CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MACIEJ SZPUNAR
presentadas el 19 de junio de 2019 (1)
Asunto C‑93/18
Ermira Bajratari
contra
Secretary of State for the Home Department,
con intervención de:
AIRE Centre
[Petición de decisión prejudicial planteada por la Court of Appeal in Northern Ireland (Tribunal de Apelación de Irlanda del Norte, Reino Unido)]
«Procedimiento prejudicial — Ciudadanía de la Unión — Directiva 2004/38/CE — Derecho de residencia de un nacional de un tercer país ascendiente directo de ciudadanos de la Unión menores — Artículo 7, apartado 1, letra b) — Requisito de recursos suficientes — Recursos constituidos por ingresos procedentes de un trabajo realizado sin permiso de residencia y trabajo»
I. Introducción
1. Mediante su petición de decisión prejudicial, la Court of Appeal in Northern Ireland (Tribunal de Apelación de Irlanda del Norte, Reino Unido) pregunta al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación que ha de darse al artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38/CE. (2)
2. Las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente tienen por objeto, en esencia, el carácter suficiente de los recursos de que debe disponer un ciudadano de la Unión cuando dichos recursos, puestos a disposición de menores de corta edad ciudadanos de la Unión, proceden de ingresos obtenidos a raíz del empleo ejercido en un Estado miembro por su padre, nacional de un tercer Estado que, si bien obtuvo un permiso de residencia y trabajo en el pasado, ya no es titular de dicho permiso en ese Estado miembro debido a la expiración de su tarjeta de residencia.
3. Aunque es cierto que el Tribunal de Justicia abordará por primera vez esta cuestión específica, cabe no obstante señalar que la disposición controvertida en el litigio principal ya ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, en particular, en la sentencia Zhu y Chen. (3)
4. En consecuencia, el presente asunto llevará al Tribunal de Justicia, en particular, a precisar el alcance de dicha sentencia en el contexto específico del litigio principal.
II. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
5. El artículo 2 de la Directiva 2004/38, titulado «Definiciones», establece:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
1) “Ciudadano de la Unión”: toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro.
2) “Miembro de la familia”:
[…]
b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida;
[…]
d) los ascendientes directos a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b).
3) “Estado miembro de acogida”: el Estado miembro al que se traslada el ciudadano de la Unión para ejercer su derecho de libre circulación y residencia.»
6. El artículo 3 de dicha Directiva, titulado «Beneficiarios», prevé, en su apartado 1:
«La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él.»
7. El artículo 7 de la citada Directiva, titulado «Derecho de residencia por más de tres meses», dispone, en su apartado 1, letra b):
«1. Todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro por un período superior a tres meses si:
[…]
b) dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida, o
[…]»
8. El artículo 14 de la Directiva 2004/38, titulado «Mantenimiento del derecho de residencia», establece, en el apartado 2:
«Los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 12 y 13 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas.»
B. Normativa del Reino Unido
9. La única disposición citada por la Court of Appeal in Northern Ireland (Tribunal de Apelación de Irlanda del Norte) en su decisión de remisión es el artículo 1, apartado 2, de la Immigration Act 1971 (Ley de inmigración de 1971), en virtud del cual una persona que no sea ciudadano británico necesita una autorización para vivir, trabajar y establecerse en el Reino Unido. (4)
III. Hechos del litigio principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
10. La Sra. Ermira Bajratari, una nacional albanesa, reside en Irlanda del Norte desde el año 2012. Durante el período comprendido entre el 13 de mayo de 2009 y el 13 de mayo de 2014, su esposo, el Sr. Durim Bajratari, que es asimismo un nacional albanés residente en Irlanda del Norte, era titular de una tarjeta de residencia que le autorizaba a residir en el Reino Unido. Dicha tarjeta se le expidió sobre la base de su relación anterior con la Sra. Toal, una nacional del Reino Unido, (5) relación que finalizó a principios del año 2011.
11. A pesar de que, a raíz del término de su relación con la Sra. Toal, el esposo de la Sra. Bajratari abandonó el Reino Unido en 2011 para contraer matrimonio en Albania con la demandante en el litigio principal, regresó a Irlanda del Norte en 2012. Su tarjeta de residencia no fue revocada en ningún momento.
12. La pareja tiene tres hijos, todos ellos nacidos en Irlanda del Norte, y a dos de ellos les fue concedido un certificado de nacionalidad irlandesa.
13. Desde el año 2009, el esposo de la Sra. Bajratari ha ejercido diferentes actividades profesionales, en particular como empleado de un restaurante en Irlanda del Norte, si bien trabaja ilegalmente desde el 12 de mayo de 2014, fecha en la que expiró su tarjeta de residencia.
