora afectada los resultados de la evaluación y todas las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo.

8.        El artículo 5 establece las medidas que deben adoptarse como consecuencia de la evaluación realizada con arreglo al artículo 4 cuando aquella revele un riesgo para la seguridad o la salud, así como alguna repercusión en el embarazo o la lactancia de una trabajadora. En tales supuestos, los empresarios han de adoptar las medidas necesarias para evitar, mediante una adaptación provisional de las condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, que esta trabajadora se vea expuesta a dicho riesgo (artículo 5, apartado 1). Si la adaptación no resulta técnica u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, el empresario tomará las medidas necesarias para garantizar un cambio de puesto de trabajo a la trabajadora afectada (artículo 5, apartado 2). Si dicho cambio de puesto no resulta técnica u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, la trabajadora afectada debe estar dispensada de trabajo, con arreglo a las legislaciones o prácticas nacionales, durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud (artículo 5, apartado 3).

9.        El artículo 7 se titula «Trabajo nocturno». Dispone lo siguiente:

«1.      Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 no se vean obligadas a realizar un trabajo nocturno durante el embarazo o durante un período consecutivo al parto, que será determinado por la autoridad nacional competente en materia de seguridad y salud, a reserva de la presentación, según las modalidades fijadas por los Estados miembros, de un certificado médico que dé fe de la necesidad para la seguridad o la salud de la trabajadora afectada.

2.      Con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales, las medidas contempladas en el apartado 1 deberán incluir la posibilidad:

a)      del traslado a un trabajo diurno, o

b)      de una dispensa de trabajo, o de una prolongación del permiso de maternidad cuando dicho traslado no sea técnica y/u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados.»

10.      El artículo 11, punto 1, establece, como garantía para los derechos de las trabajadoras protegidos por la Directiva 92/85, que, cuando, entre otras situaciones, la evaluación efectuada conforme al artículo 4 revele un riesgo y hayan de adoptarse medidas con arreglo al artículo 5 o en los supuestos en los que se aplica el artículo 7 de esa Directiva, los Estados miembros deben garantizar a las trabajadoras el mantenimiento de una remuneración o el beneficio de una prestación.

 Directiva 2003/88/CE

11.      La Directiva 2003/88/CE, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, (16) incluye la siguiente definición:

«“período nocturno”: todo período no inferior a siete horas, definido por la legislación nacional, y que deberá incluir, en cualquier caso, el intervalo comprendido entre las 24.00 horas y las 5.00 horas […]». (17)

 Directiva 2006/54

12.      Los considerandos de la Directiva 2006/54 incluyen las siguientes declaraciones. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el trato desfavorable a una mujer relacionado con el embarazo o la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo. Por lo tanto, dicho trato debe figurar expresamente en la Directiva. (18) El Tribunal de Justicia ha reconocido reiteradamente que, en lo que respecta al principio de igualdad de trato, es legítimo proteger la condición biológica de una mujer durante el embarazo y la maternidad, así como prever medidas de protección de la maternidad con el fin de lograr una verdadera igualdad. Por consiguiente, la Directiva 2006/54 debe aplicarse sin perjuicio de la Directiva 92/85. (19) Por último, afirman que «la adopción de normas sobre la carga de la prueba tiene una gran importancia para garantizar el respeto efectivo del principio de igualdad de trato. Por consiguiente, tal como sostiene el Tribunal de Justicia, deben adoptarse disposiciones para garantizar que la carga de la prueba recaiga en la parte demandada cuando a primera vista haya un caso de discriminación, excepto en relación con los procedimientos en que sea el Tribunal o el órgano nacional competente quien deba instruir los hechos. Sin embargo, es necesario precisar que la apreciación de los hechos de los que pueda resultar la presunción de haberse producido una discriminación directa o indirecta sigue correspondiendo al órgano nacional competente, con arreglo al Derecho nacional o a las prácticas nacionales. Más aún, los Estados miembros están facultados para introducir, en todas las fases de los procedimientos, un régimen probatorio que resulte más favorable a la parte demandante.» (20)

13.      El artículo 1 establece que el objeto de esta Directiva es «garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación».

14.      El artículo 2, apartado 1, letra a), define discriminación directa como «la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable». Según el artículo 2, apartado 1, letra b), se produce «discriminación indirecta» cuando «una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios». A los efectos del artículo 2, apartado 2, letra c), el concepto de «discriminación» incluirá «el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la [Directiva 92/85]».

15.      El artículo 14, apartado 1, prohíbe la discriminación por razón de sexo en lo que respecta, entre otras cuestiones, a las condiciones de empleo y de trabajo [artículo 14, apartado 1, letra c)].

16.      El artículo 19 establece:

«1.      Los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato.

2.      El apartado 1 se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a imponer un régimen probatorio más favorable a la parte demandante.

[…]

4.      Los apartados [1 y 2] se aplicarán también:

a)      a las situaciones cubiertas […], en la medida en que exista discriminación por razón de sexo, por [la Directiva 92/85] […]».

17.      Con arreglo al artículo 28 de la Directiva 2006/54, esta no obstará a las disposiciones (de la Unión Europea y nacionales) relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad. También se establece específicamente que no obstará a lo dispuesto, entre otras normas, en la Directiva 92/85.

 Normativa española

18.      El artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (en lo sucesivo, «LPRL»), tiene el siguiente tenor:

«1.      La evaluación de los riesgos [para la seguridad o la salud de los trabajadores] a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

2.      Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto nacional de la Seguridad Social [en lo sucesivo, “INSS”] o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.

El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.

[…]

3.      Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del [texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo], durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

4.      Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del [INSS] o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d) del [texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores], si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo.

[…]»

19.      En el Derecho español, la situación de riesgo durante la lactancia natural solo conlleva la suspensión del contrato de trabajo y la percepción de una prestación de la Seguridad Social si se ha acreditado la existencia de tal riesgo y no es posible la adaptación del puesto de trabajo o el cambio de puesto.

20.      El tribunal remitente señala que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha afirmado reiteradamente, en relación con el trabajo a turnos y el trabajo nocturno, que no se les puede atribuir de forma automática la condición de factores de riesgo para la lactancia natural. Sin embargo, ha declarado que se puede declarar la existencia de tal riesgo cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los períodos regulares de alimentación del lactante, pero siempre y cuando la incompatibilidad de la «toma» directa no pueda paliarse con la extracción de la leche, y que, en cualquier caso, habría de acreditarse que la extracción fuera, en el supuesto concreto, método no aconsejable, para la salud de la madre o del lactante

21.      En lo que atañe al Derecho procesal, el artículo 96 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, se titula «Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo». El apartado 1 de dicho artículo transpone el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54 estableciendo que, en los casos en que de las alegaciones de una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación, entre otras, por razón de sexo, la carga de la prueba recaerá sobre el demandado.

 Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales

22.      La Sra. Isabel González Castro trabajaba como vigilante de seguridad para Prosegur España, S.L. El 8 de noviembre de 2014 dio a luz un hijo, que recibió lactancia materna en exclusiva. Desde marzo de 2015, trabajó en el centro comercial As Termas en Lugo. (21) Trabajaba en turnos rotatorios de ocho horas. El servicio de vigilancia en su centro de trabajo se presta por un mínimo de dos vigilantes de seguridad, excepto en los siguientes turnos, en los que solamente existe un único vigilante de seguridad: de lunes a jueves de 24.00 a 8.00; los viernes de 2.00 a 8.00; los sábados, de 3.00 a 8.00 y los domingos de 1.00 a 8.00.

23.      Se desprende de los autos aportados por el tribunal remitente que el 3 de marzo de 2015 la Sra. González Castro obtuvo un informe de una pediatra del servicio público de salud por riesgo durante la lactancia, confirmando que su hijo estaba efectivamente recibiendo lactancia materna. La mutua del empresario, Mutua Umivale, envió a Prosegur España una carta tipo fechada el 3 de marzo de 2015 en la que indicaba que se había denegado el derecho a la prestación económica durante el embarazo/lactancia natural «por no existir riesgo». La Sra. González Castro rellenó un formulario titulado «Solicitud de certificado médico de existencia de riesgo durante el embarazo/lactancia natural», fechado el 9 de marzo de 2015, que presentó a su empresario. El documento tipo indicaba que «el certificado médico que solicita, justificará en su caso la necesidad del cambio de puesto de trabajo o de las funciones que realiza. Sólo si dicho cambio no se produce por los motivos previstos legalmente, podrá acceder con posterioridad a la prestación de Riesgo durante el Embarazo o la Lactancia natural». El representante de Prosegur España rellenó un formulario titulado «Certificado de cotizaciones de la empresa para la solicitud de la prestación económica de riesgo durante el embarazo o lactancia natural», fechado el 13 de marzo de 2015, en el que declaraba que la Sra. González Castro trabajaba como vigilante de seguridad y que sus funciones incluían hacer rondas evitando, en su caso, la comisión de hechos delictivos, y que sus condiciones de trabajo no afectaban a la lactancia natural. (22)

24.      Posteriormente, Mutua Umivale examinó formalmente la solicitud de certificado médico de la Sra. González Castro. El 17 de marzo de 2015, Mutua Umivale remitió a la Sra. González Castro un escrito en el que denegaba su solicitud de certificado médico declarando que, sobre la base de la documentación que la trabajadora había facilitado, no existía ningún riesgo inherente a su puesto que pudiera ser perjudicial. La documentación anexa a este escrito citaba el Manual de la Asociación Española de Pediatría «Orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural», editado por el INSS. Mutua Umivale afirmaba, en ese escrito, que «la nocturnidad y el trabajo a turnos o en solitario por sí mismo[s] no presenta[n] riesgo para la lactancia, pero pueden hacer que la lactancia sea más incómoda por el horario, no existe riesgo de que la lactancia se[a] interrumpida si sigue las recomendaciones que le hemos dado». (23)

25.      El 24 de abril de 2015 la Sra. González Castro interpuso una reclamación previa impugnando la denegación ante la Mutua Umivale, quien la desestimó mediante escrito de 4 de mayo de 2015, basándose en que no existía ningún riesgo en el puesto de trabajo de la Sra. González Castro que pusiera en riesgo la salud de su hijo. El 4 de agosto de 2015, Mutua Umivale presentó un informe médico firmado por la Dra. María Renau Escudero. El informe mencionaba el certificado de la pediatra que había presentado la trabajadora y las declaraciones de su empresario según las cuales «ni sus condiciones de trabajo ni sus actividades y funciones como vigilante de seguridad afectaban a la lactancia». El informe también citaba el manual de la Asociación Española de Pediatría y concluía que no existía riesgo para la trabajadora de que se trata que afectase a la lactancia natural citando ese Manual: «Según nuestro criterio, tanto la nocturnidad como los trabajos a turnos no implican por sí mismos un claro riesgo para la lactancia, aunque podemos estar de acuerdo en que ambas circunstancias van a repercutir en una lactancia más incómoda debido al horario». El 30 de diciembre de 2015, la demanda interpuesta por la Sra. González Castro contra esta decisión fue desestimada por el Juzgado de lo Social n.o 3 de Lugo basándose en que el trabajo a turnos o el trabajo nocturno no representa un riesgo durante la lactancia, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y al Manual de la Asociación Española de Pediatría. La Sra. González Castro interpuso recurso de suplicación contra la sentencia dictada en primera instancia ante el tribunal remitente.

26.      La Sra. González Castro aduce que estuvo en riesgo durante el período en que amamantaba a su hijo por tres razones: i) el propio contenido de la prestación laboral de un vigilante de seguridad (el peligro que conlleva y el estrés asociado a ella); ii) el hecho de que el trabajo se realice a turnos y en ocasiones en horario nocturno y en solitario y iii) la imposibilidad de desarrollar la lactancia natural en el centro de trabajo, alegando que no disponía de un lugar destinado al efecto y no podía abandonar su puesto de trabajo con tal fin. Mutua Umivale arguye que el puesto de la Sra. González Castro no presentaba ningún riesgo real para la lactancia, sino únicamente una «dificultad» en relación con la lactancia propia de cualquier actividad laboral. Sostiene que el trabajo nocturno y el trabajo a turnos no implican por sí mismos un claro riesgo para la lactancia, «aunque puedan hacer que la lactancia sea más incómoda», y que las dificultades o la incompatibilidad de la toma directa del lactante «pueden paliarse con la extracción de la leche materna fuera del trabajo, dado que puede conservarse, incluso a temperatura ambiente, por largos períodos de tiempo».

27.      El tribunal remitente afirma que no consta que la Sra. González Castro contara en el centro de trabajo con un lugar habilitado para la lactancia natural de su hijo o para la extracción de la leche materna, ni que fuera posible la adaptación o el cambio del puesto de trabajo para evitar las circunstancias que la Sra. González Castro considera constituyen un riesgo para la lactancia natural.

28.      En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente ha planteado las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Ha de interpretarse el art. 7 de la [Directiva 92/85] en el sentido de que el trabajo nocturno que no han de verse obligadas a realizar las trabajadoras a las que se refiere el art. 2, incluidas por tanto las trabajadoras en período de lactancia, incluye no solamente el trabajo que se realiza enteramente en horario nocturno, sino también el trabajo a turnos cuando algunos de tales turnos, como ocurre en el caso de autos, se realizan en horario nocturno?

