CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. EVGENI TANCHEV
presentadas el 16 de julio de 2020(1)
Asunto C‑147/19
Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S. A.,
contra
Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI),
Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE)
(Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo)
«Procedimiento prejudicial — Derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual — Comunicación al público de fonogramas publicados con fines comerciales — Demanda de indemnización — Remuneración equitativa y única»
1. La presente petición de decisión prejudicial del Tribunal Supremo versa sobre la interpretación del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115/CE (2) y del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100/CEE, (3) redactado en términos similares (en lo sucesivo denominadas, conjuntamente, «Directiva de alquiler»). Más concretamente, el órgano jurisdiccional remitente solicita orientación sobre el alcance de esa disposición en el contexto de la «comunicación al público» de unas obras audiovisuales a las que se han incorporado fonogramas publicados preexistentes.
2. El asunto de que conoce el órgano jurisdiccional remitente tiene por objeto unas pretensiones de remuneración de dos entidades de gestión de derechos de la propiedad intelectual de artistas intérpretes o ejecutantes y de productores de fonogramas en España con arreglo a la legislación española de transposición de la Directiva de alquiler, pretensiones que se basan en lo que dichas entidades consideran que ha constituido un uso de fonogramas por parte de una corporación del sector de la televisión para su comunicación al público. La citada corporación considera que la «comunicación al público» de que se trata no es una comunicación de «fonogramas» o de una «reproducción» de fonogramas, sino de una «obra audiovisual», y que la remuneración reclamada no se adeuda por ese contenido, ni siquiera aunque la citada obra audiovisual incorpore fonogramas preexistentes publicados con fines comerciales como (parte de) su banda sonora.
3. Para responder a las preguntas del órgano jurisdiccional remitente será preciso analizar no solo las directivas pertinentes de la Unión, sino también determinados instrumentos del Derecho internacional, en particular la Convención sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (en lo sucesivo, «Convención de Roma») (4) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas («WPPT» por sus siglas en inglés; en lo sucesivo, «WPPT»). (5)
I. Marco jurídico
A. Convención de Roma
4. La Convención de Roma se celebró en Roma el 26 de octubre de 1961.
5. A pesar de que la Convención de Roma no forma parte, en sí misma, del ordenamiento jurídico de la Unión, surte efectos indirectos en su territorio. (6)
6. El artículo 3 de la Convención de Roma define una serie de términos que también figuran definidos, si bien con algunas variaciones, en el WPPT, y que se emplean en la Directiva de alquiler. A los efectos de la Convención, dicho artículo define los términos indicados a continuación del modo siguiente:
«[…]
b) “fonograma”, toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos;
[…]
d) “publicación”, el hecho de poner a disposición del público, en cantidad suficiente, ejemplares de un fonograma;
e) “reproducción”, la realización de uno o más ejemplares de una fijación;
[…]».
7. De conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Convención de Roma:
«La protección prevista por la presente Convención en favor de los artistas intérpretes o ejecutantes comprenderá la facultad de impedir:
[…]
c) la reproducción, sin su consentimiento, de la fijación de su ejecución:
(i) si la fijación original se hizo sin su consentimiento;
(ii) si se trata de una reproducción para fines distintos de los que habían autorizado;
(iii) si se trata de una fijación original hecha con arreglo a lo dispuesto en el artículo 15 que se hubiera reproducido para fines distintos de los previstos en ese artículo.»
8. El artículo 12 dispone que, «cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros». El concepto de «remuneración equitativa y única» también aparece en el WPPT y en la Directiva de alquiler.
9. El artículo 19 de la Convención de Roma tiene el siguiente tenor:
«No obstante cualesquiera otras disposiciones de la presente Convención, una vez que un artista intérprete o ejecutante haya consentido en que se incorpore su actuación en una fijación visual o audiovisual, dejará de ser aplicable el artículo 7.»
B. WPPT
10. El 20 de diciembre de 1996 se adoptó el WPPT en Ginebra. El Consejo, mediante la Decisión 2000/278/CE, de 16 de marzo de 2000, (7)«aprobó» el WPPT y autorizó el depósito de los instrumentos de celebración. El 14 de diciembre de 2009, la Unión ratificó el WPPT, que entró en vigor para ella el 14 de marzo de 2010. Por consiguiente, el WPPT forma parte del ordenamiento jurídico de la Unión.
11. El artículo 2 del WPPT establece:
«A los fines del presente Tratado, se entenderá por:
[…]
b) “fonograma”, toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual;
c) “fijación”, la incorporación de sonidos, o la representación de estos, a partir de la cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo;
[…]
g) “comunicación al público” de una interpretación o ejecución o de un fonograma, la transmisión al público, por cualquier medio que no sea la radiodifusión, de sonidos de una interpretación o ejecución o los sonidos o las representaciones de sonidos fijadas en un fonograma. A los fines del artículo 15, se entenderá que “comunicación al público” incluye también hacer que los sonidos o las representaciones de sonidos fijados en un fonograma resulten audibles al público.»
12. La Conferencia Diplomática (8) adoptó una serie de «declaraciones concertadas» relativas al WPPT. (9) La declaración concertada respecto del artículo 2, letra b), presenta el siguiente tenor:
«Queda entendido que la definición de fonograma prevista en el artículo 2.b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual.»