14. La familia nunca se ha trasladado a, ni ha residido en, un Estado miembro de la Unión distinto del Reino Unido.
15. Tras el nacimiento de su primer hijo, nacional irlandés, la demandante en el litigio principal solicitó al Home Office (Ministerio del Interior, Reino Unido) el reconocimiento de un derecho de residencia derivado en virtud de la Directiva 2004/38, acogiéndose a su condición de persona que tiene la custodia efectiva de su hijo, ciudadano de la Unión, y alegando que la denegación del permiso de residencia impediría a su hijo disfrutar de sus derechos como ciudadano de la Unión.
16. Dicha solicitud fue denegada por dos motivos distintos, a saber, por una parte, que la demandante en el litigio principal no tenía la condición de «miembro de la familia» en el sentido de la Directiva 2004/38 y, por otra parte, que su hijo no cumplía el requisito de autonomía económica recogido en el artículo 7, apartado 1, letra b), de dicha Directiva.
17. El 8 de junio de 2015, el First-tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) [Tribunal de Primera Instancia de lo Contencioso-Administrativo (Sala de inmigración y asilo), Reino Unido] desestimó el recurso presentado por la Sra. Bajratari contra la decisión del Ministerio del Interior. El 6 de octubre de 2016, el Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) [Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo (Sala de inmigración y asilo), Reino Unido] desestimó el segundo recurso presentado por la demandante. A continuación, esta solicitó al órgano jurisdiccional remitente que diera su consentimiento para interponer recurso de apelación contra la resolución del Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) [Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo (Sala de inmigración y asilo)].
18. El órgano jurisdiccional remitente observa que el Tribunal de Justicia ha estimado con anterioridad que la exigencia impuesta por el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38, según la cual un ciudadano de la Unión debe disponer de recursos suficientes, queda satisfecha cuando estos recursos se ponen a disposición de dicho ciudadano, y que no existe ninguna exigencia en cuanto a la procedencia de dichos recursos, de modo que estos últimos pueden ser proporcionados, en particular, por el nacional de un tercer Estado. (6) Este órgano jurisdiccional señala que, sin embargo, el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado específicamente sobre la cuestión de si procede tener en cuenta los ingresos obtenidos a raíz de un empleo que es ilegal con arreglo al Derecho nacional.
19. En estas circunstancias, la Court of Appeal in Northern Ireland (Tribunal de Apelación de Irlanda del Norte), mediante decisión de 15 de diciembre de 2017, recibida en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 9 de febrero de 2018, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) ¿Pueden los ingresos procedentes de un empleo que es ilegal con arreglo a la legislación nacional demostrar, total o parcialmente, la disposición de recursos suficientes con arreglo al artículo 7, apartado 1, letra b), de la [Directiva 2004/38]?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿puede considerarse cumplido el requisito del artículo 7, apartado 1, letra b), [de dicha Directiva] si el empleo se califica de precario únicamente por razón de su carácter ilegal?»
20. El 6 de noviembre de 2018, el Tribunal de Justicia remitió al órgano jurisdiccional remitente una solicitud de aclaración con arreglo al artículo 101 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, a la que dicho órgano jurisdiccional remitente respondió el 12 de diciembre de 2018. (7)
21. Han presentado observaciones escritas la demandante en el litigio principal y AIRE Centre, (8) los Gobiernos del Reino Unido, checo, danés, neerlandés y austriaco y la Comisión Europea.
22. En la vista celebrada el 24 de enero de 2019 se presentaron observaciones orales en nombre de la demandante en el litigio principal, de AIRE Centre, de los Gobiernos del Reino Unido y danés y de la Comisión.
IV. Análisis
A. Sobre la subsistencia del litigio principal
23. Tanto del tenor como del sistema del artículo 267 TFUE se desprende que el procedimiento prejudicial presupone que penda efectivamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales un litigio en el que proceda adoptar una decisión que puede tener en cuenta la sentencia dictada con carácter prejudicial por el Tribunal de Justicia. (9) Por tanto, el Tribunal de Justicia puede verificar de oficio la subsistencia de un litigio como el que se examina en el procedimiento principal. (10)
24. El litigio principal versa sobre la denegación de la solicitud de derecho de residencia derivado formulada por la Sra. Bajratari con arreglo a la Directiva 2004/38, puesto que se ha solicitado a la Court of Appeal in Northern Ireland (Tribunal de Apelación de Irlanda del Norte) que dé su consentimiento para interponer recurso de apelación contra la resolución del Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) [Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo (Sala de inmigración y asilo)].
25. Pues bien, de las observaciones escritas del Gobierno del Reino Unido se desprende que la Crown Solicitor’s Office (Abogacía del Estado, Irlanda del Norte) informó al órgano jurisdiccional remitente, los días 22 de febrero y 6 de marzo de 2018, es decir, después de que se plantease la presente petición de decisión prejudicial, del hecho de que los certificados de nacionalidad irlandesa de los hijos de la Sra. Bajratari habían sido invalidados debido a que su esposo había dejado de tener un derecho de residencia derivado en el Reino Unido a raíz del término de su relación con una nacional del Reino Unido en el año 2011.