2)      En un litigio donde se discute la existencia de una situación de riesgo durante la lactancia de una trabajadora, ¿son de aplicación las reglas especiales sobre carga probatoria del art. 19.1 de la [Directiva 2006/54] —traspuesto en el ordenamiento español, entre otros, en el art. 96.1 Ley 36/2011— en relación con los requisitos previstos en [el] art. 5 de la [Directiva 92/85] —traspuesto en el ordenamiento español en el art. 26 de la [LPRL]— para la dispensa del trabajo de la trabajadora en período de lactancia y, en su caso, para el reconocimiento de la prestación anudada a tal situación en el ordenamiento interno de acuerdo con el art. 11.1) de la misma [Directiva 92/85]?

3)      ¿Puede interpretarse el art. 19.1 de la citada Directiva [2006/54] en el sentido de que son “hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta” de una trabajadora en período de lactancia —en un litigio [en] donde se discute la existencia de riesgo durante la lactancia natural con dispensa de la obligación de trabajar, prevista en el art. 5 de la [Directiva 92/85] y traspuesta en el ordenamiento español en el art. 26 de la [LPRL]— el que: (1) la trabajadora preste servicios en régimen de trabajo a turnos como vigilante de seguridad, y con horario nocturno en algunos de los turnos de trabajo que además realiza en solitario, y además (2) haciendo rondas y atendiendo, en su caso, urgencias (delitos, incendios u otras incidencias); y todo ello sin que además (3) conste la existencia de un lugar adecuado para dar la lactancia natural en el centro de trabajo, o, en su caso, para proceder a la extracción mecánica de la leche materna?

4)      Acreditados los “hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta” con arreglo al art. 19.1 de la [Directiva 2006/54] en relación con el art. 5 de la [Directiva 92/85] —traspuesto en el ordenamiento español en el art. 26 de la [LPRL]— en un litigio donde se discute la existencia de riesgo durante la lactancia natural con dispensa de la obligación de trabajar: ¿Sería exigible a la trabajadora en período de lactancia que acreditara para ser dispensada del trabajo con arreglo a la legislación interna —que traspone el art. 5.2 y 3 de la [Directiva 92/85]— que la adaptación de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse y que no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse un cambio de puesto de trabajo? ¿O bien, por el contrario, la acreditación de tales extremos correspondería a las partes demandadas (empresario y entidad que cubre la prestación de Seguridad Social anudada a la suspensión del contrato de trabajo)?»

29.      Han presentado observaciones escritas el INSS, los Gobiernos español y alemán y la Comisión Europea. En la vista celebrada el 22 de febrero de 2018, todas esas partes formularon observaciones orales, a excepción del Gobierno alemán.

 Análisis

 Observaciones preliminares

30.      El INSS considera que el Derecho español proporciona las respuestas a las cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal remitente. En consecuencia, sostiene que la petición de decisión prejudicial es innecesaria.

31.      A mi juicio, aunque las medidas nacionales de ejecución de las Directivas 92/85, 2003/88 y 2006/54 están incluidas en la competencia del tribunal remitente, la interpretación autorizada de las disposiciones del Derecho de la Unión que estas medidas trasponen incumbe realizarla al Tribunal de Justicia. En esencia, el tribunal remitente desea que se dilucide si el concepto de trabajo nocturno contenido en el artículo 7 de la Directiva 92/85 debe interpretarse a la luz de la Directiva 2003/88 y si las circunstancias de la Sra. González Castro están incluidas en el ámbito de aplicación de esta disposición. También desea saber en qué medida la Directiva 92/85 debe leerse en relación con la Directiva 2006/54. Estas son cuestiones de Derecho de la Unión. Además, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que corresponde únicamente a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar qué cuestiones prejudiciales cabe plantear. (24) Al formular su petición de decisión prejudicial, el tribunal remitente no hace sino ejercer esta facultad. Por consiguiente, no estoy de acuerdo con el INSS: las cuestiones prejudiciales del órgano jurisdiccional remitente deben examinarse.

32.      Es pacífico que la Sra. González Castro trabajaba para Prosegur España y que en el período de autos se la consideraba una «trabajadora en período de lactancia», en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 92/85. (25) Como el Tribunal de Justicia ha declarado recientemente, «dado que la condición de mujer en período de lactancia está estrechamente ligada a la maternidad y, en particular, “[al] embarazo o [al] permiso por maternidad”, las trabajadoras en período de lactancia deben tener la misma protección que las trabajadoras embarazadas o que han dado a luz». (26)

33.      También consta que el horario de trabajo de la Sra. González Castro es el de una trabajadora a turnos que realiza parte de su jornada por la noche.

34.      Por último, deseo señalar que, en virtud del artículo 7 de la Directiva 92/85, los Estados miembros han de adoptar las medidas necesarias para garantizar que las trabajadoras estén dispensadas del trabajo nocturno durante el embarazo y un período posterior al parto determinado por la autoridad nacional competente. La descripción del Derecho nacional por parte del tribunal remitente en el auto de remisión indica que en España este período es de 9 meses después del parto. Es pacífico que la Sra. González Castro presentó su solicitud de prestación económica en ese período.

 Sobre la primera cuestión prejudicial

35.      Mediante su primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta si el término «trabajo nocturno», a efectos del artículo 7 de la Directiva 92/85, incluye el trabajo a turnos cuando la trabajadora de que se trata solo trabaja algunas horas en horario nocturno.

36.      El INSS alega que incumbe al tribunal remitente determinar si la Sra. González Castro es una trabajadora nocturna con arreglo al Derecho nacional y si existe un riesgo para la lactancia certificado por un médico, con arreglo al artículo 7 de la Directiva 92/85 y a las normas nacionales pertinentes.

37.      No cabe duda de que las funciones del Tribunal de Justicia y las del tribunal remitente están claramente diferenciadas y que incumbe exclusivamente a este último interpretar la normativa nacional. (27) No obstante, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE, de la división de funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia resulta que el órgano jurisdiccional remitente está obligado a interpretar la normativa nacional controvertida en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de las Directivas de que se trata para hacer efectivo el resultado previsto. (28) No corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la compatibilidad de la normativa nacional con esas Directivas. Sin embargo, el Tribunal de Justicia es competente para proporcionar al órgano jurisdiccional remitente todos los elementos de interpretación pertenecientes al Derecho de la Unión necesarios para que este pueda desempeñar esa función. (29)

38.      El Gobierno alemán afirma que el artículo 7 de la Directiva 92/85 debe interpretarse a la luz de la Directiva 2003/88. Sostiene que la expresión «trabajo nocturno» incluye el trabajo a turnos cuando se trabaja algunas horas en horario nocturno. El Gobierno español considera que el concepto de trabajo nocturno incluye el trabajo a turnos realizado de noche, pero que de ello no se desprende que exista un riesgo intrínseco para las trabajadoras en período de lactancia. A juicio de la Comisión, el trabajo nocturno no sólo incluye el trabajo realizado enteramente en horario nocturno sino también el trabajo a turnos cuando algunos de estos turnos se realizan en horario nocturno.