13. El artículo 15 del WPPT, titulado «Derecho a remuneración por radiodifusión y comunicación al público», tiene el siguiente tenor:
«1) Los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales.
2) Las Partes Contratantes pueden establecer en su legislación nacional que la remuneración equitativa y única deba ser reclamada al usuario por el artista intérprete o ejecutante o por el productor de un fonograma o por ambos. Las Partes Contratantes pueden establecer legislación nacional que, en ausencia de un acuerdo entre el artista intérprete o ejecutante y el productor del fonograma, fije los términos en los que la remuneración equitativa y única será compartida entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas.
[…]»
14. La Conferencia Diplomática de 20 de diciembre de 1996 adoptó la Resolución relativa a las interpretaciones o ejecuciones audiovisuales, en la que las delegaciones participantes lamentaron que «el [WPPT] no cubr[iera] los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes por las fijaciones audiovisuales de sus interpretaciones o ejecuciones» y solicitaron que se adoptaran medidas preparatorias para la adopción de un protocolo respecto de las interpretaciones o ejecuciones audiovisuales a más tardar en 1998. Ese protocolo nunca se adoptó, y esa cuestión no quedó resuelta en el marco del WPPT, sino que, en última instancia, se abordó en el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales, adoptado el 24 de junio de 2012.
C. Directiva 92/100
15. La Directiva 92/100 fue adoptada el 19 de noviembre de 1992 y, tras modificarse en varias ocasiones algunas de sus disposiciones, fue sustituida por la Directiva 2006/115, que vino a codificar su versión modificada.
16. El artículo 7 (Derecho de reproducción) de la Directiva 92/100, en su redacción original, disponía:
«1. Los Estados miembros concederán el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta:
– a los artistas intérpretes o ejecutantes respecto de las fijaciones de sus actuaciones,
– a los productores de fonogramas respecto de sus fonogramas,
[…]
2. Los derechos de reproducción a que se refiere el apartado 1 podrán transferirse, cederse o ser objeto de la concesión de licencias contractuales.»
17. El artículo 8 de la Directiva 92/100 ha permanecido sustancialmente inalterado desde su adopción y se reproduce en el punto 20 de las presentes conclusiones según figura en la Directiva 2006/115.
D. Directiva 2001/29
18. El artículo 7 de la Directiva 92/100 fue modificado y sustituido por el artículo 2 (Derecho de reproducción) de la Directiva 2001/29/CE. (10) Según esa disposición:
«Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:
[…]
b) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;
c) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;
[…]»
E. Directiva 2006/115
19. La Directiva 2006/115 codificó la Directiva 92/100, en su versión modificada, después de que esta hubiera sufrido diversos cambios. Si bien se habían introducido cambios, entre otros, en el artículo 7 de la Directiva 92/100, que fue suprimido y sustituido por el artículo 2 de la Directiva 2001/29, el artículo 8 ha permanecido sustancialmente inalterado desde su primigenia inclusión en la Directiva 92/100.
20. El artículo 8 (Radiodifusión y comunicación al público) dispone:
«[…]
2. Los Estados miembros establecerán la obligación del usuario de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma, que se utilice para la radiodifusión inalámbrica o para cualquier tipo de comunicación al público de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. A falta de acuerdo entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas los Estados miembros podrán establecer las condiciones en que deban repartirse dicha remuneración.
[…]»
F. Derecho español
21. Según señala el órgano jurisdiccional remitente, los artículos 108.4 y 116.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual tienen la misma redacción. El primero de ellos se refiere a los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes y el segundo a los de los productores de fonogramas. El texto de ambas disposiciones, según lo cita el órgano jurisdiccional remitente, es el siguiente:
«Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, entre los cuales se efectuará el reparto de aquella. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, este se realizará por partes iguales […]»
22. El artículo 114.1 de la referida Ley recoge la siguiente definición:
«Se entiende por fonograma toda fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra o de otros sonidos.»
II. Hechos que han originado el litigio principal y cuestiones prejudiciales
23. El litigio principal tiene por objeto una demanda presentada por AGEDI y AIE contra Atresmedia mediante la que reclaman el pago de una indemnización por actos en los que se realizó una comunicación al público (11) de fonogramas publicados con fines comerciales (o de reproducciones de dichos fonogramas) entre el 1 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2009 a través de cadenas de televisión de Atresmedia, y por la reproducción no autorizada de fonogramas en relación con esos actos de comunicación al público.
24. El 29 de julio de 2010, AGEDI y AIE presentaron una demanda contra Atresmedia ante el Juzgado de lo Mercantil de Madrid en la que solicitaban el pago de una indemnización por los actos de comunicación y reproducción mencionados. El referido Juzgado estimó que no procedía acordar indemnización alguna por los actos de comunicación pública de fonogramas que hubieran sido incorporados o «sincronizados» en obras audiovisuales ni por la reproducción «instrumental» de los mismos. El Juzgado consideró que la sincronización de un fonograma preexistente en una obra audiovisual mediante la correspondiente licencia remunerada provoca necesariamente la aparición de una obra derivada absolutamente nueva y autónoma y que los derechos de remuneración por comunicación pública y reproducción instrumental del fonograma (que, según se indica en el auto de remisión, el Juzgado denomina «obra») «expiran» con el pago de la sincronización. El Juzgado condenó a Atresmedia a pagar una indemnización por otras partidas.