26. A este respecto, el Gobierno del Reino Unido alega que los hijos de la Sra. Bajratari ya no disponen de la ciudadanía de la Unión ni disfrutan de los derechos que se derivan de esta en la medida en que la nacionalidad irlandesa les fue retirada después de que las autoridades competentes constataran que esta les había sido concedida cuando su padre ya no era titular de un permiso de residencia válido. En consecuencia, dicho Gobierno considera que la petición de decisión prejudicial carece de objeto y las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente son de naturaleza hipotética. A resultas de ello, estima que el Tribunal de Justicia no es competente y debe por lo tanto negarse a responder a estas cuestiones.
27. No obstante, de las observaciones del Gobierno del Reino Unido también se desprende que, el 12 de abril de 2018, se autorizó a la demandante en el litigio principal a impugnar, mediante un recurso de control jurisdiccional (judicial review), las decisiones por las que se declaraba la invalidez de los certificados de nacionalidad irlandesa de sus dos hijos mayores.
28. Habida cuenta de estas circunstancias, el Tribunal de Justicia instó a la Court of Appeal in Northern Ireland (Tribunal de Apelación de Irlanda del Norte) a indicarle la incidencia de una posible retirada de los certificados de nacionalidad irlandesa de los dos hijos mayores de la Sra. Bajratari en el litigio principal, así como las consecuencias de dicha retirada para las cuestiones prejudiciales.
29. Mediante resolución de 12 de diciembre de 2018, el órgano jurisdiccional remitente indicó que, aunque era posible que el litigio de que conoce quedara sin objeto como consecuencia de la pérdida de la nacionalidad irlandesa de estos dos menores, este, no obstante, subsistía hasta la fecha y seguía siendo válido. (11)
30. Habida cuenta de cuanto antecede, el litigio principal aún se halla pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente y una respuesta del Tribunal de Justicia a la cuestión planteada sigue siendo útil para la solución de dicho litigio.
B. Sobre las cuestiones prejudiciales
31. Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que un menor de corta edad ciudadano de la Unión dispone de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia cuando estos recursos proceden de ingresos obtenidos a raíz de la actividad ejercida de manera ilegal, sin permiso de residencia y trabajo, en dicho Estado miembro por su padre, nacional de un tercer país.
32. Antes de responder a esta cuestión, abordaré brevemente, en primer lugar, la cuestión de si la situación de la demandante en el litigio principal y de sus dos hijos menores de corta edad, que nunca se han trasladado a, ni han residido en, un Estado miembro distinto de aquel en el que nacieron y en el que residen, está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y, en particular, del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38. En segundo lugar, examinaré la siguiente cuestión: ¿cabe considerar que los hijos de la Sra. Bajratari cumplen los requisitos previstos en el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38 cuando, como sucede en el presente asunto, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, los recursos están constituidos por los ingresos de su padre, nacional de un tercer país, procedentes de un trabajo realizado sin permiso de residencia ni de trabajo?
1. Sobre la existencia de un derecho de residencia concedido al ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida con arreglo al artículo 21 TFUE y a la Directiva 2004/38
33. Es preciso recordar, antes de nada, que, de conformidad con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, será «beneficiario» de los derechos conferidos por esta Directiva «cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como […] los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él».
34. En el presente asunto, la Sra. Bajratari es una nacional albanesa, madre de dos hijos menores de corta edad de nacionalidad irlandesa de los que tiene la custodia efectiva y que residen desde su nacimiento en el mismo Estado miembro, a saber, el Reino Unido. (12)
35. A este respecto, el hecho de que estos menores nunca hayan ejercido su derecho de libre circulación y siempre hayan residido en el Estado miembro en el que han nacido y tienen su residencia podría llevar a considerar que no están comprendidos en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38. (13) No obstante, es preciso recordar que, según jurisprudencia reiterada, la situación de un nacional de un Estado miembro que ha nacido en el Estado miembro de acogida y que no ha ejercitado su derecho a la libre circulación no puede considerarse, solo por esta razón, una situación puramente interna que impide al citado nacional alegar en el Estado miembro de acogida las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de libre circulación y de residencia de las personas. (14)
36. Los dos hijos mayores de la demandante en el litigio principal, en la medida en que residen en un Estado miembro distinto del Estado del que tienen la nacionalidad, pueden, por lo tanto, acogerse al artículo 21 TFUE, apartado 1.
37. En estas circunstancias, el artículo 21 TFUE, apartado 1, y la Directiva 2004/38 confieren, en principio, un derecho de residencia en el Reino Unido a los hijos de la Sra. Bajratari.