39.      Estoy de acuerdo con la postura de la Comisión, por las razones que expongo a continuación.

40.      En primer lugar, aunque la Directiva 92/85 no define el concepto de trabajo nocturno, no puede estar limitado a una modalidad concreta de jornada laboral. A mi entender, el «trabajo nocturno» puede incluir tanto el trabajo realizado en su totalidad en horario nocturno como el trabajo a turnos en el que únicamente se realiza parte de la jornada en horario nocturno.

41.      En segundo lugar, según reiterada jurisprudencia, para interpretar una disposición del Derecho de la Unión deben tenerse en cuenta no sólo los términos empleados en ella, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte. (30)

42.      La lectura del artículo 7 de la Directiva 92/85 que propongo es coherente con los objetivos de esta. Según se desprende de su artículo 1, apartado 1, el objetivo de la Directiva 92/85 es la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. (31) De este modo, una trabajadora en período de lactancia está incluida en el grupo expuesto a riesgos en cuyo favor deben adoptarse medidas para proteger su seguridad y salud. Asimismo, es congruente con el objetivo general de prevención de esta medida que las mujeres incluidas en el artículo 2, letra c), de la Directiva también deban estar amparadas por la protección que establece el artículo 7 si realizan algunos turnos en horario nocturno, y no únicamente si trabajan en horario nocturno como norma.

43.      ¿Arroja luz la Directiva 2003/88 sobre la interpretación del concepto de trabajo nocturno empleado en el artículo 7 de la Directiva 92/85?

44.      Ambas Directivas comparten la misma base jurídica. (32) Sin embargo, el artículo 7 de la Directiva 92/85 no se remite a la definición de «período nocturno» del artículo 2, punto 3, de la Directiva 2003/88 y la expresión «trabajo nocturno» no se define en esta última Directiva. (33)

45.      Además, la Directiva 92/85 protege a un grupo de trabajadores particularmente vulnerable (34) y es necesario demostrar que la trabajadora afectada cumple los requisitos de esa Directiva para acogerse a sus disposiciones. Las reglas de la Directiva 2003/88 no son necesariamente pertinentes para realizar ese examen.

46.      En mi opinión, la expresión trabajo nocturno empleada en la Directiva 92/85 no tiene necesariamente el mismo significado que la expresión período nocturno empleada en el artículo 2, punto 3, de la Directiva 2003/88; de lo que se trata más bien es de interpretar ambas Directivas de manera congruente.

47.      La Directiva 2003/88 define la expresión «período nocturno» en el artículo 2, punto 3, como todo período no inferior a siete horas, definido por la legislación nacional, y que incluye el intervalo horario comprendido entre las 24.00 y las 5.00. Considero que, a falta de razón imperativa en sentido opuesto, el término «nocturno» empleado en la Directiva 92/85 debe tener el mismo significado. De ello se deduce que, si una trabajadora desarrolla sus funciones durante ese período, ese tiempo de trabajo constituirá trabajo nocturno a los efectos del artículo 7 de la Directiva 92/85. Debo señalar que la Directiva 2003/88 usa la expresión «todo período», que sugiere que el trabajo a turnos no está excluido del ámbito de la definición.

48.      También estoy de acuerdo con la observación formulada por el tribunal remitente según la cual, si se excluyera el trabajo a turnos en horario nocturno del ámbito de aplicación del artículo 7 de la Directiva 92/85, una madre en período de lactancia que trabajara a turnos durante esas horas tendría una protección menor que las mujeres que solo trabajan en horario nocturno. Resulta difícil creer que el legislador buscara ese resultado.

49.      El Tribunal de Justicia ha sostenido en reiteradas ocasiones (en relación con la que es actualmente la Directiva 2006/54) que los Estados miembros están obligados a no consagrar en la normativa nacional el principio de la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres, aunque esta obligación permita excepciones, cuando no exista una prohibición del trabajo nocturno para los hombres. Esta prohibición resultaría contraria a Derecho por vulnerar el principio de igualdad de trato. (35)

50.      Sin embargo, el decimotercer considerando de la Directiva 92/85 enuncia que es conveniente adoptar disposiciones para que, entre otras, las trabajadoras en período de lactancia no estén obligadas a realizar un trabajo nocturno, cuando ello sea necesario desde el punto de vista de su seguridad o salud. Leído en combinación con el artículo 7, dicho considerando indica que ha de llevarse a cabo una evaluación individual de las circunstancias de la trabajadora de que se trate.

51.      Consta en los autos del procedimiento nacional que la Sra. González Castro obtuvo, efectivamente, un informe médico que confirmaba que estaba en período de lactancia y que inició el procedimiento para la expedición de un certificado médico en apoyo de su solicitud cumplimentando el formulario «Solicitud de certificado médico de existencia de riesgo durante el embarazo/lactancia natural» el 9 de marzo de 2015. El INSS afirmó en la vista que no interviene en el procedimiento de expedición de tal certificado médico, cuestión que incumbe a la trabajadora, su empresario y, en su caso, su mutua (en el presente asunto, Mutua Umivale). También indicó al Tribunal de Justicia que el trabajador puede presentar un informe de otro médico, como un médico de familia, pero no está claro que un informe de este tipo baste por sí solo para iniciar el procedimiento y para que la solicitante pueda acogerse a la protección establecida por la Directiva 92/85.

52.      Resulta obvio que corresponde al tribunal remitente realizar las comprobaciones fácticas pertinentes. No obstante, el escrito de Mutua Umivale remitido al empresario de la Sra. González Castro el 3 de marzo de 2015 sugiere que su solicitud no iba a prosperar aun antes de que esta presentara su solicitud formal de certificado médico el 9 de marzo de 2015. (36) No existen indicios de que su empresario o Mutua Umivale llevaran a cabo una evaluación específica de sus circunstancias concretas. Si se examina conjuntamente la documentación disponible, procedente de las observaciones del INSS y del Gobierno español, de la descripción realizada por el tribunal remitente en el auto de remisión y de los documentos relativos al procedimiento nacional, la práctica habitual nacional parece consistir en que, cuando el manual de la Asociación Española de Pediatría no reconoce que un puesto de trabajo específico entraña un riesgo para la lactancia, la solicitud de certificado médico de la trabajadora se rechaza automáticamente. (37)

53.      Estoy convencida de que un enfoque de este tipo es contrario a la Directiva 92/85. El legislador de la Unión ha decidido que el trabajo nocturno presenta un riesgo. El certificado médico está concebido para dar lugar a la evaluación de las circunstancias de la trabajadora de que se trate en un caso concreto. El sistema descrito al Tribunal de Justicia está claramente en desacuerdo con los objetivos del legislador.

54.      No estoy sugiriendo que en el caso de autos haya existido un comportamiento irregular. Sin embargo, un procedimiento en el que la mutua responsable de abonar la prestación solicitada por la trabajadora es también quien decide si la trabajadora puede obtener el certificado médico requerido con arreglo al artículo 7 de la Directiva 92/85 adolece de un vicio intrínseco. La mutua se halla en una posición en la que existe un claro conflicto de intereses.