25. AGEDI y AIE apelaron la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid ante la Audiencia Provincial de Madrid, solicitando también que se condenara a Atresmedia a indemnizar por los actos de comunicación al público de fonogramas que hubieran sido «sincronizados» en las obras audiovisuales comunicadas al público en las cadenas de televisión de Atresmedia. La Audiencia Provincial estimó el recurso y declaró:
«[…] el fonograma no es una obra. El fonograma es un mero soporte que contiene la fijación [de una determinada ejecución]. […] Consiguientemente, si el fonograma no es una obra, no es posible ejercer sobre él ninguna operación que comporte un fenómeno de transformación en sentido técnico-jurídico y, correlativamente, tampoco es posible que nazca del fonograma una obra derivada […]Lo cierto es que las cualidades de los sonidos fijados en el fonograma son objetivamente las mismas antes y después de la sincronización. […]En tanto que [la fijación sonora que queda en la obra audiovisual es una] simple réplica de los sonidos fijados en el fonograma sincronizado, [no puede ser considerada sino como] una reproducción de ese mismo fonograma. Reproducción cuya comunicación pública, al igual que la del fonograma propiamente dicho, genera el derecho de remuneración equitativa que contemplan los [artículos pertinentes de la legislación española].»
26. Basándose en este razonamiento, la Audiencia Provincial revocó la sentencia del Juzgado de lo Mercantil y estimó plenamente la demanda de AGEDI y AIE.
27. Atresmedia interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Este recurso versa, exclusivamente, sobre si la comunicación pública de obras audiovisuales que realiza Atresmedia en sus canales de televisión genera el derecho de remuneración equitativa que contempla la legislación española que transpone el artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler —a saber, los artículos 108.4 y 116.2 de la Ley de Propiedad Intelectual— para los artistas intérpretes o ejecutantes y para los productores de los fonogramas concernidos.
28. En estas circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) El concepto de “reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales” contenido en el art. 8, apartado 2, de las Directivas 92/100 y 2006/115, ¿incluye la reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales en una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra audiovisual?
2) En caso de que la respuesta a la pregunta anterior fuera afirmativa, ¿está obligada al pago de la remuneración equitativa y única prevista en el art. 8, apartado 2, de tales Directivas una entidad de radiodifusión televisiva que utilice, para cualquier tipo de comunicación al público, una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra cinematográfica o audiovisual en la que se haya reproducido un fonograma publicado con fines comerciales?»
29. Han presentado observaciones escritas Atresmedia, AGEDI, AIE, el Gobierno español y la Comisión Europea. En la vista, que se celebró el 30 de enero de 2020, todas esas partes formularon observaciones orales.
III. Análisis
A. Observaciones preliminares
30. La primera de las dos cuestiones prejudiciales que se plantean al Tribunal de Justicia en el presente asunto tiene por objeto que se aclare el concepto de «reproducción de [un] (12) fonograma publicado con fines comerciales» según se emplea esta expresión en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler. En el auto de remisión, el órgano jurisdiccional remitente formula esta cuestión en relación con el proceso de «sincronización» que se produce en el momento de la creación de la obra audiovisual. No parece que Atresmedia, en su condición de emisor de señales de televisión, intervenga en ese proceso.
31. Vista de esta forma, la cuestión se refiere al acto de reproducción. Sin embargo, el artículo 8, apartado 2, se refiere al acto de usar el objeto «un fonograma […] o […] una reproducción de dicho fonograma» para su «comunicación al público». Con arreglo a la normativa en su estado actual, el artículo 2 (Derecho de reproducción) de la Directiva 2001/29 regula los actos de reproducción. Esta interpretación de la primera cuestión prejudicial se sustenta en la síntesis que realiza el órgano jurisdiccional remitente tanto de la postura de Atresmedia (13) como de la argumentación de AGEDI y AIE. (14)
32. Mediante la segunda cuestión prejudicial, en relación con la primera, el órgano jurisdiccional remitente básicamente pregunta si una cadena de televisión que, en calidad de usuario, comunica al público una obra audiovisual a la que se ha incorporado un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de dicho fonograma, está obligada a pagar la remuneración equitativa y única prevista en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler. En el auto de remisión se señala claramente que la «sincronización» de los fonogramas en cuestión se llevó a cabo después de haberse obtenido la correspondiente licencia. (15) En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que reformule las cuestiones planteadas y proporcione al órgano jurisdiccional remitente orientación acerca de si los conceptos de «fonograma» o de «reproducción de un fonograma» del artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler incluyen una obra audiovisual a la que se ha incorporado un fonograma —tras haberse obtenido la autorización del correspondiente titular o de los titulares de los derechos sobre el fonograma conforme exige el artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29— y acerca de si el artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler exige a los Estados miembros que dispongan que el usuario debe pagar una «remuneración equitativa y única» al titular o a los titulares de derechos sobre el fonograma en unas circunstancias como las del litigio principal.
33. Antes de abordar la cuestión de la naturaleza del contenido audiovisual que incorpora fonogramas que ya han sido publicados, analizaré en primer término la naturaleza del acto de «sincronización» llevado a cabo por el productor del contenido audiovisual.