38. En este sentido, conviene precisar que el derecho de los ciudadanos de la Unión a residir en un Estado miembro distinto del Estado del que tengan la nacionalidad se reconoce sin perjuicio de las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado FUE y en las disposiciones adoptadas para su aplicación. (15)
39. En este contexto, es preciso examinar si los hijos de la Sra. Bajratari, ciudadanos de la Unión, cumplen los requisitos contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38, en cuyo caso se concedería a esta un derecho de residencia derivado por más de tres meses.
2. ¿Cumplen los requisitos contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38 los hijos de la Sra. Bajratari, ciudadanos de la Unión?
40. Solo podrá concederse a la demandante en el litigio principal un derecho de residencia derivado por más de tres meses si sus dos hijos mayores, menores de corta edad ciudadanos de la Unión, cumplen los requisitos contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38, a saber, en particular, si disponen, para sí y los miembros de su familia, «de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en [dicho Estado miembro]». (16)
41. Por lo que se refiere al requisito relativo al seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida, es preciso observar que de la resolución de remisión se desprende que dicho requisito no ha sido rebatido por el Ministerio del Interior.
42. En cambio, dicha autoridad consideró que no se cumplía el requisito según el cual el ciudadano de la Unión debe disponer de recursos suficientes. (17)
43. A este respecto, el análisis que figura en la resolución de remisión refleja el hecho de que el órgano jurisdiccional remitente tiene conocimiento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la interpretación del artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38. No obstante, dicho órgano jurisdiccional alberga dudas sobre si esta jurisprudencia resulta de aplicación en el presente asunto.
44. Comenzaré, pues, por recordar esta jurisprudencia.
a) Jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al requisito según el cual el ciudadano de la Unión debe disponer de recursos suficientes para el ejercicio de un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida
45. El Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el requisito relativo al carácter suficiente de los recursos en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38 en el marco de asuntos similares al del litigio principal.
46. En la sentencia Zhu y Chen, (18) el pleno del Tribunal de Justicia declaró, por lo que se refiere a los instrumentos de Derecho de la Unión anteriores a la Directiva 2004/38, que «basta con que los nacionales de los Estados miembros “dispongan” de los recursos necesarios, sin que esta disposición implique la más mínima exigencia en cuanto a su procedencia», pudiendo estos últimos provenir especialmente de un nacional de un tercer país, progenitor de los ciudadanos menores en cuestión. (19) Asimismo, el Tribunal de Justicia precisó, por una parte, que «esta interpretación se impone con mayor motivo si se tiene en cuenta que las disposiciones que consagran un principio fundamental como el de la libre circulación de personas deben interpretarse en sentido amplio» y, por otra parte, que una interpretación contraria «añadiría a este requisito, tal y como lo formula dicha Directiva, una exigencia relativa a la procedencia de los recursos que constituiría una injerencia desproporcionada en el ejercicio del derecho fundamental de libre circulación y de residencia garantizado por el [artículo 21 TFUE], puesto que no es necesaria para alcanzar el objetivo perseguido, a saber, la protección del erario de los Estados miembros». (20)
47. El Tribunal de Justicia confirmó esta interpretación del requisito relativo al carácter suficiente de los recursos, en particular, en las sentencias Alokpa y Moudoulou (21) y Rendón Marín. (22)
48. En la sentencia Rendón Marín, (23) dictada por la Gran Sala, el Tribunal de Justicia, remitiéndose a los apartados 45 a 47 de la sentencia Zhu y Chen, (24) recordó, en primer lugar, que la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un Estado miembro o de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con este en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor de corta edad implica necesariamente que este tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en este. (25) El Tribunal de Justicia recordó, en segundo lugar, que, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor de corta edad nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida. (26)
49. Si se aplicase esta jurisprudencia al litigio principal, ello significaría que, puesto que los hijos de la Sra. Bajratari cumplen los requisitos contemplados en esta disposición para poder beneficiarse de un derecho de residencia en el Reino Unido con arreglo al artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38 y que la demandante en el litigio principal tiene la custodia efectiva de sus hijos, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, esta podría invocar un derecho de residencia derivado en el Reino Unido de conformidad con estas mismas disposiciones.
50. Si bien el hecho de que los menores en cuestión dispongan, a través de su padre, nacional de un tercer país, de recursos suficientes en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38 no constituye un obstáculo para cumplir requisito relativo a los recursos suficientes impuesto por esta disposición, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia expuesta en los puntos 46 y 47 de las presentes conclusiones, conviene, no obstante, examinar la cuestión que se halla en el núcleo del presente asunto y a la que dedicaré el resto de mi análisis: ¿pueden calificarse de «recursos suficientes» en el sentido de esta disposición los ingresos obtenidos a raíz de una actividad ejercida sin permiso de residencia ni de trabajo?
b) ¿Pueden calificarse de «recursos suficientes» en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38 los ingresos obtenidos a raíz de un empleo ejercido sin permiso de residencia y trabajo en el Estado miembro de acogida?