55.      Si la Sra. González Castro cumple los requisitos establecidos por el artículo 7, apartado 1, estará al amparo de la Directiva 92/85 y no será preciso analizar los artículos 4 y 5 (véanse las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta), ya que cuando se aplica el artículo 7 es innecesario basarse en la evaluación genérica de los riesgos con arreglo al artículo 4 de la Directiva 92/85. (38) Así las cosas, no está claro que los artículos 4 y 5 sigan siendo pertinentes para el litigio principal. (39)

56.      Por consiguiente, concluyo que una trabajadora que trabaja a turnos y desarrolla parte de su actividad en horario nocturno puede estar incluida en el ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/85, siempre que presente un certificado médico que declare que es necesario adoptar medidas a fin de evitar riesgos para su seguridad o salud, con arreglo al artículo 7, apartado 2, de esta Directiva. Incumbe al tribunal remitente comprobar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, si la recurrente proporcionó o se encontraba en condiciones de proporcionar tal certificado.

 Sobre las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta

 Consideraciones generales

57.      En virtud del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54, los Estados miembros han de adoptar, con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar que cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato acredite hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración de dicho principio. (40) Mediante las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta, el tribunal remitente solicita, en esencia, que se le proporcionen orientaciones sobre cómo debe interpretarse esta disposición en relación con el artículo 5 de la Directiva 92/85. Estas cuestiones prejudiciales adquieren particular relevancia si la Sra. González Castro no cumple los requisitos establecidos en el artículo 7 de la Directiva 92/85 para obtener la dispensa del trabajo y el derecho a una prestación con arreglo al artículo 11, ya que no existe posibilidad de que desempeñe sus funciones solo en horario diurno. (41)

58.      El tribunal remitente ha basado las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta en la premisa de que una evaluación llevada a cabo correctamente con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 habría demostrado la existencia de un riesgo para la madre en período de lactancia y que, por lo tanto, es necesario considerar qué medida debería haberse adoptado para proteger su seguridad y salud con arreglo al artículo 5 de dicha Directiva. Sin embargo, no existe información en el auto de remisión (ni en los documentos adjuntos) que revele que se haya llevado a cabo evaluación alguna en virtud del artículo 4, apartados 1 y 2, de la Directiva 92/85. En la vista, el Gobierno español informó al Tribunal de Justicia de que el artículo 26 de la LPRL es la principal disposición que implementa los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85, pero esa norma nacional no traza una distinción tajante entre estos dos artículos de la Directiva. No está meridianamente claro si el artículo 4 o el 7 (o ambos) constituyen la base de la solicitud de prestación presentada por la Sra. González Castro, extremo este que incumbe comprobar en última instancia al tribunal remitente.

59.      ¿Están incluidas las circunstancias de la Sra. González Castro en el ámbito de aplicación del artículo 4 de la Directiva 92/85?

60.      Esa disposición se aplica a una trabajadora en período de lactancia «para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el anexo I». El que la Sra. González Castro no estuviera realizando trabajos de minería subterráneos (la única categoría incluida en las «Condiciones de trabajo» en la lista no exhaustiva del anexo I) no quiere decir que un trabajo como el suyo esté necesariamente excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 92/85. La evaluación de los riesgos que se lleva a cabo con arreglo al artículo 4, apartado 1, se desarrolla sobre la base de las directrices, las cuales cubren, entre otras «la fatiga mental y física y las demás cargas físicas y mentales relacionadas con la actividad de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2» de esa Directiva. (42) El trabajo a turnos y el trabajo nocturno son dos situaciones identificadas en las directrices. (43) Por tanto, el tenor expreso del artículo 3, apartado 1, párrafo segundo, en relación con el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, confirma que un trabajo como el desempeñado por la Sra. González Castro está ciertamente incluido en el ámbito de aplicación de esta disposición.

61.      El artículo 4 es la disposición general que establece las medidas que deben adoptarse en relación con las actividades potencialmente generadoras de un riesgo específico para las trabajadoras en el sentido del artículo 2 de la Directiva 92/85. Por su lado, el artículo 7 es una disposición específica que se aplica a los supuestos de trabajo nocturno, que el legislador mencionó expresamente como capaces de presentar un riesgo particular para las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia.

62.      Es el empresario quien está obligado a llevar a cabo la evaluación de riesgos, en lugar de que la trabajadora afectada deba solicitar expresamente la protección con arreglo a la Directiva 92/85; esto es completamente coherente con el marco establecido por la Directiva 89/931, que impone a los empresarios el deber de adoptar medidas de prevención para garantizar la seguridad y de la salud de los trabajadores en todas los aspectos relacionados con el trabajo. (44)

63.      En resumen, la Directiva 92/85 introdujo el requisito de evaluar y comunicar los riesgos. Cuando los resultados de la evaluación de los riesgos efectuada conforme al artículo 4, apartado 1, de esta Directiva revelan un riesgo para la seguridad o la salud así como una posible repercusión en el embarazo o la lactancia de una trabajadora, el artículo 5, apartados 1 y 2, de la mencionada Directiva prevé que el empresario está obligado a realizar una adaptación provisional de las condiciones de trabajo o del tiempo de trabajo de la trabajadora. (45) Si ello resulta imposible en las circunstancias concretas, deberá cambiarse de puesto a la trabajadora. Sólo en caso de que dicho cambio de puesto resulte imposible, el artículo 5, apartado 3, establece que la trabajadora queda, conforme a las legislaciones o a las prácticas nacionales, dispensada de trabajar durante todo el período necesario para la protección de su salud o de su seguridad. (46) De este modo, el artículo 5 únicamente se aplica si los resultados de la evaluación regulada en el artículo 4 de la Directiva 92/85 revelan la existencia de riesgos o repercusiones en la seguridad o salud, en el presente asunto de la trabajadora en período de lactancia de que se trata.

64.      Aunque el tribunal remitente no menciona expresamente el artículo 4 de la Directiva 92/85 en sus cuestiones prejudiciales, ello no impide al Tribunal de Justicia proporcionar al tribunal remitente todos los elementos necesarios para la interpretación del Derecho de la Unión, incluidas otras disposiciones de esa Directiva (en el caso de autos, concretamente el artículo 4), que puedan resultar útiles. (47)

65.      En consecuencia, entiendo que las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta solicitan orientación sobre la interpretación del artículo 19 de la Directiva 2006/54 relativo al reparto de la carga de la prueba y el artículo 4 de la Directiva 92/85. Examinaré las cuestiones prejudiciales segunda y tercera conjuntamente antes de examinar la cuarta cuestión prejudicial.

 Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera

66.      La segunda cuestión prejudicial versa sobre si las disposiciones del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54, que invierten la carga de la prueba de modo que recaiga sobre el empresario (o la autoridad competente) se aplican cuando una trabajadora, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 92/85, impugna una evaluación de los riesgos llevada a cabo con arreglo al artículo 4, apartado 1, de esta última Directiva (o cuando se invoca el artículo 7). Por otra parte, mediante la tercera cuestión prejudicial se pregunta qué significa la expresión «hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta» contenida en el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54. El tribunal remitente desea saber, en particular, si los siguientes hechos demuestran la existencia de discriminación directa o indirecta a los efectos de esa disposición: i) que la trabajadora trabaje a turnos, a veces en solitario y por la noche; ii) que el trabajo entrañe la vigilancia de un edificio y, si es necesario, la atención de urgencias y iii) que no exista prueba de que el centro de trabajo cuente con instalaciones adecuadas para la lactancia natural o la extracción de la leche.

67.      Por lo que atañe a la evaluación de los riesgos prevista en el artículo 4, el empresario ha de llevarla a cabo con arreglo a las directrices. (48) Incumbe al empresario identificar: i) los riesgos, que incluyen la fatiga mental y física y otras cargas físicas y mentales y ii) el grupo al que pertenece la trabajadora, en este caso madre en período de lactancia, así como adoptar las medidas para que una persona competente realice la evaluación cualitativa y cuantitativa de los riesgos. Las directrices aclaran que la evaluación de los riesgos debe tener debidamente en cuenta los consejos médicos y las preocupaciones de cada trabajadora. (49)

68.      En relación con la «Fatiga mental y física y tiempo de trabajo», las directrices enuncian lo siguiente: «Las jornadas de trabajo prolongadas, el trabajo por turnos y el horario nocturno pueden tener importantes consecuencias para la salud de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz recientemente o estén en período de lactancia. No todas las mujeres se ven afectadas de la misma manera y los riesgos asociados varían según el tipo de trabajo, las condiciones en las que se realice y la persona en cuestión. […] la fatiga tanto mental como física aumenta durante el embarazo y el período después del parto debido a las transformaciones fisiológicas y de otro tipo. Dado que se encuentran más cansadas, algunas mujeres embarazadas o en período de lactancia pueden verse imposibilitadas para trabajar en turnos irregulares o nocturnos o para hacer horas extraordinarias. La organización del tiempo de trabajo […] puede afectar a la salud de la trabajadora embarazada y a la del feto, así como a su recuperación tras el parto o a su capacidad para la lactancia, y pueden aumentar los riesgos de estrés y de enfermedades relacionadas con el estrés.» (50)

69.      El tribunal remitente explica que la demanda de la Sra. González Castro fue desestimada en primera instancia por considerar que «el trabajo a turnos o nocturno no supone la existencia de riesgo durante la lactancia, tal y como ha venido estableciendo el Tribunal Supremo e indica la guía realizada por la Asociación Española de Pediatría […], y que el hecho de que la trabajadora tenga que “realizar rondas, tenga que atender a las alarmas por posibles urgencias (delitos, incendios) y, en definitiva, estar vigilante ante cualquier incidencia (actividades que en algunos casos se realizan en soledad)” no “supone ningún riesgo para la lactancia ni imposibilidad de llevarla a cabo ya que es posible la extracción artificial de la leche en momentos que no sean de trabajo”».

70.      Esta afirmación sugiere que la autoridad competente tuvo en cuenta el perfil general del puesto de trabajo de la Sra. González Castro basándose en orientaciones generales, pero no examinó sus circunstancias individuales como exige el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 92/85 en relación con su artículo 4.

71.      En virtud del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54, los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato. El artículo 19, apartado 4, letra a), de esta Directiva precisa, en particular, que las normas que invierten la carga de la prueba previstas por el apartado 1 del mismo artículo se aplican también a las situaciones cubiertas por la Directiva 92/85, en la medida en que exista discriminación por razón de sexo. (51) No llevar a cabo una evaluación de los riesgos apropiada con arreglo al artículo 4 de la Directiva 92/85 equivale a un trato menos favorable a una mujer vinculado al embarazo o al permiso de maternidad a los efectos de esa Directiva, de acuerdo con el artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54; por lo tanto, constituye una discriminación, en el sentido de dicho acto normativo. (52)

72.      El concepto de discriminación indirecta, tal como se define en el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 2006/54, carece de pertinencia en lo que atañe a las trabajadoras incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 2 de la Directiva 92/85. Por definición, las disposiciones, los criterios o las prácticas que tienen como consecuencia el trato menos favorable de una mujer vinculado al embarazo o al permiso de maternidad no pueden ser «aparentemente neutras», ya que estas disposiciones únicamente tienen consecuencias para las categorías específicas de trabajadoras definidas en el artículo 2 de la Directiva 92/85. (53) Por consiguiente, cuando una trabajadora invoca la Directiva 92/85, la cuestión es si existen hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa a los efectos del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54. (54)

73.      El artículo 19, apartado 4, letra a), de esta Directiva precisa, en particular, que las normas que invierten la carga de la prueba previstas por el apartado 1 del mismo artículo se aplican también a las situaciones cubiertas por la Directiva 92/85, en la medida en que exista discriminación por razón de sexo. El trato menos favorable a una trabajadora debido a que es madre en período de lactancia debe considerarse incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 y, por lo tanto, constituye una discriminación directa por razón de sexo. (55) Por consiguiente, lo dispuesto en el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54 es potencialmente aplicable.

74.      El Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que, al reservar a los Estados miembros el derecho a mantener o adoptar disposiciones destinadas a la protección del embarazo y la maternidad, el artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y de la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra. Más aún, con arreglo al artículo 14 de la Directiva 2006/54, toda discriminación contra una mujer en estas circunstancias está incluida en la prohibición que establece la mencionada Directiva, en la medida en que está relacionada con las condiciones de empleo y de trabajo de la trabajadora de que se trata, en el sentido del artículo 14, apartado 1, letra c), de dicha Directiva. (56)

75.      ¿Constituyen los hechos identificados por el tribunal remitente una discriminación a los efectos del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54?

76.      Cuando el empresario no lleva a cabo una evaluación con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 si la trabajadora de que se trata está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 2, letra c), de esa Directiva, esa omisión constituye «hechos que permit[e]n presumir la existencia de discriminación directa», en el sentido del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54. Los factores mencionados por el tribunal remitente en su auto de remisión (trabajo a turnos, funciones confiadas a un vigilante de seguridad, falta de instalaciones en el centro de trabajo para la lactancia natural) son pertinentes para cualquier evaluación. Sin embargo, la concurrencia de estos factores no es lo que origina la evaluación que ha de llevar a cabo el empresario. (57) La necesidad de llevar a cabo la evaluación se deriva de la condición de la mujer, en el presente asunto trabajadora en permiso de lactancia, y de las obligaciones que incumben al empresario con arreglo al artículo 4 de la Directiva 92/85.