34. En la sentencia Pelham, (16) el Tribunal de Justicia declaró que, a efectos del artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29, el derecho de un productor de fonogramas respecto de la reproducción de su fonograma le permite oponerse a que un tercero use siquiera una muestra sonora muy breve de su fonograma con el fin de insertarla en otro fonograma, a menos que esa muestra sea incorporada de forma modificada y que no resulte reconocible al escucharla, precisamente porque esa operación es un acto de «reproducción» de parte del fonograma del que se toma la muestra. A efectos del derecho reproducción que actualmente se encuentra consagrado en el artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29, de reiterada jurisprudencia debería pues derivarse que la sincronización (que, a efectos prácticos, implica siempre una reproducción reconocible del fonograma) constituye (un acto de) reproducción.
35. A pesar de que ese acto de «sincronización» constituye efectivamente una «reproducción», en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29, y, en cuanto tal, requiere del consentimiento y autorización (17) del correspondiente titular de los derechos, esto es, del productor del fonograma, de ello no se sigue necesariamente que el resultado de ese acto de reproducción del fonograma en un conjunto nuevo y mayor deba considerarse también «reproducción de un fonograma» a los efectos del artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler.
B. Alcance del artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler
1. Interpretación de los términos de la Directiva 92/100. Antecedentes legislativos
36. La Directiva 92/100 no incluía definiciones de muchos de los conceptos clave que se empleaban en ella. Se consideró necesario definir los términos «alquiler», «préstamo» y «película», (18) pero la mayoría de los términos —como «reproducción» o «fonograma»— no estaban expresamente definidos en ella. En la exposición de motivos de la propuesta inicial de Directiva 92/100 (19) se dejaba claro que la falta de definiciones detalladas de los términos empleados era resultado de una elección deliberada de la Comisión y que la intención era que los términos de esa Directiva se interpretaran de conformidad con el Convenio de Berna (20) y la Convención de Roma. (21)
37. Según se expone en la propuesta modificada de Directiva 92/100, (22) la propuesta inicial únicamente abarcaba «la piratería mediante la explotación material de la obra» y, en consonancia con el Libro Verde sobre Derechos de Autor, (23) no establecía protección para los derechos afines similar a la que, en última instancia, acabó previéndose en el artículo 8 de la Directiva. La propuesta modificada siguió el dictamen del Parlamento Europeo con respecto a lo que acabaría por ser el artículo 8 de la Directiva de alquiler y adoptó la propuesta del Parlamento, con ligeras variaciones de redacción, como artículo 6 bis de la propuesta modificada. Según la exposición de motivos, el artículo 6 bis recogía en gran medida la regulación mínima de la Convención de Roma al tiempo que daba libertad a los Estados miembros para mantener o introducir un nivel mayor de protección. (24)
38. En la breve sección que en la exposición de motivos se dedica al artículo 6 bis, apartado 2 (que acabó siendo el artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler) se indica que «se trata de una disposición mínima, contemplada ya en las legislaciones nacionales de la mayoría de los Estados miembros». En la citada exposición de motivos no se menciona, a título de ejemplo, ninguna legislación de los Estados miembros de esta índole, y la propuesta inicial, a pesar de incluir una extensa descripción del estado de la legislación existente en aquel momento en los Estados miembros en materia de derechos de autor y derechos afines, no recogía una disposición análoga al artículo 8, y no parece analizar disposiciones comparables de la legislación de los Estados miembros. Dado que, en aquel momento, la legislación sobre derechos afines tanto a nivel internacional como en los Estados miembros estaba, por lo general, escasamente desarrollada, resulta poco probable que, en 1992, la legislación de la mayoría de los Estados miembros previera el tipo de derechos económicos derivados de la «comunicación al público» de obras audiovisuales para los productores de fonogramas y para los artistas intérpretes o ejecutantes cuyas grabaciones se incluyeran en esas obras audiovisuales, como alegan AGEDI y AIE. Resulta igualmente improbable que, cuando redactó la nueva disposición sobre la base del dictamen del Parlamento, la Comisión tuviera la intención de crear tales derechos.
39. El artículo 6 bis, apartado 2, de la propuesta modificada fue finalmente adoptado como artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100, incluyendo únicamente cambios menores e irrelevantes en su redacción. Por consiguiente, los antecedentes legislativos de esa disposición demuestran claramente que, mediante la protección otorgada por el artículo 8, apartado 2, no se pretendió ampliar radicalmente la ya existente, en aquel momento, en la mayoría de los Estados miembros. La afirmación recogida en su considerando 10 y las indicaciones expresas contenidas en la exposición de motivos de la propuesta inicial, así como los comentarios referidos al artículo 6 bis que figuran en la exposición de motivos de la propuesta modificada, confirman que los términos empleados en el artículo 8, apartado 2, deben interpretarse a la luz de los términos análogos definidos en la Convención de Roma.
2. Convención de Roma
40. El artículo 12 de la Convención de Roma, titulado «Utilizaciones secundarias de los fonogramas», dispone que, «cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros».