51. Para responder a esta cuestión, es necesario examinar, antes de nada, el empleo ejercido por el esposo de la Sra. Bajratari antes y después de la expiración, el 12 de mayo de 2014, de su tarjeta de residencia. (27)
52. De la resolución de remisión y de las observaciones escritas de la demandante en el litigio principal se desprende que, durante el período comprendido entre el año 2009 y el mes de febrero de 2018, el esposo de la Sra. Bajratari trabajó como jefe de cocina en un restaurante de Belfast (Irlanda del Norte). Además, la Sra. Bajratari indica que, desde entonces, su esposo trabaja como encargado en una estación de lavado de coches.
53. A este respecto, en respuesta a una cuestión planteada por el Tribunal de Justicia en la vista, el representante de la demandante en el litigio principal confirmó que, a raíz de la expiración de su tarjeta de residencia en el año 2014, el esposo de la Sra. Bajratari perdió su permiso de residencia y trabajo, si bien siguió trabajando en el restaurante en el que estaba empleado desde el año 2009. En consecuencia, el empleo del esposo de la Sra. Bajratari únicamente adquirió carácter ilegal como consecuencia de la expiración de su tarjeta de residencia. A pesar de la expiración de dicha tarjeta, este siguió estando sujeto al pago de impuestos y de cotizaciones al régimen de seguridad social y, como se confirmó en la vista, su empresario retuvo en origen periódicamente una serie de importes. (28)
54. En estas circunstancias, es preciso recordar que el derecho de los ciudadanos de la Unión a residir en un Estado miembro distinto del Estado del que tengan la nacionalidad se reconoce sin perjuicio de las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado FUE y en las disposiciones adoptadas para su aplicación, (29) si bien la aplicación de esas limitaciones y condiciones debe realizarse respetando los límites impuestos por el Derecho de la Unión y de conformidad con los principios generales de este, en particular el principio de proporcionalidad. (30)
55. En consecuencia, es preciso determinar si la denegación del eventual derecho de residencia de la Sra. Bajratari, basada en la consideración de que los ingresos obtenidos por su esposo sin permiso de residencia y trabajo no constituyen «recursos suficientes» en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38, es una medida conforme con el principio de proporcionalidad.
56. Habida cuenta de las circunstancias del litigio principal, el examen del principio de proporcionalidad requiere determinar si las medidas nacionales adoptadas para supeditar el derecho de residencia de la demandante en el litigio principal y de sus hijos a los intereses legítimos del Reino Unido son adecuadas y necesarias para alcanzar el objetivo perseguido.
57. A este respecto, debe recordarse que el objetivo principal de la Directiva 2004/38 es, como se desprende de sus considerandos 1 y 4, facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el artículo 21 TFUE, apartado 1, confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que esta Directiva tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho. (31) En el marco de este objetivo principal, el requisito del carácter suficiente de los recursos contemplado en el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38, como se desprende del considerando 10 de dicha Directiva, persigue el objetivo específico «de evitar que aquellas personas se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida». (32)
58. De la jurisprudencia recordada en el punto 46 de las presentes conclusiones se desprende que basta con que los nacionales de los Estados miembros «dispongan» de los recursos necesarios, sin que el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38 implique «la más mínima exigencia en cuanto a su procedencia». (33) Según el Tribunal de Justicia, una interpretación contraria añadiría a este requisito, tal y como lo formula dicha Directiva, una exigencia relativa a la procedencia de los recursos que constituiría una injerencia desproporcionada en el ejercicio del derecho fundamental de libre circulación y de residencia garantizado por el artículo 21 TFUE, puesto que no es necesaria para alcanzar el objetivo perseguido, a saber, la protección del erario de los Estados miembros. (34)
59. En consecuencia, es evidente que el hecho de que el padre de los hijos de la Sra. Bajratari, ciudadanos de la Unión de corta edad, hubiera comenzado a trabajar en 2009, cuando su tarjeta de residencia estaba vigente, y que continuase ejerciendo el mismo empleo en el territorio del Estado miembro de acogida después de la fecha de expiración de dicha tarjeta de residencia, sin permiso de residencia y trabajo, no puede constituir un motivo que permita añadir al artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38 una exigencia relativa a la procedencia de los «recursos suficientes» que no está prevista en esta disposición.