77.      Sin embargo, cuando la trabajadora considera que ha sido perjudicada y puede demostrar que la evaluación llevada a cabo no incluyó el examen de sus circunstancias concretas, tal situación puede también llevar a presumir que existe discriminación directa a los efectos del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54. A mi juicio, este es el caso cuando el empresario o las autoridades competentes aplican una política o una regla general en virtud de la cual el trabajo a turnos o el trabajo nocturno no representan un riesgo intrínseco para la lactancia natural, sin que se examine la situación concreta de la trabajadora individual afectada y su hijo. Tal enfoque obstaculiza de manera efectiva el cumplimiento de los objetivos tanto de la Directiva 92/85 como de la Directiva 2006/54. Un procedimiento de este tipo sitúa a la trabajadora en una posición en la que ha de impugnar y, en su caso, refutar, la presunción de que su trabajo no la pone en riesgo. Ello contrasta claramente con el hecho de que ambas Directivas reconocen que las trabajadoras incluidas en el artículo 2 de la Directiva 92/85 conforman un grupo particularmente vulnerable. (58) Por lo tanto, un procedimiento de evaluación que obliga a la trabajadora de que se trate a enervar la presunción general de que no está en riesgo porque no se considera que el perfil de su puesto entrañe riesgos para las madres en período de lactancia constituye un trato menos favorable de una mujer a los efectos del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54, en relación con el artículo 19, apartados 1, y 4, letra a), de esa Directiva.

78.      Incumbe al tribunal remitente comprobar si este es realmente el efecto de las normas nacionales examinadas, si se llevó a cabo una evaluación con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 y, en caso de que tal evaluación de la situación de la Sra. González Castro hubiera tenido lugar, si se atenía a lo dispuesto en las directrices.

79.      En el caso de que una trabajadora, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 92/85, se considere perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato y demuestre que su empresario no ha llevado a cabo la evaluación de los riesgos para su seguridad y salud prevista en el artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva o que dicha evaluación no se ha llevado a cabo de acuerdo con las directrices a que se refiere el artículo 3 de la Directiva 92/85, esas circunstancias crean una presunción de discriminación directa, en el sentido del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54. Incumbe al tribunal remitente comprobar si la aplicación práctica del sistema nacional de que se trata es incompatible con la norma que figura en dicha disposición, que hace recaer la carga de la prueba sobre la parte demandada.

 Sobre la cuarta cuestión prejudicial

80.      Mediante la cuarta cuestión prejudicial, el tribunal remitente pide que se dilucide si la carga de la prueba recae sobre el empresario en caso de que este discuta la alegación de la trabajadora según la cual tiene derecho a la dispensa del trabajo y al beneficio de una prestación económica con arreglo a los artículos 5, apartado 3, y 11 de la Directiva 92/85. Dicho tribunal afirma que esta cuestión prejudicial sólo se plantea en caso de que el Tribunal de Justicia responda en sentido afirmativo a la tercera cuestión prejudicial.

81.      Sobre la base del análisis que he realizado hasta ahora, esta cuestión prejudicial únicamente es pertinente si el tribunal remitente ha de declarar: i) que las autoridades competentes realizaron una evaluación con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 que revela la existencia de un riesgo para la seguridad o salud de la Sra. González Castro, ii) que sus condiciones de trabajo no se pudieron adaptar provisionalmente (artículo 5, apartado 1) y iii) que no se la pudo cambiar a otro puesto (artículo 5, apartado 3). A pesar de que la descripción de los hechos contenida en el auto de remisión no refleja esta premisa, sigue siendo el caso que la alegación de la Sra. González Castro según la cual tiene derecho a la dispensa del trabajo y al beneficio de una prestación subyace al procedimiento nacional. En consecuencia, una respuesta a la cuarta cuestión prejudicial puede ayudar al tribunal remitente para pronunciarse en el procedimiento nacional.

82.      Es el empresario quien tiene una visión general tanto de las condiciones de trabajo como de lo que se exige a sus trabajadores y quien está mejor situado para analizar qué medidas son adecuadas para tratar cualquier riesgo que se identifique. De este modo, ya que la apreciación de la pertinencia de la adopción de medidas adicionales con arreglo al artículo 5 de la Directiva 92/85 forma parte del litigio principal, la carga de la prueba conforme al artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54 sigue recayendo en el empresario. (59) Lo contrario vaciaría de contenido a la protección concedida en virtud de la Directiva 92/85. (60) Deseo añadir que me parece que esta es la situación por antonomasia en la que empresario y trabajador deben discutir qué medidas se requieren.

83.      En consecuencia, en la medida en que la apreciación de la procedencia de la adopción de medidas adicionales con arreglo al artículo 5 de la Directiva 92/85 forma parte del litigio principal, la carga de la prueba con arreglo al artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54 sigue recayendo en la parte demandada.

 Conclusión

84.      Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia del siguiente modo:

«‑      Una trabajadora que trabaja a turnos y desarrolla parte de su actividad en horario nocturno puede estar incluida en el ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, siempre que presente un certificado médico que declare que es necesario adoptar medidas a fin de evitar riesgos para su seguridad o salud, con arreglo al artículo 7, apartado 2, de esta Directiva. Incumbe al tribunal remitente comprobar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, si la recurrente proporcionó o se encontraba en condiciones de proporcionar tal certificado.

‑      Las reglas contenidas en el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, que hacen recaer la carga de la prueba en el demandado se aplican a los supuestos en que una trabajadora en período de lactancia, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 92/85, demuestra que su empresario no llevó a cabo una evaluación de los riesgos de acuerdo con el artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva.

‑      En el caso de que una trabajadora, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 92/85, se considere perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato y demuestre que su empresario no ha llevado a cabo la evaluación de los riesgos para su seguridad y salud prevista en el artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva o que dicha evaluación no se ha llevado a cabo de acuerdo con las directrices a que se refiere el artículo 3 de la Directiva 92/85, esas circunstancias crean una presunción de discriminación directa, en el sentido del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54. Incumbe al tribunal remitente comprobar si la aplicación práctica del sistema nacional de que se trata es incompatible con la norma que figura en dicha disposición, que hace recaer la carga de la prueba sobre la parte demandada.

‑      En la medida en que la apreciación de la procedencia de la adopción de medidas adicionales con arreglo al artículo 5 de la Directiva 92/85 forma parte del litigio principal, la carga de la prueba con arreglo al artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54 sigue recayendo en la parte demandada.»


1      Lengua original: inglés.


2      Directiva del Consejo, de 19 de octubre de 1992 (DO 1992, L 348, p. 1).


3      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 (DO 2006, L 204, p. 23). Véanse además los puntos 12 a 17 de las presentes conclusiones.