41. Esta disposición inspiró el artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler. A pesar de que el artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler difiere en ciertos aspectos del artículo 12 de la Convención de Roma [la Directiva no permite formular reservas análogas a las previstas en el artículo 16, apartado 1, letra a), de la Convención de Roma; exige que se abone la remuneración equitativa y única tanto a los productores de fonogramas como a los artistas intérpretes o ejecutantes (25) y abarca tanto la utilización directa como la indirecta], las partes de dicha disposición que tienen mayor pertinencia a efectos del presente asunto («un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de ese fonograma») tienen un tenor parejo en la Convención y en la Directiva. El artículo 12 sirvió posteriormente de base para el artículo 15 del WPPT, que se analizará en la sección 3 de las presentes conclusiones, titulada «WPPT».
42. A los efectos de la Convención de Roma (y, por tanto, también presumiblemente de la Directiva 92/100), el término «fonograma» se define en su artículo 3, letra b), como «toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos». En la Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas (26) se indica expresamente que «[para ser considerada fonograma] la fijación debe ser exclusivamente sonora. Las fijaciones de imágenes (películas mudas), o de imágenes y sonidos (televisión y películas sonoras), quedan […] excluidas».
43. Partiendo de esa definición, parece que las fijaciones audiovisuales están excluidas del término «fonograma» según se emplea en el artículo 12 de la Convención de Roma y presumiblemente también del término «fonograma» en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100. Por consiguiente, conforme a esta interpretación, ni el artículo 12 de la Convención de Roma ni el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 exigen el pago de la remuneración equitativa y única por la comunicación al público de una fijación audiovisual, a menos que la fijación sea una «reproducción de [un] fonograma» publicado con fines comerciales.
44. El artículo 3, letra e), de la Convención de Roma define la «reproducción» como «la realización de uno o más ejemplares de una fijación». En el contexto de la Convención de Roma de 1961 y del desarrollo tecnológico de aquel momento, se consideraba que los «ejemplares» o copias eran soportes físicos. (27) Aunque la reproducción no tiene que ser necesariamente una copia idéntica de la totalidad del material copiado con arreglo a la Convención de Roma, cualquier interpretación de ese término que amplíe el alcance del concepto de reproducción de un fonograma para englobar algo que no es, en sí, un fonograma, iría en contra del sistema y de la lógica de la Convención y del sentido habitual que se atribuye a los términos reproducción o copia.
45. Por consiguiente, en mi opinión, la interpretación del artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler a la luz de las disposiciones de la Convención de Roma lleva decididamente a la conclusión de que el citado artículo 8, apartado 2, no exige a los Estados miembros que reconozcan un derecho a remuneración equitativa por la comunicación al público de una obra audiovisual a la que se ha incorporado un fonograma (o partes de un fonograma) publicado con fines comerciales.
3. WPPT
46. El WPPT fue firmado por la Comunidad el 20 de diciembre de 1996 y «aprobado» mediante la Decisión 2000/278. Fue ratificado por la Unión el 14 de diciembre de 2009 y entró en vigor para ella el 14 de marzo de 2010.
47. El Tribunal de Justicia ya ha abordado la cuestión de la aplicabilidad del WPPT en el ordenamiento jurídico de la Unión. En la sentencia SCF Consorzio Fonografici,(28) el Tribunal de Justicia declaró que el WPPT «vincula[…] a las instituciones de la Unión y a los Estados miembros» al haber sido firmado por la Unión y aprobado mediante la Decisión 2000/278. En consecuencia, las disposiciones del WPPT forman parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión y, por tanto, son aplicables en ella. (29)
48. Según el artículo 1, apartado 1, del WPPT, ninguna disposición de este tratado puede ir en detrimento de las obligaciones que las Partes Contratantes tienen entre sí en virtud de la Convención de Roma. Partiendo de esa premisa, en la sentencia SCF Consorzio Fonografici, el Tribunal de Justicia declaró que, aunque la Unión no sea Parte Contratante de la Convención de Roma, está obligada a «no obstaculizar el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre los Estados miembros en virtud de dicha Convención» y que, por consiguiente, esta produce efectos indirectos en el seno de la Unión. (30) En esa sentencia, el Tribunal de Justicia no se refirió a los efectos de la Convención de Roma sobre el alcance y el contenido de la Directiva de alquiler como consecuencia de que en esta última se utilicen términos que se definen por remisión a dicha Convención, como se ha observado en el punto 36 y siguientes de las presentes conclusiones en el marco de la exposición de los antecedentes legislativos de la Directiva.
49. El artículo 2 del WPPT contiene definiciones de diversos términos clave. Así, el término «fonograma» se define como «toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual». Esta definición parte del concepto de «fonograma» definido en la Convención de Roma y lo amplía de dos maneras. En primer lugar, como reflejo de la evolución de la tecnología en la música, la definición del WPPT comprende asimismo las «representación[es] de sonidos», por ejemplo las grabaciones de sonidos sintéticos, como sintetizadores, que nunca se han generado como sonidos reales antes de la realización de la fijación.
50. Además, en segundo lugar, la definición de «fonograma» a efectos del WPPT también engloba las fijaciones de sonidos o representaciones de sonidos incluidas en una fijación audiovisual que no constituya una «obra» a efectos de los derechos de autor. Se trata de un cambio sustancial.
51. En la declaración concertada respecto del artículo 2, letra b), se afirma además que «la definición de fonograma […] no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su (31) incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual».