60. Por otra parte, es preciso recordar que de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 2 de julio de 2009, sobre orientaciones para una mejor transposición y aplicación de la Directiva 2004/38, (35) se desprende que, para ser considerados «suficientes», los recursos no tienen que ser periódicos y pueden revestir la forma de capital acumulado. (36) En efecto, solamente la recepción de subsidios sociales puede considerarse pertinente para determinar si la persona en cuestión representa una carga para la asistencia social. (37) A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que «el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro disfrute de una prestación de asistencia social no basta para demostrar que represente una carga excesiva para el sistema de asistencia social del Estado miembro de acogida». (38)
61. De este modo, el artículo 14, apartado 3, de la Directiva 2004/38 prevé que «el recurso a la asistencia social del Estado miembro de acogida de un ciudadano de la Unión o de un miembro de la su familia no tendrá por consecuencia automática una medida de expulsión». Además, del considerando 16 de dicha Directiva resulta que los beneficiarios del derecho de residencia no podrán ser expulsados mientras no se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida. (39)
62. El Tribunal de Justicia ya ha recordado que, con arreglo al considerando 16 de la Directiva 2004/38, para poder decidir si el beneficiario de una prestación de asistencia social se ha convertido en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida, este, antes de adoptar una medida de expulsión, debe examinar si el interesado afronta dificultades temporales así como tener en cuenta la duración de la residencia y sus circunstancias personales además de la cuantía de la ayuda que se le ha concedido. (40)
63. En el marco de la apreciación de estos tres criterios enumerados en el considerando 16 de la Directiva 2004/38, las autoridades nacionales deberán apreciar, en particular, el período de tiempo para el que se concede la prestación, el nivel de relación del ciudadano de la Unión y sus familiares con la sociedad del Estado miembro de acogida, consideraciones particulares relativas a la edad, estado de salud, familia y situación económica, y si el ciudadano de la Unión (o los miembros de su familia) tiene antecedentes de gran dependencia de la asistencia social, así como la duración de la contribución de dicho ciudadano (o de los miembros de su familia) a la financiación de la asistencia social en el Estado miembro de acogida. (41)
64. En el presente asunto, no solo no existen indicios de que los hijos de la Sra. Bajratari hayan recurrido a la asistencia social del Estado miembro de acogida, (42) sino que en la vista se confirmó, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, que el esposo de la Sra. Bajratari, padre de sus hijos, sigue contribuyendo, después de la expiración de su tarjeta de residencia, a la financiación de la asistencia social del Estado miembro de acogida a través de impuestos y de cotizaciones retenidas periódicamente en origen.
65. En estas circunstancias, cabe observar, en primer lugar, como se desprende del punto 53 de las presentes conclusiones, que la supuesta ilegalidad del empleo del esposo de la Sra. Bajratari trae causa, en principio, del mero hecho de que su tarjeta de residencia ha expirado. Además, el empleo que este ejerció antes de la expiración de su tarjeta de residencia y que continuó ejerciendo después de la expiración de esta no es, en sí, ilegal, tanto más cuanto que, en mi opinión, los ingresos obtenidos a raíz de dicho empleo han estado sujetos al pago de los impuestos y las cotizaciones al régimen de seguridad social exigidos por el Derecho nacional. En consecuencia, considero que una situación en la que un trabajador paga impuestos y cotiza a la seguridad social, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, no puede considerarse contraria a la protección del erario de los Estados miembros.
66. Por otra parte, el hecho de que los recursos tengan carácter suficiente y el hecho de que los recursos procedentes de una actividad delictiva tengan carácter ilegal son, sin duda, dos cosas completamente diferentes. Así, la consecuencia de esta diferencia para la interpretación del artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38 solo puede ser indirecta: si, por ejemplo, los recursos de que disponen los menores ciudadanos de la Unión, a través de otro ciudadano de la Unión o de un nacional de un tercer país, proceden de una actividad delictiva, como el tráfico de estupefacientes, y esta persona es condenada a una pena de prisión, estos menores, en principio, ya no dispondrán en la práctica de recursos para cubrir sus necesidades.
67. Procede observar, a continuación, que a pesar de la pérdida de su permiso de residencia y trabajo como consecuencia de la expiración de su tarjeta de residencia el 12 de mayo de 2014, no solo el Estado miembro de acogida permitió la presencia del esposo de la Sra. Bajratari durante cinco años, período en el que este, he de recordar, siguió pagando impuestos y cotizando al régimen de seguridad social, sino que, como se confirmó asimismo en la vista, a su segundo hijo le fue concedido en este período, el 26 de julio de 2016, un certificado de nacionalidad irlandesa.