4      Directiva del Consejo, de 12 de junio de 1989 (DO 1989, L 183, p. 1).


5      Artículo 3, letra d).


6      Artículo 5, apartado 1.


7      Artículo 15.


8      Artículo 16, apartado 1.


9      Octavo considerando.


10      Noveno considerando.


11      Décimo considerando.


12      Undécimo considerando.


13      Decimotercer considerando.


14      Véase la Comunicación de la Comisión sobre las directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia [COM(2000) 466 final/2] (en lo sucesivo, «directrices»).


15      La lista del anexo I incluye agentes físicos, biológicos y químicos, procesos y condiciones de trabajo. La única condición de trabajo recogida en ese anexo son los trabajos de minería subterráneos.


16      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 (DO 2003, L 299, p. 9).


17      Artículo 2, punto 3.


18      Considerando 23.


19      Considerando 24.


20      Considerando 30.


21      Me referiré al período que comenzó en marzo de 2015, cuando la Sra. González Castro trabajaba como vigilante de seguridad para Prosegur España y daba el pecho a su hijo como «el período de autos».


22      En el punto 3 del formulario, Prosegur España declara que intentó adaptar las condiciones del puesto de trabajo de la Sra. González Castro o reubicarla en otro puesto, pero que no fue posible la reubicación porque sus condiciones de trabajo no influían en la lactancia natural.


23      El subrayado es mío.


24      Sentencia de 6 de marzo de 2003, Kaba (C‑466/00, EU:C:2003:127), apartado 40 y la jurisprudencia citada. Véase también la sentencia de 15 de noviembre de 2007, International Mail Spain (C‑162/06, EU:C:2007:681), apartado 23 y la jurisprudencia citada.


25      El concepto de «trabajadora» a los efectos de la Directiva 92/85 es un concepto autónomo del Derecho de la Unión; véase la sentencia de 11 de noviembre de 2010, Danosa (C‑232/09, EU:C:2010:674), apartado 39.


26      Sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789), apartado 59. Véase asimismo el octavo considerando de la Directiva 92/85.


27      Sentencia de 15 de enero de 2013, Križan y otros (C‑416/10, EU:C:2013:8), apartado 58.


28      Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C‑106/89, EU:C:1990:395), apartado 8.


29      Sentencia de 15 de noviembre de 2007, International Mail Spain (C‑162/06, EU:C:2007:681), apartados 19 y 20 y jurisprudencia citada.


30      Véase, por analogía, la sentencia de 16 de julio de 2015, Maïstrellis (C‑222/14, EU:C:2015:473), apartado 30.


31      Sentencia de 18 de marzo de 2014, D. (C‑167/12, EU:C:2014:169), apartado 29 y la jurisprudencia citada.


32      La base jurídica de la Directiva 92/85 era el artículo 118 bis del Tratado CEE; el de la Directiva 2003/88 era el artículo 137 CE (disposición correspondiente al artículo 118 bis del primer Tratado). Actualmente, la disposición equivalente es el artículo 153 TFUE.


33      La Directiva 92/85 es 11 años anterior a la Directiva 2003/88. Esta codificó la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO 1993, L 307, p. 18). El artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2003/88 establece que las disposiciones de la Directiva 89/391 se aplican plenamente, entre otros, al trabajo nocturno, al trabajo a turnos y a los ritmos de trabajo. Véase también el considerando 3 de la Directiva 2003/88.


34      Sentencia de 18 de marzo de 2014, D. (C‑167/12, EU:C:2014:169), apartados 33 y 34.


35      Sentencias de 13 de marzo de 1997, Comisión/Francia (C‑197/96, EU:C:1997:155), apartado 4 y la jurisprudencia citada, y de 4 de diciembre de 1997, Comisión/Italia (C‑207/96, EU:C:1997:583), apartado 4 y jurisprudencia citada. Véase también el vigésimo considerando de la Directiva 92/85.


36      Véase el punto 23 de las presentes conclusiones.


37      Véanse los puntos 24 y 25 de las presentes conclusiones.


38      La propuesta original [COM(90) 406 final] establecía que debía existir un período obligatorio durante el cual la trabajadora no debía realizar trabajo nocturno. Este período podía ampliarse, siempre que se presentase un certificado médico indicando que era necesario para la salud de la trabajadora. El texto sufrió cambios en la versión modificada COM(92) 259 final, de 10 de junio de 1992, pasando a tener el tenor que refleja ahora el artículo 7 de la Directiva 92/85.


39      Véanse los puntos 57 a 64 de las presentes conclusiones.


40      Sentencia de 21 de julio de 2011, Kelly (C‑104/10, EU:C:2011:506), apartado 29 y la jurisprudencia citada. Este asunto versaba sobre la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo (DO 1998, L 14, p. 6).


41      Véase el punto 27 de las presentes conclusiones.


42      Artículo 3, apartado 1, párrafo segundo; véase el punto 6 de las presentes conclusiones.


43      Véase el punto 68 de las presentes conclusiones.


44      Véase el punto 2 de las presentes conclusiones.


45      Véase el undécimo considerando de la Directiva 92/85.


46      Sentencia de 1 de julio de 2010, Parviainen (C‑471/08, EU:C:2010:391), apartados 31 y 32 y la jurisprudencia citada.


47      Sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789), apartado 39 y la jurisprudencia citada.


48      Artículo 3, apartado 2, de la Directiva 92/85. Véanse también la sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789), apartados 44 a 51, y mis conclusiones presentadas en dicho asunto (EU:C:2017:287), puntos 41 a 45.


49      Incluyen si la trabajadora de que se trata es lactante primeriza; véanse las páginas 8 y 9 de las directrices.


50      Véase el cuadro que figura en la página 13 de las directrices.


51      Sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789), apartado 53.


52      Sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789), apartado 62.


53      En casi todas las especies animales heterógamas, la hembra porta normalmente la descendencia hasta el nacimiento. Sin embargo, en los peces de la familia syngnathidae (que incluye a los caballitos de mar), los machos desempeñan esta función. Al no ser este el caso en los humanos, es intrínsecamente inverosímil que pueda encontrarse una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros que coloquen a las personas pertenecientes a un sexo en una situación desventajosa concreta en comparación con personas del otro en relación con el embarazo, el haber dado a luz recientemente o la lactancia natural. Tal disposición, criterio o práctica no pueden ser «aparentemente neutros», ya que solo pueden afectar a las mujeres que están incluidas en estas categorías muy específicas.


54      Véanse el punto 14 de las presentes conclusiones y el considerando 23 de la Directiva 2006/54.


55      Sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789), apartado 60.


56      Sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789), apartado 64.


57      En consecuencia, la presencia de alguno de esos factores no puede ser determinante.


58      Véase el punto 3 de las presentes conclusiones.


59      Sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789), apartado 75. Véanse también mis conclusiones presentadas en dicho asunto (EU:C:2017:287), puntos 90 y 91, y el considerando 30 de la Directiva 2006/54.


60      Véase, en este sentido, la sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos (C‑531/15, EU:C:2017:789), apartado 74.