52. AGEDI y AIE alegan que la declaración concertada debe interpretarse en el sentido de que los derechos de los titulares del fonograma siguen aplicándose después de que este se haya incorporado a una obra audiovisual como si la obra audiovisual fuera (también) un fonograma. En mi opinión, esta argumentación y esta interpretación de la declaración concertada no son correctas.
53. La estructura y el sistema de los artículos 2, letra b), y 15 del WPPT, así como las negociaciones que condujeron a la redacción definitiva de esas disposiciones, no respaldan esa interpretación o la idea, contraria al sentido común, de que un fonograma que forma parte de una obra audiovisual sigue siendo también, al mismo tiempo y una vez incorporado, un «fonograma».
54. Como se explica en la Guía sobre los tratados de derecho de autor y derechos conexos administrados por la OMPI, (32) el cual es un documento interpretativo elaborado por la OMPI que, aunque no es jurídicamente vinculante, resulta útil para la interpretación del WPPT por parte del Tribunal de Justicia, (33) la declaración concertada respecto del artículo 2, letra b), tenía por objeto confirmar que los fonogramas solo pueden utilizarse en obras audiovisuales a partir de arreglos contractuales adecuados, teniendo en cuenta debidamente los derechos de los productores de fonogramas, y que, si los fonogramas se utilizan de nuevo con independencia de la obra audiovisual, deben ser considerados (de nuevo) fonogramas, lo cual da a entender que el fonograma incorporado a una obra audiovisual pierde su naturaleza de fonograma mientras forme parte del conjunto audiovisual (y que, de conformidad con la declaración concertada, recupera la condición de fonograma si se lo vuelve a separar de la obra audiovisual). (34) Véanse también los debates del Comité Principal I de la Conferencia Diplomática, que aclaró que las bandas sonoras de las películas que se publican como grabaciones sonoras deben ser consideradas fonogramas. (35)
55. Esta interpretación también encuentra respaldo en la doctrina. Véase, por ejemplo, The WIPO Treaties 1996 — The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty — Commentary and Legal Analysis, página 258, punto 35, relativo al artículo 2 del WPPT, partes primera y segunda, donde se expone que «la exclusión de la calificación [de “fonograma”] solo se aplica cuando la banda sonora aparece junto con la imagen o está unida de otro modo a esta […]. Carece de pertinencia que la banda sonora fuera inicialmente concebida para ser explotada […] como fonograma […]. Lo mismo cabe decir respecto del momento en que se realiza la fijación: carece de importancia que la banda sonora de una película provenga de una grabación anterior o que se haya registrado contemporáneamente a las imágenes […]. La forma de explotación —como parte indisociable de la obra audiovisual o de forma autónoma como mera grabación de sonidos— es crucial.
Cuando una fijación de sonidos o representaciones de sonidos se incorpora posteriormente a una obra audiovisual, esta operación no altera su naturaleza, sino que sigue siendo un “fonograma”, aunque cabe considerar que su naturaleza de fonograma queda suspendida durante la incorporación».
56. En la doctrina han surgido también otras opiniones. Véase, de los mismos autores, The WIPO Treaties on Copyright, (36) página 272, puntos 8.2.41 y 8.2.42, en los que se analiza la opinión según la cual los fonogramas preexistentes pueden conservar su naturaleza de tales incluso cuando están incorporados a una obra audiovisual, y la página 489, secciones 9.2.8 y 9.2.9, en que se exponen distintas interpretaciones que los Estados miembros propugnaron del artículo 2, letra c), del WPPT en la Conferencia Diplomática de 2000 en el marco de las negociaciones que eventualmente condujeron a la adopción del Tratado de Beijing. (37)
57. La Resolución relativa a las interpretaciones o ejecuciones audiovisuales, adoptada por la Conferencia Diplomática el 20 de diciembre de 1996, en la que las delegaciones participantes lamentaron que «el [WPPT] no cubr[iera] los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes por las fijaciones audiovisuales de sus interpretaciones o ejecuciones», también respalda la opinión de que el artículo 15 del WPPT no contempla el derecho a una remuneración equitativa y única por la comunicación al público de obras audiovisuales a las que se haya incorporado un fonograma preexistente.
58. Por consiguiente, opino que una interpretación del artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler realizada a la luz de las disposiciones del WPPT y encaminada a interpretar las disposiciones de esa Directiva de manera conforme con las del WPPT respalda decididamente la conclusión de que el artículo 8, apartado 2, no exige a los Estados miembros que reconozcan un derecho a una remuneración equitativa por la comunicación al público de una obra audiovisual en cuya banda sonora se haya sincronizado un fonograma (o partes de un fonograma) publicado con fines comerciales.
4. Re:Sound v. Motion Picture Theatre Associations of Canada
59. En el asunto Re:Sound v. Motion Picture Theatre Associations of Canada, (38) se solicitó a la Supreme Court of Canada (Tribunal Supremo de Canadá) que interpretara las disposiciones legales adoptadas para cumplir las obligaciones que incumbían a Canadá en virtud del artículo 12 de la Convención de Roma. Si bien la terminología de la legislación canadiense en cuestión difería, en cierta medida, de la que se emplea en la Convención de Roma y en la Directiva de alquiler, las cuestiones que tenía que resolver el tribunal canadiense se asemejaban mucho a las que se pide al Tribunal de Justicia que dilucide en el presente asunto.