68. Además, como señaló acertadamente la Comisión, el derecho de los ciudadanos de la Unión que se desplazan, incluidos los menores ciudadanos de la Unión, a residir en otro Estado miembro se vería considerablemente perjudicado si se pudiera poner fin a este derecho en cualquier momento sobre la base de infracciones, mal definidas, cometidas por las personas que tienen su custodia efectiva o que los tienen a su cargo, ya sea en el Estado miembro de acogida o fuera del mismo. En efecto, habida cuenta de la gran variedad de actos que pueden considerarse ilegales, no solo en un único Estado miembro sino también de un Estado miembro a otro y de un momento a otro, este planteamiento implicaría un riesgo real de inseguridad jurídica y una multiplicación de las situaciones en las que el derecho de residencia de un ciudadano de la Unión podría ser cuestionado debido a la existencia de dudas por lo que se refiere a las circunstancias en las que se han obtenido los recursos puestos a su disposición. (43)
69. Por último, en estas circunstancias, me parece que la negativa de las autoridades de un Estado miembro a reconocer los ingresos obtenidos a raíz de un empleo ejercido en el Estado miembro de acogida sin permiso de residencia y trabajo como consecuencia de la expiración de la tarjeta de residencia debe ser considerada como una medida desproporcionada que menoscaba de manera injustificada la libre circulación y la libre residencia de los menores de corta edad ciudadanos de la Unión, puesto que no es necesaria para alcanzar el objetivo perseguido, a saber, la protección del erario de los Estados miembros.
70. Por consiguiente, habida cuenta de las consideraciones anteriores, estimo que, en una situación como la controvertida en el litigio principal, basta con que los ingresos procedan de un empleo ejercido sin permiso de residencia y trabajo en el Estado miembro de acogida para considerar que el ciudadano de la Unión dispone de «recursos suficientes» en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38.
71. En estas circunstancias, considero que los hijos de la Sra. Bajratari no solo están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38, sino que, además, cumplen los requisitos contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38. En consecuencia, la Sra. Bajratari puede invocar un derecho de residencia derivado del derecho de residencia de sus hijos.
3. Análisis de la alegación relativa a la excepción de orden público formulada por el Reino Unido
72. El Gobierno del Reino Unido sostiene en sus observaciones escritas que, puesto que el esposo de la demandante en el litigio principal se halla en situación irregular en el territorio, su trabajo es ilegal en sí mismo. A este respecto, este Gobierno precisa que, en su ordenamiento jurídico interno, trabajar sin permiso se considera contrario al orden público y da lugar a la aplicación de sanciones civiles y penales no solo para el empleador, sino también, desde el 12 de julio de 2016, para el trabajador. (44)
73. Es cierto que, como alegan los Gobiernos danés, neerlandés y austriaco, de las Orientaciones de la Comisión se desprende que las autoridades nacionales pueden realizar controles sobre la existencia de recursos, su legitimidad, importe y disponibilidad. No obstante, la Comisión indicó, en respuesta a una cuestión planteada por el Tribunal de Justicia en la vista, que el control de la existencia de recursos suficientes o de su legitimidad por los Estados miembros únicamente se refiere a si existe delincuencia o abuso de Derecho (45) y, por tanto, a si cabe aplicar el capítulo VI de la Directiva 2004/38 a la situación concreta de un ciudadano de la Unión o de los miembros de su familia. De este modo, un Estado miembro puede adoptar todas las medidas necesarias, de conformidad con su Derecho penal, para perseguir las infracciones cometidas cuando el carácter ilegal de los ingresos percibidos sea el resultado del ejercicio de una actividad delictiva como, por ejemplo, el tráfico de estupefacientes. En ese caso, del capítulo VI de la Directiva 2004/38 se desprende que los Estados miembros tienen la posibilidad de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública.
74. Además, debe recordarse que los conceptos de «orden público» y de «seguridad pública», como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros sin el control de las instituciones de la Unión. (46)
75. Por lo que se refiere al concepto de «orden público», el Tribunal de Justicia ha declarado que este requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. (47)
76. Por lo que respecta al concepto de «seguridad pública», el Tribunal de Justicia ha señalado que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior y que, en consecuencia, el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, además del riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos, o, incluso, la amenaza a intereses militares, puede afectar a la seguridad pública. El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que la lucha contra la criminalidad asociada al tráfico de estupefacientes mediante banda organizada o contra el terrorismo está comprendida en el concepto de «seguridad pública». (48)
77. Es preciso recordar que del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 se desprende que, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. (49)
78. En el presente asunto, como se desprende de los puntos 64 a 69 de las presentes conclusiones, es evidente que la denegación de un derecho de residencia a la Sra. Bajratari basada en la alegación relativa a la excepción de orden público formulada por el Reino Unido no cumple ninguno de estos dos requisitos.
79. Dicho esto, considero que existen otros argumentos, que expondré brevemente a continuación, que pueden respaldar mi conclusión según la cual los hijos de la Sra. Bajratari no solo están comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38, sino que, además, cumplen los requisitos contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38 y que, en consecuencia, la Sra. Bajratari puede invocar un derecho de residencia derivado del derecho de residencia de sus hijos.