60. La legislación canadiense definía el término «grabación sonora» como la grabación consistente en sonidos, excluyendo, no obstante, «las bandas sonoras de obras cinematográficas cuando acompañen a la obra cinematográfica». Ha de señalarse que esa definición parece asemejarse en mayor medida a la definición de «fonograma» a efectos del WPPT que a la definición de ese término a los efectos de la Convención de Roma, por cuanto la exclusión relativa a las bandas sonoras solo se aplica a las grabaciones sonoras que acompañen a «obras» cinematográficas.
61. El Tribunal Supremo de Canadá consideró unánimemente que esa definición de «grabación sonora» implicaba que no se generaba derecho a remuneración equitativa cuando la banda sonora acompañaba a la película, pero que dicha remuneración debía abonarse cuando la banda sonora «se reproducía separadamente de la película o programa [de televisión]» y que esa interpretación era conforme con la definición de «fonograma» recogida en el artículo 3 de la Convención de Roma habida cuenta de que la exclusión canadiense relativa a las «bandas sonoras» no establecía una exclusión para «fijación[es] exclusivamente sonora[s]». (39)
62. El análisis de ese asunto aporta orientaciones, pero evidentemente no vincula en modo alguno al Tribunal de Justicia en el presente procedimiento.
5. Comparación del concepto de «reproducción» en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29 y del artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler
63. Parecería coherente desde el punto de vista lógico y lingüístico considerar que el resultado de un acto de reproducción constituye «una reproducción» del elemento reproducido.
64. No obstante, el proceso de sincronización, según lo describe el órgano jurisdiccional remitente, implica mucho más que una mera reproducción del fonograma. Ha de producirse toda la parte visual de la obra audiovisual —por lo general, cabe esperar, que con carácter previo— y la banda sonora que incluye al fonograma (o partes del fonograma) tendrá que adaptarse a la parte visual. Puede que se incluyan diálogos, así como otras pistas de audio, musicales o no musicales. Esas otras partes del producto audiovisual deben tener un carácter lo suficientemente original como para que el resultado conjunto se eleve a la consideración de «obra» audiovisual, a efectos de los derechos de autor, de manera que no quede comprendido en el concepto de fonograma, según se define este término a efectos del WPPT. (40)
65. Teniendo en cuenta que ni la Directiva de alquiler ni la Directiva 2001/29 definen la expresión «fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma», ni tampoco los términos «fonograma» y «reproducción» contenidos en ella, la determinación del significado y del alcance de esos términos y de esa expresión debe efectuarse conforme a su sentido habitual en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan. (41) Al tratarse de términos de una disposición que no contiene una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido, deben ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión, como exigen la necesidad de aplicación uniforme del Derecho de la Unión y el principio de igualdad. (42)
66. Empezando por el contexto en el que la citada expresión y los referidos términos se utilizan, el término «reproducción» no solo se encuentra en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler, sino también en el artículo 7 de la Directiva 92/100 y en la posterior reaparición de esta disposición como parte del artículo 3 de la Directiva 2001/29.
67. Como ha declarado el Tribunal de Justicia en reiteradas ocasiones, habida cuenta de las exigencias de unidad y de coherencia del ordenamiento jurídico de la Unión, los conceptos empleados por las Directivas 2001/29 y 2006/115 deben tener el mismo significado, salvo que el legislador de la Unión haya expresado una voluntad diferente en un contexto legislativo preciso. (43)
68. A este respecto, es importante tener en cuenta las distintas finalidades y el diferente carácter de los intereses que protegen, por un lado, las disposiciones del Derecho de la Unión (y las correspondientes disposiciones del Derecho internacional) que conceden a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores el derecho exclusivo (pero transmisible) de autorizar o prohibir determinados actos, como el derecho de los productores a autorizar o prohibir la reproducción de sus fonogramas, y, por otro lado, los derechos a una remuneración equitativa por alquiler o préstamo, o por radiodifusión o comunicación al público, que son esencialmente derechos de carácter económico. (44)
69. La finalidad del primero de los mencionados derechos es proporcionar a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas los medios para controlar formas concretas de uso del resultado de sus aportaciones, permitiéndoles negociar una compensación por ese uso, mientras que la finalidad de los segundos derechos a que se ha aludido es compensar a los artistas intérpretes o ejecutantes o a los productores por el uso de sus ejecuciones o inversiones en el contexto de usos que escapan de su control.
70. En lo que respecta al concepto de «comunicación al público» que se emplea en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que esas disposiciones persiguen objetivos que son parcialmente divergentes, pues el citado artículo 3 confiere a los autores un derecho de carácter preventivo. (45) Esa misma lógica se aplica al artículo 2 de la Directiva 2001/29, que también confiere a los titulares de derechos un derecho preventivo, a saber, el derecho a autorizar o prohibir la reproducción.
71. Además, puede entenderse que el término «reproducción» se refiere, bien al proceso de reproducir un determinado elemento, o bien al resultado de esa reproducción. Lo que prohíbe el artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29 es el acto de reproducción no autorizado, mientras que el artículo 8, apartado 2, se refiere a la remuneración por ciertos usos de una reproducción, entendida como copia de un fonograma, es decir, el uso de un elemento. Se trata de dos significados distintos de una misma palabra.
72. A este respecto, el presente asunto difiere de la situación analizada en el asunto Reha Training, (46) en la cual, en los apartados 31 y 32, el Tribunal de Justicia declaró que nada permitía afirmar que el legislador de la Unión hubiera querido conferir al concepto de «comunicación al público» un significado diferente en la Directiva 2001/29 y en la Directiva 2006/115, y en la cual los derechos establecidos en esas dos Directivas dimanaban de un mismo desencadenante (y el concepto en cuestión formaba parte de ese desencadenante).
73. Pasando ahora a analizar el significado del término «reproducción» en el lenguaje corriente, puede argumentarse que ninguna persona común entendería que una obra audiovisual típica constituye una «reproducción» de un fonograma que se usa como (parte de la) banda sonora de dicha obra. Meramente a título de ejemplo, yo, personalmente, no considero —ni creo que haya nadie que considere— que una película como Muerte en Venecia (47) sea una «reproducción» de (partes de) una grabación de la Quinta sinfonía de Mahler o de alguna otra pieza musical incluida en la banda sonora de esa película, (48) o que la película El graduado (49) sea una «reproducción» de la canción The sound of silence de Simon & Garfunkel, en el sentido habitual de ese término en el lenguaje corriente.
74. El acto de copiar una grabación preexistente de una canción en la banda sonora de una película puede considerarse un acto de reproducción, porque es lo que se está haciendo. La canción se reproduce e incorpora en el conjunto audiovisual. Como se ha señalado en los puntos 33 a 35 de las presentes conclusiones, parece claro que tal acto de reproducción —en el sentido en que este término se utiliza a los efectos del derecho de reproducción— tiene lugar cuando se sincroniza el fonograma.
75. Sin embargo, el hecho de que el acto de sincronización de una grabación preexistente sea un acto de reproducción de ese fonograma no convierte a la obra audiovisual resultante (de la cual la canción probablemente sea, con mucho, la parte más pequeña y menos significativa) en una reproducción de la canción. Esa interpretación difícilmente se corresponde con el sentido habitual de ese término en el lenguaje corriente.
76. En el asunto Pelham, se solicitó al Tribunal de Justicia que interpretara el «derecho de distribución» recogido en el artículo 9 de la Directiva de alquiler. Esa disposición confiere, entre otros, a los productores de fonogramas el derecho exclusivo de poner sus fonogramas a disposición del público, «incluidas las copias de los mismos», mediante venta u otros medios. La cuestión que tenía que dirimir el Tribunal de Justicia era la de si un fonograma que contenía muestras sonoras transferidas de otro fonograma (en ese caso, sin el consentimiento de los titulares de los derechos sobre el fonograma del cual se habían extraído dichas muestras) constituía una «copia», en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva de alquiler, de este fonograma. El Tribunal de Justicia respondió a esa cuestión en sentido negativo. Consideró, basándose en parte en la finalidad del derecho de distribución en la medida en que se refiere a los productores de fonogramas (que les permite, a través de una adecuada protección legal de los titulares de derechos de propiedad intelectual, amortizar las inversiones realizadas y luchar contra la piratería) y en parte en la disposición paralela (pero que está redactada en distintos términos) recogida en el artículo 1, letra c), del Convenio de Ginebra, (50) que un fonograma que contiene muestras sonoras de otro fonograma no constituye una «copia» «si no incorpora la totalidad o una parte sustancial de ese mismo fonograma». (51)
77. Procede destacar que el asunto en que recayó la sentencia Pelham tenía por objeto una situación en la que la parte reproducida o copiada era sustancialmente más pequeña que el conjunto integrado porque únicamente se reproducía una pequeña parte del fonograma original. En el presente asunto, puede que el fonograma de que se trata se reproduzca total o parcialmente en el proceso de sincronización. No obstante, incluso aunque el fonograma se reproduzca en su totalidad en la sincronización, la exigencia de que el producto audiovisual ha de tener la consideración de «obra» entraña que los cambios introducidos en el conjunto deben alcanzar el umbral de la originalidad. Por lo tanto, no puede afirmarse que el fonograma y la obra audiovisual son lo mismo o que la obra audiovisual es una reproducción o una copia del fonograma.
78. En este contexto, puede decirse que los términos «reproducción» y «copia» o ejemplar, pese a no tener idéntico significado, están relacionados. En efecto, el artículo 3, letra e), de la Convención de Roma define el término «reproducción» como «la realización de uno o más ejemplares de una fijación». A este respecto, en mi opinión, la solución propuesta también es la que más se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia dictada hasta la fecha.
IV. Conclusión
79. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo:
«Los conceptos de “fonograma” y de “reproducción de [un] fonograma” que se emplean en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, y en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, no incluyen una obra audiovisual a la que se ha incorporado un fonograma tras haberse obtenido la autorización del titular o de los titulares de derechos sobre el fonograma conforme exige el artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.
Cuando la obra comunicada al público es una obra audiovisual como tal, no es un “fonograma”, en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 y del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115, que se “utilice” o comunique al público.
Por consiguiente, el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 y el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 no exigen a los Estados miembros que dispongan que el usuario debe pagar una “remuneración equitativa y única” al titular o a los titulares de derechos sobre el fonograma incorporado cuando la obra audiovisual sea objeto de “comunicación al público”.»