4. Sobre el efecto útil de la Directiva 2004/38 y del artículo 21 TFUE
80. Es preciso señalar, en primer lugar, que una respuesta contraria a la que acabo de proponer privaría de todo efecto útil al derecho de residencia conferido por la Directiva 2004/38 y el artículo 21 TFUE. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, habida cuenta del contexto en que se inscribe la Directiva 2004/38 y de las finalidades que persigue, sus disposiciones no pueden interpretarse de manera restrictiva y no deben, en cualquier caso, ser privadas de su efecto útil. (50)
81. Por este motivo, en la sentencia Zhu y Chen, (51) el Tribunal de Justicia tuvo en cuenta el hecho de que no es posible para los menores de corta edad ciudadanos de la Unión cubrir por sí mismos sus necesidades, al declarar que la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un Estado miembro o de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con este en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor de corta edad implica necesariamente que este tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en este. (52)
82. Es preciso señalar que este principio, enunciado por el Tribunal de Justicia por primera vez en la sentencia Zhu y Chen (53) en el marco de la interpretación de la Directiva 2004/38 y del artículo 21 TFUE, fue confirmado posteriormente en la sentencia Ruiz Zambrano (54) en el marco de la interpretación del artículo 20 TFUE. De este modo, en el apartado 44 de esta última sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que «en efecto, debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, esta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de esta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión». (55)
83. De su lectura se desprende con toda claridad que, en estas dos sentencias, el Tribunal de Justicia basó su razonamiento en el mismo principio: un menor no puede demostrar que dispone de recursos y, por consiguiente, estos recursos deben proceder de la persona que tenga su custodia efectiva. Si se admite que un menor puede demostrar que dispone de recursos suficientes procedentes de la persona que tiene su custodia efectiva, sería absurdo denegar a esta persona un derecho de residencia y, por tanto, la posibilidad de trabajar. En caso de denegación, estaríamos en la situación de la «pescadilla que se muerde la cola», a saber, en presencia de un razonamiento circular que vaciaría de contenido el efecto útil del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38. Una denegación de este tipo tendría como consecuencia que ningún menor ciudadano de la Unión, que se encontrase en una situación como la controvertida en el presente asunto, podría cumplir los requisitos contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra b), de esta Directiva. Cabe observar que estos menores, si fueran adultos, no solo tendrían el estatuto de ciudadano de la Unión, cuya vocación es convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros, (56) sino también el de trabajador.
84. Por otra parte, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, dado que el derecho a la libre circulación es, como principio fundamental del Derecho de la Unión, la regla general, los requisitos previstos en el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38 deben interpretarse de manera estricta, así como respetando los límites impuestos por el Derecho de la Unión y el principio de proporcionalidad. (57)
85. En el presente asunto, los hijos de la Sra. Bajratari tienen la nacionalidad irlandesa, a pesar de que siempre han residido en el Reino Unido, mientras que, en el asunto que dio lugar a la sentencia Ruiz Zambrano, (58) los menores tenían la nacionalidad del Estado miembro en el que siempre habían residido. Si los hijos de la Sra. Bajratari tuvieran la nacionalidad británica, no me cabe duda de que se aplicaría la jurisprudencia de la sentencia Ruiz Zambrano.
86. Por lo tanto, se plantea la siguiente cuestión: ¿no carecería de toda lógica que un menor ciudadano de la Unión pueda tener más derechos sobre la base del artículo 20 TFUE de los que tendría, como sucede en el presente asunto, cuando le son aplicables el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38?
87. En mi opinión, sí.
88. En consecuencia, si bien es cierto que los hijos de la Sra. Bajratari tienen una nacionalidad distinta de la nacionalidad del Estado miembro de su residencia, en el que, no obstante, nacieron y residen desde entonces, considero que el principio establecido por el Tribunal de Justicia en las sentencias Zhu y Chen (59) y Ruiz Zambrano (60) debe aplicarse en el presente asunto.
89. En estas circunstancias, me parece pertinente, por una parte, tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal y como está establecido en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, por otra parte, tomar en consideración el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de esta Carta.
V. Conclusión
90. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas por la Court of Appeal in Northern Ireland (Tribunal de Apelación de Irlanda del Norte, Reino Unido) del siguiente modo:
«El artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.o 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, en su versión modificada por el Reglamento (UE) n.o 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, debe interpretarse en el sentido de que un menor de corta edad ciudadano de la Unión dispone de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia cuando, en circunstancias como las del litigio principal, estos recursos proceden de ingresos obtenidos a raíz de la actividad ejercida de manera ilegal, sin permiso de residencia ni de trabajo, en dicho Estado miembro por su padre, nacional de un tercer país.»